第１ はじめに
「〔「大赦，特赦，減刑，刑の執行の免除及び復権を決定すること」を内閣の行う事務とする日本国憲法73条7号の〕これらの表現はそれのみで意味明確で，憲法の規定のみをもってしても，内閣は具体的決定をなすことが可能である。が，ここでも，憲法実施の現実は，これは内閣の排他的権限範囲とせず，現在，恩赦法なる法律が，それぞれの内容と手続を規定している。〔同法の規定〕には，恩赦のあり方に微妙な制限をくわえる部分があるが，このような恩赦法の規定が内閣の権限を縮減するものであるかどうかは，憲法論をはらむものと言えよう。合憲論は，恩赦の効力，内容や手続の決定を法律事項とするわけであるが，そう解すべき特別の根拠は指示されない。」と説かれています（小嶋和司「内閣の職務と責任」『小嶋和司憲法論集二 憲法と政治機構』（木鐸社・1988年）353頁）。
しかし，「天皇ハ大赦特赦減刑及復権ヲ命ス」と規定する大日本帝国憲法（明治22年2月11日発布）16条自体がそもそも，法律たる当時の旧刑法（明治13年太政官布告第36号）及び旧治罪法（明治13年太政官布告第37号）の恩赦関係規定をむしろその前提としていたのでした。
また，日本国憲法についても，その73条7号においては内閣が恩赦の「決定」までしかしないということは実は1946年3月4日から翌5日にかけて行われた大日本帝国政府とGHQ民政部との間の大日本帝国憲法改正案をめぐる徹宵交渉の際の整理漏れ事項ですし，旧刑事訴訟法（大正11年法律第75号）538条（「死刑ノ執行ハ司法大臣ノ命令ニ依ル」）が既に存在していたにもかかわらずGHQが無邪気にreprieve（刑（特に死刑）の執行停止）を恩赦の一種として追加してしまったために，従来の「特赦」（旧恩赦令（大正元年勅令第23号）5条（「特赦ハ刑ノ執行ヲ免除ス但シ特別ノ事情アルトキハ将来ニ向テ刑ノ言渡ノ効力ヲ失ハシムルコトヲ得」））を現行恩赦法（昭和22年法律第20号）において特赦（同法5条（「特赦は，有罪の言渡の効力を失わせる。」））と刑の執行の免除（同法8条）とに分離するというacrobaticな概念操作をしなければならないことになった，とは筆者が前稿でくどくどと御紹介申し上げたところです（「「特赦」概念の変容をめぐって」https://donttreadonme.blog.jp/archives/1082719090.html）。
恩赦をめぐる憲法論は，実はなかなか多岐にわたる論点を包含し得るもののようです。
第２ 大日本帝国憲法16条の由来
ここでまず，大日本帝国憲法16条の由来を見てみましょう。
１ ロエスレル草案68条
1887年4月30日に成立したロエスレル（Roesler）の憲法草案（小嶋和司「ロエスレル「日本帝国憲法草案」について」『小嶋和司憲法論集一 明治典憲体制の成立』（木鐸社・1988年）4頁参照）の第5章「司法（Von der Rechtspflege）」中には，第68条として，„Der Kaiser hat in Strafsachen das Recht der Begnadigung.（天皇ハ刑事ニ於テ赦免権ヲ有ス）“という規定があったところです（小嶋（ロエスレル）28・29頁）。「刑事ニ於テ（in Strafsachen）」です。すなわち，「恩赦とは訴訟法上の成規の手続に依らずして犯罪者に対し刑罰権の全部又は一部を抛棄し又は刑罰から生ずる法律上の効果を免除する行為を謂ふ。〔中略〕恩赦はその実質に於いては刑罰権の作用であるから，唯刑罰に関してのみ適用の有るもの」である，とは美濃部達吉の説くところです（美濃部達吉『逐条憲法精義』（有斐閣・1927年）308頁）。
