１ 某巡査の重婚的「婿入」
鷗外森林太郎の小説『雁』（1911年-1915年）のヒロインである玉は，岡田医学生と淡い交渉を持った1880年（明治13年）の段階（「古い話である。僕は偶然それが明治13年の出来事だと云ふことを記憶してゐる。」）において，貸金業者の末造の妾でありましたが，飽くまでも妾にとどまる限りにおいては，末造と婚姻していたものではありません。しかしながら，末造の妾になる前に，玉には某巡査が「婿」としてやって来ていたという事情がありました。当該事情は下記のとおりですが，玉は法的には，未婚であったのでしょうか，それとも元・人妻となったものだったのでしょうか。
或る時〔飴細工屋の爺いさんの家の〕入口に靴の脱いであるのを見た。それから間もなく，此家の戸口に新しい標札が打たれたのを見ると，巡査何の何某と書いてあつた。末造は松永町から，仲徒町へ掛けて，色々な買物をして廻る間に，又探るともなしに，飴屋の爺いさんの内へ婿入のあつた事を慥めた。標札にあつた巡査がその婿なのである。お玉を目の球よりも大切にしてゐた爺いさんは，こはい顔のおまはりさんに娘を渡すのを，天狗にでも撈はれるやうに思ひ，その婿殿が自分の内へ這入り込んで来るのを，此上もなく窮屈に思つて，平生心安くする誰彼に相談したが，一人もことわつてしまへとはつきり云つてくれるものがなかつた。〔中略〕末造が此噂を聞いてから，やつと三月ばかりも立つた頃であつただらう。飴細工屋の爺いさんの家に，ある朝戸が締まつてゐて，戸に「貸家差配松永町西のはづれにあり」と書いて張つてあつた。そこで又近所の噂を，買物の序に聞いて見ると，おまはりさんには国に女房も子供もあつたので，それが出し抜けに尋ねて来て，大騒ぎをして，お玉は井戸へ身を投げると云つて飛び出したのを，立聞をしてゐた隣の上さんがやう〔やう〕止めたと云ふことであつた。おまはりさんが婿に来ると云ふ時，爺いさんは色々の人に相談したが，その相談相手の中には一人も爺いさんの法律顧問になつてくれるものがなかつたので，爺いさんは戸籍がどうなつてゐるやら，どんな届がしてあるやら，一切無頓着でゐたのである。巡査が髭を拈つて，手続は万事己がするから好いと云ふのを，少しも疑はなかつたのである。
（『鷗外選集第3巻 小説三』（岩波書店・1979年）216-217頁）
法律顧問は，有益かつ必要です（御連絡・御相談は，saitoh@taishi-wakaba.jpへ。あるいは，03-6868-3194へ）。
令和の御代となっては遅蒔きながら，玉と某巡査との婚姻の成否について考えてみましょう。当該「婿入」騒動があったのは，明治11年か12年（1878-1879年）の頃のことであったとの前提での解説です。
２ 重婚の許否の問題
まず，前回記事（「令和4年法律第102号による改正後の民法773条における「第732条」出現の「異次元」性に関して」http://donttreadonme.blog.jp/archives/1080634730.html）以来の問題である重婚の許否について検討します。
