１　我が国初の刑事弁護

　　我が国において初めて刑事弁護らしいものが認められたのは明治８年の広沢参議暗殺事件である。同事件の審理に特別な裁判所が構成されたが，その際弁護官が裁判所から任命された。しかし，弁護官はこの事件限りで広く一般の制度として認められたものではなかった。（司法研修所『平成18年度　刑事弁護実務』10頁）

　我が国初めての刑事弁護を担ったこの弁護官の一人が，後に鷗外森林太郎の岳父となる荒木博臣でした。すなわち，森鷗外記念会の雑誌『鷗外』24号（1979年１月号）88頁以下の荒木博臣の略年譜によれば（坂本秀次「森鷗外と岳父荒木博臣―漢詩文集『猶存詩鈔』を中心に―」），明治８年（1875年）に数え39歳の荒木博臣について「２月14日，広沢参議暗殺事件弁護官に任ず（我が国最初の官選弁護人となる）。」とあるところです。

２　広沢参議暗殺事件と臨時裁判所別局及び弁護官

　さて，広沢参議暗殺事件とは何か，そして我らが荒木弁護官の弁護振りはいかん。

　　・・・「広沢参議暗殺事件」とは，明治四年（1871）一月九日〔グレゴリオ暦1871年２月27日〕未明，参議広沢真臣が麹町の自邸で斬殺された事件である。犯人は逃走し・・・「政敵による暗殺」を捜査し尽くした挙句の果てに，広沢が殺された寝室にいたにも関わらず軽傷で証言のあやふやな「妾」福井かねが逮捕され，彼女が「私通」を自白した家令の起田正一との共犯として両者に拷問を加えて「自白」させたのである。五年四月，司法省に送られてきた起田は自白を翻し，事態は膠着したまま明治７年が暮れ，ようやく８年になって「参座」の特別規則を設けた臨時裁判所別局で公判が開廷することになったのである。

　　３月19日の開廷初日には司法卿大木喬任はじめ10名，外務卿寺島宗則，参座12名，弁護官２名，原告官７名が列席するという「空前絶後の大法廷」であった。・・・

　　荒木博臣はこの２名の弁護官のうちの一人で，官職は明法中法官となっている。裁判官が「弁護官弁護の次第あらば参座に向ひ陳述ありたし」と述べたのに対し，弁護官は「別に弁護すべき意見なし，縦令抑圧せらるゝとも，真正の事実を述べられざる道理なき故，特に弁護するに及ばずと信ず」と陳述したという。・・・７月，参座の投票によって，起田とかねは「無罪ニ決スルヲ以テ解放候事」となり，事件は迷宮入りしたのである。（古澤夕紀子「鷗外岳父となった荒木博臣という人」言語文化論叢４巻（京都橘大学文学部野村研究室編・2010年８月）15‐16頁）

　「刑弁スピリット」もあらばこそ。
　輝かしかるべき我が国初の刑事弁護における弁論は，「別に弁護すべき意見なし・・・特に弁護するに及ばずと信ず」だったのでした。明治８年（1875年）７月10日のことです（尾佐竹猛『明治文化史としての日本陪審史』（邦光堂書店・1926年）123頁）。「弁論は，被告人の権利を擁護するための第一審最後の機会である。弁論を行うのは権利であり義務ではないが，これまでの弁護活動の集大成として裁判所を説得する重要な機会であるので，弁護人は，いかなる事案にあっても，十分な準備のもとに熱意を持って弁論をすべきであり，弁論をしなかったり，弁論をしても形式的，抽象的な内容に止まるのであれば，弁護人としての責任を果たしたことにはならない。」と熱く語る司法研修所の刑事弁護教官は（『平成18年度　刑事弁護実務』350頁。なお，下線は筆者によるもの），おかんむりだったのでしょう。刑事弁護教官室作成の教材において，広沢参議暗殺事件における刑事弁護に関する言及が淡泊になるわけです。

　なお，荒木博臣の同僚弁護官は長野文炳で，官職は明法権中法官となっています（尾佐竹119頁）。荒木の方が長野よりも位が上ですから，弁護官として「別に弁護すべき意見なし・・・特に弁護するに及ばずと信ず」と述べるべく判断したその判断は，やはり荒木に帰せられるべきでしょう。

　「薩の西郷と並び称された長州第一の人物」であると評価され，かつ，「参議の顕職に在つた」のに（尾佐竹95頁），広沢真臣は，現在では余り知られない人物になってしまっていますね。ただし，太っ腹の人だったようです。かねは「広沢の妾となつてからも起田との関係ばかりでなく広沢の甥とも関係し，従者の誰彼とも関係があり，来る若侍には巫山戯る，大酒呑みのズボラと来て居る，これを広沢に忠告してもそれでも広沢は寵愛して居つたといふ」ことで，広沢家の閨門は紊れていたそうです（尾佐竹108頁）。ところで，「かねは当時妊娠中で且つ持病のあつたのが拘留せられ，拘留中に分娩し，其子は広沢家に引取られたが，分娩後75日経たぬ内に拷問せられ・・・」とありますが（尾佐竹100頁），広沢家に引き取られた「其子」こそ，後の広沢金次郎伯爵なのでしょうか。

　起田及びかねの被疑事件については，警視庁で捜査の局に当った（ということで拷問についても責任者であり，かつ，「正直漢で鼻柱は強かつたが頭が単純では一度こうと思ひ込んでは思ひ返す事の出来ない男」（尾佐竹100頁）である）安藤則命中警視は張り切っていたのですが，司法省で取調べに当った判事たちは物にならないだろうとの見解，しかし広沢参議暗殺事件については明治天皇から「賊ヲ必獲ニ帰セヨ」との詔書が明治四年二月二十五日〔グレゴリオ暦1871年４月14日〕に発せられており（尾佐竹97頁），更に明治７年〔1874年〕８月11日には大木喬任司法卿が明治天皇に召されて「猶々精々尽力捜索を遂げよ」とのお言葉を賜ってしまっているので（尾佐竹107頁），司法省としてはなかなか引っ込みがつかず，そこで「空前絶後の大法廷」を設けて何とか事件に区切りをつけたということでしょうか。一種の「勧進帳」ですね。

ところで，広沢参議暗殺被告事件を取り扱う臨時裁判所別局の公判に付されたのは起田とかねとの事件だけではなく，「窃盗の為め忍入り，広沢参議に発見せられ，之を殺したといふ白状」を別途していた「無頼漢」青木鉄五郎及び「つまらぬ関係者」である坂口匡の事件もまた付されています（尾佐竹115頁）。起田が有罪ならば青木が無罪，青木が有罪なら起田は無罪，両者無罪はあっても両者有罪はあり得ません（なお，結論を先にいえば，青木及び坂口も無罪になっています（尾佐竹125‐127頁）。）。現在の「検察の実務においては，的確な証拠に基づき有罪判決が得られる高度の見込みがある場合に限って起訴するという原則に厳格に従っている」ので（司法研修所検察教官室『平成18年度　検察講義案』67頁），相互に有罪が両立しない二つの公訴を提起などしたら検察庁は一体どうなってしまったのかということになるのでしょうが，明治の昔はおおらかです。また，弁護人としても，起田と青木とは利害が相反するようにも思われるので厄介です。「〔弁護士〕職務〔基本〕規程上，利害相反する被疑者・被告人から弁護の依頼を受けても，これを受任することは許されない（職務規程28③）」とされています（『平成18年度　刑事弁護実務』49頁）。しかしながら，荒木・長野両弁護官は，起田も青木も一緒くたにして弁護するものとされていたようです。1875年７月13日の弁護官発言をより正確に引用すると「青木，坂口，起田，かね等に付き，別に弁護すべき意見なし，仮令抑圧せらるゝとも，真正の事実を述べられざる道理なき故，特に弁護するに及ばずと信ず」となっています（尾佐竹123‐124頁。下線は筆者によるもの）。 刑事訴訟規則29条５項は国選弁護人について「被告人又は被疑者の利害が相反しないときは，同一の弁護人に数人の弁護をさせることができる。」と規定していますが，起田と青木とは利害が相反していなかったということでしょうか。そもそもからして，両者とも有罪になる見込みが薄いので，実質的に考えて，利害相反など気にしなくともよいよと司法省は考えていたということでしょうか。

３　「正直」な裁判官となる。

弁護官としては「別に弁護すべき意見なし・・・特に弁護するに及ばずと信ず」で終始した荒木博臣でしたが，その分その後裁判官としての実質的弁護で埋め合わせをしてくれたのでしょうか。（「実質的弁護」とは，「裁判所や検察官も，勿論被告人の権利を護ってやらなければならない」ということです（平野龍一『刑事訴訟法』（有斐閣・1958年）73頁）。）しかしながら，どうもそうでもないようです。大阪で有名であった代言人・砂川雄(かつ)峻(たか)が1918年の『法曹紙屑籠』で荒木博臣判事を評していわく。

裁判官は正直でなければならぬことは勿論であるが，余り(・・)正直すぎて(・・・・・)道徳(・・)の(・)観念(・・)が高い(・・)と(・)，刑事(・・)裁判(・・)など(・・)は(・)酷(・)に(・)失する(・・・)虞れ(・・)が(・)ある(・・)。当時有名であつた判事荒木博臣氏は，最も正直謹厳而も温厚な人であつたが，同氏の裁判は刑が重いとて被告人等は恐れて居つた。知らず識らず自己の高尚なる道徳観念を標準とするためではなからうか。（圏点原文のまま。坂本82頁に引用されているもの）

　塩っ辛いというべきか，北海道弁でしょっぱいというべきか。ますます刑事弁護の側から遠いところに，司法官としての自己を規定していたようです。
　前記『鷗外』24号の略年譜によれば，広沢参議暗殺事件の弁護官を務めていた1875年５月にその年にできた大審院勤務を命ぜられていた荒木は，翌年の1876年９月23日に大阪上等裁判所詰，1877年６月29日に福島裁判所長，1880年３月19日に大審院刑事課勤務，1886年７月10日に大阪控訴院評定官，1890年10月22日に数え54歳で大審院判事，1893年３月19日に退職，という裁判官としての経歴であって，1914年４月17日に数え78歳で直腸癌で歿，長女志げが鷗外森林太郎と婚姻して「鷗外岳父」となったのは1902年１月４日のことでした（坂本89‐90頁）。 

４　文豪との縁と人気作家との薄い縁

（１）松本清張と『両像・森鷗外』

　若き日（といっても43歳の時ですが）『或る「小倉日記」伝』で芥川賞を受賞した松本清張は，1992年４月に病に倒れるまで（同年８月４日満82歳で死去）遺作となった『両像・森鷗外』（文藝春秋・1994年）の加筆を続けていました。書かれていたのは「鷗外の二人の岳父・赤松則良と荒木博臣のプロフィール」でした（『両像・森鷗外』編集部註）。しかしながら，当該「未整理の追加原稿」から『両像・森鷗外』の単行本に掲載された荒木博臣に関する記述は，なお次のものにすぎませんでした。

　　荒木博臣は肥前佐賀藩の士族というだけで，これといった有力な背景がなかった。討幕運動は薩・長・土・肥の連合といわれるが，藩主鍋島直正（閑叟）は早くから藩士の人材登用に心をもちい，大隈重信，江藤新平，副島種臣などが新政府に参加し得たのは直正の後押しによった。

　　荒木博臣のことはこれまでよくわからなかった。山(ママ)中艸太郎氏の『鷗外岳父・荒木博臣』は，同人雑誌の掲載ながら彼を知る労作である」（『両像・森鷗外』第１刷286頁）

『両像・森鷗外』の単行本は，ここで終わっています。

しかしながら，荒木博臣は，とことんよくわからなくなる定めにあるようです。松本清張の絶筆ともいうべき上記掲載部分の最後に登場する「山中艸太郎氏」とは，当該『鷗外岳父・荒木博臣』論文を読むべく筆者が国立国会図書館の蔵書検索をしたところ，実は「田中艸太郎氏」であるようでした。「田中艸太郎」で検索して，何とか国立国会図書館で同氏の論文「鷗外岳父・荒木博臣のこと」（九州文学1971年11月号（第34巻第11号・通巻第321号）16頁）を見ることができたのですが，これは何と１頁足らずの小品であって，娘・志げが鷗外に嫁して鷗外の岳父となったこと，鷗外と漢詩・漢籍に関してやり取りがあったこと及び「明治二年に東京に出て江藤新平を頼り，その奔走で官途に就」くまでの略歴が記されているばかりで，「彼を知る労作」とまではなかなかいいにくいようです。松本清張は最晩年に至ってどうしてしまったのだろうとまで頭を悩ませたのですが，インターネットのウェッブ・ページをうろうろしたところ，雑誌『西日本文化』の第83号及び第84号に著者を田中艸太郎とする「鷗外岳父・荒木博臣のこと」が２回にわたって掲載されているようです。なるほど，大部の労作のようです。しかし，いやはや，また出直しです。（なお, 「田中」を「山中」にしてしまった『両像・森鷗外』第１刷の誤植は, 当然のことながら, 文藝春秋社によって後に改められています。）

（２）司馬遼太郎とここでも『歳月』

小倉時代の鷗外の事績を追う孤独な青年の情熱を描いた『或る「小倉日記」伝』から『両像・森鷗外』まで，鷗外を終生一つの執筆テーマとして執念を燃やし続けていた松本清張とは残念ながら縁の薄かった荒木博臣ですが，松本清張と並ぶ昭和の人気作家であって，幕末・明治の時代を舞台とした作品を数多く残した司馬遼太郎からは，冷淡かつあっさり無視されています。

　ことは，明治二年十二月二十日（グレゴリオ暦1870年１月21日）の江藤新平暗殺未遂事件にかかります。

　当該事件の経過は，荒木博臣の次男・三雄が発起人となって今から百年前の1916年に虎ノ門に建てられ（商船三井のビルの脇にあります。）同年11月12日に除幕された江藤新平の遭難遺址碑の碑文には次のようにあるところです。

　明治二年十二月二十日中辨従五位江藤君新平訪阪部長照於赤坂葵街佐賀藩邸会西岡逾明荒木博臣在座歓晤至夜半君先去竹輿出邸僅数歩暴客猝狙撃君躍身避溝中三人聞急提刀走出護君入邸招医療創・・・（下線は筆者によるもの）

（大意）明治二年十二月二十日に中辨で従五位の江藤新平が赤坂葵町の佐賀藩邸に阪部長照を訪ねて行ったら，西岡逾明と荒木博臣がいたので皆で夜半まで（酒を飲みながらでしょうね）面白く話をした。江藤新平は先に帰ることにしたが，かごが藩邸を出てわずか数歩のところで暴漢が突然江藤に襲いかかった。江藤は身を躍らせて溝の中に入って難を避けた。阪部，西岡及び荒木の三人は急を聞いて刀をひっつかんで走り出て，江藤を護って藩邸に入り，医者を招いて創(きず)の治療をさせた。

　これが，司馬遼太郎が江藤新平の生涯を小説として描いた『歳月』の「闇討ち」の章では，次のように改められています。すなわち，

　明治二年十二月二十日に江藤が訪れた佐賀藩邸は，赤坂葵町の藩邸ではなく溜池の藩邸とされ（同じ中屋敷のことをいっているのでしょうが，「溜池」といわれると今日の読者には今の溜池交差点辺りの印象であるのに対して，実際には現在虎の門病院などがある辺りです。），

　訪問相手は，佐賀藩士の阪部長照ではなく佐賀藩主の鍋島直(なお)大(ひろ)及び藩父閑叟とされ，

　酒は，阪部長照，西岡逾明（江藤の１歳年下）及び荒木博臣（江藤の３歳年下）とくつろいで飲んだのではなく謹直な閑叟と飲んだとされ，

　藩邸と襲撃場所との間の隔たりは，藩邸を出てわずか数歩ではなく駈けて１丁も行った時間及び距離とされ（１町は約109メートルです。），

　江藤は，ちょっと格好悪く溝の中に逃げたのではなく（なお，この「溝」は外堀のことでしょうか。），「脇差を片手頭上にかざして曲者のほうに突進」して「無礼であろう」と吠えて襲撃者らを追い払ったものとされ，

　阪部，西岡及び荒木が江藤を救出した武士の義侠話はまるまる消えて，お伴の黒沢鐘次郎という十五歳の少年が逃走してしまった幕府瓦解後の薄情話に差し替えられ，

　阪部，西岡及び荒木に護られて葵町の藩邸に担ぎ込まれた話もまるまる消えて，流血の江藤は傷を負ったまま琴平神社前から溜池藩邸まで独りでとぼとぼ歩いたとされ，更に江藤の策士性及びすさまじさを強調するためか，溜池藩邸前でそこにいた襲撃犯の一味二人に対して仲間を装って名を聞き出そうとした上「虎のように口をあけ，「わしは江藤新平だ」と，わめい」て両名を退散させた，という話が付加せられています。

　司馬遼太郎は小説家であり，『歳月』は飽くまでも小説です。

　なお，西岡逾明は，広沢参議暗殺事件の臨時裁判所別局の裁判官で，1875年７月13日に被告人らに無罪の言渡しをしています（尾佐竹120‐121頁，125‐127頁）。荒木博臣は司法卿・江藤新平の引きで明治五年十月（グレゴリオ暦1872年11月）に地方官から中央の司法官となったのですが（坂本79頁），西岡逾明も同様だったのでしょう。出世するためには，偉い人，偉くなる人とお酒を飲んでおくべきものです。

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１　和歌山の野道で盗られた一厘銭

　前回の記事（http://donttreadonme.blog.jp/archives/1045278800.html「三百代言の世話料に関して」）を書いていて，和歌山県の野道において，いたいけな幸之助少年が寛永通宝一文銭（穴あき一厘銭）を鬼のように兇暴な男から強取される場面を想像するに至ったのですが，その有様を書いてみるとなると，ヴィクトル・ユゴーの名作『レ・ミゼラブル』におけるプティ・ジェルヴェ事件のパロディになってしまうところです。プティ・ジェルヴェ事件では，南仏デーニュから約12キロメートル離れた人気の無い野道で，ミリエル司教に助けられたばかりのジャン・ヴァルジャンが，その夕方，約10歳のプティ・ジェルヴェ少年が歩きながらそれで遊んでいて落とした40スー（２フラン）銀貨を足で踏みつけ，更に同少年を追い払って奪ってしまったのでした。

　　Comme le soleil déclinait au couchant, allongeant sur le sol l’ombre du moindre caillou, O’nisaka était assis derrière un buisson.

    Il entendit un bruit joyeux. Il tourna la tête, et vit venir par le sentier un petit Wakayamard d’une dizaine d’années qui chantait --- Ils sont lumineux, les produits de National! 

　  L’enfant s’arrêta à côté du buisson sans voir O’nisaka et fit sauter son rin que jusque-là il avait reçu avec assez d’adresse sur le dos de sa main.

    Cette fois la pièce d’un rin lui échappa, et vint rouler vers la broussaille jusqu’à O’nisaka.

    O’nisaka posa le pied dessus.

    Cependant l’enfant avait suivi sa pièce du regard, et l’avait vu.

    Il ne s’étonna point et marcha droit à l’homme.

    C’était un lieu absolument solitaire. Aussi loin que le regard pouvait s’étendre, il n’y avait personne dans la plaine ni dans le sentier. Le soleil empourprait d’une lueur sanglante la face sauvage d’O’nisaka.

--- Monsieur, dit le petit Wakayamard, avec cette confiance de l’enfance qui se compose d’ignorance et d’innocence, --- ma pièce?

--- Comment t’appelles-tu? dit O’nisaka.

--- Kônosuké, monsieur.

--- Va-t’en, dit O’nisaka.

    --- Monsieur, reprit l’enfant, rendez-moi ma pièce.

    O’nisaka baissa la tête et ne répondit pas.

    --- Je veux ma pièce! ma pièce d’un rin trouée!

    L’enfant pleurait. La tête d’O’nisaka se releva. Il était toujours assis. Il étendit la main vers son bâton et se dressant brusquement tout debout, le pied toujours sur la pièce de cuivre, il cria d’une voix terrible: --- Veux-tu bien te sauver!

    L’enfant effaré le regarda, puis commença à trembler de la tête aux pieds, et, après quelques seconds de stupeur, se mit à s’enfuir en courant de toutes ses forces sans oser tourner le cou ni jeter un cri.