２ 井上毅の「乙案」「甲案」
1887年5月23日完成の井上毅の「乙案」「甲案」（小嶋（ロエスレル）3頁参照）においては，前者はその第53条で，後者はその第50条で，いずれも「天皇ハ大赦特赦減刑及復権ヲ命ズ」と規定していました（伊藤博文編『秘書類纂 憲法資料上巻』（秘書類纂刊行会・1935年）619頁並びに476頁及び668頁）。赦免（Begnadigung）の具体的内容を当時の旧刑法及び旧治罪法の用語をもって列挙したものでしょう。大赦は旧刑法64条1項前段及び97条並びに旧治罪法9条5号及び224条1項5号，特赦は旧刑法64条1項後段及び旧治罪法477条から480条まで並びに復権は旧刑法63条から65条まで及び旧治罪法470条から476条までに出てきます。減刑は，部分的な特赦（grâce partielle）ということで，旧刑法及び旧治罪法の「特赦」に勿論含まれるものとされたのでしょう（「「特赦」概念の変容をめぐって」参照）。
３ 夏島草案及び浄書三月案
1887年8月の夏島草案では，天皇の章の第14条に「天皇ハ赦免，減刑及復権ヲ命ス」との規定が置かれていました（国立国会図書館ウェブサイト・電子展示会「史料による日本の近代」2-7）。
夏島跡地（今では埋め立てによって地続きになっていて，島ではありません。）
1888年3月の浄書三月案の第16条（「天皇ハ赦免減刑及復権ヲ命ス」）の朱書解説には「赦免トハ大赦又ハ特赦ニ依リ罪ヲ免スルヲ謂フ」とあって，かつ，「仏国及白耳義ニ於テハ国王ハ特赦ノ権アリテ大赦ノ権ナシ（ヂヂトニッセン氏白国憲法注釈ニ依ル）仏国1875年ノ憲法第3条ニ云大統領ハ特赦ノ権ヲ有ス但シ大赦ハ法律ニ依ルニ非レハ之ヲ行フコトヲ得スト此レ乃行政ノ特権ヲ制限スルノ狭局ニ過ル者ニシテ我カ憲法ノ取ル所ニ非サルナリ」との「附記」がされています（「史料による日本の近代」2-7）。そうであれば，それまでの「大赦特赦」が「赦免」に一本化されたのは，大赦と特赦とを分離して書いておくと，特赦はともかく大赦は法律によるものとせよとの・おフランス＝ベルギー国風の「行政ノ特権ヲ制限スルノ狭局ニ過ル」議論が出て来るのではないかという心配によるものだったのでしょうか。
「ヂヂトニッセン」ことJ.-J. Thonissenによるベルギー国憲法73条（「国王は，裁判官によって宣告された刑を減免する権利（le droit de remettre ou de réduire les peines prononcées par les juges）を有する。ただし，大臣について別段の定めある場合は，この限りでない。」（日本語訳は，清宮四郎訳『世界憲法集 第二版』（岩波文庫・1976年）88頁））に関する解説（J.-J. Thonissen, La Constitution Belge annotée (1879, 3e édition)）を現在インターネット上で見ることができます。
いわく，「法律は，一般的な規則を規定することしかできない。立法者の経験及び智恵がどのようなものであっても，彼が社会生活の無限の複雑さの中で生じ得る全ての事項を予見できるものではない。ある状況においては極めて重罪的な行為と同一の行為が，他の仮定下にあっては，重大性を欠く軽罪の全ての性質を帯びたものとなるのである。／しかし，裁判官らが立法者に従わないことは全くできない。たとえ刑法の規定が明白に衡平の法則を侵害するときであっても，彼らはそれを適用するよう義務付けられている。