１　横領の罪と「横領」の語と

　1907年制定の我が現行刑法（明治40年法律第45号）の第38章の章名は「横領の罪」とされ，同章冒頭の同法252条1項は「自己の占有する他人の物を横領した者は，5年以下の懲役に処する。」と規定しています。

「横領」とは，国語辞典的には「人の物を不法に自分のものとすること。横取りすること。横奪。押領（おうりょう）。」という意味であるものとされています（『日本国語大辞典第二版第2巻』（小学館・2001年）885頁）。

法律的には，刑法252条1項の単純横領罪について「「横領」とは，自己の占有する他人の物を不法に領得することをいい，それは，不法領得の意思を実現するすべての行為を意味する。その不法行為の意思が確定的に外部に発現されたとき，本罪は既遂になる。」ということであって（末永秀夫＝絹川信博＝坂井靖＝大仲土和＝長野哲生＝室井和弘＝中村芳生『－5訂版－犯罪事実記載の実務　刑法犯』（近代警察社・2007年）533頁。下線は筆者によるもの），具体的には，「売却，入質，貸与，贈与，転貸（以上は物の法律的処分），費消（物の物質的処分），拐帯，抑留，隠匿，着服（以上は物の事実的処分）などによって行なわれる」ものとされています（同頁）。なお，不法領得の意思の存在それ自体のみでは犯罪とはならず，行為を要するわけです。

　「横領」は，今日，広く理解された日常的概念であるように思われます。

２　明治の新造語であった「横領」

　しかしながら，「横領」は，実は明治時代における新造語であって，我が日本語の伝統的語彙には含まれていないものだったのでした。

『日本国語大辞典第二版第2巻』には「「横領」の語形は明治期まで資料に見当たらないが，明治15年〔1882年〕までに脱稿したとされる「稿本日本辞書言海」に「わうりやう　横領　恣ニ他ノ物ヲ奪フ事，ヨコドリ，横奪，侵略」とあり，挙例に見られるように明治中期に至って使用が定着したか。→「おうりょう（押領）」の語誌。」とあります（885頁）。ここでの「挙例」中の一番早期のものは，「＊内地雑居未来之夢（1886）（坪内逍遥）11「お店をあの儘に横領（ワウリャウ）して，自己（うぬ）が物にして踏張らうといふ了見」」です（同頁）。

したがって，1880年7月17日に布告された我が旧刑法（明治13年太政官布告第36号。1882年1月1日から施行（明治14年太政官布告第36号））には，実は「横領」の名の罪は無かったのでした。

（なお，「押領」の「語誌」には，「〔略〕所領を奪う意で中世に多用されたが，対象が土地だけではなく金品に及ぶようになって「横領」へと変化していったものか。」とあります（『日本国語大辞典第二版第2巻』885頁）。すなわち「横領」は，元々は不動産侵奪（刑法235条の2参照）から始まったということでしょうか。）

３　旧刑法393条，395条，397条等

　「横領」の語の確立していなかった当時，「横領」の名の罪は無かったとはいえ，現行刑法252条の罪に対応する罪は，旧刑法第3編「身体財産ニ対スル重罪軽罪」の第2章「財産ニ対スル罪」中第5節「詐欺取財ノ罪及ヒ受寄財物ニ関スル罪」において，次のように規定されていました。

　　第393条　他人ノ動産不動産ヲ冒認シテ販売交換シ又ハ抵当典物ト為シタル者ハ詐欺取財ヲ以テ論ス〔2月以上4年以下の重禁錮に処し，4円以上40円以下の罰金を附加〕

　　　自己ノ不動産ト雖モ已ニ抵当典物ト為シタルヲ欺隠シテ他人ニ売与シ又ハ重子(ね)テ抵当典物ト為シタル者亦同シ

　　第394条　前数条ニ記載シタル罪ヲ犯シタル者ハ6月以上2年以下ノ監視ニ付ス〔「監視」は「主刑ノ終リタル後仍ホ将来ヲ撿束スル為メ警察官吏ヲシテ犯人ノ行状ヲ監視セシムル者」です（旧刑法附則（明治14年太政官布告第67号）21条）。〕

　　第395条　受寄ノ財物借用物又ハ典物其他委託ヲ受ケタル金額物件ヲ費消シタル者ハ1月以上2年以下ノ重禁錮ニ処ス若シ騙取拐帯其他詐欺ノ所為アル者ハ詐欺取財ヲ以テ論ス

　　第396条　自己ノ所有ニ係ルト雖モ官署ヨリ差押ヘタル物件ヲ蔵匿脱漏シタル者ハ1月以上6月以下ノ重禁錮ニ処ス但家資分散ノ際此罪ヲ犯シタル者ハ第388条ノ例ニ照シテ処断ス〔2月以上4年以下ノ重禁錮。なお，家資分散は，非商人のための破産手続です。〕

　　第397条　此節ニ記載シタル罪ヲ犯サントシテ未タ遂ケサル者ハ未遂犯罪ノ例ニ照ラシテ処断ス〔已に遂げたる者の刑に1等又は2等を減ずる〕

　　第398条　此節ニ記載シタル罪ヲ犯シタル者第377条ニ掲ケタル親属〔祖父母，父母，夫妻，子，孫及びその配偶者又は同居の兄弟姉妹〕ニ係ル時ハ其罪ヲ論セス

旧刑法393条の罪が，前記1の物の法律的処分に係る横領罪に対応するようです。しかし，詐欺取財をもって論ずるものとされています。「典物」の「典」は，「質に入れる」の意味ですが（『角川新字源』（123版・1978年）），広義には担保権を設定するということになりましょう。

旧刑法395条前段の罪は，前記1の物の物質的処分に係る横領罪に対応するようです。しかし，後段の「騙取拐帯其他詐欺ノ所為アル者ハ詐欺取材ヲ以テ論ス」るものとされる「騙取拐帯其他詐欺ノ所為」が，前記1の物の事実的処分に係る横領罪に正確に対応するものかどうかは分かりづらいところです。

４　旧刑法393条

（１）1877年司法省案

旧刑法393条は，1877年11月の司法卿への上申案では「第437条　他人ノ動産不動産ヲ冒認シ人ヲ騙瞞シテ販売交換シタル者又ハ抵当典物ト為シタル者ハ詐欺取財ヲ以テ論ス／自己所有ノ不動産ト雖モ已ニ抵当ト為シタルヲ欺隠シテ他人ニ売典〔与〕シ又ハ重ネテ抵当ト為シタル者亦同シ但判決ノ前ニ於テ抵当ノ金額ヲ弁償シタル者ハ其罪ヲ論〔免〕ス」というものでした（『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』（早稲田大学出版部・1977年）2441-2442頁）。

同年8月のフランス語文案では，“437. Est encore coupable d’escroquerie et puni des peines portées à l’article 434 celui qui, à l’aide de manœuvres frauduleuses, a vendu ou cédé à titre onéreux, hypothéqué ou donné en nantissement un immeuble ou un meuble dont il savait n’être pas propriétaire, ou qui, étant propriétaire, a vendu ou hypothéqué un immeuble, en dissimulant, à l’aide de mêmes manœuvres, tout ou partie des hypothèques dont il était grevé./ Le coupable, dans ce dernier cas, sera exempt de peine, s’il a remboursé, avant la condamnation, les créances hypothécaires par lui dissimulées.”となっていました。

“Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet”（何人も自己の有する権利より大きな権利を他者に移転することはできない）原則を前提に，所有権を得られなかった買主，抵当権を取得できなかった抵当権者等を被害者とするものでしょうか。しかし，現在，不動産の二重売買の場合であっても第2の買主が先に登記を備えれば当該買主は所有権者になれますし（民法（明治29年法律第89号）177条），動産の場合には善意無過失の買主に即時取得の保護があります（同法192条）。ここで，1877年当時においては所有権を有さない者を売主とする売買によって買主は所有権を取得できなかったかどうかを検討しておく必要があるようです。

（２）1877年段階における無権利者から物を購入した場合における所有権取得の可否

ア　不動産：物権変動の効力要件としての地券制度及び公証制度

まず，不動産。「明治維新とともに，旧幕時代の土地取引の禁令が解除され（明治五年太政官布告50号），土地の所有と取引の自由が認められるにいたったが，同時に近代的な地租制度を確立するための手段として地券制度が定められた（明治五年大蔵省達25号）。すなわち，土地の売買譲渡があるごとに（後には所有者一般に），府知事県令（後に郡役所に移管さる）が地券（所在・面積・石高・地代金・持主名等を記載）正副2通を作成し，正本は地主に交付し，副本は地券台帳に編綴した。この地券制度のもとでは，地券の交付ないし裏書（府県庁が記入する）が土地所有権移転の効力発生要件とされた（初期には罰則により強制された）。／〔略〕地券制度によっては覆われえない土地の担保権設定や建物に関する物権変動につき，公証制度が採用された（明治6-8年）。その方法は，物権変動に関する証文に戸長が奥書・割印（公簿との）するものであるが，かかる公証制度は後に土地所有権にも拡げられた（明治13年）。なお，右公証は規定上は物権変動の効力発生要件とされたが，実際の運用上は第三者対抗要件とされていた。」ということですので（幾代通『不動産登記法』（有斐閣・1957年）3-4頁），1877年（明治10年）当時には，土地の所有権の移転については地券制度，その他不動産の物権変動については公証制度（奥書割印制度）がいずれも効力発生要件として存在していたということでしょう（「実際の運用上は第三者対抗要件とされていた」というのは，お上の手を煩わすことを厭う人民たる当事者間においては，公証を受けぬまま物権変動があるものとして通用していたということであって，司法省当局の建前は，飽くまでも効力発生要件であるものとしていたのでしょう。）。

未公証の売買の後に当該売主を売主として同一不動産について更に売買がされた場合において当該後からの売買について公証がされたときは，前の売買の買主はそもそも所有権を全然取得しておらず，後の売買の買主は完全な所有権者から有効に所有権を取得したということになります。自分の物を売っただけの売主に，横領罪（現行刑法252条1項）が成立するということはないわけです。他方，公証された売買（したがって，所有権は買主に有効に移転して売主は無権利者となる。）の後に更に当該売主が同一不動産を他の者に対して売るというようなことは，後の売買の買主があらかじめしっかり戸長に確認するお上の制度を弁えた人物である限りは生じない建前のようです。

イ　動産：即時取得（即時時効）未導入

動産については，現行民法192条の案文を審議した1894年5月29日の法典調査会の第16回議事速記録において，同条に係る参照条文は，旧民法証拠編（明治23年法律第28号）144条，フランス民法2279条，ロシア民法317条，イタリア民法707条，スイス債務法205条及びスペイン民法464条が挙げられているだけです（『法典調査会民法議事速記録第6巻』（日本学術振興会・1936年）163丁表裏）。即時時効（旧民法証拠編144条）ないしは即時取得制度は新規の輸入制度であったということでしょうか。1894年5月29日の段階でなお土方寧は即時取得の効果について「私ノ考ヘデハ本条〔民法192条〕ニ所謂色々ノ条件ト云フモノガ具ツテ居ツテ他人ノ物ヲ取得スルトキニハ真ノ所有主即チ自分ヨリ優ツタ権利ヲ持テ居ル人ヨリ外(●)ハ(●)即チ一般ノ人ニ対シテハ所有権ヲ取得シタモノト看做スト云フコトニシテ全ク第三者ノ方ニ取ラナクテハナラヌト思ヒマス」と発言し（下線及び傍点は筆者によるもの），「夫レナラ丸デ削ツテ仕舞ハナケレバ徃カヌ」と梅謙次郎に否定されています（『法典調査会民法議事速記録第6巻』169丁裏-170丁表）。確かに，自らを所有権者であると思う善意の占有者は，結局はその物の真の所有権者からの返還請求に応じなくてはならないとはいえ，その間果実を取得でき（民法189条1項），その責めに帰すべき事由によって占有物を滅失又は損傷させてしまったとしてもその滅失又は損傷によって現に利益を受けている限度において回復者に賠償をすればよいだけである（同法191条）との規定が既にあります。

（３）旧刑法393条起草時の鶴田＝ボワソナアド問答

ところで，旧刑法393条の規定の原型は，司法省において，1876年12月より前の段階で，同省の鶴田皓の提議に基づき，フランスからのお雇い外国人であるボワソナアドによって起草されたものでした。なお，鶴田皓は「同じ肥前出身の大木喬任〔司法卿〕の信頼が厚かったといわれており，また，パリでボワソナアドから刑法などの講義を受け，ヨオロッパ法にも，一応の知見をもっていた」人物です（大久保泰甫『日本近代法の父　ボワソナアド』（岩波文庫・1998年）113頁）。

　鶴田　又爰ニ議定スヘキ一事アリ即二重転売ノ罪之レナリ例ハ甲者ヘ売渡スヘキ契約ヲ為シ其手付金ヲ受ケ取タル上又乙者ヘ売渡シ其代価ノ金額ヲ欺キ取タルノ類ヲ云フ之レハ矢張詐偽取財ヲ以テ論セサルヲ得ス

　Boissonade　其二重転売ハ固ヨリ詐偽取財ヲ以テ論セサルヲ得ス即第3条〔旧刑法390条の詐欺取財の罪の原型規定〕ノ「其他偽計ヲ用ヒテ金額物件云々」ノ内ニ含畜(ママ)スヘキ積ナリ

　鶴　然シ二重転売ヲ以テ第3条ノ〔「〕其他偽計ヲ用ヒテ金額物件云々」ノ内ニ含畜セシメントスルハ少シ無理ナリ故ニ此二重転売ノ詐偽取財ヲ以テ論スヘキ主意ハ別ニ1条ヲ以テ特書センコトヲ要ス

　　此時教師ヨリ加条ノ粗案ヲ出ス

B　然ラハ別ニ左ノ主意ヲ以テ1条ヲ加フヘシ

　　第　条　故意ヲ以テ己レニ属セサル動産ヲ要償ノ契約ヲ以テ譲シ又ハ典物ト為シタル事ヲ欺隠シテ売リ又ハ他ヘ書入ト為シタル者ハ詐偽取財ヲ以テ論ス

〔筆者註：「徳川時代に諸道具または品物の書入(〇〇)と称せしもの」は，質ならざる「動産抵当」のことです（中田薫『徳川時代の文学に見えたる私法』（岩波文庫・1984年）24頁）。〕

　鶴　此条ヘ動産(〇〇)云々ト記シテ不動産ヲ記セサルハ差〔蓋〕シ不動産ニハ二重転売スルコトナシトスルナラン

　　然シ例ハ甲ノ狭小ナル地ヲ売ランカ為メ乙ノ広大ナル地ヲ人ニ示シ其広大ナル地ノ価額ヲ受取ルノ類ナキニアラス

　　最モ仏国ニテハ不動産ノ売買ハイボ(ポ)テーキ役所ニ於テ登記スヘキ規則アルニ付詐偽シテ売買スルコトナキ筈ナレ𪜈(トモ)日本ニテハ未タ〔「〕イボテーキ」役所ノ規則モ十分ナラス故ニ或ヒハ区戸長ト犯人ト私和シテ詐偽スルコトナキニモアラス故ニ日本ニテハ此条ヘ不動産(〇〇〇)ノ字ヲモ掲ケ置カンコトヲ要ス

　　〔筆者註：フランスの「イポテーク役所」（bureau des hypothèques）に関しては，「民法177条とフランス1855年3月23日法」記事を御参照ください（http://donttreadonme.blog.jp/archives/1068990781.html）。〕

　B　仏国ニテハ不動産ノ売買ニ付テ詐偽スル者ナキ筈ナリ若シ之ヲ詐偽スル者アリタル時ハ民事上ニ於テ損害ノ償ヲ求ムル而已ナリ何トナレハ地面家屋等ノ不動産ハ他ヘ転輾セス何時迠モ其形迹ノ現在スル故ニ仮令一旦詐偽セラルヽトモ再ヒ其詐偽ヲ見出シ易キモノナレハナリ

　　〔筆者註：これは，不動産取引についての詐欺は，どうせいつかは発覚するのであえて行う者はいないだろう，という趣旨でしょうか。〕

　　然ルニ動産ハ他ヘ転輾シ竟ニ其形迹ヲ現在セサルニ至ル故ニ一旦詐偽セラレタル以上ハ到底其損害ヲ受クルヲ免レス仍テ動産ノ二重転売ハ詐偽取財ヲ以テ論スヘキナレ𪜈(トモ)不動産ハ之ヲ罪ト為スニ及ハサルヘシト思考ス

　　〔筆者註：ここでのボワソナアド発言の趣旨は分かりにくいところですが，実は旧刑法393条の罪は，第1買主に対する横領の罪と第2買主に対する詐欺の罪との観念的競合であるものと考えられていたところでした。すなわち，鶴田皓が理解するところ「一体此前段ノ己レニ属セサル動産不動産ヲ要償契約ヲ以テ附与シ云々」ハ盗罪ト詐偽取財ト2罪ノ性質ヲ含畜スルニ似タリ何トナレハ其他人ニ属スル動産不動産ヲ己レノ所有物同様私ニ販売シ又ハ典物ト為ス点ヨリ論スレハ盗罪ノ性質ナリ又之ヲ己レノ所有物ナリト云ヒ他人ヲ欺キ販売又ハ典物ト為シテ利益ヲ得ル点ヨリ論スレハ詐偽取財ノ性質ナレハナリ」であって，同人が更に「然ルニ之ヲ詐偽取財ニ引付テ論スルハ盗罪ト詐偽取財トノ2罪倶発ト為シ其一ノ重キニ従テ処断スル主意ナリヤ」とボワソナアドに問うたところ，ボワソナアドは「然リ道理上ヨリ論スレハ固ヨリ貴説ノ如クナレ𪜈(トモ)其詐偽取財ノ成立タル以上ハ其以前ノ所為ハ之ヲ総テ1罪ヲ犯ス為メ数多ノ刑名ニ触レタル者ト見做サルヽ(ママ)ヲ得ス」と回答しています（『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』2488-2489頁）。このボワソナアド回答は，牽連犯規定（現行刑法54条1項後段。旧刑法には牽連犯規定はありませんでした。牽連犯規定に関しては，江藤隆之「牽連犯の来歴――その3つの謎を解く――」桃山法学33号（2020年）41頁以下が興味深いですね。）の先駆となるべき思考を示すものでもありましょう（また，『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』2532頁では，旧刑法395条の前身条文案について「此蔵匿拐帯シタル物品ヲ以テ他人ヘ売却シテ利ヲ得タル時ハ前条〔旧刑法393条の前身条文案〕ノ詐偽取財ヲ以テ論スヘキナラン」との鶴田の問いに対してボワソナアドは「然リ此背信ノ罪〔旧刑法395条の前身条文案〕ハ蔵匿拐帯消費シタル而已ヲ以テ本罪ト為ス」と述べています。）。なお，動産の二重売買問題については，フランスにおいてはナポレオンの民法典1141条によって解決が与えられていたので，当該解決に慣れていたであろうボワソナアドにとっては，“Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet”原則が貫徹する場合における当該問題を改めて考えることには当初戸惑いがあったかもしれません。ナポレオンの民法典1141条はいわく，“Si la chose qu’on s’est obligé de donner ou de livrer à deux personnes successivement, est purement mobilière, celle des deux qui en a été mise en possession réelle est préférée et en demeure propriétaire, encore que son titre soit postérieur en date, pourvu toutefois que la possession soit de bonne foi.”（2の相手方に順次与え又は引き渡されるべく義務付けられた物が純粋な動産の性質を有する場合においては，当該両者中先に現実の占有を得た者が，その権原の日付が劣後するものであっても，優先され，かつ，その所有者となる。ただし，当該占有が善意によるものであるときに限る。）と（我が旧民法財産編（明治23年法律第28号）346条も「所有者カ1箇ノ有体動産ヲ2箇ノ合意ヲ以テ各別ニ2人ニ与ヘタルトキハ其2人中現ニ占有スル者ハ証書ノ日附ハ後ナリトモ其所有者タリ但其者カ自己ノ合意ヲ為ス当時ニ於テ前ノ合意ヲ知ラス且前ノ合意ヲ為シタル者ノ財産ヲ管理スル責任ナキコトヲ要ス／此規則ハ無記名証券ニ之ヲ適用ス」と規定しています。）。〕