 
「悲しみの道」の坂の先にいる鬼
 

２　日本刑法

（１）鬼坂の犯罪

ア　占有離脱物横領非該当

幸之助少年に対する鬼のように兇暴な，ジャン・ヴァルジャンならぬ鬼坂（O’nisaka）の行為は，我が現行刑法では，まず，やはり占有離脱物横領にはならないでしょう（同法254条は「遺失物，漂流物その他占有を離れた他人の物を横領した者は，１年以下の懲役又は10万円以下の罰金若しくは科料に処する。」と規定）。和歌山の野道を通る幸之助少年は，放り上げつつ遊んでいた寛永通宝一文銭を手の甲で受け止め損ね，当該一文銭は，道端の藪のそばに腰を下ろしていた鬼坂のところまで転がって行ったのですが（Cette fois la pièce d’un rin lui échappa, et vint rouler vers la broussaille jusqu’à O’nisaka.），その間の距離も時間も短いようであり，かつ，幸之助少年は当該銅銭が鬼坂の足下まで転がる様を目で追いかけていて見失っていません（Cependant l’enfant avait suivi sa pièce du regard, et l’avait vu.）。すなわち，当該寛永通宝は，所有者である幸之助少年の占有を離れてはいないものと判断されます。

なお，幸之助少年の場合は被害品が被害者のもとから遠ざかって行ったのですが，それとは逆に被害者が被害品から遠ざかって行った場合について最高裁判所平成16年８月25日決定は，「〔前刑出所後いわゆるホームレス生活をしていた〕被告人が本件ポシェットを〔本件ベンチ上から〕領得したのは，被害者がこれを置き忘れてベンチから約27ｍしか離れていない場所まで歩いて行った時点であったことなど本件の事実関係の下では，その時点において，被害者が本件ポシェットのことを一時的に失念したまま現場から立ち去りつつあったことを考慮しても，被害者の本件ポシェットに対する占有はなお失われておらず，被告人の本件領得行為は窃盗罪に当たる」と判示しています。

イ　窃盗

そうなると，まず，鬼坂には窃盗罪が成立するように思われます（刑法235条は「他人の財物を窃取した者は，窃盗の罪とし，10年以下の懲役又は50万円以下の罰金に処する。」と規定）。足下に転がって来た幸之助少年の一文銭を鬼坂が踏みつけた行為（O’nisaka posa le pied dessus.）が窃取行為であって，それにより直ちに鬼坂が占有を取得し，既遂に達したと見るべきでしょう。

ウ　事後強盗

幸之助少年が自分の穴あき一厘銭（ma pièce d’un rin trouée）を返してくれと言ってきたのに対して窃盗犯・鬼坂は「あっちへ行け（Va-t’en.）」と言うばかりで応じません。幸之助少年は泣き出します。これに対して鬼坂は，更に杖に手を伸ばし突然乱暴に立ち上がり，恐ろしい声で「失せやがるのが身のためだぞ！」と吠えたところ（Il étendit la main vers son bâton et se dressant brusquement tout debout, le pied toujours sur la pièce de cuivre, il cria d’une voix terrible: --- Veux-tu bien te sauver!），驚愕して鬼坂を見た幸之助少年は全身わなわなと震え出し，茫然自失，一目散に逃げ去ります（L’enfant effaré le regarda, puis commença à trembler de la tête aux pieds, et, après quelques seconds de stupeur, se mit à s’enfuir en courant de toutes ses forces sans oser tourner le cou ni jeter un cri.）。

これは，刑法238条の事後強盗でしょう。同条は，「窃盗が，財物を得てこれを取り返されることを防ぎ，逮捕を免れ，又は罪跡を隠滅するために，暴行又は脅迫をしたときは，強盗として論ずる。」と規定しています。強盗は，５年以上の有期懲役に処されます（刑法236条１項。有期懲役の上限は20年（同法12条１項））。

なお，プティ・ジェルヴェ事件の際のジャン・ヴァルジャンのごとく，鬼坂も刑期を終えて間がなければ，再犯です（刑法56条１項「懲役に処せられた者がその執行を終わった日又はその執行の免除を得た日から５年以内に更に罪を犯した場合において，その者を有期懲役に処するときは，再犯とする。」）。再犯の場合，再犯加重で（刑法57条は「再犯の刑は，その罪について定めた懲役の長期の２倍以下とする。」と規定），当該事後強盗により，５年以上30年以内の範囲で懲役に処されることになります（同法14条２項は「有期の懲役又は禁錮を加重する場合においては30年にまで上げることができ，これを減軽する場合においては１月未満に下げることができる。」と規定）。

子供から小銭を奪って懲役30年とは，なかなか重いでしょうか。

（２）鬼坂の弁護

激発型の和歌山の暴れん坊将軍・鬼坂の弁護人としては，どのような弁護方針を採るべきか。

ア　裁判権の不存在

鬼坂が，例えば某国を代表する外交官たる閣下であれば，外交官特権を盾に，被疑者段階では身柄解放を要求し（外交関係に関するウィーン条約（昭和39年条約第14号）29条１・２文は「外交官の身体は，不可侵とする。外交官は，いかなる方法によっても抑留し又は拘禁することができない。」と規定），公訴が提起されたのなら公訴棄却の申立てをすることになるでしょう（同条約31条１項前段（「外交官は，接受国の刑事裁判権からの免除を享有する。」），刑事訴訟法338条１号。ただし，「刑訴法は，公訴棄却の裁判の申立権を認めていないのであるから，公訴棄却を求める申立は，職権の発動を促す意味をもつに過ぎず，したがつて，これに対して申立棄却の裁判をする義務はない」とされています（最決昭45・7・2刑集24・7・412）。）。

イ　可罰的違法性論

被害額が一厘にすぎず法益侵害が軽微であるとして無罪を主張すべきか。しかし，一厘事件判決（大判明43・10・11刑録16・1620）は，行為が零細であり，かつ，危険性が無かったので，たばこ耕作者によるたばこ2.625グラムを手刻みとして消費した行為を葉煙草専売法（明治29年法律第35号）21条違反の犯罪を構成しないものとしたものと解されるのであって，前記鬼坂被告人の悪質な行為に危険性は無いとは「健全ナル共同生活上ノ観念」からして到底いえないでしょう。（また, 和歌山の幸之助少年の一厘銭がゴウライボーシ（カッパ）の変身したものであったなら, やはりその価値は零細であるとはいえません。）


　かっぱ河太郎（東京都台東区合羽橋）
　東京では，「ゴウライボーシ」とは言わないようです。

ウ　示談

被害弁償をして示談で穏便に済ますことはできないか。しかし，富豪となった幸之助翁は，１厘の弁償金など歯牙にもかけず（明治17年の一厘銭は，筆者の行った古銭ショップでは45万倍の450円もしたのですが。），「国家国民の繁栄と世界平和の向上に寄与」することのない人にはもはや関心はないとて，鬼坂被告人に同情してはくれないのではないかと懸念されます。鬼坂被告人は，まず，「真に国家と国民を愛し，新しい人間観に基づく政治・経営の理念を探求し，人類の繁栄幸福と世界の平和に貢献」する人間にならなければなりません。

エ　占有離脱物との認識

鬼坂被告人は幸之助少年の当該寛永通宝一文銭を占有離脱物であるものとばかり思っていたという主張はどうでしょうか。占有離脱物横領ということになれば窃盗ではないので，窃盗犯が主体となる事後強盗とも関係がなくなります。東京高等裁判所昭和35年７月15日判決（下刑集2・７=8 ・989）は，午前８時頃の国鉄渋谷駅出札口横に置き忘れられたもののなお被害者の占有下にあると認められたカメラの持ち去り行為について，被告人は，窃盗の犯意ではなく，「遺失物横領の犯意でこれを持ち去つたものと認めるのが相当」と判示しています（なお，同判決は「刑法235条，第38条第２項，第254条を適用すべき」としていますが，これは客観的に窃盗罪を犯したのだから窃盗罪が成立し，科刑は刑法38条２項（「重い罪に当たるべき行為をしたのに，行為の時にその重い罪に当たることとなる事実を知らなかった者は，その重い罪によって処断することはできない。」）により占有離脱物横領罪のそれに限定されるということでしょうか。しかし，現在の考え方では，故意は占有離脱物横領なので，刑法254条に該当するということになります。（前田雅英『刑法総論講義［第４版］』（東京大学出版会・2006年）258頁参照）指定薬物を業として販売目的で陳列又は貯蔵していても，医薬品の陳列又は貯蔵の認識しかなければ，適用罰条は，医薬品，医療機器等の品質，有効性及び安全性の確保等に関する法律（昭和35年法律第145号）84条９号，24条１項であり，同法83条の９及び刑法38条２項は出て来ないわけです。）。

しかしながら，上記東京高等裁判所判決の事案は，原審の公判において，被告人が次のような供述をしていたような事案であったところです。

（問）女の人〔被害者〕がカメラを置いて行つたのは見なかつたか。

（答）見て居りません。

（問）被告人はその場にいた男の人に何と云つてカメラを持つて来たのか。

（答）これはあなたのカメラですかと尋ねたところ違うというので持つて行つたのです。

　幸之助少年が一厘銭を落とすところを鬼坂被告人が見ていたのであれば，当該一厘銭が幸之助少年の物であって，かつ，なおその占有下にあるという認識の存在は，なかなか争えないでしょう。

オ　不法領得の意思の不存在

鬼坂被告人が寛永通宝一文銭を踏みつけたのは，単に幸之助少年に意地悪をするためだけであって，「権利者ヲ排除シテ他人ノ物ヲ自己ノ所有物トシテ其経済的用方ニ従ヒ之ヲ利用若クハ処分スルノ意思」たる不法領得の意思（大判大4・5・21刑録21・663）は無かったのだ，という主張はどうでしょうか。「単タ物ヲ毀壊又ハ隠匿スル意思ヲ以テ他人ノ支配内ニ存スル物ヲ奪取スル行為ハ領得ノ意思ニ出テサルヲ以テ窃盗罪ヲ構成セサルヤ疑ヲ容レス」ということになり，校長を失脚させる目的で教育勅語の謄本等を持ち出して天井裏に隠匿する行為は窃盗には当たらないとされています（大判大4・5・21）。なるほど。しかし，奪った一文銭でアメ玉を買って食べたり，古銭ショップに売りに行ったりしていては言い訳も難しくなるところです。ちなみに，寛永通宝は大量にあるので，古銭ショップでも安いです。

カ　事後強盗としての脅迫の不存在

　事後強盗であるとの認定を阻止するために，鬼坂被告人が幸之助少年に吠えたといっても当該発言は刑法238条にいう脅迫には該当しない, と主張するのはどうでしょうか。

（ア）相手方の反抗を抑圧すべき程度の不足

“Veux-tu bien te sauver!”を「失せやがるのが身のためだぞ！」と訳したのは誤訳であって，本来の意味は「坊や，もう遅くなるからおうちに帰ろうね。」と優しく諭したにすぎない，すなわち，「恐怖心を生ぜしめる害悪の告知」（前田雅英『刑法各論講義［第４版］』（東京大学出版会・2007年）229頁）をしたものではないとはいえないでしょうか。しかし, あるいは通訳人又は翻訳人の先生がムッとするでしょう（刑法171条参照）。申し訳ない。

事後強盗の成立に必要な「刑法第238条ニ所謂暴行ハ相手方ノ反抗ヲ抑圧スベキ程度ノモノタルヲ要スル」ので（大判昭19・2・8刑集23・1。大東亜戦争に際し燈火管制中の愛媛県の畑における西瓜泥棒に係る事案。戦時刑事特別法（昭和17年法律第64号）５条１項により，戦時に際し燈火管制中事後強盗を犯すと死刑又は無期若しくは10年以上の懲役でした。），脅迫も相手方の反抗を抑圧すべき程度のものであることが必要です。しかしながら，銀行の「現金出納の窓口事務を担当していた女子行員の○○（当時23歳）に対し，その顔をにらみつけながら，「金を出せ」と語気鋭く申し向け」た脅迫について（当時被告人は「33歳の男性であり，身長が約167センチメートル，体重が58キログラム位という通常の体格であって，目つきが鋭いようにもみられ・・・トレーナーにトレーニングパンツという服装であった」。なお，凶器等は示していません。），「社会通念上一般的に判断しても，銀行の窓口で執務している女子行員の反抗を抑圧するに足りる程度のものであった」として強盗の手段としての脅迫に該当するものと認定されている事例があります（東京高判昭62・9・14判時1266・149）。夕暮れ時（… le soleil déclinait au couchant, allongeant sur le sol l’ombre du moindre caillou…），人気の無い和歌山の野中の道端で（C’était un lieu absolument solitaire. Aussi loin que le regard pouvait s’étendre, il n’y avait personne dans la plaine ni dans le sentier.），血のような夕日に真っ赤に照らされた兇悪な形相の鬼坂被告人が（Le soleil empourprait d’une lueur sanglante la face sauvage d’O’nisaka.），杖に手を伸ばし，立ち上がり，恐ろしい声で約10歳の少年に吠えたのですから，やはり当該状況においては，社会通念上一般的に判断しても反抗を抑圧するに足りる程度の脅迫であったものと判断されるようであります。和歌山県の人が，罵声を浴びせかけられることに対して特に慣れているということもないでしょう。

（イ）財物の取還防止等目的の不存在

　鬼坂被告人は，単に幸之助少年に対してムカついて吠えたのであって，財物を「取り返されることを防ぎ，逮捕を免れ，又は罪証を隠滅する」目的で吠えたものではない，との主張はどうでしょうか。私人による現行犯逮捕の際逮捕者からネクタイを引っ張りまわされた窃盗犯が当該逮捕者に対して暴行を加えた事案について，「右暴行は，主として逮捕を免れるために出た行為というよりも，主として憤激の念から出た行為と評価すべき余地があるといつてよく，このような場合，事後強盗の成立を認めるのは相当ではない。」とする裁判例があり（札幌地判昭47・3・9刑月4・3・516），多年浮浪者として生活し，無銭飲食で有罪判決を受け執行猶予中の被告人が，たらこ１パック（時価約432円）を万引きし，店の前の路上で警備会社社員の女性（当時55歳）から「呼び止められ「おじさん，まだ会計が終わってないでしょう。始めから見ていたんですよ。」などと詰問されたことに憤激し，「てめえこの野郎，俺に因縁をつける気か。俺もヤクザだ，ただじゃすまねえぞ。」などと怒鳴りながら，同女の着衣をつかんで振り回すなどして路上に転倒させた上，うつぶせに倒れた同女に馬乗りとなり，その頸部を両手で絞めつけるなどの暴行を加え」た事案について，「被告人の暴行は，もっぱら，女性から万引きを指摘され，詰問されたことに対する立腹に出たものとの疑いが強く，事後強盗にいう財物の取還を防ぎ，あるいは逮捕を免れるためであると断定するには疑問が残る」として，事後強盗の成立を認めなかった裁判例もあります（東京地判平8・2・7判時1600・160）。鬼坂被告人が，ふだんからスピッツのようにキャンキャンやたら吠えまくる人物であるのなら，裁判官もなるほどなと思ってくれるかもしれません。しかし現実には，正に幸之助少年の財物取戻要求に対して鬼坂被告人は吠えたものでありました。

３　フランス刑法

（１）1810年ナポレオン刑法典

　ところで，本家『レ・ミゼラブル』のプティ・ジェルヴェ事件（1815年発生）に対する適用法条は，ナポレオン刑法典（1810年）の383条です（http://ledroitcriminel.free.fr/）。

　ARTICLE 383.

  Les vols commis dans les chemins publics, emporteront également la peine des travaux forcés à perpétuité.

  第383条

　公道で犯された盗犯についても〔前条〕同様に，無期懲役刑が科せられる。

　いきなり無期懲役とは，重いですね。

しかも，重罪（crime）に係る前科者（Quiconque, ayant été condamné pour crime）が無期懲役刑が科されるべき重罪を犯した場合には，死刑に処せられます（ナポレオン刑法典56条５項: “Si le seconde crime entraîne la peine des travaux forcés à perpétuité, il sera condamné à la peine de mort.”）。斬首（“Tout condamné à mort aura la tête tranchée.”（同刑法典12条））。ジャン・ヴァルジャン危うし。

（２）1791年刑法典

ですから当時のフランスで，夜間パン屋の陳列窓のガラスを割って格子の間から手を入れてパン１個を盗んだだけで懲役５年に処せられるということも，さもありなんです。

Ceci se passait en 1795. Jean Valjean fut traduit devant les tribunaux du temps 《pour vol avec effraction la nuit dans une maison habitée.》…

…Jean Valjean fut condamné à cinq ans de galères.

　ジャン・ヴァルジャンが処せられたのは５年のgalèresですから，これは５年の漕役と訳すべきか，懲役と訳すべきか。また，事件が起きたのは1795年のことですから，公訴事実によるところの「損壊を伴い夜間住居内において犯された盗犯」に科される刑が当時どうなっていたかを調べるためには，1791年のフランス刑法典を見るべきことになります。

　1791年フランス刑法典第２編第２章第２節財産に対する重罪及び軽罪の第６条及び第７条は，次のようなものでした（http://ledroitcriminel.free.fr/）。

　Article 6

  Tout autre vol commis sans violence envers des personne, à l’aide d’effraction faite, soit par le voleur, soit par son complice, sera puni de huit année de fers.

　Article 7

  La durée de la peine dudit crime sera augméentée de deux ans, par chacune des circonstances suivantes qui s’y trouvera réunie.

  La première, si l’effraction est faite aux portes et clôtures extérieures de bâtiments, maisons ou édifices;

  La deuxième, si le crime est commis dans une maison actuellement habitée ou servant à habitation;

  La troisième, si le crime a été commis la nuit;

  …

　第６条

人に向けられた暴行を伴わず，盗犯犯人又はその共犯よってなされた損壊を利用して犯された他の全ての盗犯は，８年の鉄鎖刑によって処罰される。

第７条

上記の重罪の刑期は，次に掲げる事由であってそれに伴うものごとに，各２年延長される。

第１，損壊が，建物，家屋又は建造物の外側の門戸牆壁に対してされたとき。

第２，当該重罪が，人の現に居住し又は人の居住に供される家屋内において犯されたとき。

第３，当該重罪が，夜間犯されたとき。

〔第４及び第５は略〕

　ジャン・ヴァルジャンのパン泥棒に対する刑罰は，懲役５年どころか，本来は鉄鎖刑14年（第６条の８年に加えて，第７条の第１から第３までで各２年（小計６年）の刑期延長があって，合計14年）であるべきものだったのではないでしょうか。

　ちなみに，鉄鎖刑においては，片足に重り球が鉄鎖でつながれることになり（1791年フランス刑法典第１編第１章第１節第７条），かつ，受刑者は国家のための強制労働に服しました（同節第６条）。また，受刑前には６時間公衆の面前でさらし者です（同節第28条）。

　いずれにせよ，ここまで書いてきて，ジャン・ヴァルジャンのパン泥棒の刑期がどのようにして５年と決まったのかを探るのが，大きな調査課題として残ってしまいました。

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１　ソクラテス的問答法

（１）星野英一教授のソクラティック・メソッド

　法学教育に関して，ソクラティック・メソッドとはよく聞く言葉です。2012年９月に86歳で亡くなった星野英一教授の回想にも「〔東京大学法学部で〕筆者は，最高裁判所判例研究の演習を，50人のクラスで，席次を決め，このメソッドだけで進めた。各人のあたる回数が同じになるように，席次表に印をつけていた。10回，各２時間以上の授業で，毎回20人程度，一人合計５回くらいあたるようにしていた。これは，かなり成功だったように思っている。」との記述があり（同『法学者のこころ』（有斐閣・2002年）146頁），また，「もちろん，法律の勉強には，ケース・メソッドというよりソクラティック・メソッドの授業があったほうがいいと思っています。法律的訓練のために有効だということです。私自身，ゼミですが，東大，千葉大，放送大を通じて，そのようなゼミを30年くらいやってきました。しかし，教えるほうは，その質問を考えておくことも大変だし，その場で思いがけない答えが出てきたときに臨機応変に対応するのでとても疲れます。やっと東大の停年〔1987年３月〕の数年前くらいから，自分である程度うまくできたと思えるようになりました。」とあります（同『ときの流れを超えて』（有斐閣・2006年）234頁）。「数年前くらい」を３ないし４年くらい前と考えれば，1983年度の冬学期くらいから最高裁判所判例研究の演習を「自分である程度うまくできたと思えるようになった。」ということでしょうか。当時の東京大学法学部の学生は，どのような様子だったものやら。なお，星野教授の理解では「ソクラティック・メソッドとは，授業進行の方法であって，授業の内容に関するものでない。教師の一方的な話でなく，対話的に授業を進める方法一般を意味するものであろう。それゆえ，よい方法」であるということでした（同『法学者のこころ』145頁）。

（２）「論理の万力」

他方，紀元前５世紀末のアテネにおける本家ソクラテスによる実際の問答はどのようなものであったのでしょうか。1917年にドイツ帝国のミュンヘンでされたマックス・ヴェーバーの講演『職業としての学問』において，次のような紹介があります。

　　Die leidenschaftliche Begeisterung Platons in der »Politeia« erklärt sich letztlich daraus, daß damals zuerst der Sinn eines der großen Mittel allen wissenschaftlichen Erkennens bewußt gefunden war: des Begriffs. Von Sokrates ist er in seiner Tragweite entdeckt. … Hier zum erstenmal schien ein Mittel zur Hand, womit man jemanden in den logischen Schraubstock setzen konnte, so daß er nicht herauskam, ohne zuzugeben: entweder daß er nichts wisse: oder daß dies und nichts anders die Wahrheit sei, die ewige Wahrheit, die nie vergehen würde, wie das Tun und Treiben der blinden Menschen. Das war das ungeheure Erlebnis, das den Schülern des Sokrates aufging.