したがって，このような例外的場合のために，法よりもより厳しくなく語ることによって法を和らげる権力を与えられた・最高の権威が存在することが必要なのである。／刑の減免の権利の利点は，更に他の面においても現れる。それは，権力に対して，死刑及び終身刑と切り離すことのできない危険及び不都合を減少させる手段を提供する。それにふさわしいことを示す全ての者に差し伸べられる国王の仁慈（clémence royale）の見込みが，有罪判決を受けた者の改悛を喚起する。それは，有罪判決を受けたが，法的手段では判決を変更させることの今やできなくなった無実の者に対して社会が提供する最後の救済手段である。疑いもなく，この権利の行使は，現実的濫用をもたらし得る。これは，全ての人間的制度と共有される弱さではある。しかし我々は，モンテスキューと共に，「刑の減免状は，穏和政体（gouvernements modérés）の偉大な権限（grand ressort）である。君主の有するこの赦免権は，智恵と共に用いられるとき，称賛すべき効果を発揮し得るのである。」と，少なくとも言わねばならない。」と（Thonissen: pp.230-231）。
また，我が大日本帝国憲法起草者らが確認したとおり，ベルギー国憲法においては，大赦（amnistie）を行う権限は国王にはなく，それは法律で行われることになっています（Thonissen: p.234）。その理由は，刑の減免は完了された裁判に対して行われるものであってそれより前の刑事司法（訴追及び司法警察活動）を妨げることはできないところ（Thonissen: p.232），大赦は公訴権自体を消滅させてしまう（なお，我が恩赦法3条2号参照）からだと説明されています。権力分立の政体下において，司法権と執行権との間の切り分けがされているわけです（Thonissen: p.232）。「フランスの1875年2月25日の憲法的法律（loi constitutionnelle）3条はベルギー国憲法73条よりもよい規定振りである。いわく，「共和国大統領は，刑の減免（grâce）を行う権限を有する。大赦（amnistie）は，法律によってのみ行われ得る。」と。」との紹介は，トニセン本の本文にではなく，註にありました（Thonissen： p.234, note (2)）。
４ 枢密院における審議及び修正
1888年6月18日午前に枢密院の第一読会に提出された原案においては，後の大日本帝国憲法16条は「天皇ハ赦免減刑及復権ヲ命ス」とされていました。同月22日午後の第二読会では森有礼文部大臣から「復権ノ文字ハ一般ニ用ヒ来ルカ」との質問があり，井上毅書記官長が「現行治罪法ニ用ヒタリ」と答えています。同年7月13日午前の第三読会において山田顕義司法大臣から「委員会ノ修正案ニ於テ赦免ノ2字ヲ大赦特赦ノ4字ニ修正シタリ」と報告されています。枢密院においては面倒な大赦＝法律事項論は出ぬまま，むしろ積極的に大赦を天皇大権に属するものとして明定したという形です。つとにボワソナアドが，「王又は皇帝の大権が憲法によって制限されているので当該君主制が「立憲的」であるといわれ，かつ，主権が君主と議会によって代表される国民との間においていわば分割されている諸国においては，大赦を行う権限はなお，王又は皇帝の排他的属性とせられている。」と述べていたところです（Boissonade, Projet Révisé de Code Pénal (1886): p.232）。
第３ 復権論
さて，本稿においては大日本帝国憲法16条に規定された復権（réhabilitation）を問題とします。
１ 旧刑法及び旧治罪法における規定