　鶴　然ラハ不動産ヲ区戸長ト私和シテ二重転売又ハ二重ノ抵当ト為シタル時ハ其区戸長而已ヲ罰シ其本人ハ罰セサルヤ

　B　然リ其本人ヘ対シテハ民事上ニ於テ損害ノ償ヲ求ムル而已ナリ

　鶴　然シ日本ニテハ未タ「イホテーキ」ノ規則十分ナラサル故ニ不動産ニテモ或ハ之ヲ二重転売又ハ二重抵当ト為ス者ナキヲ保シ難シ故ニ右加条ノ粗案中ヘ不動産(〇〇〇)ノ字ヲ掲ケ置カンコトヲ要ス

　B　然ラハ先ツ貴説ノ如ク不動産(〇〇〇)ノ字ヲ之レニ掲ケ置クヘシ但他日「イボテーキ」ノ規則十分ニ確シタル時ハ全ク不用ニ属スヘシ即右加条ノ粗案ヲ左ノ如ク改ムヘシ

　　第　条　故意ヲ以テ己レニ属セサル動産不動産ヲ要償ノ契約ヲ以テ譲与シ又ハ不動産ヲ書入ト為シ又ハ動産ヲ典物ト為シ又ハ所有者已ニ其不動産ヲ書入ト為シタル事ヲ欺隠シテ他人ヘ売渡シ又ハ他人ヘ書入ト為シタル者ハ詐偽取財ヲ以テ論シ前同刑ニ処ス

　鶴　右ノ主意ニテ別ニ1条ヲ置クハ最モ余カ説ニ適スル者トス

　B　右ノ主意ニ付テ再考スルニ〔「〕不動産云々」ノ事ヲ掲ケ置クハ至極良法ナリ

　　仏国ニテモ「イボテーキ」ノ規則アル故ニ必ス登記役所ヘ徃テ其真偽ヲ検閲スレハ二重転売等ノ害ヲ受クルコトナキ筈ナレ𪜈(トモ)若シ其本人ノ辞ヲ信シ之ヲ検閲セサル時ハ其害ヲ受クルコトナシトハ保シ難キ恐レアレハナリ

　鶴　然ラハ不動産ノ二重転売ハ仏国ニテハ民事ノ償ト為ス而已ナレ𪜈(トモ)日本ニテハ之ヲ刑事ニ論スルヲ適当ト為スノ貴説ナリ

　B　然リ

　　　（『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』2475-2477頁）

（４）ボワソナアド解説

　1877年11月上申案437条における「他人ノ動産不動産ヲ冒認シ人ヲ騙瞞シテ販売交換シタル者又ハ抵当典物ト為シタル者」及び「自己所有ノ不動産ト雖モ已ニ抵当ト為シタルヲ欺隠シテ他人ニ売与シ又ハ重ネテ抵当ト為シタル者」の意味に関しては，後年ボワソナアドが解説を書いています（ただし，フランス語文は“celui qui, à l’aide de manœuvres frauduleuses, a frauduleusement vendu ou cédé à titre onéreux, hypothéqué ou donné en nantissement, un immeuble ou un meuble dont il savait n’être pas propriétaire, ou qui, étant propriétaire, a vendu ou hypothéqué un immeuble, consenti une aliénation, une hypothèque ou un droit réel quelconque sur ledit bien, en dissimulant, à l’aide de mêmes manœuvres frauduleusement, tout ou partie des hypothèques autres droits réel dont il était grevé.”（自己がその所有者ではないことを知っている不動産若しくは動産を欺罔行為に基づき売り，有償で譲渡し，それに抵当権を設定し，若しくは担保として供与する者又は，それが負担する他の物権の存在の全部若しくは一部を欺罔行為に基づき隠蔽して，当該物件に係る譲渡，抵当権設定又はその他の物権の設定の合意をするその所有者である者（新434条3号）。））となっていて，1877年8月のものとは若干の相違があります（Gve. Boissonade, Projet Révisé de Code Pénal pour L’Empire du Japon accompagné d’un Commentaire; Tokio, 1886: p.1146）。）。

　　　恐らくフランスでは，ここで詐欺（escroquerie）の第3類型として規定された欺罔行為（fraude）を罰することは難しいであろう。当該行為は，同国ではローマ起源の転売(ステ)詐欺(リョナ)（stellionat）という名で呼ばれている。しかし，ステリョナは，損害賠償だけを生じさせる私法上の犯罪としてのみ認識されている（フランス民法2059条，2066条及び2136条参照）。（b）

　　　　　（b）ステリョナ行為者に対する唯一の厳格な取扱いは，損害賠償を保証させるための身体拘束であった（前掲各条参照）。しかしそれは，私法事項に係る身体拘束の一般的廃止の一環として，1867年7月22日法により消滅した。

しかし，譲渡人が当該権利を有していることに係るここで規定されている欺瞞行為（tromperie）が，虚言的歪曲（altérations mensongères）のみにとどまらず，当該権利が存在するものと誤信させる欺罔工作又は姦策に基づくもの（appuyée de manœuvres frauduleuses ou d’artifices）であるときには，フランス刑法405条によって罰せられる詐欺をそこに見ることが可能であり，かつ，必要でもあることになるものと筆者には思われる。

ともあれ，この日本法案に当該困難はないであろう。先行し，かつ，当該権利と両立しない物権のために当該法律行為が約束の効果を生じない場合に係る，有償であり，主従各様であるところの物権の多様な在り方に対応できるように努力がされたところである〔筆者註：1877年6-8月段階においてボワソナアドは「後来ハ動産ヲ抵当ト為ス法ハ廃セサル可カラス」と主張していましたが（『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』2525頁），当該主張は撤回されたもののように思われます。〕。2度繰り返される「欺罔行為に基づき（frauduleusement）」の語の使用は，誤りや見落としであるものを処罰から免れさせるために十分である。しかし，法はここで精確に語の本来の意味での工作又は姦策の存在を求めることはしていない。目的物を，彼の物であるもの又は設定される権利と両立しない物権を負担するものではないものとして提示することで十分である。そして，当該法律行為は有償であるものと想定され，必然的に対価の約定又は受領があるのであるから，姦策性は十分なのである。

　　（Boissonade, pp.1155-1156）

　人の悪いすれっからしのフランス人の国ではステリョナ程度では不可罰とする伝統があるので二重売買について詐欺の成立を認めることは難しいが，他人は皆自分のために善意をもって献身奉仕してくれるものと図々しく信じている素直な心の日本人の国では，どしどし無慈悲に処罰しても問題はなかろう，ということでしょうか。

（５）ステリョナ

　なお，1804年のナポレオンの民法典2059条は，次のとおりでした。

2059.

La contrainte par corps a lieu, en matière civile, pour le stellionat.

Il y a stellionat,

Lorsqu’on vend ou qu’on hypothèque un immeuble dont on sait n’être pas propriétaire;

Lorsqu’on présente comme libres des biens hypothéqués, ou que l’on déclare des hypothèques moindres que celles dont ces biens sont chargés.

　　第2059条　私法事項に係る身体拘束は，転売(ステ)詐欺(リョナ)について行われる。

　　　　次の場合には，ステリョナがあるものとする。

　　　　自分が所有者ではないものと知っている不動産を売り，又はそれに抵当権を設定する場合

　　　　抵当権を負担する物件を当該負担のないものとして提示し，又は当該物件が負担するものよりも少ないものとして抵当権を申告する場合

　ステリョナが動産については認められないのは，同法1141条があるからでしょう。目的動産に係る現実の占有の取得と代金の支払との同時履行関係が維持される限り，当該目的物の所有権を取得できなかった買主も，当該代金についての損害を被ることはないわけです。当該動産の所有権を実際に取得していれば代金額を超えて得べかりしものであった利益に係る損害の問題は残るのでしょうが，その賠償を確保するために売主の身体を拘束するまでの必要はない，というわけだったのでしょう。しかしてそうであれば，いわんや詐欺罪横領罪の成立においてをや，ということになっていたものと思われます。

５　旧刑法395条

（１）1877年司法省案及びナポレオンの刑法典408条

　旧刑法395条の前身規定を1877年11月の司法卿宛て上申案及び同年8月のフランス語案について見ると，次のとおりでした。

　　第438条　賃借恩借ノ物品又ハ典物受寄品其他委託ヲ受タル金額物品ヲ蔵匿拐帯シ若クハ費消シタル者ハ背信ノ罪ト為シ1月以上1年以下ノ重禁錮2円以上20円以下ノ罰金ニ処ス

　　　若シ水火震災其他非常ノ変ニ際シ委託ヲ受ケタル物品ニ係ル時ハ1等ヲ加フ

　　　（『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』2442頁）

438. Est coupable d’abus de confiance et puni d’un emprisonnement avec travail de 1 mois à 1 an et d’une amende de 2 à 20 yens, celui qui a frauduleusement détourné, dissimulé ou dissipé des sommes, valeurs ou effet mobiliers quelconques qui lui avaient été confiés à titre de louage, de dépôt, de mandat, de gage ou de prêt à usage.

La peine sera augmentée d’un degré, en cas de dépôt confié pendant un incendie, une inondation ou une des autres calamités prévues à l’article 412.

　また，1810年のナポレオンの刑法典408条1項は次のとおりでした。なお，下線が付されているのは，1832年法及び1863年法による追加（cf. Boissonade, p.1159）の部分です。

ARTICLE 408.

Quiconque aura détourné ou dissipé, au préjudice du propriétaire, possesseur ou détenteur, des effets, deniers, marchandises, billets, quittances ou tous autres écrits contenant ou opérant obligation ou décharge, qui ne lui auraient été remis qu'à titre de louage, de dépôt, de mandate, de nantissement, de prêt à usage, ou pour un travail salarié ou non salarié, à la charge de les rendre ou représenter, ou d'en faire un usage ou un emploi déterminé, sera puni des peines portées dans l'article 406.

　　（専ら賃貸借，寄託，委任，担保の受領，使用貸借により，又は有償若しくは無償の仕事のために，返還若しくは再提出をし，又は決められた使用若しくは用途に用いる条件で預かった財産，金銭，商品，手形，受取証書又は義務若しくは弁済をその内容若しくは効果とする書面を，その所有者，占有者又は所持者の利益に反して脱漏又は費消した（aura détourné ou dissipé）者は，第406条に規定する刑に処せられる。）

　ここでいう第406条の刑とは，2月以上2年以下の重禁錮及び被害者に対する返還額と損害賠償額との合計額の4分の1を超えない25フラン以上の罰金並びに場合によっては停止公権でした。

（２）「脱漏」又は「拐帯」（détourner），「蔵匿」（dissimuler）及び「費消」（dissiper）の語義穿鑿

　フランス語の“détourner”の訳語は，我が旧刑法の立案過程において，「脱漏」から「拐帯」に改められています。鶴田皓によれば「元来蔵匿(〇〇)ト脱漏(〇〇)ト畢竟一事ナリ故ニ脱漏(〇〇)ノ字ヲ省キ之ニ換フルニ拐帯(〇〇)ノ字ヲ以テ塡スヘシ」ということでした（『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』2506頁）。「拐帯」とは「①人をかどわかして売る。②人の財物を持ちにげする。」との意味です（『角川新字源』）。「蔵匿(〇〇)ト脱漏(〇〇)ト畢竟一事」と鶴田は言いますが，「脱漏」がそこに含まれるという「蔵匿」こと“dissimuler”は，むしろナポレオンの刑法典408条の構成要件に含まれてはいなかったのでした。

Le Nouveau Petit Robert (1993)によれば，“détourner”は，「方向を変える（changer la direction de (qqch.)）」，「流れを変える（changer le cours de）」，「逸走させる（écarter (qqch) du chemin à suivre）」というような意味ですが，法律用語としては「（所有者から託された物件を）当該所有者に回復することが不可能となる状態に（dans l’impossibilité de restituer）自らを故意に置くこと。それのために定められたものとは異なる使用をし，又は用途に用いること。」ということになるようです。同辞書はまた“restituer”は「（不法又は違法（illégalement ou injustement）にある人から得た物を）その人に返還すること」であるとしていますから，「背信ノ罪ハ盗罪ト同シク一旦其所有主ヲ害スル意ニ出テ蔵匿脱漏スルトモ其所有主ノ覚知セサル内ニ悔悟シテ先キニ蔵匿脱漏シタル金額物件ヲ旧ノ如ク償ヒ置ケハ其先キ蔵匿脱漏シタル罪ハ免スヘキ者トス」というボワソナアドの発言が想起されるところです（『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』2491頁。同所で続けてボワソナアドは「故ニ日本文ニハ損害ヲ為シタル者云々」ニ作ルヘシ」と付言しています。）。

更に同じLe Nouveau Petit Robertで“dissiper”を見ると，これは，「散逸させる（anéantir en dispersant）」とか「浪費・蕩尽する（dépenser sans compter --- détruire ou aliéner）」ということのようです。

“dissimuler”は「隠す」ということでよいのでしょう。

（３）未遂処罰規定：旧刑法397条

ア　詐欺取財ノ罪と受寄財物ニ関スル罪との鎹(かすがい)

　旧刑法397条は，旧刑法第3編第2章第5節が「詐欺取財ノ罪及ヒ受寄財物ニ関スル罪」との一つの節であって，「詐欺取財ノ罪」の節と「受寄財物ニ関スル罪」の節との二つの節に分離されなかった原因となった規定です。

それまでの「倒産詐偽取財背信ノ罪」の節（『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』2493頁）を「倒産。詐偽取財。背信ノ罪ヲ3節ニ分ケ」ることになり（同2513頁），1877年6月中には「第3節　倒産ノ罪」（同2514頁），「第4節　詐欺取財ノ罪」（同2518頁）及び「第5節　背信ノ罪」（同2530頁）の3節分立案が出来たのですが，未遂犯処罰規定は背信ノ罪の節にはあっても（同2531頁），詐欺取財ノ罪の節にはなかったのでした（同2518-2519頁）。鶴田はその不均衡を指摘して問題視し，詐欺取財は契約成立をもって既遂となると主張するボワソナアドとの妥協の結果，「詐欺取財ノ罪」の節と「背信ノ罪」の節とは再び一つにまとめられることになったのでした。

　　鶴田皓　〔略〕未遂犯罪ノ刑ニ照シ云々ノ法ハ詐偽取財ニ置カサルニ付背信ノ罪ニモ置カスシテ相当ナラン元来詐偽取財ニハ或ヒハ「タンタチーフ」ト為スヘキ場合ナキニアラサルヘシ例ハ甲者ヨリ砂糖ヲ売リ渡ス契約ヲ為シ而シテ乙者ニテ現ニ之ヲ受取ラントスル時其砂糖ノ内ヘ土砂ヲ混和シアル見顕シタルノ類之ナリ

　　ボワソナアド　然シ甲者ニテニ契約ヲ為シ而シテ乙者ヨリ砂糖ノ代価ヲ受取タレハ即詐偽取財ノ本罪ト為スヘシ

　　鶴　然シ甲者ニテ乙者ヨリ其砂糖ノ代価ヲ受取ラサル以前ナレハ仮令契約ヲ為ストモ詐偽取財ノ本罪トハ為シ難シ即其タンタチーフト為スヘキナラン

　　B　然シ其已ニ契約ヲ為シタル以上ハ代価ヲ受取ルト否トニ拘ハラス詐偽取財ノ本罪ト為シテ相当ナリ

　　鶴　然シ其代価ヲ受取ラサル以前ハ詐偽取財ノ取財ト云フ本義ニ適セス故ニタンタチーフト為スヘシ

　　　　　此時教師ニテハ右契約ヲ為ス以上ハ詐偽取財ノ本罪ト為スヘキ説ヲ反復主張ス

　　鶴　右ノ計(ママ)論ハ暫ク置キ詐偽取財背信ノ罪ニ此条ノ如ク未遂犯罪ヲ罰スル法ヲ置クヘキカ否サルカヲ決議センコトヲ要ス

　　　尤支那律ニハ詐偽シテ未タ財ヲ得サルノ明文アリ之レハ即〔「〕タンタチーフ」ヲ罰スル法ナリ

　　　然シ契約而已ニテ詐偽取財ノ本罪ト為スナレハ詐偽取財ニハタンタチーフト為スヘキ場合ナカルヘシ

　　　然シ実際ニテハ詐偽取財ニハタンタチーフト為スヘキ場合ナキニアラス却テ背信ノ罪ニハタンタチーフト為スヘキ場合ナカルヘシ

　　B　然ラハ此条ハ依然存シ置キ而シテ背信ノ罪ヲ詐偽取財ニ併1節中ニ置クヘシ

　　鶴　然リ之レヲ1節中ニ置キ而シテ此条ヲ詐偽取財ト背信ノ罪トニ係ラシムル様ニ為スヘシ

　　B　然リ

　　　　（『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』2539-2540頁）

イ　後日のボワソナアド解説

鶴田は背信ノ罪に係る「蔵匿拐帯シ若クハ費消」行為には「タンタチーフ（未遂行為）ト為スヘキ場合ナカルヘシ」と解していましたが，ボワソナアドはそうは思ってはいないところでした。すなわち後日にいわく，「通常の背信ノ罪においては，この〔実行の着手と既遂との〕分別は〔詐欺取財の場合よりも〕識別することがより難しい」が，「受託者が委託を受けた物の脱漏（détourner），蔵匿（dissimuler）又は損傷（détérioer）を始めたときには，更に背信の罪の未遂の成立を観念することができる。船長の不正の場合には，進むべき航路から正当な理由なしに既に逸れたときを捉えれば，未遂の成立は極めて明瞭であり得る。」と（Boissonade, pp.1173-1174）。これは前記1の物の事実的又は物質的処分の場合に係るものですね。

他方，詐欺取財の既遂の時期については，ボワソナアドは鶴田説に譲歩したようであって，「欺罔工作をされて財物を引き渡すべき意思形成に至った者が，当該引渡しを実行する前に危険を警告されたとき，又は少なくとも引渡しを始めただけであるときには，詐欺取財の未遂の成立がある」ものと述べています（Boissonade, p.1173）。

なお，ボワソナアドは，フランス刑法においては背信の罪（当時の第400条3項（「被差押者であって，差押えを受け，かつ，同人に保管を命ぜられた物件を破壊し，若しくは脱漏し，又は破壊若しくは脱漏しようとしたものは，第406条に規定する刑に処せられる。」）の罪を除く。）に未遂処罰規定はないと述べつつ（Boissonade, p.1173），ナポレオンの刑法典408条の違反者に科される罰金の額が「被害者に対する返還額と損害賠償額との合計額の4分の1を超えない25フラン以上の罰金」であることによる同条に係る未遂処罰の困難性を指摘しています。「というのは，未遂が成立しただけである場合，返還債務又は損害賠償債務が生ずることは稀だからである。」と（Boissonade, p.1173 (m)。ただし，1810年の法典にその後加えられた上記当時のフランス刑法400条3項の未遂処罰規定は，そのことに頓着しなかったようです。）。我が旧民法395条の罰則はこのような不都合をもたらす価額比例（ad valorem）方式ではありませんでした。