　　『国家』におけるプラトンの情熱的熱狂は，つまりのところ，当時初めて，全ての学問的認識に係る偉大な手段の一つ，すなわち概念の意義が自覚されたということから説明される。ソクラテスによって，それは，その有効射程と共に発見されたのである。・・・ここにおいて，何人をも論理の万力に据えて，彼は何も知らないこと，又は他のものではなくあるものこそが真理，すなわち，盲目の人々の行為や営為のように廃れてしまうものではない永遠の真理であることを彼が認めざるを得ないようにすることができる手段が初めて手に入ったものと思われた。これが，ソクラテスの生徒らに対して明らかになった，おそるべき経験であった。

対話の相手方を論理の万力（der logische Schraubstock）に据えてギリギリと締め上げ，参りました私は間違っていました，そうです全く先生のおっしゃるとおりでございますと言わせてしまう，なかなか意地悪なものだったようです。これが古代ギリシャ人ということでしょうか。相手を気遣った優しいものではありません。これに対して星野教授のゼミにおいては，ソクラティック・メソッドといっても，「知識を正確にするためという場合もあ〔るが〕・・・しかし，私は，まず判例等における事実関係をきちんと把握する練習から始めました。・・・それから，法律的な考え方を自分でできる訓練をする趣旨で，答えが合っている秀才型の人には，さらに突っこんでゆきました。答えが間違いまたは不正確な人にも，類似の例などを示して，自分で考えて正解に達するようにしました。」というような配慮がされていました（星野『ときの流れを超えて』234頁）。

（３）刑事弁護におけるソクラテス的意地悪質問

ところで，刑事公判における弁護人の被告人質問などにおいては，筆者はソクラテス的意地悪質問をするときがあります。証言台で緊張している被告人に任せておくだけでは，その内心の反省を表現する的確な言葉がなお十分出て来ないであろうときなどです。

「先生の弁護人質問の方が，検察官からの質問よりも怖かった。」

と国選弁護の被告人から言われたことがあります。

「それは君の考えが甘いよ。弁護士が付いたからって，何もせずに任せていればいい結果が出て来るものと，のほほんと期待されては困るよ。刑事訴訟における主役は飽くまでも君だよ。意地悪質問といわれたって，君のために有効な質問を考え出すのは大変なんだぞ。」

とは筆者の内心の声でした。

日本人たる筆者が，古代ギリシャ人のように意地悪になれるわけがありません。

２　書かれた言葉と語られる言葉

（１）判決の宣告と判決書

　なお，前記被告人は，かつて同種事犯で執行猶予付きの懲役刑の判決を受けたことがありました。

　国選弁護人として選任された当初筆者は，「前の判決については，執行猶予の言渡しが取り消されることなくその猶予の期間を経過しているのだから，刑法27条によって刑の言渡し自体の効力が失われているよね。だから，前に禁錮以上の刑に処せられたことがない者として，刑法25条１項１号で執行猶予付きの判決が可能だよね。」と楽観していました。しかしながら，検察官から公判での取調べを請求する予定の証拠書類として，閲覧の機会を与えられた（刑事訴訟法299条１項本文，刑事訴訟規則178条の６第１項１号），当該被告人に係る前の事件における判決書の写しを見て，絶句したものです。第一審では実刑判決だったところ，控訴審判決で執行猶予が付いたのですが，当該控訴審判決にいわく。

　・・・被告人に対しては，今回に限り，その刑の執行を猶予するのが相当である。（下線は筆者）

　えっ，「今回に限り」なんだからまたやったら実刑だよ，という厳しい警告を高等裁判所から受けてしまっているではないか。それなのに，なぜまた同じような犯罪を行ってしまったのかね。執行猶予付き判決を受け得るチャンスは使い尽くしてしまっていることになっているではないか。今更，今回も執行猶予になるように先生よろしくお願いしますと頼まれても困るよ。裁判所にも立場というものがあるのだよ・・・。

情状弁護で頑張るとして，執行猶予になるのかどうかは，なお苦しいところです。

　「あのね，前の事件が無事執行猶予付き判決で終わった時にね，「今回に限り」だから次にまた同じことをやったら執行猶予は付かないよって，控訴審での弁護人の○○先生から注意されていなかったの。控訴審の判決書は見なかったの。」

と，保釈によって釈放中の被告人に問いただしたのですが（筆者は保釈も頑張っていたのでした。），回答は次のとおり。

　控訴審の弁護人がだれであったかは，覚えていない。

　判決書は，見ていない。

　頭を抱えそうになったのですが，確かに刑事裁判ではあり得ることです。○○先生（控訴審の判決書に名前が出ている。）は，ひょっとしたら控訴審の判決書謄本の交付を請求（刑事訴訟法46条）せず，したがって当該判決書謄本ないしはその写しを被告人に渡すこともしていなかったのではないでしょうか。民事訴訟では，判決書が当事者に送達されます（民事訴訟法255条）。しかしながら，刑事訴訟においては，「判決は，公判廷において，宣告によりこれを告知する」だけです（刑事訴訟法342条。控訴審につき，同法404条）。

刑事訴訟規則34条は，「裁判の告知は，公判廷においては，宣告によつてこれをし，その他の場合には，裁判書の謄本を送達してこれをしなければならない。但し，特別の定のある場合は，この限りでない。」と規定しています。裁判書の謄本の送達が，公判廷において宣告された裁判の告知のためにされることはないわけです。判決書の謄本又は抄本の送付については，検察官の執行指揮を要する場合にする旨の規定が刑事訴訟規則36条にありますが，その送付先は検察官だけです。（なお，同規則222条参照）

　ちなみに，刑事訴訟法46条に基づいて裁判書又は裁判を記載した調書の謄本又は抄本の交付を請求するには費用がかかり，その額は，「当分の間，その謄本又は抄本の用紙１枚につき60円」です（刑事訴訟法施行法（昭和23年法律249号）10条１項前段）。通常，収入印紙で納めることになります（刑事訴訟法施行法10条２項）。

　将来の戒めのためには，判決を耳で聞いたままにしておくよりも，何か書き物の形で被告人に交付しておく方がよいよう思われるので，筆者は，判決書又は判決書に代わる記載のある調書（調書判決）の写しを入手して被告人に送ることにしています。さすがに，額に入れて部屋に飾って毎日それを見ることまでは期待しませんが。

　　己は主人と一しよに立ち上がつた。そして出口の方へ行かうとして，ふと壁を見ると，今迄気が附かなかつたが，あつさりした額縁に嵌めたものが今一つ懸けてあつた。それに荊（いばら）の輪飾（わかざり）がしてある。薄暗いので，念を入れて額縁の中を覗くと，肖像や画ではなくて，手紙か何かのやうな，書いた物である。己は足を留めて，少し立ち入つたやうで悪いかとも思つたが，決心して聞いて見た。

　　「あれはなんだね。」

　　「判決文です。」エルリングはかう云つて，目を大きく睜（みは）つて，落ち着いた気色で己を見た。

　　「誰の。」

　　「わたくしのです。」

　　「どう云ふ文句かね。」

　　「殺人犯で，懲役５箇年です。」緩やかな，力の這入つた詞で，真面目な，憂愁を帯びた目を，怯（おそ）れ気もなく，大きく睜つて，己を見ながら，かう云つた。

　　・・・

　　・・・その肩の上には鴉が止まつてゐる。この北国神話の中の神の様な人物は，宇宙の問題に思を潜めてゐる。それでも稀には，あの荊の輪飾の下の扁額に目を注ぐことがあるだらう。・・・（ハンス・ラント，森鷗外訳『冬の王』）

（２）ソクラテスの文字使用批判：『パイドロス』

ところでソクラテスは，書き物が嫌いであったようで，弟子プラトンの著作たる『パイドロス』の主人公「ソクラテス」として，エジプトの古い神が発明した文字の使用に対して全エジプトの王たる神アモン（又はThamus）がしたという批判を対話者たるパイドロスに紹介しています。すなわち，「（文字によって）学徒が記憶力を用いなくなるのであるから，（文字は）学徒の魂に忘れっぽさを生み出すだろう，彼らは自らを思い返すことなく，外界の書かれた記号を信用するようになるだろう。」及び「（文字は）想起の助けとはなっても記憶の助けにはならず，汝の弟子らに対して真理ではなく真理らしく見えるもののみを与えるものである。彼らは多くの事物についての耳学者とはなるが，何事をも学ばないだろう。彼らは全知のようにみえるだろうが，概して何も知らないことだろう。現実性の無い知恵ばかり誇示する彼らは，一緒にいるには煩わしい者となるであろう。」という文字批判です。ソクラテスとしては，書かれた言葉よりもむしろ，「学徒の魂に刻み込まれた知識の言葉であって，自らを守ることができ，語るべきときと沈黙すべきときとを知っているもの」を推奨しています。（以上はBenjamin Jowettの英訳からの重訳）

しかしながら，我々の日々の現実は，このような高尚な議論の場ではありません。世の中の皆が，向学心にあふれたソクラテスの弟子たちのような異常な人たちではありません。文字の使用によって記憶力が弱められる以前に，そもそも記憶することが苦手な人々が存在することを否定することは難しいでしょう。

（３）調書判決とその記載

前記の被告人にも, 調書判決の写しを入手して自宅に郵送しました。実は，ありがたいことに執行猶予が付き，判決はそのまま確定したのでした。ただし，執行猶予期間は５年であって，法律上の最長期間でした（刑法25条１項参照。執行猶予期間は，１年以上５年以下。３年が標準といわれています。）。ぎりぎりの執行猶予付き判決であったことが分かります（判決の宣告において量刑の理由が告げられる際にも「実刑も十分あり得る」ところだったと言われていました。）。

なお，調書判決とは，「裁判をするときは，裁判書を作らなければならない。但し，決定又は命令を宣告する場合には，裁判書を作らないで，これを調書に記載させることができる。」との刑事訴訟規則53条の原則（判決をするときには全て判決書を作らなければならないとの建前）の例外として，同規則219条で「地方裁判所又は簡易裁判所においては，上訴の申立てがない場合には，裁判所書記官に判決主文並びに罪となるべき事実の要旨及び適用した罰条を判決の宣告をした公判期日の調書の末尾に記載させ，これをもつて判決書に代えることができる。ただし，判決宣告の日から14日以内でかつ判決の確定前に判決書の謄本の請求があつたときは，この限りでない。」と規定されているものです（同条１項）。

ところで，前記被告人の調書判決の写しを見た際，そこに裁判官の訓戒等が記されていないのは当然なのですが（「裁判所としては軽く見るわけにはいきませんが，しかし，特に執行猶予付きの判決にしました。・・・あなたは今回が２回目ですから，次もやったら，実刑の可能性が高いですからね。ですから，３回目のときは，いくら深く反省しても，いくらいい弁護士さんが頑張っても，実刑になるものと理解してください。」といった趣旨の説諭がありました。――しかし，この部分については，「２回目の時の弁護では，いい弁護士さんが頑張っていたね」との評価までをも読み込んでよいものでしょうか。――），裁判官及び検察官の氏名はそれぞれ記載されている一方，弁護人の氏名は記載されないことに改めて気が付きました。裁判書には，裁判をした裁判官が署名押印しなければならず（刑事訴訟規則55条），判決書には公判期日に出席した検察官の官氏名を記載しなければならないのですが（同規則56条２項），弁護人の氏名は判決書に記載すべきものとはされていないのでした（同条参照）。お上からお上の御責任で下される文書なのですから，お上ならざる弁護人の氏名の記載は必須ではないわけでしょう（旧刑事訴訟法関係事件ですが，最大判昭和25年９月27日刑集４巻９号1783頁は,「原判決書には，本件公判に立会つた弁護人の氏名を記載していないことは所論のとおりであるが，しかしその為何等旧刑訴法の条規に反するところはなく，また憲法37条３項に反するものでもない。」とつとに判示していました。司法研修所『平成19年版 刑事判決書起案の手引』134頁以下の「判決書の例」にも弁護人の氏名は記載されていません。）。ただし，筆者が弁護人を務めた別の事件において，公訴事実について争ったりして正式の判決書が書かれたときには，弁護人である筆者の氏名も記載されていました。

せっかく調書判決の写しを入手して送付しても，そこに名前は無いわけですから，筆者も，前記被告人の記憶の中では，同人の前回被告事件における○○先生と同じ運命をたどりそうな気がします。

無論，いずれにせよ，被告人が無事更生することが一番です。

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１　法律家を志すまで

　マサチューセッツ湾植民地のブレイントリー村で僕は生まれた。親父は，百姓と靴屋をやっていて，村で尊敬されていた人物の一人，会衆派教会の役職者だ。僕は，親父が44歳，お袋が24歳の時の長男だ。弟たちは，３歳年下のピーター・ボイルストンと６歳年下のエリヒュー。５歳の時からお袋に字を読むことを教わった。

　弟たちは家の野良仕事を手伝うことになっていたけど，長男の僕は，じいさんやおじさんのように学問をしろと言われていた。６歳のころから村の塾に行って，それからクレヴァリーという若い教師がやっているラテン語学校に通った。クレヴァリーは，cleverどころか，怠け者で，生徒には無関心で意地悪だった。学校は面白くなかった。くそっ，たばこでも吸うか・・・（僕は８歳の時からたばこを吸った。）。

　親父に，僕は百姓をやりたいと言った。叱られた。

　マーシュ先生のところに通うことにした。18箇月で，植民地の首都近郊にある大学で勉強しても大丈夫だろうと言われるまで進歩した。15歳の春だった。大学の入学試験を受けるのは不安でいっぱいだったけど，試験官の教授たちは親切で，合格することができた。

　最初はどうなることかと思っていたけど，我が植民地における最高学府での学生生活の４年間は楽しかった。

　大学４年生になった。僕は進路について決めかねていた。親父は僕に牧師になってもらいたがっていたが，どうも牧師職は男らしくないようで，魅力を感じなかった。困った人たちに寄り添うというのは，僕らしくなく思われた。教区の病人や教会税の滞納者を訪問して日々を送るよりは，読書や研究をして過ごしたかった。聖職者には，それらしくあるために守るべき規則や, 機嫌を損ねないようにしなければならない人が多過ぎるのだ。

　真面目な清教徒の親父は法律家を三百代言呼ばわりして嫌っていたけど，僕は法律家の仕事に魅力を感じていた。そのころには，名門の出身者も弁護士になるようになっていた。

　僕は，名誉と名声とが欲しかった。偉大な人間になりたかった。そのために僕は，法律家になりたいと思ったんだ。

　けれど，牧師にならずに，せっかく僕のために学費を負担してくれた両親をがっかりさせるのは気が重かった。小さな村の狭い事務所で無意味な書類の山に埋もれてあくせくする貧乏弁護士で終わってしまうのではないかという不安もあった。聖職者か法律家か，僕は決めかねていた。そこで，ウスターの町でラテン語の教師をすることにした。

　ウスターは田舎で，うんざりした。生徒たちにもうんざりした。進路に関する悩みは続いた。けれども，とうとう僕は決心した。21歳になる少し前の夏（僕の誕生日は，ユリウス暦だと10月19日，今のグレゴリオ暦だと10月30日だ。），ウスターのジェイムズ・パトナム弁護士のもとに２年の期間で弟子入りをした（そのころは，ロー・スクールなんてものは無かった。）。

２　苦労時代（法律修業時代から駆出し弁護士時代まで）

　２年間の法律修業時代は辛かった。同年代の友人はいなかったし，やるべきことは多かった。パトナム先生は親切で正直だったけど，まだ28歳で，ちょっと物足りないところもあったかな。法律修業は，僕が22歳の時の８月に終わった。ウスターに残って弁護士をやれと言ってくれる人もいたけど，僕はブレイントリーの親父のもとに戻って弁護士を開業することにした。何といってもブレイントリーは首都の裁判所の管轄区域内だから，その分弁護士として活躍の機会も多いというわけだ。

　その年の秋，僕は首都に出かけた。市の弁護士会の長老であるジェレマイア・グリドレー先生はすっかり僕を気に入ってくれて，僕に二つの忠告をしてくれた。一つ目は，早く結婚するな，だった。二つ目は，富を求めて法律業をするな，法に対する愛からしろ，だった。

　開業直後の競争は人生で最も厳しかった。同年輩のライヴァルには，ネッド・クインジーとサミュエル・クインジー，ロバート・トリート・ペインなどがいた。ペインの方が僕よりできるようだった。クインジー家の連中には，実家のコネがあった。ところが僕ときたら，書斎にろくな本はないし，有力な友人もいなかった。つるはしなしで，自分の爪で，埋もれた金をかき出さなきゃならなかった。法律で食っていくためには，すべての石をひっくり返して仕事を探さなけりゃならなかった。クインジーの連中もペインも意地悪で，「あいつはばかだ，とんまだ」と僕の悪口を言い触らしているようだった。ライヴァルたちに負けないように狡猾に立ち回ることが，僕にはできないのではないかと不安だった。

　最初の事件が来た。隣家の馬に畑を荒らされたジョーゼフ・フィールドさんの代理人としての損害賠償請求事件だ。ところが，実務経験不足の僕は, まずい準備書面を書いてしまって敗けてしまった。ペインにばかにされるのではないかと怖かった。一流の法律家には金輪際なれないのではないかとの不安にさいなまれた。そして, フィールドさん, ごめんなさい。

　23歳になっていた僕には，好きな娘ができた。しかし，うまくいかなかった。続いてハンナ・クインジーに僕は夢中になった。僕は彼女に駆出し弁護士の苦労について語った。彼女は貧乏を気にしないと言ってくれた。けれど僕がもたもたしているうちに，ハンナは医者のベラ・リンカンに取られてしまった。ハンナはリンカンと婚約してやがて結婚し，僕は全く落ち込んでしまった。

　最初の２年間，僕の弁護士業は結局立ち行かないのではないかと思われた。仕事のことを考えると，胸が苦しくなった。僕は有名になりたかった。けれども，僕が輝くことはあり得ないことのようだった。

　有名になるために法学研究をするのは迂遠で時間がかかる。人脈を作ろうにも僕の性格はそれには向いていない。そうだ，何かの運動に参加してみよう。まずは禁酒運動だ。ブレイントリーの飲み屋の数は減らすべきだ。次は，ちゃんと修業をしていない三百代言征伐だ。

　２年たって，やっと仕事が増えてきた。相続問題が多かった。25歳になる秋には，陪審裁判で初めて勝訴した。心が軽くなった。僕はこしゃくな奴（saucy）だってさ，ははは。

  それからは仕事がうまく行き始めた。僕は自信を持つことができるようになった。当植民地の法曹界でだんだん一目置かれるようになってきた。26歳になった翌月の11月には，最高裁判所で弁論することが認められるようになった。

　ただ，残念だったのは，僕が25歳の時の５月に，親父がインフルエンザで亡くなったことだった。（とはいえ，親父の遺産の３分の１を相続して，僕は初めて事務所を構えることができた。）

３　新婚時代

　27歳の時の２月に，フランス人及びインディアンとの戦争が終わった。

　その年の春から夏にかけて，僕は首都の新聞のために匿名論文を書いた。新聞記事掲載はこれが初めてだった。お偉方を風刺したり，望ましい政体について論じたものだ。望ましい政体というのは，君主政，貴族政及び民衆政の混合政体だね。