旧刑法においては，復権は，附加刑たる剥奪公権（同法10条1号及び31条）を受けた者（同法32条（「重罪ノ刑ニ処セラレタル者ハ別ニ宣告ヲ用ヒス終身公権ヲ剥奪ス」））について将来の公権を復せしむるものでした（同法63条1項（「公権ヲ剥奪セラレタル者ハ主刑ノ終リタル日ヨリ5年ヲ経過スルノ後其情状ニ因リ将来ノ公権ヲ復スルヿヲ得」））。この「復権ハ勅裁ニ非サレハ之ヲ得可カラス」とされていました（同法65条）。なお，剥奪される公権（旧刑法31条）については3（１）を御覧ください。
また，旧治罪法470条1項は，公権の剥奪を受けた当人が復権の願いを司法卿に対してすべきものとしていました（「復権ノ願ハ刑法第63条ニ定メタル期限経過シタル後刑ノ言渡ヲ受ケタル者ヨリ司法卿ニ之ヲ為ス可シ」）。同法においては，復権に関する手続と特赦及び減刑に関する手続とはそれぞれ別の章において規定されていました（前者は第6編第2章，後者は同編第3章）。
２ 問題意識
筆者の問題意識は，復権を行うことは性質上当然に，「恩赦の権」（伊東巳代治の英語訳では“the right of pardon”）の行使として，「至尊慈仁の特典を以て法律の及ばざる所を補済」するもの（『憲法義解』第16条解説）なのかどうか，及び付加刑としての剥奪公権が廃された現行刑法（明治40年法律第45号）下において（同法9条後段参照），復権は「刑事ニ於テ」の「赦免」の一種といえるのかどうか（ロエスレル草案68条参照）ということです。
すなわち，①「法律の及ばざる所を補済」するものであれば，復権は法律の規定するところの外において行われなければならないことになります。②「慈仁の特典」（伊東巳代治の英語訳では“the special beneficient power）というからには，復権は一方的恩恵的なものでなければならないはずです。③「至尊」というからには，復権は元首（大日本帝国憲法4条（「天皇ハ国ノ元首ニシテ統治権ヲ総攬シ此ノ憲法ノ条規ニ依リ之ヲ行フ」））の専権事項ということになるのでしょう。また，④「名誉刑とは，人の名誉を剥奪する刑罰で，公民権剥奪や公民権停止がこれにあたる」とされるところ（前田雅英『刑法総論講義 第4版』（東京大学出版会・2006年）512頁），名誉刑たる付加刑としての剥奪公権及び停止公権（旧刑法10条2号並びに33条及び34条）の廃された現行刑法下における刑の言渡しに伴う資格制限については，「なお，刑の言渡しに伴なって，種々の資格制限が行われることがある。例えば，公職に就く資格を喪失し（国家公務員法38条，地方公務員法16条，学校教育法9条），選挙権，被選挙権などを失う場合（公職選挙法11，252条）等である。しかしこれらは，行政上の処分であり刑罰ではない」と言明されているところです（前田512頁）。行政上の処分に対する恩赦があり得るものかどうか。
３ 各論
（１）「法律の及ばざる所を補済」するものかどうか
第1に，大日本帝国憲法施行（1890年11月29日から施行）当初はなお旧刑法及び旧治罪法第6編第2章「復権」を承けた旧々刑事訴訟法（明治23年法律第96号）第8編第2章「復権」が存在しており（旧々刑事訴訟法は1890年11月1日から施行），これらの法律に基づく復権は，少なくとも手続においては，大日本帝国憲法16条に関して『憲法義解』のいう「法律の及ばざる所を補済」するものではないことになります。（旧刑法及び旧々刑事訴訟法における復権関係規定が復権の実質要件をも含意するものであるかどうかは次の（2）で検討します。）