1888年（明治21年）の旧民法人事編第一草案41条は「配偶者アル者ハ重ネテ婚姻ヲ為スコトヲ得ス」と規定していますが，熊野敏三起稿の理由書には「本条ハ重婚ヲ禁スルモノニシテ一夫一婦ノ制ニ帰着スルモノナリ此規則ハ或ハ旧来ノ慣習ニ反スルヤ知ルヘカラスト雖モ刑法中重婚ヲ罰スレハ既ニ之ヲ一変シタルモノト云フヘシ」とあります（『明治文化資料叢書第3巻 法律編上』（風間書房・1959年）63頁）。ここでの「刑法」は，1882年（明治15年）1月1日から施行された（明治14年太政官第36号布告）旧刑法（明治13年7月17日太政官第36号布告）のことになります。旧刑法354条は「配偶者アル者重子テ婚姻ヲ為シタル時ハ6月以上2年以下ノ重禁錮ニ処シ5円以上50円以下ノ罰金ヲ附加ス」と規定していました（重禁錮は禁錮場に留置し定役に服せしめる刑です（同法24条1項。他方，定役に服さないのが軽禁錮でした（同項）。）。）。
熊野の口吻を反対解釈すると我が国の「旧来ノ慣習」はあるいは重婚制であったということになるようですが，ボワソナアドは，重婚（bigamie）の罪は日本社会では稀であり（raretéであるとされています。），その民俗（mœurs）は重婚に赴かせしめるものではないと観察していたところです（cf. Gve Boissonade, Projet Révisé de Code Pénal pour l’Empire du Japon accmpagné d’un Commentaire, Tokio, 1886, p.1045）。稀ではあるが，重婚はあることはあった，ということになるようです。
梅謙次郎に至ると，きっぱりと，「蓋シ我邦ニ於テハ既ニ千有余年前ヨリ此〔一夫一婦の〕主義ヲ認メ敢テ一夫多妻若クハ一妻多夫ノ制ヲ取ラス」と述べています（梅謙次郎『民法要義巻之四 親族編（第22版）』（私立法政大学＝中外出版社＝有斐閣書房・1912年（初版1899年））90頁）。民法（明治31年法律第9号）旧766条（「配偶者アル者ハ重ネテ婚姻ヲ為スコトヲ得ス」）の草案は1895年11月22日の第139回法典調査会で審議されましたが，そこで参照条文等として掲げられたものは，我が国法関係では，旧民法人事編（明治23年法律第98号）31条（「配偶者アル者ハ重子テ婚姻ヲ為スコトヲ得ス」），旧刑法354条，戸婚律有妻更娶条，和娶人妻条，応政談，御定書百个条48（密通御仕置之事），明治8年1月28日司法省指令，明治9年6月23日太政官指令1条及び明治9年7月17日「内務省1」となっています（日本学術振興会『法典調査会民法議事速記録第46巻』91丁表）。これらの条文等が我が国における一夫一婦制の伝統を基礎付けていたのだ，ということでしょう。
今日本に於ける沿革を案ずるに戸婚律に（第1）有妻更娶条（第2）和娶人妻条ありて配偶者ありながら他人と婚姻する者を罰し其婚姻を無効とせり。新律綱領，改定律令には明文なし。故に人の妻を娶るも罪なきに非さるやの疑を生するも実際は不応為罪中に之を含みたり。明治8年1月28日司法省指令に由れば妻ある夫更に婚姻ぜば不応為罪の重きに依て処断す。後婚の婦女其情を知らば同罪とすとあり。徳川時代に於ては百ヶ条に「密通致し候妻死罪，密通之男死罪」と規定したり。
（中村進午『親族法』（東京専門学校・1899年）82頁）
明治8年（1875年）1月28日司法省指令の事案は，玉と某巡査との事件と同型ですね。