　29歳になる直前の10月25日，僕は結婚した。妻は19歳。ウエイマスのウィリアム・スミス牧師の中の娘で，黒髪の才女だ。スミス家は裕福で，牧師としての収入のほかに二つの農場からのあがりがあり，奴隷も４人所有している。

　翌年の１月から，僕はグリドレー先生に誘われて，当地の限られた最優秀の法律家の勉強会であるソダリタス（Sodalitas）に参加するようになった。その勉強会での僕の報告は，新聞にも掲載された。

　その年の７月，長女アビゲイルが生れた。僕は29歳で父親になった。仕事も順調だし，僕は幸せだった。だけど，ぽっちゃりしてきたみたい。

４　最初の反税闘争

　ところが突然，反税闘争が起きた。本国政府に対する反抗だ。おいおいよしてくれ，せっかくクライアントが増えてきて何とかなってきた僕の法律家としての地位がだめになってしまうかもしれないじゃないか。

　僕のまたいとこのサミュエルが暴れていた。最高学府まで行っていながら，起業しては失敗し，遺産を食いつぶした挙句に税務署の小役人をしている43歳の中年男だ。サミュエルは，僕にもっと大っぴらに反税闘争に参加しろと言う。そうすればもっと有名になれるぞと言う。そりゃ本国政府の当該施策は間違っているし，賢明でもない。けれども，騒動が終わった後の反政府派の末路を思うと，前年に租税徴収官として業務上横領に問われかけたばかりのこの貧乏おじさんの口車に簡単に乗るわけにはいかないな。

　問題の新税法は，僕の30歳の誕生日の翌々日である11月１日から施行された。しかし，反税闘争のおかげで，当該税の徴収官はいなかったし，裁判所も休業状態だ。

　翌年の５月，問題の新税法は廃止された。裁判所業務も再開された。植民地議会には多くの反税派が選ばれていた。サミュエルもその一人だ。僕もまあ，目立たぬながらも反税派の側に立って活動していたんで，初当選を期待していないではなかった。ところがどうしたことだろう，ブレイントリー村の連中は，僕を代議員に選ばなかった。民兵大尉で居酒屋の親父のゼイヤーが，またまた選ばれたんだ。くそっ，残念。更にけしからぬことには，ゼイヤーの親父は，ちゃんとした法律修業をしていないくせに弁護士業務をしている代言人なんだ。しかも，あろうことか，ゼイヤー親父はたびたび法廷で僕を立往生させやがっていた曲者なんだ。二重三重に悔しかった。預言者は家郷に容れられずということか。田舎者どもめっ。

５　一人前の弁護士に

　32歳になるまでには，僕はひとかどの弁護士になっていた。当植民地の若手弁護士の中ではトップ・スリーに入るものとひそかに自負していた。金持ちというわけではないが，家族には余裕のある生活をさせることができた。巡回裁判のために家族と離れなくてはならないのは辛いし，仕事の性格上，孤独や退屈にさいなまれることはあった。けれども，満足していい境涯だと思った。

　僕が31歳の時の７月，長男が生れた。長男のミドルネームはクインジーだ。むむむ，あのハンナと関係が無いわけではない。母方の曽祖父にあやかって付けた名前なのだが，妻の母の実家はクインジー家で，妻とハンナとはまたいとこなんだよね。

　32歳の時の４月，僕の家族はブレイントリーから10マイル離れた首都に引っ越した。最初は，近所の人々から「ホワイト・ハウス」と呼ばれている家を借りた。それから約１年たって別の家に移り，その後また中心街に引っ越した。「ホワイト・ハウス」といえば合衆国大統領官邸みたいだって？何だいそりゃ，「アメリカ合衆国大統領」ってのは。そんな官職聞いたことないぞ。いずれにせよ，「ホワイト・ハウス」には長居は無用さ。「ホワイト・ハウス」時代に生まれた二女のスザンナは病弱で，２歳になる前に死んでしまったんだ。

６　キング・ストリート殺傷事件弁護

（１）事件

　ところで本国がまた新らたな税金をかけてきて，今度は正規軍まで駐屯させて来た。サミュエルたちはまた反対運動だ。

本国正規軍の駐屯兵と植民地の住人とのけんかざたが，たびたび起こった。ただでさえうさんくさがられて警戒されていた正規軍の兵隊たちは，非番のときにはアルバイトをして，未熟練労働者の職まで奪って迷惑がられていた。更に悪いことには，連中，地元の女の子たちとデートをするという図々しい所業にまで及んでいたんだ。一触即発。

　こうした状況の中で，僕は34歳の春を迎えようとしていた。

　その３月５日の月曜日，冷たい夜にその事件は起きた。

午後８時過ぎ，首都の税関の前で，棍棒を持ち罵詈雑言を浴びせかける約４百人の群衆と，40歳のアイルランド人であるトーマス・プレストン大尉に率いられた８人の正規軍兵士とがにらみ合っていた。（その晩僕はソダリタスの会合に出ていたので直接見たわけではない。各種の証拠から認定した事実だ。）兵士たちは銃剣付きのマスケット銃を持ち，半円形の隊形を作っていた。撃てるもんなら撃ってみろと兵士を挑発する奴がいた。射撃命令を出すなと言って来る者もいた。大勢の群衆の敵意に囲まれたプレストン大尉は戦慄した。彼にとっては悪夢のような場面だった。

　棍棒を投げつけて来た奴がいた。棍棒が兵士に当たった。発砲。６秒の間を置いて，更に連続発砲。けが人が出た。５人は瀕死だ。雪の上に血が飛び散っていた。命令なしの発砲に慌てたプレストンは，打ち方止めを叫びながら駆け回った。群衆は驚愕し，呆然としていた。プレストンは兵士らをまとめると，帰営した。帰営を妨害する者はいなかった。

　これが「キング・ストリート殺傷事件（Slaughter in King Street）」のあらましだ。

（２）裁判

　サミュエルたちは，自分らの反本国政府運動のために，この宣伝機会を逃さなかった。犠牲者のために盛大な葬儀が挙行された。当該事件は反対派を黙らせるために計画された税関と軍との陰謀の結果だ，と主張するパンフレットの出版がそれに続いた。

　３月中に，大陪審はプレストンと兵士らを起訴した。ハンナの兄のクインジーが特別検察官に任命された。あのペインも訴追チームに加わった。

　弁護人の選任は難航した。そりゃ地元の住民を５人も殺したよそ者を弁護するんだもの，後の業務のことを考えると地元の弁護士は尻込みするよね。東洋の賢しらな学者ならば，「君子危うきに云々」とでも言うんだろうね。

　で，だれがそんな大変な仕事を引き受けたかって？

　僕だ。

　すべての人には，公正な裁判を受ける権利があるからだ。

　弁護団は，僕のほか，特別検察官の弟であるジョサイア・クインジーほか２名の合計４名で構成されることになった。

　プレストンと兵士らの裁判は，夏が過ぎるまで始まらなかった。（それまでの間に，僕は植民地議会の代議員に補欠選任されていた。サミュエルが陰で動いていたって？その話の真偽について論ずべき場所は，ここではないね。なお，５月には次男のチャールズが生れた。）

　９月の初めに罪状認否があった。その６週間後に，新しい裁判所の建物の２階にある法廷で，審理が始まった。大勢の傍聴人が詰めかけていた。

　僕はまず，プレストンの弁論と兵士らの弁論とを分離することに成功した。プレストンは直接人を殺傷したものとしては起訴されていなかったから，発砲命令があったとの主張に係る立証を崩せばよいわけだ。

　プレストンの審理は５日間かかった。発砲命令の存在を立証すべき検察側の証人は15人いたが，我々の反対尋問でぐらぐらになった。それに対する弁護側の証人は23人。事件の晩，混乱の中にあって，兵士らは圧倒的多数の暴徒に取り囲まれて挑発と威嚇とを受けていたことをしっかり証言してくれた。３時間の評議で，陪審員はプレストン大尉の無罪を評決した。（無論，陪審員を選ぶところから，僕らは本国びいきの人が残るようにしていたからね。）

　11月（僕は35歳になっていた。）に，兵士らの審理が始まった。

　検察側はヘマだった。検察側の最初の証人は，こともあろうに，事件の晩，実はキング・ストリートにいなかったと言い出した。他の検察側の証人も，群衆が「撃てみやがれ！撃ってみやがれ！（Fire! Fire!）」と不安な情況にある兵士らを挑発していたと証言してしまった。群衆がたびたび兵士らに物を投げつけていたという証言も取れた。そうだよ, そうだよ, 事実ってやつは, 強情なものだからね(Facts are stubborn things.)。僕は陪審員に対して，兵士らが侵害にさらされていたとすれば，そのようなことをしている「a motley rabble of saucy boys, negroes and mulattoes, Irish teagues and outlandish jack tars〔注・差別用語が含まれているようです。〕」に対して自衛のために発砲する権利があったのだし，侵害にさらされていなかったとしても挑発されたのであったならば，謀殺故殺ではなく，殺傷の罪にすぎないと弁論した。陪審員（実はまた僕らはうまくやって，陪審員中には地元である首都の市民は一人もいなかった。）は僕の弁論に同意してくれて，８人の兵士中，６人は無罪となった。残る２人は殺傷の件で有罪とされたけれども，初犯だったので「聖職者の特権（benefit of clergy）」を行使して(聖職者でなくとも, 詩篇第51篇のneck verseを知っていればいいのだ。)，親指に烙印されるだけですんだ（この烙印は，当該特権を同人は「使用済み」との印だ。）。

　この年は，めでたく終わった。キング・ストリート殺傷事件の弁護のせいで仕事が減るかと思ったけれども，かえって僕の賢明な弁護士という評判が高くなった。しかも今や議会の代議員さまでもある。年間の取扱事件数は約450件に達し，僕は当植民地の最も売れっ子の弁護士の一人となった。ロー・クラークも常時２，３人雇っている。クライアントは当地のエリートぞろいだ。議会の議長を最近二人出したボードイン一族，大商人のジョン・ハンコック，財務監のグレイ，前総督のバーナード閣下等々。隣のニュー・ハンプシャー植民地のウェンワーズ総督閣下も僕のクライアントだ。お金も入るようになった。ブレイントリーの地所と家屋のほか，首都にも家があり，教会のいい席も買った。蔵書も大充実した・・・。

７　1773年３月

　ところで，1773年の今日は，1770年３月５日に起きたキング・ストリート殺傷事件の３周年記念式典の日だ。

この前，例のまたいとこのサミュエルが，僕に式典でスピーチしてくれと言ってきたけど，プレストンと兵士らの弁護人であった僕としては，断った。37歳にもなって，齢を取り過ぎたと言ってやった。大体サミュエルはいい齢のじいさんなのに過激でいけない。何が虐殺（「ボストン虐殺事件（Boston Massacre）」）だ。大げさで不正確だ。僕が無罪を取ったあの事件は飽くまでもキング・ストリート殺傷事件だ。同じアダムズ一族でも，同じハーヴァード大学の卒業生でも，首都ボストンのサミュエル・アダムズとブレイントリーのジョン・アダムズとは違うのだ。サミュエルは，馬にも乗れやしないのだ。

しかし，ああ，あの事件における兵士らの刑事弁護活動は，これまでの僕の人生における無私の行動の中で，最も勇ましく，かつ，太っ腹なものの一つだったのだ。中年期を迎え，大英帝国の植民地におけるジョージ３世の臣民として，今後僕の人生はどうなって行くのだろうか。あの裁判での勝利のとき以上の栄光は，再び僕に訪れるのだろうか。このくににおける長男のジョン・クインジーら子どもたちの未来はどうなるのだろうか。どういう栄光と偉大とがあるのだろうか。まあ，腹をさすり，茶でも飲みながら考えるとしよう・・・。

Dump the tea boxes into the harbor! Drink, instead, Sam's beer! Cheers for the Sons of Liberty!

（参考文献）Ferling, John E., John Adams: a life (Oxford University Press, New York, N.Y., 2010)

弁護士　齊藤雅俊

大志わかば法律事務所

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１　勾留の裁判に対する準抗告及びその認容率

「勾留許可に対する準抗告の認容率はきわめて低い」といわれています（『刑事弁護ビギナーズ（季刊刑事弁護増刊）』（現代人文社・2007年）49頁）。また，「弁護人においては，準抗告は認められないと自制することなく，積極的に行うようにしたい。」（刑事弁護ビギナーズ50頁）とわざわざ発破をかけられています。当該発破を反対解釈すると，勾留状発付の裁判の取消し及び勾留請求の却下を求める準抗告はどうせ認められないから申立てなどしない方が利口である，というのが弁護士間での常識であるということでしょうか。

なお，被疑者が警察官に逮捕された場合における勾留のための手続ですが，検察官への送致を経て（刑事訴訟法203条1項），身体拘束時から72時間以内に検察官から裁判官に勾留の請求がされます（同法205条1・2項）。当該請求を受けた裁判官は，被疑者に対し被疑事件を告げてこれに関する陳述を聴いた後に（同法207条1項，61条（勾留質問）），勾留状を発するか，被疑者の釈放を命ずるかを決める裁判をします（同法207条4項）。「勾留の期間」は，検察官が勾留の請求をした日から起算して10日間です（同法208条1項）。本稿は，勾留状を発する勾留の裁判に対する被疑者側からの不服の申立て（当該裁判官が簡易裁判所の裁判官である場合には管轄地方裁判所に，その他の場合は当該裁判官所属の裁判所に対してする。）たる準抗告（同法429条1項2号）についてのお話です。

裁判所の司法統計によれば，2013年中の刑事訴訟法429条に基づく準抗告は9438件あったうち，原裁判又は原処分の取消し・変更の結果となったものが1512件あったということです。一応，申立てがいくらかでも認められたものは約16パーセントということになります。それほど絶望的ではないような気もしますが，ただし，この数字は刑事訴訟法429条に基づく準抗告全体のものですので（したがって，勾留請求却下の裁判に対する検察官の準抗告も含まれます。），その内数である「勾留許可に対する準抗告の認容率」は，やはり「きわめて低い」ものなのでしょう（東京地方裁判所平成27年（む）第80147号平成27年１月20日決定などは珍しい例外ということになります。）。そもそも，検察官からの勾留請求は裁判官によって認められるのが原則であって（刑事訴訟法207条4項本文は「裁判官は，・・・勾留の請求を受けたときは，速やかに勾留状を発しなければならない。」と規定しています。），2013年中には請求による勾留状の発付数は11万3483件であるのに対して，却下数は2308件にすぎません（司法統計）。当該却下率はわずか約2パーセントです。

２　旧刑事訴訟法の準抗告規定及び勾留の裁判性問題

（１）旧刑事訴訟法の準抗告規定

　刑事訴訟法429条の準抗告制度は，旧刑事訴訟法（大正11年法律第75号）470条の規定を前身とするものです。同条は，次のとおり。

　第470条　裁判長，受命判事又ハ予審判事左ニ掲クル裁判ヲ為シタル場合ニ於テ不服アル者ハ判事所属ノ裁判所ニ其ノ裁判ノ取消又ハ変更ヲ請求スルコトヲ得

　　一　忌避ノ申立ヲ却下スル裁判

　　二　勾留，保釈，押収又ハ押収物ノ還付ニ関スル裁判

　　三　鑑定ノ為被告人ノ留置ヲ命スル裁判

　　四　証人，鑑定人，通事又ハ翻訳人ニ対シテ過料又ハ費用ノ賠償ヲ命スル裁判

　　区裁判所判事前項第１号ノ裁判ヲ為シ又ハ受託判事トシテ前項第２号乃至第４号ノ裁判ヲ為シタル場合ニ於テハ其ノ裁判所ヲ管轄スル地方裁判所ニ其ノ裁判ノ取消又ハ変更ヲ請求スルコトヲ得

　　第１項第４号ノ裁判ノ取消又ハ変更ノ請求ハ其ノ裁判アリタル日ヨリ３日内ニ之ヲ為スヘシ

　　前項ノ請求期間内及其ノ請求アリタルトキハ裁判ノ執行ヲ停止ス

　柱書きにある予審判事は，サッカー日本代表のアギーレ監督のおかげで，スペインのそれについて最近有名になりましたね。

　なお，現在の刑事訴訟法429条１項２号（裁判官のした「勾留，保釈，押収又は押収物の還付に関する裁判」を準抗告の対象とするもの）は昭和24年法律第116号によって改正されていますが，実は立法時には刑事訴訟法429条１項２号には「保釈」が抜けていたところです。同法280条１項（「公訴の提起があつた後第１回の公判期日までは，勾留に関する処分は，裁判官がこれを行う。」）の存在を見落としていたものか。ここにも「こっそり」改正があります。

（２）勾留の裁判性問題

　旧刑事訴訟法470条１項２号の文言は，片仮名と平仮名との違いのみで現行刑事訴訟法429条１項２号のそれと同じであり，抗告を許す裁判所の決定に係る旧刑事訴訟法457条２項の文言（「前項ノ規定〔裁判所の判決前の決定に対する抗告は原則として認められないとする規定〕ハ勾留，保釈，押収又ハ押収物ノ還付ニ関スル決定及鑑定ノ為ニスル被告人ノ留置ニ関スル決定ニ付之ヲ適用セス」）も現行刑事訴訟法420条２項のそれとほぼ同一ですが，旧刑事訴訟法においては，裁判所の決定に対する抗告について，「勾留を更新する決定（第113条）・・・等に対して抗告を為し得ることは明かである。〔しかし，〕勾留・・・の処分そのものに対して抗告を為し得るであろうか。」という問題が提起されていました（小野清一郎『刑事訴訟法講義』（有斐閣・1933年）525頁。下線は筆者）。予審制度廃止後・逮捕前置主義下における検察官からの勾留の請求に対する処分に関する裁判官の権限に関して規定するものである現行刑事訴訟法207条に相当する規定を欠いていた予審制度下の旧刑事訴訟法においては（ただし，同法255条は，捜査のため検事は予審判事又は区裁判所判事に被疑者の勾留の処分を請求することができると規定していました。），勾留は原則として裁判所又は裁判長（同法93条）によってされるものとされた上で当該規定が予審判事に準用（同法122条）されており，また，「決定」との文言が用いられていなかったところ（同法90条1項等は「勾留スルコトヲ得」と，同法91条は「被告人ノ勾留ハ勾留状ヲ発シテ之ヲ為スヘシ」と規定。現行刑事訴訟法も同様），勾留が裁判である側面を有することが一般にはなお明らかではなかったようです。すなわち，「多くの学者は此の点〔勾留の処分そのものに対する抗告の可否〕を考へて居らぬか又は之を否定するものの如くであるが，私は勾留及び押収はいづれも裁判所の意思表示をその要素とするものであり，其の方式は特別の規定があつて，一般決定に関する規定の適用はないが，其は尚決定の性質を有するものとして之に対し抗告を許すものと考へるのである。」というのが小野清一郎教授の現状分析及び見解でした（小野525頁）。司法試験受験生が，「勾留とは，被疑者・被告人を拘束する裁判およびその執行をいう。」（田宮裕『刑事訴訟法[新版]』（有斐閣・1996年）82頁。下線は筆者）と暗唱させられる背景には，このような事情があったわけです。