ただし，これらの法律に基づく個別的のものではない，勅令による一般的復権が行われれば（政令による復権に係る恩赦法9条本文前段参照），それは大日本帝国憲法16条に直接基づくものとなります。しかしながら，大日本帝国憲法16条の当初の解釈は，個別復権主義の旧刑法並びに旧治罪法及び旧々刑事訴訟法を前提として，復権は専ら個別に行われるべきものとしていたようです（「議会の協賛を経て定められた事柄は，やはり議会の協賛を経なければ之を変更することが出来ないのを当然の原則とすべきものであるから〔筆者註：旧刑法及び旧々刑事訴訟法は議会の協賛を経ていませんが，法律である以上はこの理が妥当するものでしょう。〕，立法大権の行為に対しては独裁の大権を以ては之を破ることができないのを原則とし，随つて立法権と狭義の大権との関係に於いては，原則として大権は立法権の下に在りその拘束を受くるものと解せねばならぬ」（美濃部165頁）。）。したがって，旧刑法の廃止及び旧々刑事訴訟法第8編第2章の削除（いずれも1908年10月1日から）後であっても，1912年の旧恩赦令の第9条はなお「復権ハ刑ノ言渡ヲ受ケタル為法令ノ定ムル所ニ依リ資格ヲ喪失シ又ハ停止セラレタル特定ノ者ニ対シ之ヲ行フ」と規定していたのでした（下線は筆者によるもの）。
「この制度〔復権制度〕の始原は，確かにローマ法において見出される。」ところですが（R. Garraud, Traité du droit pénal français, T.II (Sirey, Paris, 1914, 3e éd.）: https://ledroitcriminel.fr/la_science_criminelle/penalistes/le_proces_penal/suites_juéégement/garraud_rehabilitation.htm），6世紀東ローマのユスティニアヌス法典においては「破廉恥〔infamia〕が宣言せられた結果，訴訟法上の能力の缺除の外，さきの共和政の立法や戸口調査官の裁定で加えられた公法上の能力の制限（元老院議員，地方自治体職員，弁護士（ユ帝法では公職）になれぬ）その他が発生するという建前をと」り，当該破廉恥は，「或る行為をなし又はなさざることによつて当然に発生し」，「或いは刑事判決」等の「付加的効果として発生」したそうです（原田慶吉『ローマ法（改訂）』（有斐閣・1955年）59-60頁）。破廉恥が個々人に属するものであるならば，破廉恥からの回復が一般的に生じているということは考えにくいわけだったものでしょう（旧刑法63条1項も「公権ヲ剥奪セラレタル者」の「其情状」を問題にしています。）。
なお，我が旧刑法における剥奪公権によって剥奪される権利は，①国民の特権，②官吏となるの権，③勲章・年金・位記・貴号・恩給を有するの権，④外国の勲章を佩用するの権，⑤兵籍に入るの権，⑥裁判所において証人となるの権（ただし，単に事実を陳述するは，この限りにあらず。），⑦後見人となるの権（ただし，親属の許可を得て子孫のためにするは，この限りにあらず。），⑧分散者の管財人となり，又は会社及び共有財産を管理するの権並びに⑨学校長及び教師・学監となるの権でした（同法31条）。悪いことをして重罪の刑に処されると兵隊にならずに済むというのは何だか変ですが（対照事例として，不図，野蛮なるРоссияの囚人部隊などが想起されます。ちなみに，兵役逃れ問題が深刻になっているといわれているウクライナの兵役法はどうなっているのでしょうか。），これは我が旧兵役法（昭和2年法律第47号）でも維持されていて，同法4条は「6年ノ懲役又ハ禁錮以上ノ刑ニ処セラレタル者ハ兵役ニ服スルコトヲ得ズ」と規定していました。刑法施行法（明治41年法律第29号）33条は「死刑，無期又ハ6年以上ノ懲役若クハ禁錮ニ処セラレタル者ハ他ノ法律ノ適用ニ付テハ旧刑法ノ重罪ノ刑ニ処セラレタルモノト看做ス」と規定しています。旧刑法の重罪の刑で一番軽いのが，6年の禁獄（定役に服せず。）だったのでした（同法7条9号及び23条）。