明治9年（1876年）7月17日「内務省1」の内容は筆者には調べがつかなかったのですが，同年6月23日の太政官指令1条は，1874年9月に夫が逃亡してしまったので妻が姑及び実家の父らに勧められてN松と「再婚」したところ，後に事実が当局に露見して1875年11月に妻の実父らはそれぞれ処分され，かつ，N松とは離隔せられたものの，1876年1月に妻が出産してしまった「後婚」の子を戸籍上どう取り扱うかについての回答であって，「子ハ双方ノ協議ニ任セ男又ハ女ニテ為引取男ニテ引取候ハヽ庶子女ニテ引取候ハヽ私生ノ子ト記載スヘキ事」というものでした。N松との「後婚」は一妻多夫の重婚として無効なので，生まれた子は嫡出子にはならず（なお，同児は1875年11月の「離隔」前に懐妊されているところ，重婚も取消しまでは有効であって，かつ，取消しの効果は遡及しないとの現行民法（明治29年法律第89号）744条及び748条1項の主義であれば，嫡出子たり得たところでしょう（同法772条1項及び2項後段参照。また，旧民法人事編66条（「無効ノ言渡アリタル婚姻ハ子ニ付テハ其出生ノ婚姻前後ナルヲ問ハス法律上ノ効力ヲ生ス」））。），N松が認知（引取り）をすればその庶子となるが，そうでなければ（女ニテ引取の場合）父の知れない私生子であるということでしょう。
不応為罪は，明治三年十二月二十日（1871年2月9日）の新律綱領の巻5雑犯律に「凡律令ニ正条ナシト雖モ情理ニ於テ為スヲ得応ヘカラサルノ事ヲ為ス者ハ笞30事理重キ者ハ杖70」との規定があったものです。罪刑法定主義（旧刑法2条「法律ニ正条ナキ者ハ何等ノ所為ト雖モ之ヲ罰スルヿヲ得ス」）もあらばこそです。笞30及び杖70の刑は，明治6年（1873年）7月10日から施行の改定律例（明治6年6月13日太政官第206号布告）によって，それぞれ30日の懲役及び70日の懲役に改められています（なお，改定律例は，新律綱領を廃止するものでも全部を改正するものでもなく，補充するものでした。）。ただし，玉の「婿」の某巡査は官吏でしょうから（「上は君主より下は交番の巡査に至る迄」いずれも国家機関である，とは美濃部達吉の不敬的かつ有名な表現です。），改定律例23条又は（平民の場合）24条の適用があり（重婚は，公務に係る公罪ではなく私罪でしょう。），重婚に係る不応為罪を犯したとしても，懲役70日ではなく，官吏私罪贖例図に照らして贖金10円50銭に処せられるべきものだったのではないでしょうか（なお，等外吏ではなく，それより一つ偉い判任官であれば14円）。
３ 婚姻の成立の問題
次に重婚の成立，すなわち婚姻は何をもって成立することとされていたかの問題があります。
「徳川時代の厳格なる用語にては，婚姻というは夫婦の関係を発生すべき祝言の挙行なり。而してこの婚姻を挙行する契約は即ち縁談取極にして，これは結納の授受に依りて成立するものとす」（中田薫『徳川時代の文学に見えたる私法』（1956年（岩波文庫版1984年））130頁），「江戸時代においては，武士と庶民とで違ったようであり，武士についての幕府法によると，双方の当主（戸主のようなもの）からそれぞれ幕府に縁組願いを出して許可を得た後に結納の授受と婚儀の挙行によって婚姻が成立し，その後その旨の届出を要し，庶民については，社会的には結納の授受と祝言の挙行が行われたが，法律上は変遷があり，末期には人別帳（当時の戸籍）に記載することを要した。」（星野英一『家族法』（放送大学教育振興会・1994年）56頁）というような状況であったところ，明治に入って，明治三年十一月四日（1870年12月25日）に太政官から縁組規則（明治三年太政官第797号布告）というものが出ます。