　（なお，現行刑事訴訟法においては「勾留中の被疑者については，勾留事実と同一の事実で公訴提起された場合，特段の手続を要せず公訴提起の日から当然に被告人としての勾留が開始される（208・60②）。すでに勾留の際厳格な手続が履践されているからである。」ということで（松本時夫＝土本武司編著『条解刑事訴訟法〔第３版増補版〕』（弘文堂・2006年）518頁），検察官の公訴の提起により被疑者の勾留が自動的に被告人の勾留（公訴の提起があった日から２箇月（刑事訴訟法60条2項））に切り替わるものとされていますが，これは一見，検察官の公訴提起の意思表示に基づく準法律行為的効果のような感じですね（ただし，旧刑事訴訟法では，そもそも原則的な勾留の客体である被告人には既に公訴が提起されていて，予審判事の取調べに基づき当該被告事件が当該予審判事によって更に公判に付される形（同法312条）になっていました。また，旧刑事訴訟法113条は「勾留ノ期間ハ２月トス特ニ継続ノ必要アル場合ニ於テハ決定ヲ以テ１月毎ニ之ヲ更新スルコトヲ得」と規定していて「公訴の提起のあつた日」をもって２箇月の期間が起算されるものとはしていませんでした。起算日は，指定の監獄に引致（旧刑事訴訟法103条２項）された日だったのでしょう（松本＝土本121頁参照）。そうだとすると，「第255条ノ規定ニ依リ被疑者ヲ勾留シタル事件〔捜査の必要のために検事がした請求に基づき公訴提起前の被疑者を勾留した事件〕ニ付10日内ニ公訴ヲ提起セサルトキハ検事ハ速ニ被疑者ヲ釈放スヘシ」と規定する旧刑事訴訟法257条１項の10日の制限期間は，勾留ノ期間自体というわけではないのでしょう。「直ちに」釈放ではなく，「速ニ」釈放すればよいようでもありますから。現行刑事訴訟法208条の期間の性質も，釈放すべき期限に関するものであって勾留の期間を直接制限したものではないと解すべきなのでしょうか。）。ちなみに，検察官による勾留といえば，旧刑事訴訟法129条1項は，現行犯及び要急事件についての判事ならぬ検事による勾留状の発付について規定していました（同法471条１項は，検事のした勾留ニ関スル処分に対して準抗告をし得る旨規定）。更に余談ですが，旧々刑事訴訟法（明治23年法律第96号）下においては勾留期間に期限は設けられておらず（小野248頁参照），また，勾留状の執行に際しては「被告人ノ請求アルトキハ之〔勾留状の正本〕ヲ示ス可シ」ということで（同法77条２項），裁判所の意思表示の通知を全てきちんと被告人に到達させることは考えられていなかったようです（刑事訴訟法77条２項及び旧刑事訴訟法103条２項は勾留状を被告人に示すことを勾留状の執行の前提としています。）。）

３　勾留請求却下の裁判と釈放命令（それとしての「釈放命令の裁判」の不存在）

（１）勾留請求に対する裁判としての却下と釈放命令

　現行刑事訴訟法下では，裁判官が検察官からの勾留請求を却下したとき（同法207条4項ただし書の場合。同ただし書は「ただし，勾留の理由がないと認めるとき，及び前条第２項の規定〔制限時間不遵守〕により勾留状を発することができないときは，勾留状を発しないで，直ちに被疑者の釈放を命じなければならない。」と規定。ただし，「釈放命令」については書いてあっても「却下」のことは書いてないですね。以下この刑事訴訟法の文言と実務との関係に関して論じます。）に関して，「勾留請求を却下した裁判に対して検察官が準抗告する場合，釈放命令の執行停止を求めることができるかが争われている。却下という消極的裁判には停止すべき効力がないので，執行停止はできないという意見もないわけではないが，これは妥当でない。却下は釈放命令と一体不可分のものであり，執行停止の対象となりうる。しかし，問題はそのことではなく，停止ができるにしても，停止までの拘束の根拠がないのである。すなわち，勾留請求による留置の効力は却下までは続くが，釈放命令で消失する（207条2項〔現４項〕）。したがって，釈放命令の執行停止をして，準抗告による取消しを待つということはできないと解すべきである。」という議論があります（田宮87‐88頁）。
　「これに対して，まさに勾留を継続するために却下への準抗告を許したので，それに必要な手続きが行われる時間は拘束が認められるべきだという考えがあり，実務はこの立場で運用されている（検察官の準抗告を容れて却下の裁判を取り消し勾留の裁判をしたときは，却下後の身柄拘束の有無・適否は，勾留の裁判の効力に影響を及ぼさないとした判例がある。最決昭44・2・17判タ236号204頁）。しかし，そのような必要性があることはそのとおりだが，強制処分ゆえに法的根拠を要するというルール（憲31条，197条参照）を曲げてはなるまい。したがって，この点法の欠缺があり立法による手当てが必要である」ということですが（田宮88頁），分かりづらいですね。
　却下の裁判と釈放命令とがあるようなのですが，両者の関係はどうなっているのでしょうか。

（２）「釈放命令」の執行停止を論ずる学説
　「勾留請求を却下した裁判の場合，検察官は準抗告をするとともに，釈放命令の執行停止を求めることができるだろうか。積極説は，432条が424条を準用していることを根拠に，準抗告裁判所（または原裁判官）に執行停止の職権発動を求め，これによって，被疑者を拘束したまま準抗告審の決定を待つことができると論ずる」そうですから（松尾浩也『刑事訴訟法上　補正第三版』（弘文堂・1991年）89‐90頁），当該積極説としては，準抗告に刑事訴訟法432条によって準用される同法424条１項ただし書又は２項の規定（同条は，「抗告は，即時抗告を除いては，裁判の執行を停止する効力を有しない。但し，原裁判所は，決定で，抗告の裁判があるまで執行を停止することができる。／抗告裁判所は，決定で裁判の執行を停止することができる。」と規定）に基づき，釈放命令（勾留請求却下の裁判の方ではない。）の執行停止をするものとしているようです。しかし，勾留請求却下の裁判の時から釈放命令の執行停止の時までの間のタイム・ラグ中において，「勾留請求却下の裁判から準抗告申立まで拘束を続ける法文上の根拠は見出せない。」とされています（松尾90頁。田宮上掲の「勾留請求による留置の効力は却下までは続くが，釈放命令で消失する（207条2項）」という表現は，「勾留請求による留置の効力は却下までは続くが，却下＝釈放命令で消失する（207条2項）」との意味でしょう。確かに，前記のとおり，刑事訴訟法207条４項（かつての第２項）には「却下」との表現はありませんので「却下＝釈放命令」と解すべきようであり，また，現に田宮上掲は「却下は釈放命令と一体不可分のもの」と述べています。）。
　ただし，この点の懸念は，若き平野龍一教授にはまだなかったようです。「勾留請求があれば，その効力で，逮捕期間経過後も拘禁を継続できる。勾留の請求が却下されたときも，準抗告があると，勾留請求の効力は続くから，引き続いて拘禁できることになる。そこで，これを防ぐために，法は，勾留の請求を却下するときは，釈放命令を発して，釈放させることにした。だから，準抗告があったときは，釈放命令の執行前に，その執行停止の裁判があったときにかぎり，引き続き拘禁できる。」との文章（平野龍一『刑事訴訟法』（有斐閣・1958年）104頁注（2））は，勾留請求に基づく逮捕期間経過後の拘禁継続の「効力」（刑事訴訟法204条４項又は205条４項の反対解釈によるものでしょう。）は釈放命令の執行までは続く，という理解を前提にしているのでしょう。

（３）準抗告認容決定における釈放命令の不存在
　ところで，勾留の裁判に対する準抗告における申立ての趣旨は，「原裁判を取り消し，検察官の勾留請求を却下する／との決定を求める。」と書くものとされており（司法研修所『平成18年版　刑事弁護実務（別冊書式編）』6頁），認容決定の主文も「原裁判を取り消す。／本件勾留請求を却下する。」となるわけですが（前記東京地方裁判所平成27年１月20日決定），被疑者の釈放まで命じなくともよいものか。よく考えると議論があり得ますね。「勾留請求による留置の効力は〔略〕釈放命令で消失する」（田宮88頁），「法は，〔略〕釈放命令を発して，釈放させることにした」（平野104頁注（2））というのですから，釈放命令を発することは，素直に解すると不可欠であるように思われます。

　準抗告審の決定に対しては再抗告をすることはできませんが（刑事訴訟法432条によって準用される同法427条），憲法違反・判例相反を理由として最高裁判所に特別抗告をすることはでき（同法433条1項），その場合，更に準抗告審の決定の執行停止を原裁判所又は最高裁判所はできることになります（同法434条によって準用される同法424条）。そうであれば，勾留の裁判が準抗告で覆った場合において，検察官が憲法違反等までをも理由として特別抗告し，何が何でも被疑者の身柄拘束を継続しようとするときには，勾留請求却下に対する準抗告に係る前記刑事訴訟法学諸文献記載の手続とパラレルに考えて，特別抗告と共に釈放命令の執行停止を求めることになるようです。しかしながら，勾留の裁判に対する準抗告を認容する決定の主文には，釈放命令は記載されていないのです。決定書に書いていないから執行停止の対象となるべき釈放命令はないのだという見解を採る場合においては，勾留の裁判が準抗告で覆ったときに，特別抗告がされても，準抗告審の決定に基づく身柄釈放に対する執行停止は空振りとなってできない（刑事訴訟法434条・424条1項本文の原則が貫徹）ということになるようにも思われます。余り実益のない議論かもしれませんが，気にはなるところです。

（４）釈放命令ではなく却下がされることの根拠としての刑事訴訟規則140条

　この点は，検察官の勾留請求に対する刑事訴訟法207条４項の裁判官の裁判に関して「勾留請求却下の場合にも〔刑事訴訟規則〕140条が適用されると解すべきであ」る（松本＝土本354頁）とされていることとかかわりがあります。
　刑事訴訟規則140条は，「裁判官が令状の請求を却下するには，請求書にその旨を記載し，記名押印してこれに請求者に交付すれば足りる。」と規定しています。勾留状も令状の一種です。刑事訴訟規則140条の規定の上からは，勾留請求書に，請求を却下する旨のみが裁判官によって記載され，被疑者を釈放するよう命ずる旨の記載はされないようです。「〔刑事訴訟規則140〕条による却下手続がとられれば，検察官が，その裁判の執行停止を求めつつ準抗告をする場合を除き・・・，被疑者を留置しておく根拠・・・が失われるので，検察官は当然に被疑者を釈放しなければならない。実務もこのように行なわれて」いる，との記載（松本＝土本354頁）は，釈放命令の記載がないことが前提になっていますね（田中智之弁護士の2013年12月19日のブログ記事に，「本件請求を却下する。」とだけ勾留請求書にゴム印などで記載するという書式（『令状実務（再訂補訂版）』（司法協会・2009年）87頁）が紹介されています。また,『刑事訴訟規則逐条説明第2編第1章・第2章捜査・公訴』(法曹会・1993年)2頁でも，刑事訴訟規則140条に関して，「本件勾留請求を却下する。理由 必要性なし」との記載形式が紹介されています。）。

（５）却下の裁判１本立て

　「法は，勾留の請求を却下するときは，釈放命令を発して，釈放させることにした。」との刑事訴訟法に関する平野教授の前記記述は，刑事訴訟規則140条に基づく実務（「釈放命令」はそれとしては発せられていない。）に裏切られている格好です。却下の裁判と釈放命令との２本立て論ではなく，却下の裁判１本立て論を採用すべきでしょうか。「その裁判の執行停止を求めつつ準抗告をする場合を除き」勾留請求の却下の裁判のみで検察官は当然に被疑者を釈放しなければならず，刑事訴訟法207条４項の「「釈放を命じなければならない」との規定はこの趣旨を強調するために置かれた」という解釈（松本＝土本354頁）を採る立場は，１本立て論でしょう（裁判官が「釈放を命じなければならない」のではなく，検察官があたかも「釈放を命じ」られたかのように行為しなければならないという「趣旨」であるということなのでしょう。）。しかし，却下の裁判１本立て論では，執行停止されるのは「釈放命令」ではなく，消極的裁判たる勾留請求却下の裁判ないしは決定が執行停止されるということになるのでしょうね。「勾留請求却下の裁判に対して，検察官は，準抗告の申立てをすることができ（429①(2)），実務上，この申立てと同時に原裁判の執行停止を申し立て（432・424参照）て被疑者の身柄を継続している。」との記述（松本＝土本354頁）における「原裁判」は，やはり「勾留請求却下の裁判」であって，「釈放命令」ではないですね。いわゆる基本書から出発しての遠回りでしたが，そういうことのようです。(なお, 捷径としては, 丸山哲巳判事の「勾留請求の却下と被疑者の釈放」(松尾浩也=岩瀬徹編『実例刑事訴訟法I捜査』(青林書院・2012年)をお読みください。)

４　勾留の裁判に対する準抗告の認容事例

　以上，勾留の裁判に対する準抗告をめぐっていろいろ書いてきましたが，その動機は何かといえば，実は筆者には，「認容率はきわめて低い」とされている「勾留許可に対する準抗告」の認容決定を受けた経験があるからです。

当該事案においては，被疑者国選弁護人の選任を受けた日のその晩，勾留質問から留置施設に戻って来た被疑者と当該留置施設で第１回接見を１時間半ほどかけて行い，「本件では，被疑事実に係る罪証隠滅のおそれも逃亡のおそれも無いではないか。」との心証を得て準抗告申立てを行うことに心を決め，翌日他の事件の公判等のかたわら準抗告申立書案を起案の上，同日深夜再び１時間半ほどの被疑者との接見を行って内容を確認・補正，３日目の午前中に裁判所に申立書を提出したところ，同日午後５時過ぎに準抗告認容との連絡があり，それから２時間弱後の午後７時ころ被疑者は勾留から釈放されました。

ところで，被疑者においては，勾留から釈放されたとはいえ，刑事訴訟手続はまだまだ続きます。しかしながら，被疑者国選弁護人の選任の効力は，被疑者の釈放で終了となりました（刑事訴訟法38条の2）。私選弁護人の場合と異なるところでしょう。

弁護士　齊藤雅俊

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被疑者の身柄について，裁判所の考え方も変わってきているのでしょうか。刑事事件に限らず，ビジネス関係等，法律問題についてお気軽に御相談ください。

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１　1999年の児ポ法制定時にさかのぼる

　我が児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律（平成11年法律第52号。「児ポ法」）が，その第２条３項３号においていわゆる三号ポルノを「衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって，殊更に児童の性的な部位（性器等若しくはその周辺部，臀部又は胸部をいう。）が露出され又は強調されているものであり，かつ，性欲を興奮させ又は刺激するもの」と定義して，当該三号ポルノをも児童ポルノとして規制するに至った理由については，やはり，1999年の第145回国会における児ポ法法案の審議模様にまでさかのぼって調べる必要があるように思いました。以下は当該審議模様に係る議事録を調べた結果のあらましです。無論，先行研究もあるのですが，やはり自分で原典に当たらないままでは，たとい詰まらないことであっても，もっともらしい顔をして語ってはいけないものでしょう。また，これは人によるのでしょうが，抽象化された命題を抽象的に取り扱うよりも，その根の部分における，必ずしもきれいに割り切れてはいない人間的なやり取りを再確認する方が，法学方法論としても興味深く感じられるところです。

（なお，以下の議事録の略称は，参8・○は第145回国会参議院法務委員会会議録第8号（1999年4月27日の同委員会の議事を記録）○頁の意味，衆10・○は同国会衆議院法務委員会議録第10号（同年5月11日の同委員会の議事を記録）○頁の意味，衆11・○は同会議録第11号（同月12日の同委員会の議事を記録）○頁の意味，及び衆12・○は同会議録第12号（同月14日の同委員会の議事を記録）○頁の意味です。）

　児ポ法成立当初の同法２条３項３号は，次のとおり。

　３　この法律において「児童ポルノ」とは，写真，電磁的記録（電子的方式，磁気的方式その他人の知覚によっては認識することができない方式で作られる記録であって，電子計算機による情報処理の用に供されるものをいう。以下同じ。）に係る記録媒体その他の物であって，次の各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写したものをいう。

　　　〔第１号及び第２号省略〕

　　三　衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの

　児ポ法は，議員立法でした。（ちなみに，議事録の登場人物には弁護士議員が多かったです。）

　1999年４月27日の参議院法務委員会において，児ポ法法案の発議者の一人である林芳正参議院議員（法務委員ではない。）が同法案の趣旨説明を行いましたが，その中には次のような部分があります。

　平成６年に批准されました児童の権利に関する条約では，児童はあらゆる形態の性的搾取及び性的虐待から保護されることが定められております。（参8・1。衆10・1の清水嘉与子参議院議員説明。また，参8・8の林議員，参8・2の円より子委員答弁）

　・・・児童の性的な姿態を描写した写真等であって諸外国において児童ポルノとして取り締まられているものすべてが刑法上のわいせつ図画に該当するものではないのが現状であります。（参8・1。衆10・1の清水（嘉）参議院議員説明）

　児童の権利に関する条約（平成6年条約第2号）の第34条の英文は，次のとおりです。

  Article 34

States Parties undertake to protect the child from all forms of sexual exploitation and sexual abuse. For these purposes, States Parties shall in particular take all appropriate national, bilateral and multilateral measures to prevent:

  (a) The inducement or coercion of a child to engage in any unlawful sexual activity;

  (b) The exploitative use of children in prostitution or other unlawful sexual practices;

  (c) The exploitative use of children in pornographic performances and materials.

  児童の権利に関する条約34条(c)は「わいせつな演技及び物」と訳されていますが，ここの「わいせつ」は，実は“pornographic”でしたね。（また，exploitativeという修飾語がついています。）

「わいせつ図画の規制は，性的な秩序，道徳，風俗の維持をその目的としておりまして，児童の権利の擁護に資することを目的とするものではありませんので，わいせつ図画に当たらない児童ポルノもあると考えられます。そこで処罰の対象となる範囲も異なります。」（参8・2円委員答弁。また，参8・6の大森礼子議員（法務委員でない。）答弁，衆12・27林（芳）参議院議員答弁）ということですから，児童ポルノの方がわいせつ図画よりも範囲が広いようです。かつ，「処罰対象となる行為をより具体的に表現すべく，淫行，わいせつ概念を使用せず，最大限の努力をいたしました。」とされています（参8・2円委員答弁）。

２　「児童を性欲の対象としてとらえる風潮」の矯正

　しかし，児童ポルノに係る行為を処罰の対象とする理由は，必ずしも専ら児童の権利の擁護ばかりではないようです。悪しき風潮の矯正も意図されているようです。

　・・・性交または性交類似行為に係る児童の姿態等を描写したもの，これが児童ポルノでございますが，その児童ポルノを製造，頒布する行為は，その児童ポルノに描写された児童の心身に長期にわたって有害な影響を与え続けます。また，このような行為が社会に広がるときには，児童を性欲の対象としてとらえる風潮を助長することになるとともに，身体及び精神的に未熟である児童一般の心身の成長にこれもまた重要な影響を与えるものと思われます。（参8・3円委員答弁。また，衆12・7-8，衆12・11，衆12・13，衆12・16同議員答弁，参8・5，衆12・27林議員答弁，参8・6，衆12・5の大森議員答弁）

　ただし，刑罰法規の部分については，1999年５月12日の衆議院法務委員会において，「こういう理解でよろしいでしょうか。つまり，刑罰法規の部分については，まさに内心の問題ではなくて，実際の侵害の行動を処罰するものだ。これは間違いない。ただ，そういったことの結果として，刑罰法規とは違った意味の部分のところで，そうした風潮を抑止するという効果もある。それも目的に入っている。ただ，あくまでも刑罰法規は行動についてのものである，こういう理解でよろしいですね。」との「理解」が枝野幸男委員から提示され，これについて発議者（円参議院議員）が「はい，枝野先生の御指摘のとおりでございます。」と答弁しています（衆11・2）。

いずれにせよ，18歳未満の者に対する性欲自体を望ましからぬものとして法は評価しているということになるようです。

この点に関しては，衆議院の日野市朗法務委員が，同月14日，いわゆる援助交際の児童買春性に関してですが，次のような感想を述べています。

　　よくわからないのですが，そうすると，性行為そのもの，これは悪なんですかな。いや，金を払えば悪になる，こういうわけでしょう。ただし，児童全体が，18歳以下であれば，当然それは被害者であるという前提に立っているわけですね，この法律は。（衆12・18）

　これに対して，発議者は，児童の未熟性に対するpaternalismないしはmaternalismというより高次の理念に立っていたようでした。また，男性優位的な発想での性欲の誇示は無用のものとされています。

　　援助交際についてはさまざまな意見があることは承知しております。ただ，いわゆる援助交際について悪とか善とかの発想に立っているわけではなくて，性的な虐待や性的搾取が子供たちの人権侵害になるということを，その子供たち自身も今の世の中でわかっていない部分もあると思います。

　　・・・本当に日本のカップルは性的な話し合いもできなければ，豊かな性的関係を持てない方々が多くて，その中から，自分よりも劣った，おとなしい，何も自己主張をしない子供たちをお金で買うというようなケースが多々ございました。そうした，今回の児童に対する性的搾取や性的虐待，それを対償をもってするという中には，どうも性差別的な発想や，また人種差別的な発想，そして性欲を誇示することが男らしいというような社会通念等まであるような感じもいたします。