（４）条文解釈

蔵匿拐帯をも構成要件に含む1877年11月の司法卿への上申案438条1項とは異なり，旧刑法395条前段は，費消のみが問題とされています。また，同条後段は読みづらい。

ア　後段の解釈

（ア）ボワソナアド説

旧刑法395条後段を先に論ずれは，当該部分は，ボワソナアドによれば，「騙取，拐帯其他詐欺ノ所為」とは読まずに，「騙取拐帯」と四文字熟語にして，「騙取拐帯その他の詐欺の所為」と読むべきものとされるようです。当該部分の趣旨をボワソナアドは“Les peines de l’escroquerie seront prononcées dans tous les cas où la détention précaire aurait été obtenue par des manœuvres frauduleuses avec intention d’en détourner ou d’en détruire l’objet ultérieurement”（それによってその後当該物件を脱漏し，又は損壊する意図を伴う欺罔工作によって仮の所持が取得された全ての場合においては，詐欺取財の罪の刑が宣告される。）と解していたところです（Boissonade, pp.1148-1149）。この場合，「当該欺罔工作の時に，その後の脱漏の意思が既に存在していなければならない」ことに注意しなければなりません（Boissonade, p.1164）。

「拡張を要さずに法の正常な解釈によってこの刑〔詐欺取財の刑〕の適用に至るべきことについては疑いがない。しかしながら，法自身がそのことを明らかにしている方がよりよいのである。」ということですから（Boissonade, p.1164），為念規定です。

（イ）高木豊三説

しかし，高木豊三🎴（弄花事件時（1892年）は大審院判事）は旧刑法395条後段について「是レ亦他人ノ信任委託スル所ニシテ自己ノ手中ニ在ル物件ニ係ルト雖モ騙取拐帯其他詐欺ノ所為アル以上ハ即チ詐欺取財ト異ナル無シ」と説いており（高木豊三『刑法義解第7巻』（時習社＝博聞社・1881年）1034頁），信任委託を受けて占有している物について更に騙取拐帯其他詐欺ノ所為がされた場合に係る規定であるものと解していたようであります。

（ウ）磯部四郎説

磯部四郎🎴（弄花事件時は大審院検事）は，大体ボワソナアド説のようですが，「騙取拐帯」四文字熟語説を採らず，「騙取，拐帯，其他詐欺ノ所為」と読んで，旧刑法395条後段は「拐帯」に係る特別規定であるものだとするようです。

　又詐(マ)偽(マ)拐帯其他詐偽(ママ)ノ所為アル者ハ詐偽取財ヲ以テ論ストハ本条後段ノ明示スル所ナリ「詐偽ノ所為」トハ信用ヲ置カシムルカ為メ欺罔手段ヲ施シ遂ニ寄託ヲ為サシメテ之ヲ費消シタル所為等ヲ云フニ外ナラスシテ是等ハ当然詐偽罪ヲ構成シ特ニ明文ヲ掲クルノ必要ナキカ如シ〔筆者註：以上はボワソナアドの説く為念規定説と同旨です。〕然レ𪜈(トモ)単純ノ詐偽トハ自ラ異ナル所アルノミナラス拐帯ノ如キハ全ク其性質ヲ異ニセリ「拐帯」トハ例ヘハ土方人足ニ鋤鍬等ヲ交付シテ土工ヲ為サシメタルノ際之ヲ持去テ費消シタル所為等ヲ云フ此所為ハ純然タル詐偽ト云フヲ得ス何トナレハ工事ノ為メ被害者ヨリ交付シタルモノニシテ犯者自ラ進ンテ之ヲ取リタルニハアラサレハナリ是特ニ「詐偽取財ヲ以テ論ス」トノ明文ヲ要シタル所以ナリ

　（磯部四郎『増補改正刑法講義下巻』（八尾書店・1893年）1034-1035頁）

　「持去テ費消シタル所為等」である「拐帯」は，同条前段の通常の「費消」よりも重く詐欺取財ノ罪の刑をもって罰するのだ，ということのようですが，果たしてこの重罰化を正当化するほどの相違が存在するものかどうか，悩ましいところです。

（エ）当局の説＝高木説

　しかしながら，御当局は高木🎴説を採ったものでしょう。

1901年段階の法典調査会は，旧刑法395条について「現行法ハ又受寄財物ヲ費消スルカ又ハ騙取，拐帯等ノ行為ヲ為スニ非サレハ罪ト為ササルヲ以テ」，「修正案ハ改メテ費消又ハ拐帯等ノ行為ニ至ラストモ既ニ横領ノ行為アリタル場合ニハ之ヲ罪ト為シ」という認識を示しています（法典調査会編纂『刑法改正案理由書　附刑法改正要旨』（上田書店・1901年）225頁）。

イ　高木説に基づく条文全体の解釈

御当局の見解が上記ア（エ）のとおりであれば，高木🎴説的に旧刑法395条を解釈すべきことになります。

（ア）体系論

高木🎴によれば「此条ハ人ノ信任シテ寄託又ハ占有又ハ使用セシメタル物件ヲ擅ニ費消シ及ヒ騙取拐帯其他詐欺ノ所為ヲ以テ財ヲ取ル者ノ罪ヲ定ムルナリ」ということですから（高木1032頁。下線は筆者によるもの），旧刑法395条は，太政官刑法草案審査局での修正を経て（1879年6月25日付けで柳原前光刑法草案審査総裁から三条実美太政大臣に上申された「刑法審査修正案」において，旧刑法395条は既に最終的な形になっていました。また，同条は「旧律所謂費用受寄財産ニ類スル所為ヲ総称スル」ものだとされていますから（高木1025頁），その間新律綱領＝改定律例的思考による修正があったものかもしれません。明治三年十二月二十日（1871年2月9日）頒布の新律綱領の賊盗律には監守自盗ということで「凡監(アラタ)臨(メヤク)。主(アヅカ)守(リヤク)。自ラ監守スル所ノ。財物ヲ盗ム者ハ。主従ヲ分タス。贓ヲ併セテ。罪ヲ論シ。窃盗ニ。2等ヲ加フ。」云々（以下「1両以下。杖70」から「200両以上。絞」までの刑が掲げられています。）とありました。），もはやボワソナード的に背信の罪（abus de confiance）一本であるものではなく，費消の罪と取財（拐帯等）の罪との二本立てとされた上で，後者は同じ取財の罪として詐欺取財をもって論ずることとされた，ということでしょう。

毀棄罪と領得財との関係が想起されるところ，それでは背信の罪はどこへ行ったのかといえば，旧刑法395条を含む節の節名はもはや「詐欺取財及ヒ背信ノ罪」ではなく，「詐欺取財ノ罪及ヒ受寄財物ニ関スル罪」となっています（下線は筆者によるもの。なお，「刑法審査修正案」での節名は「詐欺取財及ヒ受寄財物ニ関スル罪」でした。）。受寄財物に係る背信の罪ではなく，受寄財物に係る費消及び取財の罪ということであるように思われます（ただし，ナポレオンの刑法典においては，第3編第2章の財産に対する罪は盗罪（vols），破産，詐欺取財及びその他の欺罔行為に関する罪（banqueroutes, escroqueries et autres espèces de fraude）並びに損壊傷害に関する罪（destructions, dégradations, dommages）の三つの節に分類されていますが，背信の罪は第2節に属し，盗罪にも損壊傷害の罪にも分類されていません。）。1877年11月の司法卿宛て上申案438条1項にあった「蔵匿」が旧刑法395条では落ちているのは，拐帯とは異なり蔵匿ではいまだ取財性がないから，ということなのでしょう。（なお，ボワソナアドは，「脱漏隠匿」は「盗取」よりも広い概念（「一体盗取スル而已ニアラス」）であると考えていたようです（『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』2469頁）。）

（イ）「費消」論

旧刑法395条の「費消」については，「費消(○○)シタル(○○○)トハ費用消耗ノ義ニシテ必スシモ全部ノ費消ヲ云フニ非ス」とされています（高木1033頁。下線は筆者によるもの）。ここでの「費用」は，「①ついえ。入費。」の意味（『角川新字源』）ではなく，「②つかう。消費。」（同）のうちの「消費」の意味でしょう（少なくとも司法省案の元となったフランス語は“dissiper”です。）。

しかし，我が国刑事法実務界の一部では，ボワソナアド刑法学の影響が抜きがたく残っていたのではないでしょうか。磯部四郎🎴は，旧刑法395条の「費消」について「脱漏（détourner），蔵匿（dissimuler）又ハ費消（dissiper）」的解釈を維持しています。

　「費消」トハ必シモ減尽ニ帰セシメタルノミヲ云フニアラス所有者ヨリ返還ヲ促サレテ之ヲ返還セス又ハ返還スルコト能ハサルニ至ラシメタルヲ以テ足レリトス代替物タル米穀ノ如キハ之ヲ食シ尽スコトヲ得ヘシト雖モ金属製ノ特定物ノ如キハ決シテ其躰ヲ消滅ニ帰セシムルコトヲ得ヘキモノニアラス加害者ノ手裏ニ存セスト雖モ必ス何レノ処分(ママ)ニカ存在スルコトヲ想像スヘシ故ニ費消ハ返還セス又ハ返還スルコト能ハサルニ至ラシメタルノ謂ヒタルニ外ナラス故ニ又蔵匿脱漏シタルトキト雖モ返還セサルニ至テハ費消ヲ以テ論セサルヘカラス背信ノ責メハ之ヲ自己ノ手裡ニ蔵匿シテ返還セサルト他人ノ手裡ニ帰セシメテ返還セサルトニ因テ消長スヘキモノニアラス唯タ返還セサルヲ以テ背信ノ所為トセサルヘカラス或ル論者ハ物躰ヲ消滅ニ帰セシメタルニアラサレハ費消ト云フヲ得スト云フト雖モ是レ特ニ代替物ノ場合ニ就テ云フヘキノミ特定物ニ関シテハ不通ノ説タルヲ免レス

　（磯部1032頁）

　磯部🎴は，現行刑法の政府提出法案が第23回帝国議会で協賛せられた際の衆議院刑法改正案委員長です。



ボワソナアド来日から150年（法政大学Boissonade Tower）

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１　現行刑法38条

（１）新旧の文言

　1995年5月12日に公布された刑法の一部を改正する法律（平成7年法律第91号）が施行された同年6月1日（同法附則1条）から，刑法（明治40年法律第45号）38条は次のようになっています。

　　（故意）

　　第38条　罪を犯す意思がない行為は，罰しない。ただし，法律に特別の規定がある場合は，この限りでない。

　　2　重い罪に当たるべき行為をしたのに，行為の時にその重い罪に当たることとなる事実を知らなかった者は，その重い罪によって処断することはできない。

　　3　法律を知らなかったとしても，そのことによって，罪を犯す意思がなかったとすることはできない。ただし，情状により，その刑を減軽することができる。

1995年5月31日以前の刑法38条の文言は次のとおり。なお，現行刑法の施行日は，その別冊ではない部分の第2項に基づく明治41年勅令第163号により，1908年10月1日です。

　　第38条　罪ヲ犯ス意ナキ行為ハ之ヲ罰セス但法律ニ特別ノ規定アル場合ハ此限ニ在ラス

　　　罪本重カル可クシテ犯ストキ知ラサル者ハ其重キニ従テ処断スルコトヲ得ス

　　　法律ヲ知ラサルヲ以テ罪ヲ犯ス意ナシト為スコトヲ得ス但情状ニ因リ其刑ヲ減軽スルコトヲ得

（２）第２項：抽象的事実の錯誤

刑法旧38条2項など甚だ古風で，どう読んでよいものか，いささか困惑します。「つみもとおもかるべくして」云々と訓ずるとのことでした。

また，刑法38条2項は，抽象的事実の錯誤について「軽い犯罪事実の認識で重い犯罪を実現した場合，重い犯罪の刑を適用してはならないと規定している」ものとされています（前田雅英『刑法総論講義　第4版』（東京大学出版会・2006年）254頁）。抽象的事実の錯誤論は「〔行使者が〕認識した犯罪類型と異なる犯罪類型に属する結果が生じた場合をどう処断するのかを扱う」ものですが（前田253頁），そこでは，「錯誤により認識した構成要件を超えた事実についての故意犯の成立を否定する」法定的符合説と「主観面と客観面が異なる構成要件にあてはまるにしても，「およそ犯罪となる事実を認識して行為し，犯罪となる結果を生ぜしめた」以上，38条Ⅱ項の範囲内で故意既遂犯の成立を認めようとする見解」である抽象的符合説とが対立していたとされています（前田254頁）。「対立していた」と過去形なのは「わが国では，法定的符合説が圧倒的に有力になった」からですが（前田256頁），その間，偉い学者先生たちの難解煩瑣な学説の対立を丁寧に紹介されて，法学部の学生たちは消化不良でげんなりしていたものでした。

（３）第３項：法律の錯誤

刑法38条3項についても，同項の「法律を知らなかったとしても」の部分をほぼその文字どおり「「条文を知らなかったとしても」と解」した上での「（条文への）あてはめの錯誤は故意を否定しない」ことを意味するのだという解釈は，「しかし，条文を知らなくても処罰すべきなのは当然のことであり，それをわざわざ規定したと解するのはかなり無理がある」ということで一蹴されており，「やはり，38条Ⅲ項は「違法性の意識が欠けても故意は否定されない」と読むべきである」とされています（前田216-217頁）。「法律ヲ知ラサルヲ以テ」が強引に「違法性ノ意識ノ欠缺ヲ以テ」と，別次元のものとして読み替えられるわけです（違法性の意識とは「「悪いことをしている」という意識」です（前田214頁）。）。「刑法は哲学的・理論的色彩の濃い法とされている」（前田3頁）ところの面目躍如です。

しかして，「法律ヲ知ラサルヲ以テ」を「違法性ノ意識ノ欠缺ヲ以テ」と読み替えるべしと唱えられただけでは刑法38条3項の解釈問題は実は解決せず，「学説は，（a）違法性の意識がなければ故意がないとする厳格故意説，（b）故意に違法性の意識は不要だが，その可能性は必要である（ないしは違法性の意識のないことに過失があれば故意犯として処罰する）という制限故意説，そして（c）違法性の意識がなくても故意は認められるとする考え方に三分し得る。そして，（c）説は，故意が認められても違法性の意識の可能性が欠ければ責任が阻却されるとする責任説と，故意があれば原則として可罰的とする判例の考え方に分かれると考えることもできる。」とのことです（前田215頁）。これまた諸説濫立で厄介であり，学習者には重い負担です。しかし，結局は「違法性の意識」（当該概念は刑法38条3項において明示されていません。）を不要とする判例説を採るのであれば（前田220頁参照），三つ巴に対立する学説状況を迂回する沿革的説明のようなものに拠る方がむしろ簡便であるように思われます。

なお，責任説は，「故意を構成要件の認識と捉え」，「違法性の意識の欠如を故意とは別個の責任阻却の問題として処理する立場」です（前田215頁）。故意を専ら構成要件の認識であるものと観念するのは，ドイツ法学の流儀なのでしょう。ドイツ刑法の現行16条1項前段は，„Wer bei Begehung der Tat einen Umstand nicht kennt, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört, handelt nicht vorsätzlich.“（犯行の際に法律上の構成要件に属する事情の認識がない者は，故意をもって行為するものではない。）と規定しています。

２　旧刑法77条

沿革的説明は筆者の好むところですが，1882年1月1日から施行された（明治14年太政官布告第36号）旧刑法（明治13年太政官布告第36号）77条は次のように規定していました。

　第77条　罪ヲ犯ス意ナキノ所為ハ其罪ヲ論セス但法律規則ニ於テ別ニ罪ヲ定メタル者ハ此限ニアラス

　　罪トナルヘキ事実ヲ知ラスシテ犯シタル者ハ其罪ヲ論セス

　　罪本重カル可クシテ犯ス時知ラサル者ハ其重キニ従テ論スルヿ(（こと）)ヲ得ス

　　法律規則ヲ知ラサルヲ以テ犯スノ意ナシト為スヿヲ得ス

　旧刑法77条の第4項にただし書を加え，その第2項を削ると，現行刑法38条と同様の規定となりますね。

３　旧刑法77条から現行刑法38条へ

（１）1901年法典調査会案

　旧刑法77条と現行刑法38条とをつなぐ，1901年の段階での刑法改正案における対応条項及び当該条項の形となった理由の説明は次のとおりでした（法典調査会編纂『刑法改正案理由書』（上田屋書店・1901年）55-56頁）。

　　第48条　罪ヲ犯ス意ナキ行為ハ之ヲ罰セス但法律ニ特別ノ規定アル場合ハ此限ニ在ラス　　

　　　法律ヲ知ラサルヲ以テ罪ヲ犯ス意ナシト為スコトヲ得ス但情状ニ因リ其刑ヲ減軽スルコトヲ得

　　　　（理由）本条ハ現行法第77条ニ修正ヲ加ヘタルモノニシテ現行法第77条第2項及ヒ第3項ハ共ニ同条第1項ノ適用ニ過キサルヲ以テ本案ハ其必要ヲ認メス之ヲ刪(さん)除シタリ

　　　　本条第1項ハ現行法第77条ト全ク同一ノ主旨ヲ規定シタルモノニシテ本案ニ於テハ原則トシテ罪ヲ犯ス意ナキ行為ハ罪トナラサルコトヲ定メ唯例外トシテ法律ヲ以テ特別ノ規定ヲ設ケタルトキハ意ナキ行為ヲモ罪トナスコトヲ明ニシタルモノナリ

　　　　第2項ハ現行法第77条第4項ト同シク法律ヲ知ラスト雖モ是ヲ以テ罪ヲ犯スノ意ナキモノト為ササル主旨ニシテ実際上ノ必要ニ基ク規定ナリ然リト雖モ真ニ法律ヲ知ラサルカ為メ不幸ニシテ或ハ罪名ニ触レ事情憫諒ス可キ者アルヲ以テ本条但書ニ於テ裁判所ヲシテ其情状ヲ見テ刑ヲ減軽スルコトヲ得セシメタルモノナリ

要は，旧刑法77条を引き継いだものであって，同条2項及び3項は1項で読めるので削り，「真ニ法律ヲ知ラサルカ為メ不幸ニシテ或ハ罪名ニ触レ事情憫諒ス可キ者」のために同条4項にただし書を付けたということのようです。

（２）「罪本重カル可クシテ」条項の復活

旧刑法77条3項の復活は，1906年11月21日に開催された司法省の法律取調委員会総会でのことであって，同省の起草委員会が作成した次の条文案（前記1901年案48条に相当する条項（「第40条」）に続くべきもの）が江木衷委員の主唱によって削られた際の勝本勘三郎委員による「本条削除に決する以上は，第40条の2項として，左の1項を加へたし。／罪本重カルヘクシテ犯ス時知ラサルトキハ重キニ従テ論スルコトヲ得ス」との提案が，磯部四郎🎴等の多数委員の賛成によって可決されたことによるものです（佐立治人「現行日本刑法第38条第2項の由来について――旧中国の罪刑法定主義の「生きた化石」――」関西大学法学論集71巻2号（2021年7月）524-523頁（当該論文は，横書きの雑誌に縦書きで掲載されているので，ページのナンバリングが逆行しています。））。

　第41条　犯罪事実犯人ノ信シタル所ト異リタル場合ニ於テハ左ノ例ニ依ル

　　一　所犯犯人ノ信シタル所ヨリ重ク若クハ之ト等シキトキハ其信シタル所ニ従テ処断ス　

　　二　所犯犯人ノ信シタル所ヨリ軽キトキハ其現ニ犯シタル所ニ従テ処断ス

1907年2月に第23回帝国議会に提出された現行刑法案の理由書である「刑法改正案参考書」においては，現行刑法38条2項について，「現行法〔旧刑法〕第77条第3項ト同一趣旨ナリ」と述べられていたそうです（佐立522頁）。

（３）ドイツ法の影響？

　旧刑法77条3項に対応する規定の復活は，旧刑法の施行の直前に我が司法省に提出されたドイツのベルナー（Albert Friedrich Berner）の『日本刑法ニ関スル意見書』において（当該意見書は，村田保との数箇月にわたる協議に基づいて作成されたもの），旧刑法77条「第2項は贅文である」として同条が批判されていること（青木人志「西欧の目に映った旧刑法」法制史研究47号（1998年3月）165頁，また164頁）の反対解釈（すなわち，同項ならざる同条3項は贅文ではないから，意味のある条項であるということになります。）によるものでしょうか。確かに，当時のドイツ刑法59条には，次のような規定があったところです。

　　§. 59.