ナポレオンの刑法典（1810年）においては，公権剥奪（dégradation civique）は，首枷晒し（carcan）及び国外追放（bannissement）と並ぶ名誉刑（peines infamantes）の一つでした（同法8条）。公権剥奪がされると，全ての公職務及び公の雇傭から馘首され，かつ，排除されるとともに，有期強制労働（travaux forcés à temps：5年から20年まで），国外追放，禁錮重労働（réclusion：5年から10年まで）又は首枷晒しに処せられた者らと同様，陪審員及び鑑定人となることができず，証書作成の際の証人となれず，単なる事実の陳述を除いて裁判所で証言することができず，家族の同意を得た上での自分の子に対するものを除くほか後見又は他人の財産管理（curatelle）をすることができず，武器の所持権及び帝国軍において兵役に就く権利を失うのでした（同法34条及び28条）。
我が国において勅令による一般的復権が可能になったのは，旧恩赦令9条が「復権ハ刑ノ言渡ヲ受ケタル為法令ノ定ムル所ニ依リ資格ヲ喪失シ又ハ停止セラレタル者ニ対シ勅令ヲ以テ要件ヲ定メ之ヲ行ヒ又ハ特定ノ者ニ付之ヲ行フ但シ刑ノ執行ヲ終ラサル者又ハ執行ノ免除ヲ得サル者ニ対シテハ此ノ限ニ在ラス」と昭和2年勅令第10号により改められた1927年2月5日以降のことでした（下線は筆者によるもの）。同月2日の枢密院会議における二上兵治報告員（書記官長）による審査報告によれば，「恩赦ノ大権ハ憲法上固ヨリ自由絶対ナルモ恩赦令ナル勅令ニ於テ此ノ大権ノ行動ノ形式順序等ニ関シ若干ノ規定ヲ設ケタルカ〔略〕現行ノ恩赦令ノ条項ニ於テハ復権ハ特定ノ者ニ対シ個別的ニ之ヲ行フノ一途アルノミナルモ此ノ個別的復権ノミニテハ復権恩赦ノ御趣旨ヲ全クスルニ適セサルモノアリ現ニ刑ノ執行ノ免除ニ関シテハ特定人ニ対シテ個別的ニ行フヘキ特赦ノ外ニ勅令ヲ以テ一般的ニ行フヘキ大赦アリ又減刑ニ関シテハ特定人ニ対スル個別的減刑ノ外ニ勅令ヲ以テスル一般的減刑アルニ比スルモ権衡ヲ失スルノ嫌アリ仍テ茲ニ本案ヲ以テ大赦，特赦ノ別アルコト及減刑ニ2種アルコトノ例ニ做ヒ復権モ亦特定人ニ対シテ個別的ニ之ヲ行フノ外勅令ヲ以テ要件ヲ定メ一般的ニ之ヲ行フノ途ヲ新ニ設ケ」たということでした。大赦・特赦及び減刑との横並び論が素朴に説かれています。
大正天皇の大喪儀が行われた1927年2月7日，復権令（昭和2年勅令第13号）が裁可・公布され，同日から施行されています。
勅令第13号
復権令
第1条 罰金以上ノ刑ノ言渡ヲ受ケタル為資格ヲ喪失シ又ハ停止セラレタル者ニシテ其ノ刑ノ執行ヲ終リ又ハ執行ノ免除ヲ得タル日ヨリ昭和元年12月25日ノ前日迄ニ10年以上ヲ経過シタルモノハ復権ス但シ大正5年12月25日以後ニ再ビ罰金以上ノ刑ニ処セラレタル者ハ此ノ限ニ在ラズ
第2条 18歳未満ノ時罪ヲ犯シ死刑又ハ無期刑ニ非ザル刑ニ処セラレタル者ニシテ昭和元年12月25日ノ前日迄ニ其ノ刑ノ執行ヲ終リ又ハ執行ノ免除ヲ得タルモノハ其ノ刑ニ処セラレタル為喪失シ又ハ停止セラレタル資格ニ付復権ス
附 則
本令ハ公布ノ日ヨリ之ヲ施行ス
昭和元年（1926年）12月25日午前1時25分に大正天皇は崩御しています。
大正天皇多摩陵（東京都八王子市）