一華族ハ太政官ヘ願出士族以下ハ其管轄府藩県ヘ可願出事
一華族士族取結候節ハ華族ハ太政官ヘ願出士族ハ其管轄官庁ヨリ太政官ヘ伺済ノ上可差許事
一府藩県管轄違ニテ取結候節ハ士族卒平民タリトモ双方ノ官ニテ聞済互ニ送リ状取替シ可申事
右之通被定候事
藩の字が出て来ますが，明治三年段階では，前年に版籍奉還はされているものの，なお廃藩置県はされていなかったところです（廃藩置県の詔書が出されたのは，明治四年七月十四日（1871年8月29日）のことでした。）。
華族令（宮内省達）が出て五爵の制が定められたのは明治17年（1884年）7月7日のことですが，明治二年の版籍奉還の段階での「華族」は，それまでの公卿・諸侯の称を改めたものです。
明治三年の縁組規則は，翌明治四年四月二十二日（1871年6月9日）の太政官第198号布告で早速改められます。
昨冬十一月御布告縁組規則中管轄違ニテ取結候節ハ士族卒平民トモ双方官庁ニテ聞済送リ状取替候様御達ニ相成居候処平民ハ不及其儀今般御布告ノ戸籍法第5則ノ通可相心得此段更ニ相達候事
明治四年四月四日（1871年5月22日）の太政官第170号布告たる戸籍法の第5則は，次のとおりです。
編製ハ爾後6ヶ年目ヲ以テ改ムヘシト雖モ其間ノ出生死去出入等ハ必其時々戸長ニ届ケ戸長之ヲ其庁ニ届ケ出テ支配所アルモノハ支配所ニ届支配所ヨリ其庁ニ届ク其庁之ヲ受ケ人員ノ増減等本書ヘ加除シ毎年十一月中戸籍表ヲ改メ十二月中太政官ヘ差出スヘシ加除ハ生ルヽモノト入ルモノヲ加ヘ死者ト出ルモノヲ除ク類ヲ云フ
平民については「今般御布告ノ戸籍法第5則ノ通可相心得」ということですから，平民の婚姻等については府藩県への願い出（及び当該府藩県からの許可）を要さず，戸長への報告的届出のみでよい，ということでしょうか。江戸時代の制とほぼ同様，ということになるのでしょう。
ただし，学説上「明治四年の戸籍法により，戸籍への届出が婚姻の成立要件となったとする説」があるそうです（星野57頁）。しかし，明治四年太政官第170号布告戸籍法の趣旨については「戸籍人員ヲ詳ニシテ猥リナラサラシムルハ政務ノ最モ先シ重スル所ナリ夫レ全国人民ノ保護ハ大政ノ本務ナルヿ素ヨリ云フヲ待タス然ルニ其保護スヘキ人民ヲ詳ニセス何ヲ以テ其保護スヘキヿヲ施スヲ得ンヤ是レ政府戸籍ヲ詳ニセサルヘカラサル儀ナリ又人民ノ各安康ヲ得テ其生ヲ遂ル所以ノモノハ政府保護ノ庇蔭ニヨラサルハナシ去レハ其籍ヲ逃レ其数ニ漏ルヽモノハ其保護ヲ受ケサル理ニテ自ラ国民ノ外タルニ近シ此レ人民戸籍ヲ納メサルヲ得サルノ儀ナリ」とあるので，同法は，人民間における親族関係の私法的規整には直接の関心はなかったように思われます。
なお，明治四年戸籍法においては「届出をなすべき者は規定されていないが，戸主であることは常識として明文を待たぬ公理だったと指摘されている（福島正夫・「家」制度の研究資料篇一（1959）40-41頁）」そうです（二宮周平編集『新注釈民法（17）親族（1）』（有斐閣・2017年）3-4頁（二宮周平）。また，同81頁（二宮），谷口知平『戸籍法』（有斐閣・1957年）7頁）。