Wenn Jemand bei Begehung einer strafbaren Handlung das Vorhandensein von Thatumständen nicht kannte, welche zum gesetzlichen Thatbestande gehören oder die Strafbarkeit erhöhen, so sind ihm diese Umstände nicht zuzurechnen.

　　（可罰的行為を犯した際に，犯行に関する事情であって，法律上の構成要件に属し，又は可罰性を加重するものの存在を知らなかった者に対しては，当該事情をもって帰責すべきではない。）

Bei der Bestrafung fahrlässig begangener Handlungen gilt diese Bestimmung nur insoweit, als die Unkenntniß selbst nicht durch Fahrlässigkeit verschuldet ist.

　　（前項の規定は，過失により犯された行為を罰する場合においては，不知自体が過失によって有責ではないときに限り適用される。）

「犯行に関する事情であって，法律上の構成要件に属」するものの不知は我が旧刑法77条2項に対応し，「犯行に関係する事情であって，可罰性を加重するもの」の不知は同条3項に対応するようです。旧刑法77条2項が「贅文」だとベルナーが言うのは，同条1項との関係においてでしょう。そうだとすると，「罪トナルヘキ事実ヲ知ラス」という情態は「罪ヲ犯ス意ナキ」情態に含まれるということになるようです。ただし，ボワソナアドはつとに，旧刑法77条2項相当規定を削るべしとの鶴田皓の意見に対して「〔第2項は〕第1項トハ同シ主意ニアラス不論罪中尤緊要ノ事ニ付項ヲ分カチテ掲ケサルヲ得ス／例ヘハ処女ヲ姦シタリ然シ人ノ妻ナリシナレ𪜈(ども)之ヲ知ラス〔略〕等ノコトヲ云フ」と反論していました（「日本刑法草案会議筆記」『日本立法資料全書31　旧刑法（明治13年）(3)-1』（信山社・1996年）213頁。ナポレオンの刑法典の姦通罪は第336条から第338条まで）。（ちなみに，ボワソナアドは，ドイツ刑法旧59条について「然シ独乙ノ刑法ノ書法ニテハ不十分ナリ何故ナレハ犯スノ意アリテ犯シタルコト而已ニテ犯スノ意ナクシテ犯シタルヿ(こと)ヲ記セス故ニ其主意ヲ尽サヽルナリ」と鶴田相手に評しています（日本刑法草案会議筆記211頁）。旧刑法77条1項の規定がある点において，日本刑法はドイツ刑法に対して優越するのだというのでしょう。なお，旧刑法77条に対応する条項に係る「第1稿以前ノ草按」の第2項は「若シ犯人〔略〕止タ其犯罪ノ1箇又ハ2箇以上ノ性質ニ関シ又ハ犯人ノ犯シタル事ノ1箇又ハ2箇以上ノ模様ノ罪トナルヘキ又ハ其罪重カルヘキ事ヲ知ラスシテ為シタルﾄｷモ亦同シ〔罰ス可カラス〕」と，旧刑法77条の第2項と第3項とが一体となったような書き振りとなっていましたが（日本刑法草案会議筆記210頁），これは，ドイツ刑法旧59条1項風というべきでしょう。）

なお，現行刑法の1901年案48条の解説は，旧刑法77条3項は同条1項の「適用」だといいますが，同項（ただし書を除く。）の適用の結果は，「其罪ヲ論セス」（無罪放免）ということになるはずです。しかし，旧刑法77条3項の場合は，通常の故意犯について，「重キニ従テ論スル」ことはしないが，なお軽きに従って「其罪ヲ論ス」ることになるのでしょうから，同条1項が素直にそのまま適用されるものではないでしょう。「「罪本重カル可クシテ犯」した行為は，軽い罪を犯そうと思って重い罪を犯した行為であるから，「罪ヲ犯ス意ナキノ所為」ではない。よって，旧刑法第77条第3項を同条第1項の「適用」と言うことはできない」わけです（佐立525頁）。あるいはむしろドイツ刑法旧59条1項の影響で，旧刑法77条の第2項と第3項とを一からげにしてしまった上で，両項とも同条1項で読んでしまおうとした勇み足だったのでしょうか。

ところで，以上見たような旧刑法77条と現行刑法38条との連続性に鑑みるに，「旧刑法はフランス，現行刑法はドイツに倣ったもの」（前田18頁）と断案しようにも，旧刑法77条がそこから更にドイツ風🍺🥔に改変されて現行刑法38条となったものとはとてもいえないようです。

４　1877年８月旧刑法フランス語案89条

ちなみに，我が旧刑法77条の原型となった1877年8月のフランス語案における対応条項は，次のようなものでした。

　　　89.　Il n’y a pas d’infraction, lorsque l’inculpé n’a pas eu l’intention de la commettre ou de nuire en la commettant, sauf dans les cas où la loi punit la seule inobservation de ses dispositions ou des règlements.

　　（被告人に，当該犯罪をなす，又は当該犯行によって害する意思がなかった場合においては，犯罪は成立しない。ただし，法がその条項又は規則に係る単なる不遵守を罰するときは，この限りでない。）

　　　Il en est de même si l’inculpé a ignoré l’existence des circonstances constitutives de l’infraction.

　　（当該犯罪を構成する事情の存在を被告人が知らなかったときも，前項と同様である。）

　　　Si l’inculpé a seulement ignoré une ou plusieurs circonstances aggravantes de l’infraction, il ne subit pas l’élévation de peine qui y est attachée.

　　（被告人の不知が当該犯罪の犯情を悪化させる一又は複数の事情に専ら係るものであったときは，それらに伴う刑の加重は，同人について生じない。）

　　　L’ignorance de la loi ou des règlements ne peut être invoquée pour établir le défaut d’intention.

　　（法律又は規則の不知をもって意思の欠缺を立証することはできない。）

犯罪（infraction）の成立に関して，第1項及び第4項において意思（intention）の有無が，第2項において当該犯罪を構成する事情（circonstances constitutives de l’infraction）の知又は不知（ignorance）が問題とされていますから，故意の本質に係る表象（認識）説（故意の成立を犯罪「事実の認識（表象）の有無」を中心に考える。），意思説（故意には，犯罪事実の表象に加えて犯罪事実実現の意思・意欲といった「積極的内心事情」が必要であるとする。）及び動機説（「認識が行為者の意思に結びついたこと，すなわち行為者が認識を自己の行為動機としたこと」が故意だとする。）の争い（前田206頁参照）の種は既にここに胚胎していたわけです。旧刑法77条の「故意・法の不知規定」は「仏刑法にない規定」（青木163頁）を創出したものであって，我が国の立法関係者が「故意という定義困難な対象の定式化を試みたこと」は，オランダのハメル（van Hamel）によって「評価」されたところです（同165頁）。

５　「罪本重カル可クシテ」条項の由来

（１）新律綱領

ところで，現行刑法38条2項に対応する規定は，旧刑法77条3項の前の時期においては，明治三年十二月二十日（1871年2月9日）の新律綱領巻3名例律下の本条別有罪名条に次のように規定されていました。

　凡本条。別ニ罪名アリテ。名例ト罪同カラサル者ハ。本条ニ依テ之ヲ科ス。

　若シ本条。罪名アリト雖モ。其心規避(（はかりよける）)スル所アリテ。本罪ヨリ重ケレハ。其重キ者ニ従テ論ス。其罪。本重カルヘクシテ。犯ス時。知ラサル者ハ。凡-人ニ依リテ論ス。仮令ハ。叔。姪。別処ニ生長シテ。素(もと)相識ラス。姪。叔ヲ打傷シ。官司推問シテ。始テ其叔ナルヲ知レハ。止タ凡-人-闘-法ニ依ル。又別処ニ窃盗シテ。大祀神御ノ物ヲ偸得ル如キ。並ニ犯ス時。知ラサレハ。止タ凡-盗-律ニ依テ論ス。其罪。本軽カルヘキ者ハ。本法ニ従フヿ(（こと）)ヲ聴ス。仮令ハ。父。子ヲ識ラス。殴打ノ後。始テ子ナルヿヲ知ル者ハ。止タ父-打-子-法ニ依ル。凡-殴ヲ以テ論ス可ラス。

（２）唐土の律🐼及びその現在的意味

　この新律綱領の規定は，18世紀半ば（乾隆五年）の清律の本条別有罪名条を継受したものであるそうです（佐立535頁）。当該清律は14世紀末（洪武三十年）の明律の名例律における本条別有罪名条を引き継ぎ，更に当該明律は，唐の名例律における本条別有制条を引き継いだものです（佐立539・537頁）。当該唐律の本条別有制条及びその疏（公定註釈）は次のとおり（佐立546-545頁）。

　諸(すべて)本条別(べつに)有制(せいあり)，与例(れいと)〔＝名例律〕不同(おなじからざる)者，依(ほん)本条(でうによる)。即(もし)当条雖(ざいめ)有罪名(いありといへども)，所為(なすところ)重(おもき)者，自(おのづから)従(おもきに)重(したがふ)。其本(それもと)応重而(まさにおもかるべくして)犯(をかす)時(とき)不知(しらざる)者，依(ぼんに)凡(よりて)論(ろんず)。本応(まさにかる)軽(かるべき)者，聴従本(もとにしたがふをゆるす)。

疏。議曰，仮(もし)有叔姪，別処生長，素(もと)未相識。姪打叔傷，官司推問始知，聴依凡人闘法。又如(もし)別処行盗，盗得大祀神御之物。如此之類，並是犯時不知，得依凡論，悉同常盗断。其本応軽者，或有父不識子，主不識奴。殴打之後，然始知悉，須依打子及奴本法，不可以凡闘而論。是名本応軽者，聴従本。

「このように，律疏に挙げられている例では，事実を知らずに行おうとした犯罪と，実際に行った犯罪とは，どちらも傷害罪，窃盗罪，闘殴罪という同じ類型の犯罪であり，刑を加重・減軽する条件を含んでいるかいないかの違いがあるだけである。それもそのはずで，この律条の「凡に依りて論ず」という文言の「凡」とは，刑を加重・減軽する条件を持っていない対象という意味であるから，この律条の規定は，事実を知らずに行おうとした犯罪と，実際に行った犯罪とが，刑を加重・減軽する条件を含んでいるかいないかの違いがあるだけの，同じ類型の犯罪である場合だけに適用される規定なのである。よって，団藤重光『刑法綱要総論』（創文社，1990年第3版）が「唐律以来，38条2項に相当する規定の疏議には，構成要件の重なり合うばあいだけが例示されていたことを，注意しておかなければならない。」（第2編第4章第3節，303頁注34）と述べるのは正しい」わけで（佐立541-542頁，また521頁），旧刑法に係る1877年8月のフランス語案文89条3項（“Si l’inculpé a seulement ignoré une ou plusieurs circonstances aggravantes de l’infraction, il ne subit pas l’élévation de peine qui y est attachée.”）は「其罪。本重カルヘクシテ。犯ス時。知ラサル者ハ。凡-人ニ依リテ論ス。」の正当な理解の上に立ったものでもあったわけです。

この辺の沿革・経緯を知っていれば，現行刑法38条2項に係る抽象的符合説などに惑わされる余計な苦労は全く不要であったように思われます。（なお，1906年11月21日の法律取調委員会総会で議論された起草委員会案41条は，佐立治人関西大学教授によって，抽象的符合説的な「犯そうとした罪と実際に犯した罪とが異なる類型の罪であるときにも適用できる条文」であるものと解されています（佐立523頁，また524頁）。すなわち，抽象的符合説の採用につながる可能性の大きな当該条文が現行刑法の制定前夜にあらかじめ排斥され，正に法定的符合説に親和的な「両者が同じ類型の罪であるときにだけ適用できる条文」（佐立523頁）たる旧刑法77条3項が復活していたのだというわけです。）

以下においては，1877年8月フランス語案文89条に基づくボワソナアドの解説の主なところを見てみましょう。

６　1877年８月案89条（旧刑法77条）に係るボワソナアド解説

（１）第１項

1877年8月案89条1項では，「①当該犯罪をなす，又は②当該犯行によって害する意思がなかった場合」と規定されて，犯罪に係る二つの意思類型が提示されていますが，旧刑法77条1項では単に「罪ヲ犯ス意ナキノ所為」という形で一本化されています。これについては，ボワソナアド自身も「もっとも，一の意思類型を他のものから分別することに大きな実際的意義があるわけではない。悪性の弱い方，すなわち，犯罪をなす意思が認められれば十分だからである」と述べ（Gve Boissonade, Projet révisé de Code Pénal pour l’Empire du Japon accompagné d’un Commentaire; Kokoubounsha, Tokio, 1886: p.269），「法律（第77条）においては当該意思〔犯罪をなす意思〕のみが要求されているのは，恐らく（peut-être）この理由によるものだろう。」と註記しています（ibidem）。「恐らく」とはいっても，鶴田皓が日本文ではそのようにする旨あらかじめボワソナアドに明言し，ボワソナアドも了解していたところでした（日本刑法草案会議筆記216-217頁）。

（２）第２項

1877年8月案89条2項（旧刑法77条2項）に関するボワソナアドの説明は，次のようなものでした。すなわちまず，「89条2項及び3(マ)項(マ)は，法律が学説に副っていうところの当該犯罪を「構成する事実（faits constitutif）」又は「構成する事情（circonstances constitutives）」たる事実又は事情の幾つかについて被告人が知らなかった場合を想定して，当該犯罪をなす意思についての規定を全きものとするものである」とされた上で，ある物の占有を取得する際それが他人のものであることを知らず，自分のもの又は無主物だと思っていた場合には盗犯の成立はないとの例が示された外，異性との婚外交渉において相手が婚姻していることを知らなかった場合，未成年の娘を堕落させる軽罪（délit）において当該女性が20歳未満であることを知らなかった場合〔ナポレオンの刑法典334条参照〕，現住建造物放火の重罪（crime）において当該建造物に居住者がおり，又は居住目的のものであることを知らなかった場合が提示されています（Boissonade, p.270）。しかして，「このように知られなかった事情中には，軽罪にとっての本質ないしは構成要件が存在する。もし被告人がそれらを知っていたら，彼は恐らく当該犯罪を行わなかったであろう。彼の意思するところは法の意思するところに反するものではなかった。彼の意思は法が罰しようとする不道徳性を有してはいなかった。」ということだそうです（Boissonade, pp.270-271）。

（３）第３項

1877年8月案89条3項（旧刑法77条3項）については，まず全体的に「軽罪本体の全体を構成するものではないが，その道徳的又は社会的な害悪を増加せしめ，そしてその理由により「加重的（aggravantes）」と呼ばれる他の事情についても〔同条2項と〕同様である。そのようなものとしては，使用人による盗犯の場合における盗品が被告人の主人のものであるという事情，暴行傷害の場合における被害者の尊属性，人の羞恥心に対する軽罪〔猥褻の罪〕の場合における法が刑の厳しさの大小をそこにかからしめている年齢及び親等の区分がある。」と説明された上で（Boissonade, p.271），「逆に，存在しない加重的事情の存在を誤って信じた者には，刑の加重は及ばないことに注意しよう。主人のものを盗んでいると信じて他人のものを盗む使用人，父を殴っていると信じて他人を殴る息子は，彼らがあえてやむを得ないと覚悟した刑の加重を被らないのである。後に実際に（第8章），事実を伴わない意思は，事実自体として罰せられることはないことが了解されるだろう。ここにおいては，刑の基礎として失われているものは，道徳的害悪ではなく，社会的害悪なのである。」と敷衍がされています（ibidem）。当該敷衍の意味するところは，現行刑法38条2項に係る「重い犯罪事実の認識で軽い犯罪事実を生ぜしめた場合はどうなるのであろうか」との発問（前田254頁）に対して，その場合は，罪本軽かるべくして犯すとき知らざる者は其軽きに従て処断することを聴(ゆる)すことになるのだ，と回答するということですね（なお，鶴田皓も同様の説であったことにつき，日本刑法草案会議筆記214頁）。

（４）第４項

1877年8月案89条4項に関する解説は，次のとおりです（Boissonade, pp.271-273）。

　　165.　第89条の最終項は，法律の不知（l’ignorance de la loi）に関して，他の立法においては裁判所による解釈に委ねられている問題に解決を与えるものである。

　　　法律を知らなかった者は，確かにそれを犯す意思（intention）を有してはいなかった。しかし，法律が罰するのは，当該意思ではない。それは，悪しき行為（une action mauvaise）をなそうとする意思なのである。確かに，当該行為が法律によって正式に予想され，禁止され，かつ，罰せられていなかったならば，それは可罰的ではない。しかし，法律が公布されたときは，それは知られなければならない。それを知らない者には，それを知らないという落ち度（faute）があるのである。

　　　「何人も法律を知らないものとは評価されない（n’est censé）」（nemo legem ignorare censetur）とよく言われる。この法諺は，文言上，人々がそれについて思うとおりのことを述べているものではない。正確には，法律を知っていることが推定されるということを意味するものであるが，しかし，当該推定の反証を禁止するものではないのである。彼の法律の不知は彼の落ち度だとして，当該立証をした者に対して厳しく当たることは可能であろう。しかし，多くの場合において法律が訴訟当事者によって知られていないとしてもそれは常に彼らの落ち度によるものではない，ということは認められなければならない。法文は，全ての人が容易に接し得るものではない。基本法典を除き，諸法は――刑罰法規であっても――私人がその中で迷わないことが難しい諸種の法規集の中に散在しており，更に，法律が目の前にあっても，そこに，裁判所及び職業法律家をも悩ませる解釈上の難題があるということが稀ではないのである。したがって，法律を知っていることの推定又は法律を知らないことは落ち度であることの推定を，留保なしに認めることは正義にかなうものではないであろう。民事法に関係するときは特にそうである。

　　　しかし，刑事においては，より多くを求めること（d’être plus exigeant）が自然である。法律によって禁止され，かつ，罰せられる行為は常に，普遍的な道徳が多かれ少なかれ非難するようなものなのである。それらは，同時に，社会状態にとって有害である。それを知らなかったことによって当該法律によって警告されていなかった被告人も，そのような行為を避けるべきことを少なくとも彼の理性及び良心によって警告されていたのである。

　　　法律の不知は，単なる行政規則又は地域的措置に関するときは，より恕し得るものである（plus excusable）。しかしながら，被告人には，それらのことについて正確な知識を得なかったという落ち度がなお存在するのである。

　　　更に注意すべきは，我々の条項は，法律の不知の主張立証を被告人に禁ずるものではなく，それが示されたときに当該不知を考慮に入れることを裁判所に禁ずるものではないことである。禁止されているのは，この場合においては，意思の欠缺の理由によって被告人が全く刑を免れることである。というのは，彼には彼が知らなかった法律を犯す意思がなかったとしても，それでも彼は，道徳的及び社会的に悪い行為をなすという意思を有していたからである。