　　・・・子供たちの人権というものを考えるときに，性的な人権，自己主張，そういったものがしっかりできるようになるには，ただ体の肉体的な発達があってもできない子供たちも大変多いところから，今回の法案はそうした大人の側こそ範を示すべきであるということもありまして，18歳未満の子供たちに対してはこういった法案をつくったわけでございまして，いわゆる援助交際もその中に，法に関する限りは入るものと考えております。（衆12・18の円参議院議員答弁）

３　三号ポルノと発議者・大森参議院議員の答弁

（１）三号ポルノの概要

　三号ポルノについては，大森参議院議員が発議者として答弁しています。

　　３号に当たります児童ポルノ，いわゆる三号ポルノという言い方をしますが，これは「衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した」「写真，ビデオテープその他の物」をいいます。

　　具体的な例としましては，全裸または半裸の児童に扇情的なポーズをとらせた姿態を描写した写真等が考えられ，これが性欲を興奮させまたは刺激する姿態であることが視覚により認識することができるものであれば，児童の性器等が描写されておらず，またはその部分にぼかしが施されているものであったとしてもこの児童ポルノに当たることになります。（参8・4）

（２）児童の実在性要件と合成写真問題

なお，児童ポルノであるためには，そこにおける児童は実在しているものでなければならないという要件が更にあって，これについていろいろ議論がありました。顔と身体とが別の児童の合成写真はどうなるのだ，というようなことが質疑者と大森参議院議員との間で問題とされたものです。

合成写真問題に関する松尾邦弘政府委員（法務省刑事局長）の岡目八目的な認識は次のとおり。

　・・・発議者の方〔大森参議院議員〕は，顔はある有名な少女にいたしましょうか，その写真である，下がその少女のものとは違う写真がつけられている，あるいはこれに，写真に非常に酷似した，写真と見まがうような模写でもいいかと思いますが，そういったものであれば，体の方もやはりその児童の姿態というふうに大部分が見られるならば，発議者の方もこれは〔顔写真が使われた実在の児童に係る児童ポルノに〕当たると言っているわけでございます。

　ですから，顔がありまして，下が全く児童の姿態と見られないような，そういうものがくっついているような場合にはそれは難しいかと思いますが，全体として発議者のおっしゃっているのは，下半身についても児童の姿態というふうに見られるのであれば，それは〔下半身の写真が使われた児童に係る児童ポルノに〕当たり得るというふうに先ほどお答えになったように思いますので，木島〔日出夫〕先生のお尋ねと，結論の部分においては，余り差がないものというふうに私は理解しています。（衆12・29）

（３）「衣服の全部又は一部を着けない」要件

「衣服の全部又は一部を着けない」というのは，状態をいうものであって行為をいうものではないとされています（衆11・5の大森参議院議員答弁）。また，前記の大森参議院議員答弁にいう「全裸または半裸」については，「この用語につきましては，今枝野先生がおっしゃったように，いわゆる風営法の第２条第６項第３号「衣服を脱いだ人の姿態」という言葉について，警察庁の解釈基準で「全裸又は半裸等社会通念上」「人が着用しているべき衣服を脱いだ人の姿態をいう。」とされていることもありまして，これを念頭に置いて答弁したものでございます。」と説明されています（衆11・6の大森参議院議員答弁）。

（４）要件としての「性欲を興奮させ又は刺激するもの」の広汎性

二号及び三号ポルノの「性欲を興奮させ又は刺激するもの」との規定と刑法のわいせつ物頒布罪等におけるわいせつ概念との関係について，大森議員は端的かつ断乎たる答弁をしています。刑法のわいせつ概念における余計な限定は取り払われています。

　　いわゆる二号ポルノ，三号ポルノには「性欲を興奮させ又は刺激するもの」という文言がございます。この文言と刑法上のわいせつとはどう異なるかという御質問ですが，刑法175条のわいせつ物頒布等の罪に書かれてありますわいせつの意義につきましては，最高裁の判例がございまして，いたずらに性欲を興奮または刺激せしめ，かつ普通人の正常な性的羞恥心を害し，善良な性的道義観念に反するものをいうとする判断が出ております。

　　これに対しまして，この法案におきましては，「性欲を興奮させ又は刺激するもの」とされていることから，児童ポルノについては刑法のわいせつに該当しないものも含み得ることになります。もう少し詳しく言いますと，最高裁の判例，昭和26年５月10日，「いたずらに」それから「普通人の正常な性的羞恥心を害し，善良な性的道義観念に反するもの」，これをこちらの法案では要求しておりません。

　　これにつきましては，児童ポルノの性質上，まず「いたずらに」については，これは過度にという意味ですけれども，これを要しないとしております。それから，「普通人の正常な性的羞恥心を害し，善良な性的道義観念に反するもの」であるかどうかについて論ずるまでもなく規制すべきである，こういう趣旨であります。（参8・5。また，衆12・9）

「衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態」であって少しでも性欲を刺激するものでさえあれば，たとい普通人の正常な性的羞恥心を害さず，かつ，善良な性的道義観念に反するものでなくとも，三号ポルノとして取り締まられるのだということのようです。ただし，ここで興奮させられ又は刺激される性欲は誰のものかといえば，「通常，構成要件に規定してありますことは，一般通常人というものを基準としております。」とされてはいるところです（衆11・6の大森参議院議員答弁）。

（５）具体的事例への当てはめ

ア　確答回避と捜査機関等への信頼

と一応の説明はされたとはいえ，具体的事例に係る判断に当たっては，発議者の一員たる大森議員もなかなか慎重で，警察及び検察，最終的には裁判所に下駄を預けたような答弁がされています。

　まず，一般論としてでありますが，あるものが児童ポルノに当たるか否か，これは個別具体的な事例ごとにこの法案の要件に該当するか否かを総合的に判断することになりますので，こういう一般的な事例について確定的に答えることは困難でありますし，するべきことでもないだろうと思っております。

　今，中村〔敦夫〕委員から御指摘がありました，川辺などで児童が裸で楽しそうに遊んでいる，この場面を聞いたときに，お互い頭の中で想像している場面というのが違うかもしれません。例えば，川辺で２歳か３歳ぐらいの男の子が裸で遊んでいるそばでお母さんが楽しそうに見守っているとか，こういういわゆる和やかな川遊びの場面もあると思いますし，あるいは川辺で，児童といいましても18歳未満を児童といいますから，では17歳の女性だったらどうかとか，こういう問題が起きます。

　それで，どのように判断するかということにつきましてはいわゆる構成要件の問題になるわけですけれども，児童の姿態がどのようなものであるかによって判断されることになります。今おっしゃったのは，少なくとも一号ポルノ以外の事例だと思いますので，その場合には，一般人から見まして「性欲を興奮させ又は刺激する」と言えるかどうかという，この基準によって判断するとしかちょっとお答えのしようがございません。（参8・9）

　今，中村委員がおっしゃったことは，確かに芸術的表現の自由との関係の問題だと思います。

　それから，構図等も大事である，こういうお話がございましたけれども，これは２号，３号につきましては，「性欲を興奮させ又は刺激するもの」とありますので，確かに構図とか場面とか周囲の状況とか姿態とか，こういうことを総合的に判断して，この要件に該当するかどうかということを判断することになると思います。

　・・・やはり犯罪ありと思料して捜査する場合には，その構成要件該当性については私どもは警察とか検察庁が十分吟味して慎重に取り扱うものと思っておりまして，本来ポルノに当たらないものを警察及び検察が当たると判断するということは考えていないところでございますが，そこのところで争いがあった場合，最終的にだれがその犯罪構成要件に当たるかどうかを決めるのかというと，最終的判断は裁判所という言い方になると思います。（参8・9）

イ　としまえん水着の安全性

それでも，水着については，「いわゆる通常の，普通の，としまえんのプールあたりでみんなが着ているような水着」の姿態が児童ポルノには「一般的には当たらない」かどうかが衆議院法務委員会の枝野委員によってなおも追及されています。わざわざ「としまえんのプールあたり」との限定が付いていますから，刺激的ではない，むしろ野暮ったい水着なのでしょう。さすがにこれに対しては，大森参議院議員も次のように答弁せざるを得ませんでした。

としまえんのプールの水着ですか。（枝野委員「などで着ているような」と呼ぶ）〔児童ポルノに〕ならないと思います。（衆11・5）

ウ　下着，入浴，３歳児

しかし，下着姿や入浴の場面となると難しくなります。

大森参議院議員は，下着姿については「あくまで個別具体的な事例に基づきまして，この法案の要件に該当するか否か総合的に判断されるべきもの」として確答を避けています（衆11・5）。

入浴の場面については，「子供がおふろに入っている姿を見て通常，一般人は性欲を興奮させ，刺激するというところまで至らないと思いますので，そういうところから〔児童ポルノに〕当たらない場合が多いのではないかというふうにお答えできると思います。」と答弁しています（衆11・5）。

とはいえ，その少し後に大森参議院議員は，次のように付け足します。

　ただ，低年齢，３歳とかとおっしゃったのでしょうか，その裸であれば絶対該当しないかということは必ずしも言えません。性的に未熟な女の子，女児の陰部等を描写したものと認める写真についても刑法上のわいせつ図画に当たるとした判例がございます。

　そういったことから，常に否定されるわけではないと考えます・・・（衆11・6）

一般通常人の性欲といえども，なかなか油断はできないようです。（児童ポルノの場合は，わいせつ物の場合とは異なって，性欲の興奮又は刺激が過度にまで及ぶ必要はありません。）

エ　男子児童ポルノ

この一般通常人には当然女性も含まれるので，女性の性欲を興奮させ又は刺激する男子児童の児童ポルノの存在も，大森参議院議員は否定しません。

・・・ジャニーズJrのようなアイドルの男の子の姿態についてはどうかということですが，これも，同じ答弁になりますが，その姿態が「性欲を興奮させ又は刺激するもの」であるかどうかというこの判断基準によることになります。ある程度セクシーとかそれを売り物にする場合もあるかもしれませんし，それによってファンの子が多少性的興奮といいますか，することは否定できないかもしれません。（衆11・5）

オ　「芸術性」との関係

芸術作品については，「性欲を興奮させ又は刺激するもの」であっても芸術作品であれば児童ポルノには当たらないという考え方は採用されず，飽くまでも児ポ法２条３項の要件（「性欲を興奮させ又は刺激するもの」か否か）に該当するか否か一本で決すべきものという考え方が示されています（衆11・5，衆11・11-12，衆12・10，衆12・22の大森参議院議員答弁）。

４　余話

　当ブログの悪癖ですが，話が飛びます。

（１）2014年の日弁連公告

　日本弁護士連合会の『自由と正義』2014年３月号に，岡山弁護士会が同弁護士会の○弁護士にした懲戒処分について，次のような公告が出ていました（122頁）。

１処分を受けた弁護士

　　　〔略〕

２　処分の内容　戒　告

３　処分の理由の要旨

　　　被懲戒者〔○弁護士〕は，Aから破産手続開始申立事件を受任し，2006年７月６日頃，懲戒請求者に対して受任通知を発送した。また，被懲戒者は，Bから破産手続開始申立事件を受任し，同月25日頃，懲戒請求者に対して受任通知を発送した。さらに，被懲戒者は，Cから破産手続開始申立事件を受任し，2007年５月１日頃，懲戒請求者に対して受任通知を発送した。

　　　被懲戒者は，上記各事件の処理を事務員に担当させ，2012年11月に上記事務員の任務懈怠が判明するまでその処理状況の確認を怠った。その結果，被懲戒者は，Cの事件につき2013年２月13日まで破産手続開始申立てを行わず，Bの事件につき同月27日まで破産手続開始申立てを行わず，Aの事件についてはAとの連絡が困難となって，同年３月８日に辞任した。

　　　被懲戒者の上記行為は，弁護士職務基本規程第19条及び第35条に違反し，弁護士法第56条第１項に定める弁護士としての品位を失うべき非行に該当する。

４　処分が効力を生じた年月日

　　　　2013年12月24日

　2006年７月ころ及び2007年５月ころ受任した破産手続開始申立事件計３件について，○弁護士は債権者に受任通知を出しっぱなしにして後は事務員任せにし，事務員は事務員で横着をして事件を放置し，2012年11月に発覚（恐らく「懲戒請求者」の債権者が業を煮やしたのでしょうか。）するまで約６年４月ないしは５年６月の長期間，事件処理を怠っていたという気の長い話でした。

　この弁護士の○先生は，いろいろお疲れだったのでしょう。

　なお，弁護士職務基本規程19条及び35条は，次のとおり。

　　　（事務職員等の指導監督）

　第19条　弁護士は，事務職員，司法修習生その他の自らの職務に関与させた者が，その者の業務に関し違法若しくは不当な行為に及び，又はその法律事務所の業務に関して知り得た秘密を漏らし，若しくは利用することのないように指導及び監督をしなければならない。

　　　（事件の処理）

　第35条　弁護士は，事件を受任したときは，速やかに着手し，遅滞なく処理しなければならない。

（２）クレサラ問題における弁護士等の受任通知書の効能：取立て停止

ところで，弁護士のする受任通知の効果としては，貸金業法21条１項に次のような規定があります。

　　　（取立て行為の規制）

　第21条　貸金業を営む者又は貸金業を営む者の貸付けの契約に基づく債権の取立てについて貸金業を営む者その他の者から委託を受けた者は，貸付けの契約に基づく債権の取立てをするに当たつて，人を威迫し，又は次に掲げる言動その他の人の私生活若しくは業務の平穏を害するような言動をしてはならない。

　　　　　〔第1号から第8号まで略〕

　　九　債務者等〔債務者又は保証人〕が，貸付けの契約に基づく債権に係る債務の処理を弁護士若しくは弁護士法人若しくは司法書士若しくは司法書士法人（以下この号において「弁護士等」という。）に委託し，・・・弁護士等・・・から書面によりその旨の通知があつた場合において，正当な理由がないのに，債務者等に対し，電話をかけ，電報を送達し，若しくはファクシミリ装置を用いて送信し，又は訪問する方法により，当該債務を弁済することを要求し，これに対し債務者等から直接要求しないように求められたにもかかわらず，更にこれらの方法で当該債務を弁済することを要求すること。

　　十　債務者等に対し，前各号（第６号を除く。）のいずれかに掲げる言動をすることを告げること。

同法47条の３第１項３号により，同法21条１項の規定に違反した者は，２年以下の懲役若しくは300万円以下の罰金に処され，又はこれを併科されるものとされています。

債務者が弁護士等に債務処理を委託して，当該弁護士等が貸金業を営む者に受任通知書を送付すると，通知を受けた業者からの取立てが止まるわけです。いわゆるクレサラ問題における弁護士等の効能の大きな一つがここにあります。

弁護士　齊藤雅俊

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#児童ポルノ単純所持罪

#弁護士

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　我が国において児童ポルノとされるものの範囲は，我が国より先に児童ポルノの単純所持を処罰することとしていたいわゆる主要国のそれよりも広い，ともいわれています。インターネット上で読めるものとしては，例えば，2013年２月11日の髙山佳奈子教授による「京都府児童ポルノの規制等に関する条例」に係る「論点解説」に，次のようにあります。

日本の児童買春・児童ポルノ処罰法は児童ポルノの定義中に「〔衣服の全部又は〕一部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの」〔平成26年法律第79号による改正前の三号ポルノ〕を含めており，これはかなり広い定義だといえる。諸外国の所持規制は，やはりそれ自体として児童虐待を構成するような行為に限定されている。児童の裸の写真を見たり所持したりしているだけで処罰されるわけではない。

なるほど。少なくとも，三号ポルノの分は，我が国が他国に先んじているわけですね。それでは少し具体的に，児童ポルノの定義について，比較法的に眺めてみましょう。

　これまたインターネット上で読むことができる財団法人社会安全研究財団が出した「G8諸国における児童ポルノ対策に関する調査」の「報告書」（2013年３月。調査実施・編集は，株式会社三菱総合研究所の海外事業センター情報通信政策研究本部）において，米国（連邦），英国，フランス，ドイツ，イタリア及びカナダにおける児童ポルノの定義規定が紹介されていましたので，当該報告書等を参考に，英和辞典や仏和辞典や独和辞典を引いてみました。

１　米国

米国連邦法典第18編2256条（社安研2頁参照）

（８）「児童ポルノ」（child pornography）とは，電子的，機械的又はその他の方法により作成され，又は制作された，写真，フィルム，ビデオ，絵画(picture)又はコンピュータの若しくはコンピュータ処理された画像(image)若しくは絵画を含む，次のいずれかに該当する性的に露骨な行為(sexually explicit conduct)の視覚的描写(any visual depiction)をいう。

（A）そのような視覚的描写の制作が，性的に露骨な行為に従事している(engaging in)未成年者の利用を伴うもの

（B）そのような視覚的描写が，デジタル画像，コンピュータ画像又はコンピュータ処理された画像であって，性的に露骨な行為に従事している未成年者のものであるか，又はそれと見分けがつかない形態であるもの

（C）そのような視覚的描写が，身元を特定し得る未成年者が性的に露骨な行為に従事しているように見えるように創作され(created)，翻案され(adapted)又は修正され(modified)ているもの

　ここでの定義の中心となる鍵概念は，「性的に露骨な行為」（sexually explicit conduct）です。

「未成年者とは同法第2256条（１）において，「18歳未満の者」と定義されている。また，「性的に露骨な行為」ということについては，基本的にあらゆる形態の性行為，又は性器あるいは陰部のみだらな（lascivious）露出を指すとされている。性的な行為に従事している必要はなく，裸体であっても性的に十分挑発的であれば，違法な児童ポルノに該当しうる。」とされています（社安研2頁）。

　しかし，「性的な行為に従事している必要はなく，裸体であっても性的に十分挑発的であれば，違法な児童ポルノに該当しうる。」といわれてしまうと，米国連邦法における「児童ポルノ」の定義の要素である「性的に露骨な行為」の限界がはっきりしなくなるようにも思われて心配になります。当該部分は，米国連邦司法省のウェッブ・サイトにある次の一説を訳して記載したもののようです。

　Notably the legal definition of sexually explicit conduct does not require that an image depict a child engaging in sexual activity. A picture of a naked child may constitute illegal child pornography if it is sufficiently sexually suggestive.