明治四年八月二十三日（1871年10月7日）太政官第437号布告によって，諸身分間の通婚が自由化されます。
華族ヨリ平民ニ至ル迄互婚姻被差許候条双方願ニ不及其時々戸長へ可届出事
但送籍方ノ儀ハ戸籍法第8則ヨリ11則迄ニ照準可致事
しかし，戸長への婚姻の届出は励行されなかったようです。
明治8年12月9日の太政官第209号達（使府県宛て）は，次のように定めます。
婚姻又ハ養子養女ノ取組若クハ其離婚離縁縦令相対熟談ノ上タリ𪜈双方ノ戸籍ニ登記セサル内ハ其効ナキ者ト看做スヘク候条右等ノ届方等閑ノ所業無之様精々説諭可致置此旨相達候事
この明治8年太政官第209号達についての重要な解釈を示す司法省達があります。明治10年6月19日司法省丁第46号達（大審院・上等裁判所・地方裁判所宛て）です。
8年第209号御達ノ儀ニ付有馬判事ヨリ甲号ノ通伺出ニ因リ乙号ノ通太政官ヘ上申候処丙号ノ通御裁令相成候条此段為心得相達候事
甲号 疑律伺
明治8年第209号公布婚姻又ハ養子養女ノ取組若クハ其離婚離縁縦令相対熟談ノ上タリトモ双方戸籍ニ登記セサル内ハ其効ナキ者ト看做ス可ク云々ト有之候付テハ双方父母親属熟談ノ上人ノ妻トナリ男女ノ子アル者ト雖𪜈戸籍ニ登記無之者ハ犯姦告訴等ノ節無論処女ト看做シ処分致ス儀ニ可有之尤右ノ者夫又ハ夫ノ祖父母父母ヲ謀殺故殺殴傷罵詈等ニ至ル迄総テ凡人ヲ以テ論シ且人ノ養子女トナリテ同居シ実際親子ノ会釈ヲ為ス者ト雖モ前同断ノ者ハ皆凡人ヲ以テ処分致シ可然哉已ニ戸籍法規則確定ノ上ハ婚姻又ハ養子女等其時々送籍等ヲ不為者ハ無之筈ニ候得共辺土僻隅ノ愚民ニ至テハ絶テナシトモ難確定候付犯者アルニ臨ミ実際ト条理上ト不都合ヲ可生様有之関係不尠聊疑義ヲ生シ候条予メ御指揮ヲ受置度此旨相伺候也
在宮崎県
七等判事有馬純行
明治9年4月18日
司法卿大木喬任殿
乙号 太政官ヘ上申
婚姻又ハ養子女ノ取組若クハ離縁等ノ儀ニ付テハ8年第209号ヲ以テ使府県ヘ達セラレタリ然ルニ該達ハ文意稍々明確ヲ欠キ或ハ宮崎県伺ノ如キ疑団ヲ生スルアリト雖𪜈篤ト該達ノ文意ヲ熟案スルニ仮令ヒ相対熟談ノ上タリ𪜈云々ノ文字アリテ既ニ其婚姻ヲ行ヒ夫婦ト為リタル者ヲ指的スルニアラス其主意ヲ約言スレハ婚姻養子ノ取組等ヲ為スニ当リ双方ノ熟談ノミニテハ一概ニ之ヲ夫婦父子ト見ル可カラサル旨ヲ示シタルモノナリ（尤モ最初該達施行ノ際ハ此ノ辨明ト其旨意ヲ異ニセシヤモ知ル可カラサレト今日ノ日法律ノ改良修正ヲ要スルニ当テハ成ルヘク旧法ヲ破毀セス之カ辨明ヲ以テ其効ヲ得シムルヲ良トス）然ルニ若シ之ヲ以テ既ニ婚姻ヲ行ヒ親族隣里モ之ヲ認許セシ者ニ適用シテ凡人ヲ以テ処分スルハ実ニ人類社会ノ根本タル一家親族ノ大倫ヲ乱スヘキ法律ト云ハサルヲ得ス
別紙有馬判事伺ノ如キ其実明々タル夫婦親子ニシテ独リ戸籍ノ登記ヲ欠ク者若シ謀殺故殺犯姦等ノヿアランニ凡人ヲ以テ之ヲ論セン耶是レ其形ヲ論シテ其実ヲ論セサル者大ニ法律ノ原旨ニ悖戻スト謂フ可シ
然リト雖𪜈其戸籍登記ノ届ヲ為サヽル情実ニ因リ元ト其婚姻等ノ成リ立タサル不良ノ所為アルモノハ其効ヲ失ハシムル者モ之レアルヘシ因テ別紙ノ通指令可及ト存候且左ノ指令案ノ趣旨ニ従ヒ各裁判所ヘ念ノ為メ本省ヨリ布達ニ及ヒ度此段相伺候条早速御裁令相成度存候也