1877年8月案89条4項の“la loi”＝旧刑法77条4項の「法律」＝現行刑法38条3項の「法律」は，やはり違法性の意識というような抽象化されたものではなく，文字どおりの法律なのでしょう。刑法38条3項の原意は「法律を知らなかったとしても，違法性の意識が直ちに否定されることによって罪を犯す意思がないものとはされない」ということなのでしょう。

1877年8月案89条2項は“l’ignorance de la loi ou des règlements”ではなく“les circonstances constitutives de l’infraction”の不知をもって，旧刑法77条2項は「法律規則ヲ知ラサル」ことではなく「罪トナルヘキ事実」の不知をもって，「其罪ヲ論セス」とする理由としていたところです。

しかして，「法律によって禁止され，かつ，罰せられる行為は常に，普遍的な道徳が多かれ少なかれ非難するようなものなのである。それらは，同時に，社会状態にとって有害である。」ということですから，罪トナルヘキ事実を知っていれば，違法性の意識（悪しき行為をなす意識）があるものと推定されるわけなのでしょう。ちなみに「判例は，故意に違法性の意識提訴機能を認め」ているところです（前田221頁）。

また，ボワソナアドは，違法性の意識の存在が認められない場合（これは，「単なる行政規則又は地域的措置に関する（de simples règlements administratifs ou de mesures locales）」法律の不知の場合には多いのでしょうか。ただし，ボワソナナドは，「より恕し得る」とは言っていても，違法性の認識を欠くとまでははっきり言っておりませんが。）であっても，罪トナルヘキ事実を知っているのであれば，なお法律の不知に係る被告人の落ち度（faute）に基づく科罰は可能であるとするのでしょう。

最高裁判所昭和32年10月18日判決（刑集11巻10号2663号）における「刑法38条3項但書は，自己の行為が刑罰法令により処罰さるべきことを知らず，これがためその行為の違法であることを意識しなかつたにかかわらず，それが故意犯として処罰される場合において，右違法の意識を欠くことにつき勘酌または宥恕すべき事由があるときは，刑の減軽をなし得べきことを認めたものと解するを相当とする。」との判示は，以上のような，被告人に違法性の意識までがある場合と落ち度のみがある場合との二段構えの文脈において理解すべきでしょうか。

しかして上記判決は，続いて，「従つて自己の行為に適用される具体的な刑罰法令の規定ないし法定刑の寛厳の程度を知らなかつたとしても，その行為の違法であることを意識している場合は，故意の成否につき同項本文の規定をまつまでもなく，また前記のような事由による科刑上の寛典を考慮する余地はあり得ないのであるから，同項但書により刑の減軽をなし得べきものでないことはいうまでもない。」と述べています。これについては，ボワソナアドの前記第165項説明の最終段落は「道徳的及び社会的に悪い行為をなすという意思」があっても刑の減軽は可能である（刑の免除まではできないだけ）という意味であると解されますところ，当該段落の記述と最高裁判所の所論との間には扞格があるようでもあります。しかし，ボワソナアドの当該説明は一般的な酌量減軽（1877年8月案99条・100条，旧刑法89条・90条）についてのものとなりますから（現行刑法38条3項ただし書に相当する規定は当時未存在），「道徳的及び社会的に悪い行為をなすという意思」があっても情状原諒すべきもの〔旧刑法89条の文言。「原」には，実情を調べ罪をゆるめる，という意味があります。〕があればそもそも刑の減軽が可能なのでありますし，減軽ですから，刑の免除に及ばないのは当然です。落ち度のみあって違法性の意識はない場合はどうなるのかの問題にボワソナアドは触れていませんが，刑の免除規定がない以上はやはり減軽にとどまらざるを得ないとするものだったのでしょうか（ただし，1等の減軽と2等の減軽とで差を付けることは可能でしょう（1877年8月案100条，旧刑法90条）。）。これに対して，現行刑法においてわざわざ新たに導入された同法38条3項ただし書の適用については，行為者における違法性の意識の有無という大きな区切りでまず切り分けることが自然でしょう。

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（転）フランス民法旧1154条

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５　民法405条に関し更に若干

（１）起草者意思

なお，我が現行民法起草者は，旧民法財産編394条は債務者保護のためには所詮役には立たぬものと冷淡に判断していました。「併し是は，矢張り始めからして元本の高を書換へさへ致しますれば何時でも高利貸の目的を達することが出来るのでありまして，幾らでも払ひましたものを元本に入れて実際一旦弁済して組入れることも出来まするし，又は唯た(ママ)元本の数丈けを殖やして新たに書換へることも出来るのでありますからして，394条の規定と云ふものは利息制限法の精神を以て特別に債務者を保護すると云ふことの目的を達するには充分な力はあるまいと思ふのでございます。」と（民法議事速記録第17巻233丁表（穂積））。「貸主が借主のもとにいって今月分の利息を支払えと請求し，支払えないといったときに，元本に組み入れるなら我慢してやるといって承諾を得ることはきわめて容易であ」るわけです（我妻榮著・水本浩＝川井健補訂『民法案内7　債権総論上』（勁草書房・2008年）150頁）。この間における準消費貸借の活用については，「既存の消費貸借上の債務を基礎として――多くの場合，延滞利息を元本に加え〔略〕――消費貸借を締結することもさしつかえない（通説，判例も古くからこれを認める〔略〕）。」と説かれています（我妻榮『債権各論　中巻一（民法講義Ⅴ₂）』（岩波書店・1957年（1973年補訂））366頁）。

むしろ民法405条は，債務者保護の旧民法財産編394条を換骨奪胎して反転せしめた，債権者保護のための規定とされています。「若し特約なきときは，濫に重利を附することを許さず。是れ他なし，当事者の意思の之に反すること多かるべければなり。然りと雖も，債務者が利息の支払を怠るも債権者は決して之に重利を附すること能はざるものとせば，債権者は尠からざる損害を被むり頗る不公平と謂はざるべからず。〔略〕故に本条に於ては」云々というわけです（梅三26-27頁）。第56回法典調査会で穂積は，「本案に於きましては，却て之を当然債務者が1个年分以上延滞致しました場合に，始め催告をしましても尚ほ之を払ひませぬときには，之を元本に組入れることか(ママ)出来る，斯う云ふことに致しましたのでございます。〔略〕是は1个年分毎でなくても宜い。1个年又は1个年3个月でも何んでも一緒にやることが出来る。夫れから，特別の合意又は裁判所に請求すると云ふこともなくて，債権者が直ぐに之か(ママ)出来る。即ち此手続が簡便になりまする。夫れから，本案に於きましては，決して高利貸に対して債務者を保護するとか云ふやうな精神か(ママ)此処に這入つて居るのではないのでありまして，是は，当然斯の如く永い間払ふべき利息を払はずしてうつちやつて置きましたり何かする場合には，債権者は相当の保護を受けなければならぬから，1年分以上も延滞して催促しても尚ほ払はぬと云ふやうな場合に於ける債権者を保護する規則に致しましたのでございます。夫れで，此規則の上から見ましても，手続等のことに及ばぬのみならず，其精神に於ても既成法典とは違つております。」と述べています（民法議事速記録第17巻233丁表裏）。

上記穂積発言中「是は1个年分毎でなくても宜い。1个年又は1个年3个月でも何んでも一緒にやることが出来る」の部分は，ボワソナアドの前記解説（3（2）オ）においても旧民法財産編394条1項について同旨が説かれていたところですが，「1个年分」を「1年分以上」として法文上も明らかにしたということでしょう。

「決して高利貸に対して債務者を保護するとか云ふやうな精神が此処に這入つて居るのではない」とは無慈悲なようですが，梅も，「新民法に於ては概して契約の自由を認むるが故に，利息制限法の廃止を予期せると同時に，重利の如きも敢て之を禁遏するものに非ず。故に，当事者の自由の契約に依れば，月月利に利を附するも可なり。」ということで，厳しい姿勢を示しています（梅三26頁）。金利の利率制限を不要とするのみならず，約定重利の場合における利息の元本への組入れ頻度に係る制限も不要であるとされているところです。

（２）最終組入れから1年未経過時点において最終弁済期が到来する場合に係る問題

何か余計な物が残ってしまうという感覚はいやなものです。

民法405条に基づく元本組入れが最後に行われた分の利息の後から発生する利息について，それに対応する元本存続期間の長さ（元本の弁済期限までの期間の長さ）が1年未満であるときにおける，当該利息の元本組入れの可否に係る問題があります。元本の弁済期限の経過によって利息は発生を止め，元本からは代わって遅延損害金たる遅延利息が発生することになります。したがって，利息が「1年分以上延滞」することにはもうなり得ません。当該残存利息について，そのままでは民法405条の適用はないことになります。

そこで遅延利息との通算を考えたいところです。大審院昭和17年2月4日判決・民集21巻107頁は「民法405条ニ所謂利息ナル文字ニ付之ヲ観ルニ若シ之ヲ以テ約定利息ノミヲ指称シ遅延利息ヲ包含セサルモノトセハ債務者カ元本債務ニ付未タ履行遅滞ナク単ニ約定利息ヲ1年分以上延滞シタルトキハ債権者ハ催告シタル後之ヲ元本ニ組入ルルコトヲ得ルモ債務者カ元本債務ノ履行ヲ遅滞シ且遅延利息ヲ1年分以上延滞シタルニ拘ラス債権者ハ之ヲ元本債務ニ組入ルルコトヲ得サルコトトナリ従テ債務者トシテ情状重キ後ノ場合ニ却テ前ノ場合ニ於ケルカ如キ複利ノ責ヲ負担セサルコトトナリ正義衡平ニ合セサルヲ以テ同条ニ所謂利息中ニハ遅延利息ヲモ包含スルモノト解スルヲ相当トス」と判示し（下線は筆者によるもの），また，旧民法財産編394条1項は「元本ノ利息ハ填補タルト遅延タルトヲ問ハス」と規定していたのであるから，利息と遅延損害金たる遅延利息とは民法405条において同一である，といえないでしょうか。

しかし，利息契約に基づく利息請求権と履行遅滞に基づく損害賠償請求権とはそもそも法的性質を異にし，それぞれ別個の訴訟物です。大判昭和17年2月4日も，「民法ノ規定中ニ於テモ利息ナル文字ヲ以テ約定利息ノミナラス遅延利息ヲモ包含スル趣旨ニ用ヒタルノ例乏シカラス」との字義論の下，遅延利息は「経済上元本使用ノ対価トシテ」約定利息と「何等其ノ取扱ヲ異ニスルノ要ヲ見ス」とする経済上の同一性論及び上記の正義衡平論をもって理由付けとした上で，民法405条における「利息」なる同一の文字の下には，本来の利息に加えて遅延損害金たる遅延利息も「包含」されているとするものでしょう。同一名称下に2種のものがあるというわけです。名前が同じであっても，同一人物であるとは限りません。

「原審の確定するところによれば，本件においては，弁済期到来後に生ずべき遅延損害金については特別に重利の約束がなされた事実は認められないというのであり，その事実認定は本件記録中の証拠関係に照らして是認するに足りるし，また，利息の支払期を定めてこれについてなされた重利の約束が，当然に遅延損害金についても及ぶとする根拠がない旨の原審の判断もまた正当であるから，遅延損害金については単利計算によるべきものとした原判決に所論の違法はない。論旨引用の大審院判決（昭和17年2月4日言渡，民集21巻107頁）は，無利息の貸金債権について生じた遅延損害金に対しても民法405条の適用があることを判示したものにすぎず，本件に適切でない。」と述べて利息と遅延損害金とを同一視しない最高裁判所昭和45年4月21日判決・民集24巻4号298頁（上告代理人は上告理由において，「民法第405条に所謂利息なる文字には遅延利息を包含するものであり，利息に関する重利の特約は遅延利息にも及ぶ」と主張していました。）にも鑑みるに，利息と遅延損害金たる遅延利息とは異なるものと見るべきであって，したがって，利息と遅延利息とを当然のように通算して法定重利の規定の適用を考えることはできないのでしょう。

民法375条2項（「前項の規定は，抵当権者が債務の不履行によって生じた損害の賠償を請求する権利を有する場合におけるその最後の2年分についても適用する。ただし，利息その他の定期金と通算して2年分を超えることができない。」）が利息と遅延損害金（損害の賠償）との通算を認めているではないかといっても，同項は同条1項の「利息」には遅延損害金は含まれないとの大審院の厳たる解釈ゆえに，それを前提として，明治34年法律第36号によって特に追加されたものです（梅謙次郎『訂正増補民法要義巻之二　物権編（第31版）』（私立法政大学＝有斐閣書房・1911年）522頁参照。なお，大審院とは異なり，政府委員（文部総務長官）として当該法改正に関与した梅は，民法375条1項の「利息」には遅延利息も含まれるものと解していました。）。ちなみに，大審院の当該解釈の根拠は，民法375条1項には「利息その他の定期金」とあるので，同項の「利息」は定期金たる利息でなければならないということだったそうです（第15回帝国議会衆議院民法中改正法律案委員会会議録（筆記）第1回1頁（花井卓蔵委員））。利息と遅延損害金との通算規定は，関直彦，平岡萬次郎及び望月長夫の3衆議院議員による原提出案（「抵当権者カ債務ノ不履行ニ因リテ生シタル損害ノ賠償ヲ請求スル権利ヲ有スルトキハ満期日ヨリ2年分ニ付亦抵当権ヲ行フコトヲ得」（第15回帝国議会衆議院議事速記録第10号116頁））に対する平岡議員の最終修正提案によるものですが，同議員の認識では，その間の「〔梅〕政府委員ノ修正〔「抵当権者カ債務ノ不履行ニ因リテ生シタル損害ノ賠償ヲ請求スル権利ヲ有スルトキハ最後ノ2年分ニ付亦抵当権ヲ行フコトヲ得」〕ニ依レハ約定利息ニ付テ2年遅延利息ニ付テ2年通シテ4ヶ年ノ利息ヲ請求シ得ルコトヽナルナリ」なので，「左ナクシテ只最後ノ2ヶ年分ノミニ抵当権ヲ行フモノナリ」ということを明らかにするためにされた提案なのでした（第15回帝国議会衆議院民法中改正法律案委員会会議録（筆記）第1回2頁。花井卓蔵が4箇年分について抵当権の行使が可能であるようにしたいと主張しましたが，梅政府委員は，4年間では「長キニ失スル」と反対していたところです（同頁）。）。そうであれば，起草者・平岡萬次郎の意思は，約定利息と遅延利息とは同じ利息だから当然通算されるのだが確認的に通算規定を入れるのだというものではなく，やはり，本来別のものを通算するために必要な規定を提案したのであったということになります。

以上のようなことであれば，1年分に達しない額のまま残された延滞利息は，新たな利息も遅延損害金もそこから生ずることのない全くの不毛の存在である🎴，ということになるのでしょう。

しかしこの点に関しては，旧民法財産編394条1項に関するボワソナアドの次の見解が，注目すべきものであるように思われます。

　しかし，法はそれについて述べていないが，最終的な形で（d’une manière finale）利息が元本と共に履行期が到来したもの（exigibles）となったときには，当該利息は1年分未満であっても，総合計額（la somme totale）について，請求又は特別の合意の日から利息が生ずる，ということが認められなければならない。返還期限又は支払期限が1年内である（remboursable ou payable avant une année）貸金又は売買代金に関する場合と同様である。これらの場合においては，債務者は，この禁制がそこに根拠付けられているところの累増の危険にさらされるものではないからである。

　（Boissonade (1891), p.382）

　旧民法について，ボワソナアドも利息（填補ノ利息）と遅延損害金たる遅延利息（遅延ノ利息）とを通算しての重利を認めないものの，元本弁済期限経過後の残存延滞利息については1年分未満であっても元本組入れを認めることによって，当該延滞利息を不毛状態から救い出そうとするものでしょう。財産編394条1項により「1个年分ノ延滞セル毎」にしか利息の元本への組入れを認めなかった旧民法において斯くの如し，いわんや重利契約を原則自由とする現行民法においてをや，とはならないでしょうか。

６　連続複利法及び自然対数の底に関して

我が現行民法の起草者は重利に対して鷹揚だったわけですが，実は確かに，ある一定期間（例えば1年）につき一定利率（例えば元本の100パーセント）の借入れにおいて，その間における利息の組入れの頻度をどんどん増加していっても（組入れ間隔が当初の当該一定期間の1/nとなると，その間隔の期間に係る利率も当初の当該一定利率の1/nとなります（設例の事案について見ると，半年（1/2年）で利息組入れをすることとした場合，その半年の期間に係る利率は――100パーセントの1/2である――元本の50パーセントとなるわけです。四半期ごとに組入れの場合は，当該各3箇月間に係る利率は元本の25パーセントです。）。このように組入れの頻度が増えると（nの増加），組入れの間隔とその間隔期間に係る利率とが共に小さくなっていきます。），それにより返還額は確かに当初増えるものの（設例の場合，半年で組み入れると，1年で，返還額は元本の2倍ならぬ2.25倍となります。），組入れ数増加に伴う返還額の増加幅は減少を続け，最終的には発散することなく一定額に収束するのです。

利率年100パーセントでもってあらゆる瞬間に利息の元本組入れを行うこと（連続複利法（ヤコプ・ベルヌーイ（1654-1795）という数学者が命名しました（遠山啓『数学入門（下）』（岩波新書・1960年）105頁）。））とした場合，1年後に支払うべき額（利息は各瞬間に生ずると同時に元本に組み入れられていますので，利息の支払はないことになり，返還すべき最終元本額ということになります。）は，最初の元本額のe（≒2.7183）倍となるのであって，それを超えることはありません。このeは，高等学校の数学で出て来た，自然対数の底という代物です。利率をr（年3パーセントならばr=0.03という形で示す。），期間をt（単位は年）とすれば，連続複利法でt年後に返還すべき額は，最初の元本額のe^rt（eのrt乗）倍ということになります（証明は――筆者が高等学校で習った数学は，「歌う〽数学」🐘でしかありませんでしたから――省略します。）。

利息制限法1条1号にいう年2割は，単利ですので，1年後の元利合計額は元本額の1.2倍です。しかし連続複利法であれば，1年後の最終元本額は，最初の元本額の約1.2214倍（=e^0.2）となります。同様に，年1割8分（同条2号）ならば，連続複利法による1年後の元本額は最初の元本額の約1.1972倍（=e^0.18）となり，年1割5分（同条3号）ならば，約1.1618倍（=e^0.15）となります。こうして見ると，重利の組入れ頻度を増加させていくと「負債の累増は厖大かつ真に恐るべきもの（énorme et vraiment effrayante）」となるとまでいうべきものかどうか。何はともあれ，たとえ1年ごと（年1度）の組入れであっても重利を認めてしまう（民法405条の法定重利）という決定的な一歩を踏み出してしまうのであれば――組入れ頻度が無限大の連続複利法であっても債務者の負担の増加には限界があるのですから――それ以上組入れ頻度について神経質になる必要は，あるいはなかったかもしれません（年15パーセントの利率での借金が連続複利法で増える場合，t年後には最初の元本の約1.1618^t倍になるのに対して，組入れ頻度を法定重利並みの1年ごとに1回に制限した重利の場合であってもt年後には1.15^t倍となります。）。すなわち，連続複利法による場合の増加幅までも吞み込んで割り切ってしまえばそれまでのことである，とはいえないでしょうか。

なお，我妻榮は，利息制限法による重利の制限に関して説明し，「〔元本額9万円の1年間貸付債権につき〕もし約定利率が年1割8分であるときには，右と同一額まで〔利息制限法による最高利率である年20パーセントで計算した1万8000円に達するまで〕は，〔1年以内に組み入れる〕重利の特約も効力をもつことになる。」と述べていますが（我妻Ⅳ・47-48頁），上記の1.1972倍（≒e^0.18）の数字と対照してみると，例として適切なものではないことが分かります。当該我妻設例の場合においては，1年以内に組入れを行う重利の特約の結果が利息制限法違反になること（組入れ総額（元本増加額）が1万8000円を超えること）は，組入れ回数をどんなに増やしても――連続複利法であっても――そもそもあり得ないことなのでした。

７　蛇足

　最後に，現行民法405条の富井政章及び本野一郎によるフランス語訳を見てみましょう。 「1年分以上」のところが，“pour une année au moins”であって“pendant une année au moins”ではないことに注意してください。

Art. 405 – Lorsque le débiteur omet de payer, pour une année au moins, les intérêts arriérés, malgré la sommation du créancier, celui-ci peut les ajouter au capital.