　こうなると，「性的に露骨な行為」の定義に直接当たってみるしかないのですが，結論としては，性的な行為(sexual activity)以外のものについては，「性器あるいは陰部のみだらな露出」以外のものは「性的に十分挑発的」ではあり得ないもののようです。

　米国連邦法典第18編2256条２項における「性的に露骨な行為」の定義は，次のとおりです。

　(2)

  (A) Except as provided in subparagraph (B), “sexually explicit conduct” means actual or simulated ---

    (i) sexual intercourse, including genital-genital, oral-genital, anal-genital, or oral-anal, whether between persons of the same or opposite sex;

    (ii) bestiality;

    (iii) masturbation;

    (iv) sadistic or masochistic abuse; or

    (v) lascivious exhibition of the genitals or public area of any person;

  (B) For purposes of subsection 8(B) of this section, “sexually explicit conduct” means ---

    (i) graphic sexual intercourse, including genital-genital, oral-genital, anal-genital, or oral-anal, whether between persons of the same or opposite sex, or lascivious simulated sexual intercourse where the genitals, breast, or public area of any person is exhibited;

    (ii) graphic or lascivious simulated;

(I) bestiality;

(II) masturbation; or

(III) sadistic or masochistic abuse; or

     (iii) graphic or simulated lascivious exhibition of the genitals or public area of any person;

　ちょっと，日本語訳を付することは，正に性的に露骨な表現であって，はばかられるところです。当該部分の訳文については，これもインターネット上で読むことのできる間柴泰治「日米英における児童ポルノの定義規定」『調査と研究』681号（2010年6月8日）４頁を御覧ください。

　なお，「性的に露骨な行為」の描写における“graphic”の意味は，“a viewer can observe any part of the genitals or public area of any depicted person or animal during any part of the time that the sexually explicit conduct is being depicted”ということで（米国連邦法典第18編2256条10項），性器又は陰部が見えることということのようです。

　しかし確かに，「性器あるいは陰部のみだらな露出」に比べて，我が児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律（平成11年法律第52号。「児ポ法」）２条３項３号のいわゆる三号ポルノに係る「衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって，殊更に児童の性的な部位（性器等若しくはその周辺部，臀部又は胸部をいう。）が露出され又は強調されているものであり，かつ，性欲を興奮させ又は刺激するもの」との定義は，より広いもののようです。「性器あるいは陰部」のみならず，「臀部又は胸部」までもが含まれ，しかも，「露出」までを必要とせず，「強調」でよいとするのですから。

　なお，2003年12月22日の欧州委員会枠組み決定（Council Framework Decision）2004/68/JHA「児童の性的搾取及び児童ポルノに対する戦いについて」（on combating the sexual exploitation of children and child pornography）の第１条の(b)においては，「「児童ポルノ」とは，ポルノグラフィックな物件(pornographic material)であって，次のものを視覚的に描写し，又は表現(visually depicts or represents)するもの」とされ，その(i)では「性的に露骨な行為（児童の性器又は陰部のみだらな露出を含む。）に関与し，又はそれを行う実在の児童」が対象として挙げられています。

(i) a real child involved or engaged in sexually explicit conduct, including lascivious exhibition of the genitals or the public area of a child;

　ここでいう「性的に露骨な行為」も，米国連邦法典第18編2256条２項における「性的に露骨な行為」に似たものであるように思われます。

２　英国

英国2009年検死官及び刑事司法改革法62条（社安研15-16頁参照）

（１）禁止された児童（child）の画像（image）を所持することは犯罪である。

（２）禁止された画像とは，次のような画像である。

(a)ポルノグラフィックなもの（is pornographic）

(b)第（６）項に該当するもの，及び

(c)わいせつな性格のものであって，過度に不快で，嫌悪を催す等のもの（is grossly offensive, disgusting or otherwise of an obscene character）

（３）性的興奮（sexual arousal）の目的のためだけに，又は主に（principally）そのために制作されたと合理的に推定されるべき性質である場合には，画像は「ポルノグラフィック」である。

（４）（個人の所持において発見された）画像が一連の画像の一部を形成している場合，第（３）項で言及した性質の画像であるかどうかは，次の事項を考慮して決定される。

(a)画像自体，及び

(b)（一連の画像が，画像の文脈をもたらすことができる場合）一連の画像中で当該画像が現れる文脈

（５）したがって，例えば，

(a)画像が一連の画像により構成される物語の不可欠の一部を形成し，及び

(b)当該一連の画像全体について，性的興奮の目的のためだけに，又は主にそのために制作されたと合理的に推定されるべき性質のものではない場合，

画像は，当該物語の一部であることにより，それ自体を取り出した場合にはポルノグラフィックであると認められ得るとしても，ポルノグラフィックではないものと認められ得る。

（６）画像は，次の場合，本項に該当する。

　　　(a)児童の性器又は肛門部(genitals or anal region)にのみ，又は専らそれらに注目する画像である場合，又は

　　　(b)第７項に掲げられた行為のいずれかを描いている場合

〔第（７）項及び第（８）項略。児童の関与する性交及び性交類似行為の類を具体的に規定。ちょっと書くのに抵抗がありました。〕

　「児童」は，2003年法によって16歳未満から18歳未満に引き上げられたそうです（社安研16頁）。

　さらに，英国では，1988年刑事司法法160条１項において，「児童のいかがわしい（indecent）写真（photograph）又は擬似写真を所持する者は，罪を犯したものとする。ただし，第160条A〔児童が16歳以上である場合の配偶者等に係る免責規定〕の適用を妨げない。」と規定されています（間柴8頁。なお，社安研87頁参照）。

「いかがわしい」は漠然としていて厄介です。「たとえ性行為を伴わない描写でも，「いかがわしい」とされることがある。例えば，性器等が露出していないものの，上半身は大き目のブラウスと一連のビーズを，下半身は下着のみを着けた，胸を誇示するような14歳の女児の写真，また，裸体主義者のみが集まる水泳プールで撮影された，性欲を喚起するようなポーズを取っていない７歳の男児の裸体の写真が，いずれも「いかがわしい」とされている。」と報告されています（間柴9頁）。

　英国法における定義には，我が三号ポルノの定義と同様の悩ましさがあるようです。

３　フランス

フランス刑法227条の23（社安研26頁参照）

頒布(diffusion)を目的として，未成年者(mineur)のポルノグラフィックな性質をもった画像又は表現物(l’image ou la representation)を定着(fixer)，録画(enregistrer)又は伝達(transmettre)する行為には，５年の禁錮及び75,000ユーロの罰金が科される。画像又は表現物が15歳以下の者に係る場合は，当該画像又は表現物の頒布を目的としてされなかったときであっても，当該行為は処罰される。

同様の画像又は表現物を，いかなる方法であれ，提供し，利用可能にし，若しくは頒布し，輸入若しくは輸出し，又は輸入させ，若しくは輸出させる行為にも，同様の刑が科される。

未成年者の画像又は表現物を，不特定の公衆に向けて頒布するために，電子コミュニケーション網を使用した場合，７年の禁錮及び100,000ユーロの罰金が科される。

同様の映像又は表現物を利用可能にする公衆向け通信サービスを常習的に(habituellement)又は有償で利用し(consulter)，いかなる方法であれ，同様の画像又は表現物を取得（acquérir）又は所持(détenir)する行為には，２年の禁錮及び30,000ユーロの罰金が科される。

本条に規定する違法行為が，組織的に行われた場合，10年の禁錮及び500,000ユーロの罰金が科される。

本条に規定する罪の未遂には，同様の刑が科される。

本条の規定は，外観(aspect physique)が未成年者のものである者のポルノグラフィックな画像にも同様に適用される。ただし，その者が，画像を定着又は録画した日に18歳である場合には適用されない。

　「児童ポルノの被写体となる年齢は18歳未満，若しくは18歳未満に見えるものが対象である。そして，当初は実在の児童を対象にしていたが，法改正によって未成年者を表現するあらゆる表現物に対象が拡大されており，架空の未成年を表現した絵や画像等も含まれるとされている。」とのことです（社安研26頁）。

　前記2003年12月22日の欧州委員会枠組み決定のフランス語版においては，「児童ポルノ」にpédopornographieとの語が用いられていましたが，フランス刑法227条の23では当該語は用いられていません。

４　ドイツ

ドイツ刑法184条b及び184条c（社安研37頁から引用）

第184条b

子供による性行為，子供に対する性行為若しくは子供の目前での性行為を目的とするポルノ文書〔は児童ポルノ〕

第184条c

14歳から18歳までの者による性行為，このような者に対する性行為若しくはこのような者の目前での性行為を目的とするポルノ文書〔は青少年ポルノ〕

　ドイツ語では，児童ポルノは，pornographische Schriften, die sexuelle Handlungen von, an oder vor Kindern zum Gegenstand haben (kinderpornographische Schriften)ということになり，青少年ポルノは，pornographische Schriften, die sexuelle Handlungen von, an oder vor Personen von vierzehn bis achtzehn Jahren zum Gegenstand haben (jugendpornographische Schriften)ということになります。

　「ドイツでもアニメーションやマンガ等は児童ポルノの対象に含まれている。またヒアリングによれば，ドイツの法律では表現行為全般が対象になっているため，小説等の文章表現も対象になるとのことである」そうです（社安研37頁）。

　とはいえ，sexuelle Handlungen（性（的）行為）が児童ポルノ性を認定するための要素になっているという形で，児童ポルノの範囲は限界付けられているということでしょう。

５　イタリア

イタリア刑法600条の３（社安研44頁から引用）

（前略）

本条において未成年ポルノとは，媒体を問わず，現実の若しくは疑似のあからさまな性的な行為を行う18才未満の者のあらゆる表現，又は性的な目的のための18才未満の者の性的な部位のあらゆる表現を指す。

　「イタリアでは2012年８月に法改正があり，児童ポルノの定義として以上の文章が追記されている。これが追加されたことによって，アニメーションやマンガ，文章等の表現についても児童ポルノの対象となることとなった。また，対象が実在の児童ではなく，児童に見える者であっても，対象になる。」とのことです（社安研44頁）。

６　カナダ

カナダ刑法163.1条１項（社安研53頁参照）

（１）本条において，「児童ポルノ」とは次のものを意味する。

(a)電子的若しくは機械的手段のいずれによって制作され，されなかったかにかかわらず，写真，フィルム，ビデオ若しくはその他の視覚的表現であって，

(i)18歳未満であるか，若しくは18歳未満として描かれた者であって，あからさまな性的行為を行い(engaged in explicit sexual activity)，若しくは行っているものとして描かれる者を見せるもの，若しくは

(ii)その主たる性格が，18歳未満の者の性器若しくは肛門部(a sexual organ or the anal region)の性的目的による描写であるもの　

(b)本法に基づく犯罪となる18歳未満の者との性的行為を唱導し，若しくは助言する(advocates or counsels)文書，視覚的表現若しくは音声記録

(c)その主たる性格が，本法に基づく犯罪となる 18歳未満の者との性的行為の性的目的による描写である文書，又は

(d)その主たる性格が，本法に基づく犯罪となる18歳未満の者との性的行為の性的目的による描写，提示若しくは表現である音声記録

　「この法律では，「写真，フィルム，ビデオ，又はその他の視覚的表現」が対象とされている。カナダ警察によると，アニメーションやCGであっても，この表現にあたるものであれば，児童ポルノの対象となるとされる。／また，同様に「18歳未満として描かれた者」が対象となっているため，実際には18歳を超えている場合にも，表現方法によっては児童ポルノの対象となり得る。・・・18歳未満に扮している20歳の女性であるという認識での所有は，児童ポルノの所有に当たることになる。」とされています（社安研53頁）。

７　平成19年G8司法・内務大臣会議（ミュンヘン会議）閣僚宣言

　我が法務省のウェッブ・サイトに，「児童ポルノとの国際的闘いの強化に関するG８司法・内務閣僚宣言」（2007年5月24日）が掲載されています。当該宣言中，児童ポルノの定義に関する部分は次のとおり。

　・・・我々は，以下の事項を確保することにより，これらの国際文書によって確立された手段を国内法的実施に移す我々のコミットメントを改めて確認する。

　１　児童ポルノを，「現実の若しくは擬似のあからさまな性的行為を行う児童のあらゆる表現（手段のいかんを問わない）」又は「主として性的な目的のための児童の身体の性的な部位のあらゆる表現」と明確に定義すること。

　・・・

　We re-affirm our commitment to implement into domestic legislation the measures established through these international instruments, ensuring that our domestic legislation:

1. Clearly defines child pornography as any representation, by whatever means, of a child engaged in real or simulated explicit sexual activities or any representation of the sexual parts of a child for primarily sexual purposes;

  ….

　前記イタリア刑法600条の３の規定は，上記宣言を承けたもののようですね。

　再掲すると，我が児ポ法２条３項３号の三号ポルノの定義は「衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって，殊更に児童の性的な部位（性器等若しくはその周辺部，臀部又は胸部をいう。）が露出され又は強調されているものであり，かつ，性欲を興奮させ又は刺激するもの」となっていますが，当該定義と前記閣僚宣言における児童ポルノの定義との関係はどうなるでしょうか。

児ポ法２条３項３号の「性的な部位」（＝性器，肛門及び乳首並びにその周辺部，臀部並びに胸部）と閣僚宣言にいう「性的な部位(sexual parts)」とでは範囲が異なるでしょう。Sexual partsは，性器及び陰部（genitals and public area. 米国・欧州委員会の事例参照）又は性器及び肛門部（genitals (sexual organ) and anal region. 英国・カナダの事例参照）に限定されているものと解すべきではないでしょうか。Sexual parts とsexy partsとは異なります。

  また，「あからさまな性的行為(explicit sexual activities)」は飽くまでも行為であって，児ポ法２条３項３号が対象とする「姿態」は，いくら性欲を興奮させ又は刺激するものであっても，通常やはりそれだけではあからさまな性的行為とはいえないでしょう。

弁護士　齊藤雅俊

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（前の記事からの続き）

２　児童ポルノ単純所持罪に係る立法者の意図探求の必要性

　しかしながら，「本法案による単純所持の処罰化条項が，規制目的を達するために必要最小限のものと言えるか，その妥当性には疑問を持たざるを得ません。〔児ポ法２条３項３号の〕いわゆる３号ポルノの規定は，本法案で一定の明確化を試みられたものの，依然として不明確さを残しています。その単純所持を処罰することは恣意的な捜査を拡大するおそれが大きく，処罰する必要のないものにまで広範に捜査の網を掛けることが否定できないものです。個人の私的領域にまで捜査機関が踏み込み，冤罪を生むことも懸念される」（2014年6月17日の参議院法務委員会における仁比聡平委員（日本共産党）の法案に対する反対討論（第186回国会参議院法務委員会会議録24号21頁））と批判されている児童ポルノ単純所持罪の前記関係条文については，どのような解釈が立法者においてされているのか，気になるところです。

法律の解釈に当たっては，民事法についてですが，「まず，文理解釈・論理解釈を試み，ついで立法者ないし起草者の意図を探求することが基礎的作業として必要」です（星野英一『民法概論Ⅰ（序論・総則）』（良書普及会・1993年）49頁）。いくら鋭い頭脳を誇る秀才であっても，文理解釈・論理解釈を云々しているだけではなお不十分であって，立法者ないし起草者の意図の探求までを広く行い得る強靭な知的基礎体力を有していなければなりません。我が国の民法学の伝統的解釈態度においては「立法者・起草者の意図を全くといってよいほど考慮しない」まま「適当にある「理論」を作ってしまって，各規定はその表現である，従ってそう解釈せよと論ずる」ことが多かったと批判されていますが（星野61頁），無論，現段階の法解釈においては，「基礎的作業」をないがしろにしたまま，「視点」やら「体系」やら，自らの「理論」に酔った決めつけ解釈は許されません。上記「基礎的作業」の結果，「それで特に今日でも差支えなければ，それによることとし，それでは今日妥当でなさそうなときに，規定の今日におけるあるべき解釈を求め」て，目的論的解釈がされるのが順序であるとされています（星野49頁）。

　ということで，児童ポルノ単純所持罪導入に係る立法者の意図，より具体的には，第186回国会における衆議院及び参議院の各法務委員会における議論（それぞれ2014年６月４日及び同月17日）をここに整理してまとめてみることにしました。とはいえ，これは飽くまでも一応のものであり，かつ，法的な作法云々には必ずしも厳密に従うものではないことを御了承ください。運よく来年（2015年）の春ころに，大勢の方に読んでいただけることを期待しています。

　なお，以下の記述での「衆法○」は，「第186回国会衆議院法務委員会議録第21号」の○頁という意味であり，「参法○」は，「第186回国会参議院法務委員会会議録第24号」の○頁という意味です。（ここで議事録の表題が，参議院側は「委員会会議録」なのに，衆議院側は「委員会議録」となっていますが，これは別にタイプ・ミスというわけではありません。国会において委員会が今のように重視されるようになったのは，やはり米国の影響を受けた現行憲法下であって（現行の国会法第５章の章名は「委員会及び委員」），現行憲法下設けられた参議院は「委員会会議録」と「委員会」をはっきり出しているのに対して，帝国議会以来の伝統を誇る衆議院はなお「委員会議録」という形を維持しているということのようです（議院法（明治22年法律第2号）第４章の章名は単に「委員」）。したがって，「第28回国会衆議院逓信委員会議録第27号」をもっともらしく「第28回国会衆議院逓信委員会会議録第27号」に変形させるような「校正」は，間違いであり，さかしげであるにもかかわらず（又はそうであるからこそ）対象の現物（この場合は議事録）に当たらなかった横着ゆえの残念な結果ということになります。）

３　児童ポルノ単純所持罪に関する国会審議のまとめ（コンメンタール風）

（１）児童の実在性要件

　　・・・児童ポルノの禁止法は実在の児童の保護を目的としたもの・・・（ふくだ峰之委員・衆法3；また6，16，23，参法2。同旨，階猛委員・衆法13）

　　・・・実在の子供の権利を守る，つまり，社会的法益を守るという立法ではなくて個人的法益を守る罪として考えて，この〔児ポ法〕立法をつくったわけでございます。（谷垣禎一法務大臣・衆法3）

　　・・・客体となる児童については生存していることを要する・・・だからといって，死体はもう無制限にはびこらせていいということを我々も認めるわけではありませんので，こうした行為についてもちゃんと適切に規制していくようなことは立法府としてこれから取り組むべきことではないかと思っております。・・・（階衆議院議員・参法3）

　　CG等の創作物であったとしても，実在の児童の姿態を描写したと認められるものであれば，これはもう児童ポルノとして規制の対象になり得ると考えられます。（西田譲衆議院議員・参法8）

　　基本的には，被写体の児童が身元が特定されていることが要件ではない・・・（遠山清彦衆議院議員・参法12）

　　〔18歳未満の例えばアイドルの顔を使ったCGも児童ポルノに当たり得るのかとの質疑に対して〕・・・あくまで実在の児童を描写したものであるかどうかということでやはり判断をしなければなりませんので，たとえCGであったとしても，仮にそうであるのであれば児童ポルノに当たる場合があり得るということでございます。（西田衆議院議員・参法15）

（２）児童の上限年齢を18歳未満から下げなかった理由

　　・・・既存の児童にかかわる条約，法律との整合性をとらなきゃいけないという立場からいいますと，まず，児童の権利に関する条約が，その対象となる児童を18歳に満たない者とすることを原則としております。また，日本の児童福祉法も，児童の定義というのは18歳に満たない者とされているわけでございまして，これらの基本的な条約，法律と今回の当該法改正案の目的から考えて，18歳未満の者をこの法律でも児童と捉えるということにいたしました。

　　また，現実に，児童の年齢を18歳よりも引き下げた場合に，今度は処罰される対象が過度に限定されるおそれも出てくるというふうに思います。（遠山委員・衆法18）

　　平成25年でございますが，〔児童ポルノ事犯の年齢別被害児童は〕小学生以下が92人，中学生が272人，高校生が256人，その他が26人ということで，最近は中学生が中心になってきているというふうに考えることができるかなと思います。（宮城直樹政府参考人（警察庁長官官房審議官）・参法6-7）

（３）年齢の錯誤

　　・・・16歳の女性が写っている写真集を20の写真集だと言って売って，購入した方が20だと思って買った場合は，児童ポルノを買ったという認識が本人にないんですね。ですから，故意でないので，処罰の対象にはなりません。・・・16歳なのに20のものだと売りながらも，買った人全員が，実は18歳以下の写真集を買ったと認識をしているような売り方をした場合は，買った人も処罰の対象になるんです。（遠山委員・衆法18）

（４）児童ポルノ該当性判断の例

　　まず，性的虐待が実際に行われているが，顔のみを写した動画ということでございますが，顔のみが描写をされていて性的部位が描写されていない場合には，本法に基づく児童ポルノには該当しないということになります。二つ目の，衣服を着けた児童に精子が掛けられているということでございますが，これもこの一事だけをもって児童ポルノに該当するとは判断ができません。三番目，動物の性器を触っているという例でございますが，これは，法律の中には「他人の性器等を触る」という表現がございますが，これににわかに該当するということはありませんので，この一事をもってだけで児童ポルノに該当するとはなかなか判断しにくいということでございます。それから，服の上からロープで縛られているということで，性器等の強調がないということでございますけれども，これも同じように，この一事だけをもって児童ポルノに該当するとは判断がしにくいと。最後の，性的虐待中の音声ですけれども，これも，「視覚により認識することができる方法により描写したもの」というのが児童ポルノの定義に入っておりますので，これもこのことだけをもって該当しないものと考えます。（遠山衆議院議員・参法9）

（５）「性欲を興奮させ又は刺激するもの」の判断基準

　　現行法の２条３項２号及び３号にいいます「性欲を興奮させ又は刺激するもの」といいますのは，これは一般人を基準に判断すべきものと解されていると承知しております。（林眞琴政府参考人（法務省刑事局長）・衆法7；また，参法14）

　　・・・一般人から見て性欲を興奮させ又は刺激すると言えるか否かの基準によってやっぱり判断される・・・１歳未満の乳児ということでございますけれども，その画像の内容が性欲の興奮又は刺激に向けられていると評価すべき特段の事情がない限りは児童ポルノに当たらない場合が多いのではないかと考えられます。（西田衆議院議員・参法8）

　　〔３歳児の場合〕・・・総合的に検討して判断すべきものであります。３歳だからという児童の年齢のみをもって判断すべきものではないということであります。（階衆議院議員・参法10）

　　〔Tバックを着けた女子高校生，まわし姿の男の子については〕・・・やはり，どうしてもこれは個別具体的な事由になってきますので，一概的にこの場で当たります，当たりませんということを判断するのは非常に困難でございますし，総合的にやはり判断しなければいけないところでございます。・・・（西田衆議院議員・参法8）