丙号 太政官ヨリ御指令
伺ノ趣8年第209号ノ諭達後其登記ヲ怠リシ者アリト雖モ既ニ親族近隣ノ者モ夫婦若シクハ養子女ト認メ裁判官ニ於テモ其実アリト認ムル者ハ夫婦若シクハ養父子ヲ以テ論ス可キ儀ト相心得ヘシ
明治8年太政官第209号達と明治10年司法省丁第46号達との関係について，梅謙次郎は次のように述べています。
〔前略〕我邦ニ於テハ明治8年ノ達（8年12月9日太政官達209号）ニ依リテ夫婦双方ノ戸籍ニ登録スルヲ以テ其成立条件トセリ然レトモ此達ハ殆ト実際ニ行ハレス刑事ニ於テハ夙ニ明治10年司法省達（10年6月19日司法省達丁46号）ニ依リテ苟モ親族，近隣ノ者夫婦ト認メ裁判官ニ於テモ其実アリト認ムル者ハ夫婦ヲ以テ論スヘキモノトセリ爾来民事ニ於テモ此達ニ依レル例尠カラス而シテ実際ノ慣習ニ於テハ上流社会ト雖モ先ツ事実上ノ婚姻ヲ為シタル後数日乃至数月ヲ経テ届出ヲ為ス者十ニ八九ナリ況ヤ下等社会ニ在リテハ竟ニ届出ヲ為ササル者頗ル多シトス此ノ如キハ実ニ神聖ナル婚姻ト私通トヲ混同スルノ嫌アリテ到底文明国ニ採用スヘキモノニ非サルナリ
（梅105-106頁）
梅は，「刑事ニ於テハ」と，明治10年司法省丁第46号達の適用対象を刑事に限定していますが，これは同達発出の端緒たる有馬純行判事の司法卿宛て伺いが，直接には，犯姦謀殺故殺殴傷罵詈等の刑事事件に係る擬律の取扱いに係るものだったからでしょう。しかし，太政官への上申中において司法省は，明治8年太政官第209号達について，「文意稍々明確ヲ欠キ」，「実ニ人類社会ノ根本タル一家親族ノ大倫ヲ乱スヘキ法律ト云ハサルヲ得ス」といった射程の広い批判を加えており，当該太政官達が刑事関係以外でもなお無傷で残り得るということは，なかなか難しいところだったでしょう。「民事ニ於テモ此〔司法省〕達ニ依レル例尠カラス」とは，当然の成り行きでしょう。
我妻榮は，明治8年太政官第209号達と明治10年司法省丁第46号達との関係について，「明治8年第209号達は法律婚主義（戸籍の届出）を宣言したが，後の明治10年司法省達丁第46号は，事実婚主義に復帰したようにも思われる。実際上も，その後，届出のない夫婦関係を保護した判決はすこぶる多い。しかし，右の二つの法令の関係――復帰とみるか二本建になったとみるか――については，学説が分かれている」と述べています（我妻榮『親族法』（有斐閣・1961年）38頁註（2））。ここでの「二本建」説は――梅による明治10年司法省丁第46号達の性格付けを前提にする――民事と刑事との二本建てであるとなす説であって，民事において当該司法省達によってしまったのは例外的事態であると解するものでしょうか（なお，星野57頁は「裁判実務にも混乱が見られるようである」と言っていますが，二宮編81頁（二宮）は，「大審院は，〔明治10年司法省丁第46号達〕を民事事件にも適用していた」とあっさり言い切っています。）。
しかし，明治10年司法省丁第46号達を乙号部分に注目して読めば，当該達と明治8年太政官第209号達との整合性の確保を司法省は志向し，両者は民事及び刑事において統一的に解釈・適用されるべきもの（換言すれば，司法省達は「文意稍々明確ヲ欠」く太政官達を，否定（「破毀」）はせずにその欠缺を補充するもの）と考えていたように思われます。しからばその解釈とはどのようなものかといえば，婚姻及び縁組については，