（債権者の催告にもかかわらず，債務者が少なくとも1年分の延滞利息の支払を怠ったときは，債権者は当該利息を元本に組み入れることができる。）

　また，ここまで我慢して読み通された読者であれば，「法定重利について，利息が1年以上滞納されるときに，債権者は，催告を経て，その間に発生する延滞利息を元本に組み入れることができる（405条）。」というような晦渋な表現（磯村編165頁（北居））についても，その意図せられているところを行間から読み取ることができるでしょう。

　なお，不図気が付くと，来年（2023年）は，我妻榮の歿後50周年（10月21日）及び初洋行（米国ウィスコンシン州）100周年，磯部四郎🎴の歿後100周年（9月1日）並びにボワソナアドの来日150周年（11月15日）に当たるのでした。民法学の当り年になるものかどうか。いずれにせよ，民法は弁護士の重要な飯の種の一つですので，学界とは無縁ながら，筆者は筆者なりに研究を進め，工夫を重ねねばなりません。

　と書きつつ実は，本稿関連で，民法405条と利息制限法1条との関係，具体的には最判昭和45年4月21日の研究が残っています。「最高裁は，年数回利息の元本組入れの約定がある場合につき，組入れ利息とこれに対する利息との合計額が本来の元本に対して〔利息制限〕法の制限利率を超えない範囲においてのみ有効とした（最判昭和45年4月21日民集298頁（年6回組入れをする））。」（星野英一『民法概論Ⅲ（債権総論）』（良書普及会・1978年（1981年補訂））19-20頁）と簡単に紹介されるだけでは済まない難しい問題が，筆者にとって，当該判決及びその対象となった事案にはあったのでした。その点について，どうしたものかと思うところを書いてみれば，稿を継ぐほどに論点も論旨も拡大発散してしまい，連続複利法の場合のようにある一定の結論にきれいに収束してはくれそうもない状態にあるのでした。

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３　旧民法財産編394条1項

（１）法文

　民法405条は，「〔旧民法〕財産編第394条を修正致したものであります」とされています（第56回法典調査会における穂積陳重説明。民法議事速記録17巻232丁裏）。旧民法財産編394条は，次のとおりです。

　　第394条　要求スルヲ得ヘキ元本ノ利息ハ填補タルト遅延タルトヲ問ハス其1个年分ノ延滞セル毎ニ特別ニ合意シ又ハ裁判所ニ請求シ且其時ヨリ後ニ非サレハ此ニ利息ヲ生セシムル為メ元本ニ組入ルルコトヲ得ス

　　　然レトモ建物又ハ土地ノ貸賃，無期又ハ終身ノ年金権ノ年金，返還ヲ受ク可キ果実又ハ産出物ノ如キ満期ト為リタル入額ハ1个年未満ノ延滞タルトキト雖モ請求又ハ合意ノ時ヨリ其利息ヲ生スルコトヲ得

　　　債務者ノ免責ノ為メ第三者ノ払ヒタル元本ノ利息ニ付テモ亦同シ

　フランス語文は，次のとおり。

394  Les intérêts, tant compensatoires que moratoires, des capitaux exigibles, ne peuvent être capitalisés, pour porter eux-mêmes intérêts, qu’en vertu et à partir d’une convention spéciale ou d’une demande en justice faites seulement après une année échue, et ainsi d’année en année.〔なお，山田顕義委員長（司法大臣）に率いられた法律取調委員会が審議の対象としたボワソナアドの原案は，“Les intérêts des capitaux exigibles, tant compensatoires que moratoires, ne peuvent être capitalisés, pour porter eux-mêmes intérêts, qu’en vertu et à partir d’une convention spéciale ou d’une demande en justice faites seulement après une année échue et ainsi d’année en année.”であって（Boissonade, Projet du Code Civil pour l’Empire du Japon, accompagné d’un commentaire, t.2, 2ème éd., Tokio, 1883; pp.313-314），一部の語順及びカンマの有無の違いを除いて同文です。〕

Mais les revenus échus, tels que le prix des baux à loyer ou à ferme, les arrérages des rentes perpétuelles ou viagères, les restitutions à faire de fruits ou produits, peuvent porter intérêts à partir d’une demande ou d’une convention, lors même qu’ils seraient dus pour moins d’une année.

Il en est de même des intérêts de capitaux payés par un tier en l’acquit du débiteur.

　現行民法405条に対応するのは，旧民法財産編394条1項ということになります。（旧民法財産編394条2項は「土地建物の貸賃とか云ふやうなものは直接に利息とは云へぬ。無期又は終身の年金権の年金は，或場合に於ては利息でありませうが，又其利息でない場合もある。返還を受く可き果実又は産出物，こんなものは利息ではありませぬから例外として掲け(ママ)なくても宜しい。」ということで削られ，同条3項は「債務者の免責の為め第三者の払ひたる元本の利息，是は成程始めから見れば利息でありまするが，払つたものから見れば払ふ(ママ)た金高が元本になりますから例外とはならない。」ということで削られています（民法議事速記録第17巻234丁表（穂積））。）

（２）解義

　しかし，旧民法財産編394条1項もなかなか難しい。

ア　「要求スルヲ得ヘキ元本」：流動資本と固定資本との区別等

まず，旧民法財産編394条1項にいう「要求スルヲ得ヘキ元本」とは何ぞやといえば，“les capitaux exigibles”ということですので，“exigible”を「支払期限の来た」の意味に解せば，同項で問題となっている利息（intérêts）は，実は，支払期限の経過した元本に係る遅延損害金のことであるのだなということになってしまいます（民法412条1項）。確かに，旧民法財産編394条は，「人権及ヒ義務」（これは，「債権及び債務」の意味です。）の部における「義務ノ効力」の章中「損害賠償ノ訴権」の節における一箇条です。（ちなみに，「遅延利息債務も，一般の遅延賠償債務と同じく〔略〕，催告によって遅滞となり，その時から，それについての遅延利息を支払う〔のではなく〕，第405条を適用して，元本に組み入れることができるだけ」とされていますが（我妻Ⅳ・139頁），旧民法以来の沿革からしてもそうなるということでしょう。ただし，不法行為に基づく損害賠償債務の遅延損害金は，民法405条の適用又は類推適用により元本に組み入れることはできないものとされています（最判令和4年1月18日）。）

　しかし，旧民法財産編394条1項の“exigible”は，特別の意味で使われているのでした。ボワソナアドの解説にいわく，「法文は，ここではexigibleの語を，フランス民法がところどころで（第529条及び第584条参照）それを用いている意味で用いている。すなわち，支払期限（l’échéance）が到来していて元本の請求がされ（être demandé）得るもの，ということをいわんとするものではない。むしろ，「債権者が支払を受けることを自ら禁じている」ものである年金権の元本（第1909条）とは異なるものであって，今後のある期日等において支払期限が到来するものである，ということをいわんとするものである。」と（Boissonade (1883), p.342 (i)）。年金権については旧民法財産編394条2項において規定されていますところ，“exigible”の語は，同条1項の元本と同条2項に係る「元本」との違いを表現するために用いられたもののようです。利息を生ずべき「元本債権は，特定物の返還を目的とするもの（固定資本）ではなく，同一種類の物を返還させるもの（流動資本）でなければならない」のです（我妻Ⅳ・42頁）。（なお，ボワソナアドは1891年のProjet du Code Civil pour l’Empire du Japon, accompagné d’un commentaire, t.2, nouvelle éd, Tokio, 1891においては，従来の“capitaux exigibles”を“capitaux dus, même exigibles”に改めるべきものとしています（p.350）。フランス語のdûは，支払を要するものであっても，履行期にまで至っている（exigible）必要は必ずしもないもののようです。）

イ　「損害賠償ノ訴権」の節にある理由：「債権の目的」の節の未存在

　遅延損害金に限られないものとしての，利息に係る重利に関する規定が「損害賠償ノ訴権」の節に設けられていることの問題性は残ります。しかしこれは，単に，母法であるフランス民法においても，我が旧民法財産編394条に対応するその旧1154条（後記4参照）及び旧1155条が「債権の効力について（De l’effet des obligations）」の節中「債務不履行により生ずる損害賠償について（Des dommages et intérêts résultant de l’inexécution de l’obligation）」の款に規定されていたことによるものでしょう。

我が現行民法第3編第1章第2節たる「債権の効力」の節には「債務不履行の責任等」，「債権者代位権」及び「詐害行為取消権」の3款しかないところ，405条は，フランス民法流にこれらの款のどこか（「債務不履行の責任等」の款でしょう。）に押し込まれてしまうよりは，同章第1節たる「債権の目的」の節にある方が，確かに落ち着くようです。しかして，「債権の目的」の節を設けることは，我が現行民法における発明であったところです。

1895年1月11日の法典調査会（第55回）において穂積陳重は，「前に一旦議定になりました目録には債権の効力丈けが挙げてあつたので御座います，(ママ)本案に於きましては，どうも効力丈けでは債権に通し(ママ)ます規則を挙け(ママ)るのに狭ま過ぎてどうも不都合なることを認めました。夫故更に其目を増して債権の目的を其前に加へましたので御座います。」と紹介しています（民法議事速記録第17巻110丁裏）。続けてその「債権の目的」の節についていわく，「是は前に申しました通り新たに挿入しました条(ママ)であります，(ママ)既成法典には此債権の目的に関する条(ママ)は格別なかつたのでありますが，其目的に関しまする規定は，多くは弁済の部に這入つて居つたのて(ママ)あります。併ながら，債権の目的と云ふものは，弁済に関する規則て(ママ)はありませぬで，初め債権の成立ちます時より一部分を為して居つたもので，初めより存して居るものでありますから，夫故に，債権自身の目的として初めより存するものに関する規定は此所に掲け(ママ)た方が宜いと思ふ。又，既成法典には合意の効力の中に其目的に関する規定が掲げてありますこともありますが，是れは合意丈けに関しませずして，孰れの債権の目的に関することも矢張り此処に挙け(ママ)ましたのて(ママ)あります。諸外国の例に依りましても，契約の部分には，少なくとも債権の目的と云ふものをば別々の条に置いて居ります。而て其契約の目的と云ふ中にあります規定は，外の債権の目的の中にも通じます所が随分多くあるので，夫故に此処は債権の総則を置きました以上は，初めより債権の目的を為します実体を一つの条(ママ)として置いたので御座います。」と（民法議事速記録第17巻111丁裏-112丁表）。第56回会合においても，法定利率に係る現行民法404条を「債権の目的」ではなく「債権の効力」の節に置いたらどうかという土方寧の意見に対して，穂積は駄目押し的に「場所は，是は何うしても目的物の所でなければ往かぬと考へます。債権の効力の方に規定すれば，書き方を替えて，如何なる場合に於いては此金銭債務の目的物に付き5分の利率を以て払ふことを要す，斯う云ふ工合に書けば効力の所に入れられぬこともありませぬ。併し，此処では然う云ふ利が生ずべき債権の目的になるのでありますから，夫故に此場所を撰んだのであります。」と述べています（民法議事速記録第17巻231丁表裏）。確かに，ある債権にはその効力として利息が生ずるものであるところですが，他方，遅延損害金はともかくも，目的のいかんを問わず全ての債権の効力として利息が生ずるわけではありません。

現行民法404条に対応する規定は，旧民法においては――財産編ですらなく――その財産取得編186条2項に，「消費貸借」の節の一部として「借主ヨリ利息ヲ弁済ス可キノ合意アリテ其額ノ定ナキトキハ其割合ハ法律上ノ利息ニ従フ」と規定されていたものです（また，当該規定は，同編190条により「〔前略〕金銭又ハ定量物ノ義務及ヒ合意上，法律上ノ利息ニ之ヲ適用ス」るものとされていました。なお，法定利息の利率を定める規定は実は旧民法中にはなく，旧利息制限法（明治10年太政官布告第66号）3条が「法律上ノ利息トハ人民相互ノ契約ヲ以テ利息ノ高ヲ定メサルﾄｷ(トキ)裁判所ヨリ言渡ス所ノ者ニシテ元金ノ多少ニ拘ラス100分ノ6六分トス」と規定していました。同条において更に精確を期すれば「1ヶ年ニ付」との文言があるべきだったのですが，これは先行の同法2条に当該文言があるので省略されたものでしょう。ちなみに，旧利息制限法3条は，「明治10年第66号布告利息制限法第3条ハ之ヲ削除ス」と規定する民法施行法（明治31年法律第11号）52条によって削除されています（更に旧利息制限法は，現行利息制限法（昭和29年法律第100号）附則2項によって，同法施行の1954年6月15日（同法附則1項）から廃止されています。）。）。金銭債権に関する現行民法402条及び403条の規定も「債権の目的」の節にありますが，当該両条に対応する旧民法財産編463条から466条までの規定は，「弁済」の節にありました。

ウ　填補の利息と遅延の利息と

「利息ハ填補タルト遅延タルトヲ問ハス」といわれれば，填補の（compensatoire）利息と遅延の（moratoire）利息とがあることになりますが，両者はそれぞれいかなるものか。そこでボワソナアドを尋ねれば，填補の利息は「貸し付けられた金銭に係る受益に対応するもの（représentant la jouissance d’argent prêté）」であり（Boissonade (1883), p.339; aussi, p.340），遅延の利息は「支払の遅れに対する補償（indemnité de son retard à payer）」ということのようです（Boissonade (1883), p.340）。利息が元本に組み入れられた後にそこから新たに生ずる利息（利息の利息）については組入れの事由によって填補の利息か遅延の利息かが分かれ，組入れが合意によるものならば「その場合一種の貸付けがされるのであるから」填補の利息であり，組入れが裁判によるものであれば遅延の利息である，とされています（Boissonade (1883), pp.341-342）。1888年2月22日の法律取調委員会において鶴田皓委員が，填補のものとは「遅延ノ反対ヲ云フノデシヨ(ママ)ウ」と発言していますが（日本学術振興会『法律取調委員会民法草案財産編人権ノ部議事筆記自第29回至第34回』5ノ62丁裏），これは，おとぼけでしょう。

　いずれにせよ，旧民法財産編394条1項は利息一般に関するものであって，同条についてボワソナアドは，「さてこれが，法によって債務者に与えられた，時の迅速及び利息の累進的蓄増によって彼に対してもたらされる不意打ちに対する最終的防禦である。」と高唱しています（Boissonade (1883), p.339）。

エ　重利の制限

旧民法財産編394条が債務者のための最終的防禦（une dernière protection）といわれるのは，旧利息制限法には，最高利率に係る規制（同法2条：元金100円以下(ママ)は年20パーセント以下，元金100円以上1000円以下(ママ)は年15パーセント以下及び元金1000円以上は年12パーセント以下（大正8年法律第59号による改正前））はあっても（旧民法財産取得編187条の「法律ヲ以テ特ニ定メタル合意上ノ利息ノ制限」（同条1項）ないしは「法律ノ制限」（同条2項）です。），重利に関する規定はなかったからでしょう。

　（なお，旧利息制限法2条によって元本1000円以上の場合の上限とされた年12パーセントの利率は，ボワソナアドのいう古代ローマにおける通常の最高利率である月1パーセント（centesima usura）と同率ということになります（cf. Boissonade (1883), p.339）。すなわち，利率について「十二表法は利率の最高を月（新説）12分の1とする。〔略〕前346年以来は年2分の1となる。〔略〕共和政末より県に於て最高月100分の1（usurae centesimae）とする規定現れ，ローマ帝政の通則となる。」とされていますところの（原田慶吉『ローマ法（改訂）』（有斐閣・1955年）156頁），「ローマ帝政の通則」です。泥棒は倍返しの刑じゃが，高利貸は四倍返しの刑と法律で決められたのじゃ，これで，高利貸がいかに泥棒よりも碌でないものとされていたかが分かるじゃろ（ita in legibus posuerunt, furem dupli condemnari, faeneratorem quadrupli. Quanto pejorem civem existimaverint faeneratorem quam furem, hinc licet existimare.），とは，かの大カトーによる高利貸排撃の弁です（De Agri Cultura）。）

　旧民法財産編394条の目的は，ボワソナアドによれば，「anatocisme〔重利〕又は利息の組入れと呼ばれるところの利息自体による利息の産出を禁止するのではなく，制限し，妨げること」です（Boissonade (1883), p.340）。また，利息から債務者を守るに当たっては――母法であるフランス民法旧1154条及び旧1155条並びにイタリア民法を見ると――立法者は「常に彼〔債務者〕に対する警告の機会を増やすこと」に拠っていたものとされています（ibid.）。しかして，「利息ハ〔略〕其1个年分ノ延滞セル毎ニ特別ニ合意シ又ハ裁判所ニ請求シ且其時ヨリ後ニ非サレハ此ニ利息ヲ生セシムル為メ元本ニ組入ルルコトヲ得ス」との規定は，重利の制限においてどのように働くものか。

　ボワソナアドによれば，制限は3重です。

　　　ここに本案が提示する第1の制限は，前記の諸法典〔フランス民法及びイタリア民法〕と同様，組入れは1箇年ごと（d’année en année）にしか行われ得ないということである。

　　　第2に，それ〔組入れ〕は，当事者間の特別の合意又は債権者による裁判上の請求の効果としてしか生じ得ないということである。すなわち，一度の催告では十分ではないのである。

　　　第3に，当該合意は，請求と同様に，利息に係る1年の期限の前（avant l’échéance d’un an d’intérêt）にはなされ得ないということである。フランスにおいては，文言が不明確であるため，合意について議論されたところである。本案は，ここで，このことについて正式に明らかにしている。最初の1箇の合意によって年ごとの期日に利息が組み入れられることを認めてしまうと，彼の懈怠の予防手段として彼のための特段の防禦であるものと法が考えるところの反復的警告を債務者は受けないことになってしまうのである。〔筆者註：なお，現在のフランス民法1343条の2では“si le contrat l'a prévu”ということですから，事前の契約がむしろ本則のようです。〕

　　（Boissonade (1883), p.341）

オ　「其１个年分ノ延滞セル毎ニ」

前記3重の制限中第1のものに関する議論に戻れば，まず，当該制限を設ける原因となったボワソナアドの懸念は，「もし組入れが，1年ごとではなく，半年ごと，3箇月ごと又は1箇月ごとにされることになったならば，負債の累増は厖大かつ真に恐るべきものとなるだろう。」というものでした（Boissonade (1883), p.341）。後記4のマルヴィル的な懸念です。利率は利息制限法で上限が定められているとはいえ，同じ利率でも，利息の元本への組入れの頻度が増加するとその分更に債務者の負債が増大するから，当該頻度を制限しようというわけです。