　一般人というのはどういう人を指すのかということを問題にされるのかもしれませんけれども，そこはなかなかこういう人が一般人だということは言えないわけでありまして，外形で見ていくしかないと。つまり，その問題となっている児童ポルノとされるものの外形で見ていくしかない・・・（階衆議院議員・参法10）

（６）「殊更に」

　　「殊更に」とは，一般的には，合理的な理由なく，わざわざとか，わざととかいう意味と解されるところでございますが，これは，当該画像の内容が性欲の興奮または刺激に向けられていると評価されるものかどうか判断するために加えさせていただきました。

　　その判断は，性的な部位が描写されているのか，あるいは児童の性的な部位の描写が画像全体に占める割合，例えば時間だったり枚数だったりですね，そうしたものの客観的要素に基づいてなされるというものと考えております。（ふくだ委員・衆法5）

　　・・・モザイクに関してでございますけれども，これも一概にどの程度であればというのは個別の事案になってきますので非常にお答えづらいんでございますが，やはりそのモザイクのきめの細かさや粗さがどうかとか範囲がどうかと，そういったことを含めて判断していかなければならないものでございます。（西田衆議院議員・参法8）

（７）「性的な部位」

　　具体的には，まず，衣服の全部または一部を着けない児童の姿態のうち，児童の性器等，例えば性器あるいは肛門または乳首が露出をしているというものを真に可罰的なコアの要素と捉えつつ，性器等のみでは処罰範囲が狭過ぎて，例えば裸の児童を後方から撮影して性器等が写っていない場合まで対象外となってしまうことから，性器の周辺，例えば臀部だとか胸部などを含む児童の性的な部位にまで対象を今回広げさせていただいたということで御理解いただきたいと思います。（ふくだ委員・衆法5）

（８）「強調」

　　露出のみでは，性的な部位が隠れてはいるけれども強調，誇張されている場合などが含まれないということになってしまいますので，性的な部位の強調も対象とすることにさせていただきました。

　　具体的にどのような場合が強調に当たるかについては，描写の方法を含めた写真及び映像等の全体からこれは判断されるものであると思っております。例えば、着衣の上から撮影した場合や，ぼかしが入っている場合や，児童が意識的に股や胸を強調するポーズをとっていない場合であっても，性器等やその周辺部を大きく描写したり長時間描写しているかどうか，着衣の一部をめくって該当する部分を描写しているかどうかなどの諸要素を総合的に勘案しまして，性的な部位を強調していると判断されることはあり得るというふうに考えております。（ふくだ委員・衆法5）

（９）「，殊更に・・・強調されているものであり，かつ，」部分挿入の趣旨

　　・・・いわゆる３号ポルノについて，その定義をより明確にするため・・・（遠山委員・衆法2）

　　今回の２条３項３号の改正は，当該画像の内容が性欲の興奮または刺激に向けられているかを，性的な部位が描写されているか，児童の性的な部位の描写が画像全体に占める割合の客観的要素に基づいて判断をするために加えさせていただいたものでございます。このような判断は，従前，性欲を興奮させまたは刺激するものの該当性判断の一要素として行われてきたところでございますけれども，今回の改正は，このような判断を行うことを明記することにおきまして，３号ポルノの定義の明確化を図るという趣旨でございました。

　　これによりまして，例えば，水浴びをしている裸の幼児の自然な姿を親が成長記録のために撮影をしたようなケースとか，あるいは，その画像の客観的な状況から内容が性欲の興奮または刺激に向けられていると評価されるものではない限り，殊さらに露出されまたは強調されているものとは言えずに，処罰の対象外になるということでございます。

　　このように，「殊更に」との文言を追加することにより，画像の客観的な状況から３号ポルノの該当性判断を行うとの趣旨が明確になり，処罰の範囲をより明確にすることができるというふうに考えておるところでございます。（ふくだ委員・衆法5；また，参法2。同旨，遠山委員・衆法16）

　　・・・児童の性的な部位の描写がずっと延々と続いているのか，静止画であればそこが強調されているのか，あるいは，PCのケースでいえば，発見された写真のうちどれぐらいの割合の枚数がそういう裸の写真であるか等々から，客観的な要素に基づいて判断をされなければいけないことだと考えております。（遠山委員・衆法19）

　　・・・私どもの意識としては，結論から言うと，処罰範囲を狭めるという趣旨ではないというふうに考えております。（遠山委員・衆法16；また，19）

（10）文化芸術活動と児童ポルノとの区別

　　具体的に，この第２条３項の第３号，いわゆる３号ポルノでございますけれども，「性欲を興奮させ又は刺激するもの」という要件，この判断についてでありますけれども，児童が実際に描写された画像等の全体から見て芸術性があるかどうか，もしくは芸術的表現の上で児童の裸体等を描写する必要性や合理性が認められるかどうかといったことを一つの考慮の要素として判断することになると考えられます。（西田委員・衆法16）

（11）「みだりに」

　　・・・児童ポルノを所持する場合であっても，例えば，・・・警察が捜査の過程で持っている場合とか，あるいは警察から依頼を受けて専門家の方々が鑑定をする場合であったりとか，・・・報道記者等が取材のために取得をするに至った場合であったりとか，・・・ホットラインセンターの業務であったりとか，・・・フィルタリングソフトの開発であったり，そういったことの過程で取得した場合，これは正当な理由があるものとして，この「みだりに」という規定には当たらないというものと解されると考えます。（西田委員・衆法17）

　　・・・被害者の立場に立って被害告発のために弁護士が児童ポルノを所持する場合などは，正当な理由がある・・・（遠山衆議院議員・参法5）

（12）児ポ法３条の２の趣旨

　　・・・この条文は，性的搾取または性的虐待に係る行為が許されるものではないことを理念として宣言する規定であります。

　　したがって，廃棄，削除等の具体的義務を課すものではありません。（階猛委員・衆法11。同旨，遠山衆議院議員・参法4，5）

（13）児童ポルノ単純所持罪導入の理由

　　・・・インターネットの発達により児童ポルノ被害に遭う児童の数がふえ続けていること，児童ポルノ単純所持罪を設けるべきとの国際社会の強い要請があること等に鑑み・・・（遠山委員・衆法2）

　　・・・スウェーデンの女王陛下から，直接，日本はこのようなことを取り締まれないのかという御要請を受けたことが私ございます。（谷垣大臣・衆法3）

　　・・・私からも，本日傍聴をされておりますアグネス・チャン日本ユニセフ協会大使初め関係者の皆様〔に〕・・・心から敬意を表したいと思います。（遠山委員・衆法7）

　　・・・供給側を中心とした処罰対象とするだけでは児童ポルノを根絶するということはなかなか厳しい・・・需要の側の行為をも処罰対象とすることが必要・・・国際的な動向・・・（ふくだ衆議院議員・参法1。また，遠山衆議院議員・参法18）

　　〔G8での児童ポルノ単純所持禁止国は〕現時点で掌握している限りにおきましては，カナダ，フランス，ドイツ，イタリア，イギリス，アメリカでございます。（ふくだ衆議院議員・参法2。また，遠山衆議院議員・参法18）

　　・・・平成22年の６月11日には，国連の児童の権利委員会による報告書が出されまして，・・・この中で，日本において児童ポルノの所持が依然として合法であることに懸念が表明をされて，児童ポルノの所持を犯罪化すべきであるということが指摘をされておりました。（遠山衆議院議員・参法18）　

（14）捜査機関の決意

　　・・・捜査の端緒としてはもちろん様々なものが考えられるわけでございますが，児童ポルノの例えば所持罪についていえば，例えば一般論として申し上げますと，児童ポルノを販売している者に対する捜査の際にその者が児童ポルノを販売した客のリストなどが発見されて，それが端緒となって児童ポルノを所持している者が判明すると，こういったことも考えられると思います。（林政府参考人（法務省刑事局長）・参法2）

　　〔18歳未満の少女が非常に露出度の高い水着を着用して，着たままでわいせつ性が高いポーズを取っている画像，映像などのいわゆる着エロは３号ポルノに当たるのかとの佐々木さやか委員の質疑に対して〕一般論として申し上げますと，今御指摘の着エロというもの，いわゆる着エロであるか否かにかかわらず，法の２条２項３号の要件を満たせば児童ポルノに該当するものと考えられます。そして，実際，捜査当局においても，この着エロであるか否かにかかわらず，児童ポルノ事犯についてその取締りに努めて適切に対応しているものと認識しております。（林政府参考人（法務省刑事局長）・参法6）

　　〔児童ポルノを所持していることが明らかであっても，性的目的があるかどうか，合理的な理由があるかないか分からない段階で，児ポ法に違反するかの捜査を実際行うケースというのはあるのかどうかとの質疑に対して〕・・・御指摘のような場合には，そのような目的があるのかどうかということにつきましてまさに捜査をしていくということになると承知をいたしているところでございます。（辻義之政府参考人（警察庁生活安全局長）・参法11）

　　我々の摘発する側といたしましては，仮に児童で，その児童の人定といいますか，どこの誰かさんだということが分からなくても，要するにその画像がまさに児童に係るものであると，もう児童ポルノであるということが分かればそれは摘発するものでございます。（宮城政府参考人（警察庁長官官房審議官）・参法15）

（15）「自己の性的好奇心を満たす目的」要件の趣旨

　　・・・例えば，嫌がらせなどによりメールでそういったものを送りつけられた場合，あるいは，本人がネットサーフィンをしている間に，意図しないアクセスで児童ポルノが自分のコンピューターに入ってしまう場合，あるいは，パソコンがウィルスに感染をして勝手に児童ポルノをダウンロードした場合，また，インターネット上の掲示板に児童ポルノが掲載された場合における，掲示板の管理者やサーバーの管理者が，自分がつくったサイトにそれが投稿されてしまうことによって事実上持ってしまうという場合がございます。

　　そういった場合，それらを処罰するというのは合理的ではないということでございますので，処罰範囲を合理的に限定するために，「自己の性的好奇心を満たす目的で，」というものをつけて，所持の対象を明確化したわけでございます。（遠山委員・衆法7）

　　自己の性的好奇心を満たす目的を持たずに児童ポルノを所持するケースはあるかということですが，端的に答えれば，これはあり得ると思います。

　　例えば，大学の研究者が研究目的で児童ポルノを，・・・所持するに至った場合。あるいは，マスコミの報道記者さんが取材の過程で，取材上の必要性から児童ポルノを所持するに至ったような場合ということもあり得るかと思いますので，それらは，自己の性的好奇心を満たす目的での所持ではないと認められた場合には，第７条１項の処罰規定は適用されないということでございます。（遠山委員・衆法8；また，参法6）

　　〔図書館，アーカイブス，報道機関，あるいは出版社が自分たちの出したものを歴史的にとっておくとかの形での所持〕のケースでは，そもそも，自己の性的好奇心を満たす目的という要件は満たさないことが想定されますので，第７条１項の適用の前提を欠くと考えております。（階委員・衆法11）

　　・・・学術研究の目的で集めていても，実際には，客観的証拠から自己の性的好奇心を満たす目的を持って自己の意思に基づいて所持するに至ったと立証された場合は処罰の対象になり得るという理解・・・もし正当な業務行為であるとすれば，刑法35条上，違法性が阻却されるという解釈も私ども理解・・・（遠山衆議院議員・参法16）

　　・・・所持の目的につきましては，所持の態様あるいは分量，それから所持している対象の内容等の客観的事情からの推認によって立証される必要がある，こういうことになっております。（遠山委員・衆法7；また，参法5-6）

　　・・・先ほど来申し上げておりますとおり，客観的事情からの推認によって立証されないと，性的好奇心を満たす目的を持っているとは判ぜられないわけでございます。よって，捜査当局による自白の強要を誘発することはあってはならないということでございます。（遠山委員・衆法8）

　　・・・自己の性的好奇心を満たす目的とは，当該事件において立件対象となる所持の時点においてその有無を判断すべきものであります。そしてその有無は，所持者の内心についての供述だけでなく，児童ポルノの所持の態様，分量，所持している対象の内容等の客観的事情からの推認により認定されるべきものであります。（階委員・衆法12；また，参法3）

　　・・・単に婚姻関係にある男女が私的に記録で撮ったビデオを所持していることだけをもって，即この児童ポルノの禁止法の処罰対象になるとは考えにくいかと思っております。（遠山衆議院議員・参法16）

（16）「所持」

・・・自己の事実上の支配下に置くことをいう・・・自己の事実上の支配下に置いているかどうかという観点から，証拠関係で認定できるかどうかについて判断いたします。（椎名毅衆議院議員・参法12）

（17）「自己の意思に基づいて所持〔保管〕するに至った者」

　　これは，所持あるいは保管開始の時点において，自己の意思に基づいて所持，保管するに至ったことが必要である，よって，この点を証拠により立証することを要するという趣旨でございます。（遠山委員・衆法8）

　　・・・送りつけられた時点では自己の意思に基づくというものでなかったとしても，その後，メールに添付された児童ポルノ画像を開き，当該ファイルが児童ポルノであることを認識した上で，性的好奇心を満たす目的を持って，これを積極的な利用の意思に基づいて自己のパソコンの個人用フォルダに保存し直すなどしたときは，その時点で新たに自己の意思に基づいて所持するに至ったということが認められると考えております。（階委員・衆法11）

　　適用開始前から持っていて，仮に適用開始後，引っ越しなどで見つかったケース・・・その場合であっても，積極的な利用の意思に基づいて新たな所持，保管が開始されたと認められるかどうかということも重要なわけでございまして，そのような積極的な利用の意思に基づいて新たな所持，保管が開始されたと認められなければ，自己の性的好奇心を満たす目的という部分において否定されるということはあり得ると考えております。（階委員・衆法13）

　　・・・自己の利用に向けた積極的な行為の有無というところが基準になるかと考えられます。・・・

　　まず，当該行為のみをもって自己の利用に向けたと評価し得る事例でございますけれども，例えば，送りつけられたメールの児童ポルノ画像の添付ファイルをプリントアウトしたものをファイリングして書庫に置いていた場合，あるいは，送りつけられたメールの児童ポルノ画像の添付ファイルを受信フォルダに入れたままにしておいたが，当該添付ファイルを繰り返し閲覧していた場合，あるいは，送りつけられた児童ポルノ本を貸し倉庫を借りて預けていたような場合が考えられるかと思います。

　　他方，当該行為のみをもって自己の利用に向けたと評価し得るかどうか微妙な事例としましては，まず，送りつけられたメールの児童ポルノ画像の添付ファイルをパソコンのフォルダ，USBメモリーなどに入れて保存した場合，こうした場合は，他のポルノ画像が入ったフォルダ，USBに入れた場合は，自己の利用に向けた行為と言えるであろうし，削除の趣旨でごみ箱フォルダに入れた場合には，それのみでは自己の利用に向けた行為とは言えないという意味において微妙だということです。

　　あるいは，別な事例としましては，送りつけられた児童ポルノ本を開封して自宅に保管したような事例，こうした事例においては，他のポルノ本と並べてよく使う書棚に保管した場合には自己の利用に向けた行為と言えるであろうし，いずれ廃棄予定の不要な雑誌等を平積みしている場所に一緒に保管した場合などは，それのみでは自己の利用に向けた行為とは言えないということで，微妙なケースであります。

　　さらに，三つ目の事例としましては，当該行為のみでは自己の利用に向けたと評価し得ない事例でございます。

　　こうした事例は，まずは，送りつけられたメールの児童ポルノ画像の添付ファイルを開いたけれども，その後，削除せずにパソコン内にデータとして残っていた場合，あるいは送りつけられたメールがメールソフトの自動ソート機能でパソコン内に保存されていた場合，あるいは送りつけられた封筒を開封して児童ポルノ本と確認したがそのまま自宅内で放置していた場合，こうしたことのみでは自己の利用に向けたと評価し得ないと思います。（階委員・衆法20頁）

　　・・・ごみ箱から削除した上でファイル復元ソフト等を入れている場合・・・復元できるような特殊ソフトを保有した上で，これによって復元する意思を明確にしているというような事情があれば〔当該ファイルを自己の事実上の支配下に置いていると認めるべき〕特段の事情に該当する可能性があるものと考えます。（椎名衆議院議員・参法12）

（18）「自己の性的好奇心を満たす目的」と「自己の意思に基づいて所持〔保管〕するに至った」との関係

　　・・・この規定は，・・・自己の性的好奇心を満たす目的での所持罪との骨格を維持しつつ，その所持について，自己の意思に基づいて所持，保管するに至ったという文言を追加することとされたものです。

　　「自己の性的好奇心を満たす目的」は，立件対象となる所持の時点での目的についての要件でありますが，「自己の意思に基づいて所持するに至った」とは，当該所持を開始した経緯及びその時点での認識についての要件であります。

　　そして，両者の関係につきましては，自己の性的好奇心を満たす目的というものが，いわゆる目的犯としての構成要件を意味するものであるのに対しまして，自己の意思に基づいて所持，保管するに至ったということは，処罰範囲に限定をかけるもので，自己の意思に基づいて所持するに至った時期やそのような所持に至った経緯などを証拠により立証することを要請する趣旨であることを明らかにするものであります。（階委員・衆法11）

（19）「当該者であることが明らかに認められる」

　　・・・これは，取得の時期などを含めて，自己の意思に基づいて所持するに至った時期とか経緯などについて，できる限り客観的，外形的な証拠によって確定するべきであるという趣旨を明確にするために加えたものでございます。

・・・しっかりとした捜査に基づいて客観的な証拠が集められ，それに基づいて立証されなければいけない，こういう趣旨でございます。（遠山委員・衆法8。また，ふくだ衆議院議員・参法2）

（20）括弧書きの法的性質

　　・・・この括弧書きの法的性質については，その前半部分，すなわち，所持の開始のときに自己の意思に基づいているということを前半が規定しておりますけれども，それは客観的なことを定めているわけですが，後半部分では立証の程度について規定しているということであります。

　　これを処罰条件と見るか，構成要件と見るかということについて・・・議論になりましたけれども，いずれでもないだろう，また，こういったことについて同様の立法例もないということで，結論としましては，この括弧書きの法的性質が必ずしも明らかではありませんねということになったわけです。（階委員・衆法21）

・・・実質的にも，この規定の趣旨は性的好奇心を満たす目的で児童ポルノを所持した行為についてその処罰範囲を括弧書きの条件を満たす者に限定するものである・・・（階委員・衆法21。また，ふくだ衆議院議員・参法2）

（21）共犯

　　・・・自己の性的好奇心を満たす目的を持たない者が，当該目的を持つ者，これが正犯でございますが，この正犯の行為を容易にして，これを加功したような場合に，当該目的を有しない者がその共犯者として処罰されることはあり得るものと考えております。（林政府参考人（法務省刑事局長）・衆法21）

（22）罪数

　　・・・児童ポルノの撮影，それから所持の各行為は，別個独立の行為としてそれぞれ１罪として処罰され，そして両罪は併合罪とされると考えております。

　　・・・強制わいせつ罪と児童ポルノ所持も，それぞれ１罪として処罰をされ，両罪は併合罪とされると考えます。（遠山委員・衆法18）

（23）１年間の適用延期の趣旨

　　・・・所持罪の新設に当たり，施行前から所持している児童ポルノについて罰則の適用前に適切に廃棄等の措置を講じていただけるよう・・・（遠山委員・衆法2；また，8-9，参法5，20）

　　〔取得当時は自己の性的好奇心を満たす目的があっても，〕立件対象となる１年経過後に性的好奇心を満たす目的がなければ，処罰対象にはならないということであります。（階委員・衆法12；また，参法3。同旨，遠山衆議院議員・参法5）

　　・・・かつては自己の性的好奇心を満たす目的を持って児童ポルノを収集していて，現在も家のどこかに児童ポルノが保管されていると認識している場合であっても，罰則適用開始後の所持の時点において自己の性的好奇心を満たす目的がないときは処罰されず，そのような場合に，家捜しまでして見つけ出して廃棄することは求められないと解しております。（階委員・衆法12；また，参法3）

国会における議論について，それぞれコメントを付けることも考えましたが，大部になることもあり，今回は素材として，皆さまにそのまま提供します。

しかし，一応これだけの作業をしたのですから，「児童ポルノ単純所持罪にくわしい弁護士」と今後自称してもバチは当たらないのでしょう。

弁護士　齊藤雅俊