婚姻又ハ養子養女ノ取組は，縦令(a)両家戸籍届出権者を含めての相対熟談ノ上タリ𪜈，(b)双方ノ戸籍ニ登記をし，又は(β)親族近隣ノ者モ夫婦若シクハ養子女ト認メ裁判官ニ於テモ其実アリト認められなければ，其効ナキ者ト看做ス
ということになるのだ，ということではないでしょうか。
江戸時代でいえば，(a)は縁談の取極ということになりましょう。当該縁談取極においては，太政官達の戸籍登記本則主義を司法省が真っ向から否認しない以上，両家戸籍届出権者の同意は必須でしょう。(a)を前提に，そこに(b)又は(β)の要件が加わることによって婚姻又は縁組が有効に成立するものとするのが当時の司法省及び裁判所の公定解釈であった，と筆者は考えてみたいのです。これは，民刑事共通に適用されるところの法律婚主義（「届出ありさえすれば現実の共同生活なくしても身分関係が認められた」（谷口9頁））と事実婚主義との二本建て説ということになりましょうか。建物賃借権の対抗要件に係る不動産登記（民法605条）と引渡し（借地借家法（平成3年法律第90号）31条）との二本建て主義と何だか似てしまっています（「民法605条僻見（後編）」（http://donttreadonme.blog.jp/archives/1079742276.html）が不図想起されます。）。
４ 当てはめ
玉と某巡査との「婚姻」においては，「爺いさんは戸籍がどうなつてゐるやら，どんな届がしてあるやら，一切無頓着でゐたのである。」ということですから，(b)の要件は欠けていたようです（なお，婚姻それ自体については，明治21年（1888年）段階の旧民法人事編第一草案の理由書において「殊ニ近時ニ至テハ其礼式大ニ破レ諾成ノ行為ト云フモ不可ナカラン」と観察されています（明治文化資料叢書第3巻61頁）。）。(a)の要件については，玉の父と某巡査との間では「おまはりさんが〔略〕，大きな顔をして酒を飲んで，上戸でもない爺さんに相手をさせてゐた間，まあ，一寸楽隠居になつた夢を見たやうなものですな」という情況だったそうですから（鷗外選集第3巻217-218頁），晩酌仲間の両者ともに戸籍届出権者であったのであれば，一応要件充足でしょうか。しかし，(β)の親族近隣ノ者モ夫婦ト認メ要件はどうでしょうか。確かに東京の練塀町・下谷間にあった某巡査・玉の同居宅の「近隣」の人々は夫婦ト認め，玉の親族たる爺さんも同様だったのでしょうが，前婚の妻及びその子供を始めとする某巡査の親族側は，某巡査と玉とを夫婦ト認めるものでは全然なかったものでしょう。この要件は，上記(b)要件と共に未充足であったようです。
そうであれば，玉は岡田を見知った時にはなお未婚であって，また，某巡査も玉との重婚に係る不応為罪を犯したわけではない，ということになるようです。
とはいえ，玉は，末造の妾である限りにおいては，なお末造に対する守操義務があったようです。すなわち，改定律例260条は「凡和姦。夫アル者ハ。各懲役1年。妾ハ。一等ヲ減ス。〔以下略〕」と規定していたのでした。改定律例では，懲役1年の次は懲役100日であったようなので，一等ヲ減ぜられれば懲役100日となったものでしょうか。
末造の妾宅があった無縁坂（左東京都台東区，右同文京区）
所轄の警察署