したがって，「組入れは1年ごと」といわれる場合の「1年」は，組入れと組入れとの間の期間のことであって，「期限が到来して1年後に」（磯村保編『新注釈民法（8）債権（1）』（有斐閣・2022年）164頁（北居功））というような，利息に係る支払期限と当該利息の元本組入れがされる時との間に置かれるべき期間のことではないわけです。組入れが始まるまでは利息支払の最初の遅滞から1年間あるが，その後は次々続々と――1箇年の間を置かずに――月々，日々，更に極端な場合は連続的に利息の元本組入れがされ得るということでは，台無しです。ボワソナアドは，更に，「法文は，1箇年に，現在進行中の1箇年中の一部を加えた期間分の利息が既に支払を要すべきものとなっているときは（si les intérêts sont déjà dus pour une année et une fraction de l’année courante），当該発生分全てについて（pour tout ce qui est échu）組入れをすることができる，と表現する配慮を更にしているところである。しかし，更に1箇年が完全に経過した後でなければ，組入れをまた新たに行い得ないのである。」と説明しています（Boissonade (1883), p.341）。

ただし，日本語で利息の「1个年分」と表現すると，「1年分というのは合計して1年分ということで，必ずしも継続して1年分以上延滞することを要しない」（前掲奥田編362頁（山下＝安井））ということになるのですが，旧民法財産編394条1項のフランス語文における“après une année échue”の部分は，端的に，「1箇年の満了後」に組入れのための特別の合意又は裁判上の請求をするのだという意味ですので（なお，当該「1箇年」の起点は，そこから利息の生ずることとなる元本の交付・受領時でしょう。当該フランス語文についてボワソナアドは，1891年に，“après une année échue desdits intérêts”と修正するよう提案しています（Boissonade (1891), p.351）。これは，「当該利息（複数形です。）に係る（元本債権の存続期間たる（= de））1箇年の満了後」という趣旨と解すべきなのでしょう。ちなみに，旧民法債権担保編240条では，“pour les deux dernières années échues”が「経過シタル最後ノ2个年分」となっています（イタリック体及び下線は筆者によるもの）。），その「1箇年」の間に利息の一部が弁済されていて，未払利息額が1年分に満たない場合であっても，当該残余の未払利息の元本組入れはなお可能であるもののように解されます。この辺は，仏文和訳の微妙さ，ということになるのでしょうか。

（３）法律取調委員会における「仏学事始」

と以上，筆者は難解なフランス語文の読解に苦しめられ，かつ，なおも頭をひねりつつあるのですが，事情は旧民法のボアソナアド原案の審議に当たった法律取調委員会においても同様でした。「蘭学事始」ならぬ「仏学事始」的情況です。1888年2月22日の同委員会会合に提出された，後の旧民法財産編394条1項の日本語文案は，次のようなものでした。

　要求スルコトヲ得ヘキ元金ノ利息ハ填補ノモノナルト遅延ノモノナルトヲ問ハス満期ト為リタル1个年ノ後ニノミ為シ且此ノ如ク年毎ニ為シタル特別ノ合意又ハ裁判所ニ於ケル請求ニ憑リ及ヒ其時ヨリ後ニアラサレハ利息其モノニ利息ヲ生セシムル為メ之ヲ元金ト為スコトヲ得ス

　（前掲財産編人権ノ部議事筆記5ノ62丁表）

ボワソナアド原案の“après une année échue et ainsi d’ année en année”の部分が，「満期ト為リタル1个年ノ後ニ〔略〕且此ノ如ク年毎ニ」となっています。「満期」とは，由々しい。

本稿冒頭2（1）において申し述べた筆者の「素人風の考え」的な解釈が，法律取調委員間でも生じてしまっています。松岡康毅委員は「一口ニ云フト満期ニナツタヨリモ1年経タ後テ(ママ)ナケレハ(ママ)〔組入れは〕出来ヌト云フコト」と解したようであり（前掲財産編人権ノ部議事筆記5ノ63丁裏），鶴田委員の「去年2月貸シテ今年1月迄利息ヲ払ハヌ，ソ(ママ)ウスレハ(ママ)元金ヘ入レルト云フノテ(ママ)シヨ(ママ)ウ」との正解，栗塚省吾報告委員（なお，報告委員とは，「ボワソナアド案を基礎として，委員会に提出すべき草案の翻訳・調査・整理の任にあた」り，「委員会に列して草案の報告と説明をするが，議決権はもたなかった」役職でした（大久保泰甫『日本近代法の父　ボワソナアド』（岩波新書・1977年（1998年追補））151頁）。）のそれに対する是認（「左様デス満1年ニナレハ(ママ)元金ニ繰込デ宜イト云フノデス」，「私ハ去年ノ1月1日カラ去年ノ大晦日マテ滞レハ(ママ)，今年ノ1月ハ元金ニ見積リ100円借リテ1割ノ利息ナレハ(ママ)110円ニスルノテアリマス」）等に対して，「左様テ(ママ)ハアリマスマイ」，「ソレハ行クマイ」，「3月ヨリ3月トナケレハ(ママ)ナラン」，「〔「満期」とは〕払ヒ期限ノコトデシヨ(ママ)ウ」，「間ヲ1年置カヌテ(ママ)ハ徃カヌノデアリマス」，「払フヘ(ママ)キ期限カ(ママ)アル，1年経タ後デナケレハ(ママ)元金ニ繰込マヌト云フノダロ(ママ)ウ」と，南部甕男委員と共に異議を表明しています（同5ノ64丁表-65丁表）。これはやはり，栗塚報告委員による案文の日本語が（現在の一部民法教科書の日本語と同様）まずいのであって（「満期ト為リタル，1个年ノ後」と読むのが普通で，「満期ト為リタル1个年，ノ後」と読むのは難しいでしょう。），同報告委員は「私ハ昨年1月ニ1年中貸シテ居ルト，今年ノ1月カラ元金トシテ11円トスルノテ(ママ)アリマス」などと一本調子に繰り返すものの，山田顕義委員長閣下は当該法文案につき「我輩モ左様思フ(ママ)テ居ツタガ，能ク見ルト1年アル様ニ思フ，来年1年ヲ置カナケレハ(ママ)ナラン様原文ニ見ヘ(ママ)ルガ1年経過ノ後ト云ヘハ(ママ)，矢張リ間ハ1年置カナケレハ(ママ)ナランノデシヨ(ママ)ウ」と，松岡委員の読み方に軍配を上げます（同5ノ65丁裏）。しかして更に同委員長は，「契約ノトキヨリ1ヶ年ヲ経過シタルトキハ」トスレハ(ママ)皆サンノ云フ様ニナリマス」，「「但シ1ヶ年ノ後ニ為シ且其契約数年ニ渉ルモノハ年毎ニ為シタル特別ノ合意又ハ」トスルカ」と，案文修正の方向までを自ら示してくれていたのでありました（同5ノ66丁裏-67丁表，68丁裏）。

　山田顕義委員長（東京都千代田区日本大学法学部前）

同日の審議の結果，案文は，次のように修正されました。

　要求スルコトヲ得ヘキ元金ノ利息ハ填補ノモノナルト遅延ノモノナルトヲ問ハス毎1ヶ年ノ後ニ為シタル特別ノ合意又ハ裁判所ニ於ケル請求ニ憑リ且其時ヨリ後ニアラサレハ利息其モノニ利息ヲ生セシムル為メ之ヲ元金ト為スコトヲ得ス

　（同5ノ72丁表）

これを最終的に制定された旧民法財産編394条1項の法文と比較すると，「毎1ヶ年ノ後ニ」が，法文では「其1个年分ノ延滞セル毎ニ」となっていて，1箇年分相当の時間の経過のみならず，利息支払債務の履行遅滞（延滞）が元本への組入れの要件として書き加えられています。1888年2月22日の法律取調委員会の審議の場で，「遅延ノ満期ハ入レテ宜シイト思フ」と栗塚報告委員が発言し，「満期ト為リタルハ欲シイ」と鶴田委員が和したことにようるものでしょう（前掲財産編人権ノ部議事筆記5ノ70丁裏）。栗塚としては，“après une année échue”を「満期ト為リタル1个年ノ後ニ」と訳したことについて深い思い入れがあったわけです（なお，現行民法375条1項にも「〔利息その他の定期金〕の満期となった最後の2年分」という表現（富井政章=本野一郎のフランス語訳では“pour les deux dernières années échues”）がありますが，梅謙次郎によれば，ここでの「満期」は「支払期日ノ到来ヲ意味」するものであって，「仏語の「イッシュー〔échu〕」ヲ訳シタルモノ」です（第15回帝国議会衆議院民法中改正法律案委員会会議録（筆記）第1回1頁）。）。しかし，支分権たる利息債権については，そもそも「この〔基本的な〕債権の効果として，一定期において一定額を支払う(ママ)べき支分権が生ずる」ものと考えられるべきものとされ（なお，精確には「一定額の支払を受けるべき支分権」でしょう。），それは「弁済期に達した各期の利息を目的とするもの」なのですから（前掲我妻Ⅳ・43頁。下線は筆者によるもの），発生したことに加えて（既に弁済期です。），更に延滞要件を付することはあるいは蛇足ではないでしょうか。なお，「利息の弁済期が到来しても債権者に受領の義務はなく，当然その利息を元本に組み入れ，弁済期において元利を支払うというような特約」があった場合においては，これは延滞があるものとはいえないでしょうが，そのような場合については，「各期の計算上の額は利息と呼ばれただけで――最初の元本に対して弁済期に支払われるべき余分額が真の意味の利息」であって，「この数額について〔単利計算の〕利息制限法を適用すべき」ものとされていますから（我妻Ⅳ・46-47頁），そもそも重利の場合とはいわないのでしょう。

ただし，民法89条2項の規定（「法定果実は，これを収取する権利の存続期間に応じて，日割計算によりこれを取得する。」）があるため，利息は弁済期において生ずるものではなく，日々生ずるものとも解され得るところから，弁済期限以後のものであることを明らかにするため「延滞」の語が用いられたのかもしれません。しかし，民法89条2項は，「果実権利者の変更する場合に於て，果実が前権利者に属すべきや後権利者に属すべきやを定めたるもの」であって（梅謙次郎『訂正増補民法要義巻之一　総則編（第33版）』（私立法政大学＝有斐閣書房・1911年）196頁），本来そのような場合においてのみ働くべきものです。また，「権利の帰属を定めたものではなく，帰属権利者間の内部関係を定めたものと解」されており，「例えば，小作地の所有権が譲渡された場合にも，毎年末に支払うべき小作料は，その支払期の所有者に帰属し，日割計算は譲渡人と譲受人との内部関係として清算されるべきである。」とされています（我妻榮『新訂民法総則（民法講義Ⅰ）』（岩波書店・1965年）228頁）。

（なお，「延滞」の語は，後に民法405条を債権者保護の規定と位置付け直すに当たって，あるいはその一つの手掛かりとなったものかもしれません。「延滞金」といえば「地方税及び各種の公課がその納期限までに納付されない場合に，その納付遅延に対する行政制裁として納付義務が課される公法上の徴収金」ですし（吉国一郎等編『法令用語辞典〈第八次改訂版〉』（学陽書房・2001年）36頁），「延滞税」といえば「国税をその法定納期限までに完納しない場合に，その未納の税額の納付遅延に対する行政制裁として納付が義務付けられる税」です（同37頁）。「延滞」するとお仕置きが待っています。）

ちなみに，旧民法財産編394条1項の「1个年分」とは苦心の文字でしたが，同条2項においては，フランス語文の“pour moins d’une année”の部分と対応する部分の日本語が，「1个年分未満ノ」となっておらず，「1个年未満ノ」となっていて，不整合な形となってしまっています（4及び7参照）。

（４）強行規定性

ところで，旧民法財産編394条の規定は「前記の諸法典と同様」であるとボワソナアドにいわれた場合，フランス民法旧1154条は同国の判例（破毀院民事部1920年6月21日，同院第1民事部1960年6月1日等）によって公の秩序（ordre public）に関するものとされていますので，我が旧民法財産編394条も強行規定（現行民法91条参照）と解され得たわけです。年2回以上の組入れを約する重利と利息制限法1条との関係で，民法405条の性格が問題となります（我妻Ⅳ・47頁参照）。

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（上）：民法265条及び旧民法財産編171条（他人の土地の使用権vs.地上物の所有権及び権利の内容）

http://donttreadonme.blog.jp/archives/1079836154.html

（中）：旧民法財産編172条から176条まで及び民法266条から268条まで（「山ノ芋カ鰻ニナル」，地代，1筆中一部の地上権，相隣関係等及び存続期間）

　　　　　http://donttreadonme.blog.jp/archives/1079836168.html

９　旧民法財産編177条と現行民法269条と：工作物等の収去等

（１）条文

　旧民法財産編177条は次のとおりです。

　　第177条　建物又ハ樹木ノ契約前ヨリ存スルト否トヲ問ハス地上権者之ヲ売ラントスルトキハ土地ノ所有者ニ先買権ヲ行フヤ否ヤヲ述フ可キノ催告ヲ1个月前ニ為スコトヲ要ス

　　　右先買権ニ付テハ此他尚ホ第70条ノ規定ニ従フ

Art. 177.  Soit que les constructions et plantations existent antérieurement ou non au contrat, le superficiaire qui veut les vendre doit sommer le propriétaire du fonds, un mois à l’avance, d’avoir à declarer s’il entend user du droit de préemption.

   L’article 70 s’applique audit cas, pour le surplus de ses dispositions.

　同編70条は次のとおり。

　　第70条　用益権消滅ノ時用益者又ハ其相続人カ前条ニ従ヒテ収去スルコトヲ得ヘキ建物及ヒ樹木等ヲ売ラントスルトキハ虚有者ハ鑑定人ノ評価シタル現時ノ代価ヲ以テ先買スルコトヲ得

　　　用益者ハ虚有者ニ右先買権ヲ行フヤ否ヤヲ述フ可キノ催告ヲ為シ其後10日内ニ虚有者カ先買ノ陳述ヲ為サス又ハ之ヲ拒絶シタルトキニ非サレハ其収去ニ著手スルコトヲ得ス

　　　虚有者カ先買ノ陳述ヲ為シタリト雖モ鑑定ノ後裁判所ノ処決ノ確定シタル時ヨリ1个月内ニ其代金ヲ弁済セサルトキハ先買権ヲ失フ但損害アルトキハ賠償ノ責ニ任ス

　　　用益者又ハ其相続人ハ代金ノ弁済ヲ受クルマテ建物ヲ占有スルコトヲ得

　虚有権者とは，フランス語のnu-propriétaire（文字どおりには「裸の所有者」）です。

　現行民法269条は次のとおりです。

　　第269条　地上権者は，その権利が消滅した時に，土地を原状に復してその工作物及び竹木を収去することができる。ただし，土地の所有者が時価相当額を提供してこれを買い取る旨を通知したときは，地上権者は，正当な理由がなければ，これを拒むことができない。

　　2　前項の規定と異なる慣習があるときは，その慣習に従う。

（２）諸外国の例

　ボワソナアドによれば，当時の諸国における，「地上権」が消滅したときの地上物の取扱いの例は，次のようなものでした。

　　　常に地上権があらかじめ定められた期限と共に設定されるヨーロッパの一部の国，特にフランスにおいては，建物及び樹木は，期限の経過と共に，補償なしに土地の所有者によって取得される。地上権者はあらかじめ，法律又は合意に含まれるこの厳しい条件を承諾しているのであるから，これを不正義だということはできない。

　　　オランダ及びベルギーにおいては，代価支払の負担なしに，地上権者によって当初取得され，又は彼によって築造された建物を土地の所有者が再取得することはない。これは法定先買権（un droit légal de préemption）である。

　　（Boissonade I, p.351）

　ベルギー国1824年1月10日法を見ると，次のようにあります。

　　Art.6  À l’expiration du droit de superficie, la propriété des bâtiments, ouvrages ou plantations, passe au propriétaire du fonds, à charge par lui de rembourser la valeur actuelle de ces objets au propriétaire du droit de superficie, qui, jusqu’au remboursement, aura le droit de rétention.

　　（地上権が消滅した時には，建物その他の工作物又は植物の所有権は，当該目的物の時価を地上権者に補償する負担とともに土地の所有者に移転する。地上権者は，償金の支払まで留置権を有する。）

Art.7  Si le droit de superficie a été établi sur un fonds sur lequel se trouvaient déjà des bâtiments, ouvrages ou plantations dont la valeur n’a pas été payée par l’acquéreur, le propriétaire du fonds reprendra le tout à l’expiration du droit, sans être tenu à aucune indemnité pour ces bâtiments, ouvrages ou plantations.

　　（既に建物その他の工作物又は植物が存在していた土地の上に地上権が設定された場合であって，その価額が取得者によって支払われなかったときは，権利の消滅に伴い土地の所有者は，当該建物その他の工作物又は植物の補償をする負担なしに全てを再取得する。）

この「法定先買権」は，オプションというよりも，所有権移転の効果がまず当然生ずるもののようです。梅が「外国ニハ随分地上権ノ消滅シタル場合ハ建物樹木等ハ当然土地ノ所有者ノ所有物トナツテ其代リ夫レニ対スル償金ヲ払ハナケレハナラヌト云フ規定カアリマス」（日本学術振興会『法典調査会民法議事速記録第11巻』3丁表）と言う「外国」は，ベルギー国等でしょうか。

（３）日本民法

ア　旧民法財産編177条から現行民法269条へ

　我が旧民法財産編177条の規定に対して，ボワソナアド自身は，土地所有者の先買権は当事者に特約がある場合にのみ認められるべきであって，「日本国においては，経済的に見てよく，かつ，所有権の規則に調和したものである同国の慣習を保持することが好ましいと筆者は考える。すなわち，地上権者は建物の所有権を有し，したがって，例外的な事情によって権利が当該建物の朽廃前に消滅したときには，それを収去することができるのである。」と述べていました（Boissonade I, pp.351-352）。日本国における地上物収去の容易性は，ボワソナアドに強い印象を与えていたようです。いわく，「筆者は既に，日本国においては建物（少なくとも木造のもの）が収去され，移築されることが非常に容易にできることに注意を喚起する機会〔略〕があった。喬木を含む樹木についても，移植を見越して根が幹から遠くまで伸びないようにするよう配慮された場合，又はそのような想定がなかった場合であっても，1ないし2年間，新しい根が生える間当該樹木を動かすことなく，順次太い根を切除していったときは，同様である。」と（Boissonade I, p.350 (c)）。ただし，このボワソナアドの認識と梅謙次郎の認識とは異なっており，地上権者の地上物収去権のみ認めて土地所有者の買取権を認めない主義について梅は「是レハ経済上余リ面白クナイ，建物ヲ壊ハシテ持ツテ往ク樹木ヲ引キ抜イテ持ツテ往クト云フコトハ多クノ場合ニ於テハ其物ノ価ヲ減ズルモノデアリマスカラ一般ノ経済上カラ考ヘテモ面白クアリマセヌ」と述べていました（民法議事速記録第11巻3丁裏）。

　現行民法269条の案文は，他の地上権規定が1894年9月28日の第32回法典調査会で審議されていたのに対し，積み残されて，同年10月2日の第33回法典調査会で審議されています。梅謙次郎によれば，現行民法269条は旧民法「財産編第177条ト粗ホ精神ヲ同フ(ママ)シテ居」るものですが（民法議事速記録第11巻2丁表），旧民法財産編177条では「地上権者カ土地ノ所有者ニ売リ度クナイノデ一旦ハ売ラナイ自分ノ方ニ都合カアツテ売ラナイト言ツテ取リ去ツテ又後日夫レヲ外ノ人ニ売ツテモ夫レハ仕方ガナイ」ということで「先買権ナシ(ママ)ト云フ大層ナ名ヲ附ケルヨリモ実際双方ノ為メニ都合ノ宜イ様ニ規定シタ方ガ宜カラウ夫レデ本条ノ如ク書キマシタ」ということでした（同丁裏）。

ところで，現行269条1項本文を設けた趣旨は，梅によれば「外国ノ例カ区々ニナツテ居ルシ又地上権ノ場合ニ於テハ権利ノ存在シテ居ル間ハ工作物及ヒ竹木ノ所有者テアルガ権利カ消滅スルト同時ニ添付ノ一般ノ規定カ当嵌マルト云フ様ナ学説カ立タヌコトモナイト思ヒマス又権利消滅ノ時ニ土地ヲ原状ニ復サナケレバナラヌト云フコトカアルカラ普通ノ原則ト少シ違ヒハシマセヌカ」ということです（民法議事速記録第11巻7丁裏-8丁表）。

イ　土地を原状に復しつつする地上権者の地上物収去の権利に関して

（ア）原状回復義務のボワソナアド案における不在

　「権利消滅ノ時ニ土地ヲ原状ニ復サナケレバナラヌト云フコトカアルカラ普通ノ原則ト少シ違ヒハシマセヌカ」とは語尾がはっきりしませんが，確かに，旧民法財産編177条成立後のボワソナアドによる同条に係る理想案においては“Les constructions et plantations, tant celles établies antérieurement au contrat que celles faites par le superficiaire, peuvent être enlevées par celui-ci, à moins que le propriétaire du sol ne se soit réservé le droit de préemption.”（土地の所有者が先買権を留保していない限り，建築及び植物は，契約の前から存していたものも地上権者によって設けられたものも，地上権者が収去することができる。）と規定されていて，地上物収去の際の原状回復義務については言及されていません（Boissonade I, p.342）。また，そもそも旧民法には「地上権」者による地上物収去の権利義務に関する規定がありません。

（イ）永借人，賃借人及び用益人による収去の際の旧状回復義務

　この点旧民法の永借権（「永貸借トハ期間30年ヲ超ユル不動産ノ賃貸借」です（同法財産編155条1項）。最長期は50年でした（同条2項）。）及び賃借権並びに用益権（「用益権トハ所有権ノ他人ニ属スル物ニ付キ其用方ニ従ヒ其元質本体ヲ変スルコトナク有期ニテ使用及ヒ収益ヲ為ノ権利」です（同編44条）。）と比較すると，①永借権においては「永借人カ永借地ニ加ヘタル改良及ヒ栽植シタル樹木ハ永貸借ノ満期又ハ其解除ニ当リ賠償ナクシテ之ヲ残置クモノトス」（同法財産編170条1項），「建物ニ付テハ通常賃貸借ニ関スル第144条ノ規定ヲ適用ス」（同条2項）とされ，②賃借権については同法財産編144条が「賃貸人ハ賃貸借ノ終ニ於テ第133条ニ依リテ賃借人ノ収去スルヲ得ヘキ建物及ヒ樹木ヲ先買スルコトヲ得此場合ニ於テハ第70条ノ規定ヲ適用ス」と規定しているところ，同編133条2項は「賃借人ハ旧状ニ復スルコトヲ得ヘキトキハ其築造シタル建物又ハ栽植シタル樹木ヲ賃貸借ノ終ニ収去スルコトヲ得但第144条ヲ以テ賃貸人ニ与ヘタル権能ヲ妨ケス」（À la fin du bail, il peut enlever les constructions et plantations qu’il a faites, si les choses peuvent être rétablies dans leur état antérieur; sauf la faculté accordée au bailleur par l’article 144.）としており（下線は筆者によるもの），③用益権については「用益者ハ自己ノ設ケタル建物，樹木，粧飾物其他ノ附加物ヲ収去スルコトヲ得但其用益物ヲ旧状ニ復スルコトヲ要ス」（Il peut enlever les constructions, plantations, ornaments et autres additions par lui faites, en rétablissant les choses dans leur état primitif.）とされています（同編69条3項。下線は筆者によるもの。なお，同条1項は「用益者ハ用益権消滅ノ時猶ホ土地ニ附著シテ其収取セサリシ果実及ヒ産出物ノ為メ償金ヲ求ムル権利ヲ有セス」と，同条2項は「又用益物ニ改良ヲ加ヘテ価格ヲ増シタルトキト雖モ其改良ノ為メ虚有者ニ対シテ償金ヲ求ムルコトヲ得ス」と規定しています。）。こうしてみると，ボワソナアドがその「地上権」について，地上物収去に当たっての原状（旧状）回復を求めていないのは意図的なものだったと考えるべきなのでしょう。

（ウ）附加物収去権の由来

　賃借人の収去権（旧民法財産編133条2項）に関するボワソナアドの解説を見ると，用益者のそれ（同編69条3項）を参照せよということになっています（Boissonade I, p.275）。そこで用益者の収去権に関するボワソナアドの解説を見ると，当該収去権は、母法であるフランス民法599条及び555条（同条は不動産に対する添付に係る旧民法財産取得編11条に対応）との関係に係る問題に遡る大層な由来を背負っているものなのでした。

　　　同様の状況〔他人の設けた地上物に係る土地の所有者からの除去請求の可否並びに除去されない場合における同人による償金支払の要否及び額が問題となる状況〕が用益地上に築造又は栽植をした用益者に生じた場合に当たっては，フランスでは，二つの主要な考え方（systèmes）が存在している。

　　　その一においては，用益者を，悪意で地上物を設けた者と同視するものとする〔フランス民法555条により，土地の所有者が除去を求めれば，悪意で地上物を設けた者は，その費用で，かつ，補償なしに地上物を除去しなければならず，更に土地の所有者に損害があった場合には，その賠償もしなければならないことになります（同条1項・2項）。なお，土地の所有者は，償金を払って地上物を保持することもできます（同条1項・3項）。〕。なぜかというと，彼は自分に所有権が帰属しないことを明白に知っているからである。しかして論者は，法は用益者がした改良（améliorations）に係る何らの補償も同人に認めないこととしてはいるが〔フランス民法599条2項は，用益者の行った改良に対する償金を，用益物の価格が増加していても，用益権が終了した時に同人に与えることを否定しています。〕，建築（constructions）は改良であるとはしていないと説きつつ，少なくともそれらの収去は同人に認め，更に，所有者がその保持を望むときは，第555条の第1の場合について規定されるところに対応する償金〔費用額又は価格の増加額〕を支払うべきだと説く。

　　　第2の考え方においては，論者は，第599条を，補償の否認において絶対的であるものとみなし，かつ，同条においては「粧飾物」のみが挙げられている物の収去権について〔同条3項は，原状回復を条件として，用益者又はその相続人は，用益者の設置した鏡，絵画その他粧飾物を収去することができるものとしています。〕，限定的であるものとみなしている。

　　　この解決方法によっては，法は，論理的なものとも衡平なものとも受け取られないものとなる。〔筆者註：1885年11月4日のフランス破毀院審理部決定は，土地に加わってその価格を高める新たな建築も，起工された建物を完成させ，又は既存のものを拡張する建築もフランス民法599条の改良とみなされねばならないものとし，かつ，用益者は用益権の消滅時において，何らの関係においても，追奪された第三占有者と同視され得ないので，その際，同法555条の適用を受け得ないものとしています。すなわち，用益者のした建築は，たとえ用益物の価格が増加されていても，フランス民法599条2項の改良であるものとして，同項の規定により，用益権が消滅した時に何らの補償も受け得ないわけです。〕

　　106.　日本国の〔法〕はこれらの考え方と全く異なるものである。

　　　〔旧民法財産編69条3項〕は，用益者に対して，その建築及び植物を収去することを正式に認めている。確かに彼は，彼のものではない土地に築造又は栽植をしているということを必然的に知っているわけではあるが，虚有者に対して贈与をするつもりではないということも明らかなのである。また，彼を悪意の占有者のように取り扱うことも正当ではない〔善意であれば，地上物の除去を強制されないことになります（フランス民法555条旧3項後段）。〕。なぜなら，用益物は他人のものだと知ってはいても，彼はそれを占有する正当な権原を有しているのである。

　　（Boissonade, pp.159-160）

単純に，用益者が附加物の所有者なのだ，とア・プリオリに言うことはできなかったようです。

梅謙次郎は民法旧598条（「借主は，借用物を原状に復して，これに附属させた物を収去することができる。」）について「蓋シ借主ハ物ノ使用ニ便スルタメ往往之ニ他物ヲ附属セシメテ之ヲ使用スルコトアリ此場合ニ於テハ其附属セシメタル物ハ貸主ノ所有物ニ非サルヲ以テ之ヲ収去スルコトヲ得ルハ殆ト疑ヲ容レサル所ナリ或ハ添附ノ原則ニ依リ之ヲ収去スルコトヲ得サルカヲ疑フ者ナシトセサレトモ第242条ニ依レハ権原ニ依リテ不動産ニ物ヲ附属セシメタル場合ニ於テハ敢テ添附ノ規定ヲ適用スヘカラサルモノトセリ而シテ借主ハ物ノ使用，収益ヲ為ス権利ノ結果トシテ其使用，収益ノ為メニ他ノ物ヲ附属セシムルコトヲ得ルカ故ニ之ニ添附ノ規定ヲ適用スヘカラサルヤ明カナリ」云々と述べていますが（梅謙次郎『民法要義巻之三債権編』（私立法政大学=有斐閣書房・1912年（第33版））620-621頁），用益者の収去権に関する上記の煩瑣な議論に鑑みるに，使用貸借が民法242条ただし書の権原であることが既に認められていることを前提に同法旧598条の規定が設けられたというよりは，同条があることによって，使用貸借が同法242条ただし書の「権原」であることになったというべきもののようにも思われます。

地上権の場合は，地上物が地上権者の所有物であることは定義上明らかであって（民法265条の「工作物又は竹木を所有するため」），地上権が消滅しても当該所有権の所在に変動がないこととするのならば，そのことを明らかにする条文さえあれば，地上権者の所有権に基づく地上物収去が可能であることを特に基礎付ける条文は不要であったはずです。

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（上）：民法265条及び旧民法財産編171条（他人の土地の使用権vs.地上物の所有権及び権利の内容）

http://donttreadonme.blog.jp/archives/1079836154.html

３　旧民法財産編172条：「山ノ芋カ鰻ニナル」

旧民法財産編172条は「地上権設定ノ時土地ニ建物又ハ樹木ノ既ニ存スルト否トヲ問ハス設定行為ノ基本，方式及ヒ公示ハ不動産譲渡ノ一般ノ規則ニ従フ」（Soit qu’il existe déjà ou non des constructions ou plantations sur le sol, au moment de l’établissement du droit de superficie, l’acte constitutif en est soumis, tant pour le fond et la forme que pour la publicité, aux règles générales des aliénations d’immeubles.）と規定していましたが，現行民法からは落とされています。梅謙次郎の説明によれば「本案ニ於テハ既ニ第177条〔第176条〕及ヒ第178条〔第177条〕ヲ以テ物権ノ総則ト致シテモ設定ニ関スル規定カ掲ケテアリマスノテ茲ニ又地上権ニ付テ言フ必要カナイト考ヘマシタカラ取リマシタ訳テアリマス」ということでした（民法議事速記録第10巻170丁表裏）。しかしながら，当該条項について，ボワソナアドには当然思い入れがあったところです。

　241.　〔旧民法財産編117条及び156条〕と対応するものである本条〔旧民法財産編172条〕の目的は，地上権と，通常のもの及び永借権を含む賃借権との間に存在する大きな相違に注意を喚起することにある。この2種類の賃貸借は各々それと同じ名称を与えられた特別の契約によってのみ設定され得るのに対して，地上権は，制約されているとはいえ何よりもまず不動産所有権であることから，土地と建物又は植物とを結び付けつつ，通常の所有権と同一の設定の方式によるのである。

　　地上権の移転の形式もまた同じである。特に相続であって，この点で，賃借権に似ているが，用益権とは異なるものとなっている。

　242.　以上に加えて，法は本条において，別異に規整されるべき二つの仮設例を分明にしている。

　　第1　地上権設定の時に工作物及び植物が既に存在している場合。この場合は，これらの物の譲渡が主たるものとしてあり，土地を借りること（le bail du sol）は従たるものにすぎない。

　　第2　土地が特に「築造又は栽植のために」貸与された（loué）場合。この場合は，当事者間での新たな行為は不要であるが，築造自体又は栽植と共にでなければ地上権は発生しない。長期賃貸借に係る条件の成就の結果として地上権が生ずるものといってよいだろう。

　　第1の場合においては，売買若しくは交換又は贈与によって，地上権者が不動産の取得者となることは明らかである。したがって，地上権の設定について，処分の権能についても，契約書の書式及び本編第2部（〔旧民法財産編348条〕以下）に規定される第三者の利益のために満たされるべき公示の条件についても，不動産の譲渡に係る規整が適用される。

　　第2の場合においては，賃借権は長期のものか永借権であり，単なる管理者の権限を越えるので，処分の権能がまた必要である。しかしながら，賃借人によってされる築造については，そもそも土地の所有者によって当該土地上に築造がされる場合と同様，取得の公示を目的とする手続を履むことは必要ではない。

　（Boissonade I, pp.345-346）

上記242の第2の場合については，「先ツ賃借権カ生シテモ家カ建チ樹木カ植ハ(ママ)ルト同時ニ山ノ芋カ鰻ニナル様ニ賃借権カ化ケテ地上権トナルト云フ様ナ主義テアリマス」と梅謙次郎は説明しています（民法議事速記録第10巻198丁表）。山の芋が鰻になるとは，土用丑の日の折柄めでたいようではありますが，「夫レニシテモ権利カ途中カラ性質ヲ変スルト云フノハ可笑シイカ拠ロナク然ウテモ言ハヌト説明カ出来マセヌ〔のだろう〕」と，梅は辛辣です（民法議事速記録第10巻198丁表）。

なお，「地上権」設定の公示方法としてボワソナアドが想定していたものは，契約書等の謄記でしょう。ベルギー国1824年1月10日法3条は「地上権の設定証書は，当該公簿に謄記されなければならない。」（Le titre constitutif du droit de superficie devra être transcrit dans les registres publics à ce destinés.）と規定していました。（謄記については：http://donttreadonme.blog.jp/archives/1068990781.html）

旧民法財産編173条は「地上権者カ譲受ケタル建物又ハ樹木ノ存スル土地ノ面積ニ応シテ土地ノ所有者ニ定期ノ納額ヲ払フ可キトキハ其権利及ヒ義務ハ其払フ可キ納額ニ付テハ通常賃貸借ニ関スル規則ニ従ヒ其継続スル期間ニ付テハ第176条ノ規定ニ従フ／右納額ニ付テハ新ニ建物ヲ築造シ又ハ樹木ヲ栽植スル為メ土地ヲ賃借シタルトキモ亦同シ」（Si le titre constitutif soumet le superficiaire au payment d’une redevance périodique envers le propriétaire du sol, à raison de l’espace occupé par les constructions ou plantations cédées, ses droits et obligations sont régis, à cet égard, par les dispositions établies pour le bail ordinaire, sauf en ce qui concerne leur durée, telle qu’elle est réglée par l’article 176 ci-après.／Il en est de même, sous le rapport de ladite redevance, si le terrain a été loué pour bâtir ou pour établir des plantations.）と規定していましたが，整理されて，現行民法266条の規定は「第274条から第276条までの規定は，地上権者が土地の所有者に定期の地代を支払わなければならない場合について準用する。／地代については，前項に規定するもののほか，その性質に反しない限り，賃貸借に関する規定を準用する。」となっています。

　地上権設定時における地上物の有無で旧民法財産編173条1項及び2項のように場合分けをするのをやめたのは，梅謙次郎によれば，「初メカラ地上権ハアルノテ工作物又ハ竹木カ既ニ存スルト後ニ設ケルト其間ニ権利ノ差異カナイトチラモ地上権テアルト云フコトニナツタカラ自ラ其区別カナクナツタ」がゆえです（民法議事速記録第10巻198丁裏）。地上権は飽くまでも土地の使用権であって，その成立について当該土地上の地上物の有無は関係がないわけです。

「土地ノ面積ニ応シテ」が削られたのは，梅によれば，「是ハ地上権許リテナイ普通ノ賃貸借又ハ永貸借テモ借賃ハ土地ノ面積ニ応スルト云フコトテナク此家賃幾ラト云フコトニ極メルコトカ却テ多イト思ヒマス旁々以テ「土地ノ面積ニ応シテ」ト云フコトヲ取ツタ」ものです（民法議事速記録第10巻198丁裏）。「土地ノ面積ニ応シテ」の文言の意味するところについて，ボワソナアドは特に言及していません（cf. Boissonade I, pp.346-347）。

旧民法財産編173条1項の「通常賃貸借ニ関スル規則ニ従ヒ」が，現行民法266条においてはまず第1項による永小作権の規定の準用，続いて第2項による賃貸借の規定の準用という形になったのは，旧民法成立後になってから，「地上権」の地代について「通常賃貸借ニ関スル規則ニ従」わしめることの間違いに気付かれたからでもありましょう。「旧法文においては，「通常」賃借権に関する規定を地代に適用せしめていた。しかし，筆者は，永借権に関する規定を適用する方がよいものと信ずる。なぜならば，ここではなお長期の賃貸借が問題となっているからである。」とはボワソナアドの反省の弁でありました（Boissonade I, p.347 (2)。また，民法議事速記録第10巻199丁裏）。また，地上権者と土地の所有者との関係は，土地の賃借人と賃貸人との関係よりは不人情なものであるべきなのでした。梅謙次郎いわく，「私ノ考ヘテハ賃貸借ニ於テハ賃借人カ或ル条件ヲ以テ例ヘハ不可抗力ノ原因ニ依テ其借賃ヲ減少シテ貰ウ(ママ)コトカアル或ル場合ハ丸テ負ケテ貰ウ(ママ)コトカアル是レハ地上権ニ対スル借地人ハ地主ト密着ノ関係ヲ持ツテ居ルカラトウモ然ウテナケレハナラヌ所カ夫レハ地上権ニハ当嵌ラス然ルニ若シ274条275条ノ準用ト云フコトナシニ直チニ賃貸借ノ規定ヲ準用スルト云フコトニナルト夫レカ嵌ル夫レカ不都合テアラウト思フノテ夫レテ之〔274条及び275条の準用規定〕ヲ置キマシタ」と（民法議事速記録第10巻201丁裏-202丁表）。なお，民法266条1項による永小作権に係る同法274条及び275条の準用について，梅は，同法277条も準用されるものと考えていたようです（民法議事速記録第10巻201丁表-202丁表）。

５　旧民法財産編174条と旧不動産登記法111条と：1筆中一部の地上権の原則性

旧民法財産編174条は次のような規定でしたが，削られました。梅謙次郎によれば「是レハ元来地上権ヲ以テ建物ノ所有権竹木ノ所有権ト云フ見方テアリマスト云フト幾分カ斯ウ云フ規定モ必要ニナツテ来様カト思ヒマスカ本案ニ於テハ土地ヲ使用スル方カ趣意テ其土地ヲ使用スルニハ工作物又ハ竹木ヲ所有スル為メ必要ナル範囲ニ於テモ土地ヲ使用スルト云フコトニナツテ居リマス然ウ致シマスレハ只家カ建ツタ丈ケテハ実際イカヌト云フコトハ自ラ分リマス適当ノ地面ヲ夫レニ加ヘルト云フコトハ実際ニ於テ無論出テ来様ト思ヒマスカ其広サニ付テ斯様ニ杓子定規ニ極メルノハ如何テアリマセウカ従来ノ慣習ニモナイ様テアリマスシトウモ杓子定規ニナツテ可笑シイト思ヒマス夫レハ契約其他地上権ノ設定行為ニ一任シマシテ只其設定行為ノ解釈ニ一任シタ方カ宜シイトンナ場合ニモ建物ヲ所有スルニ必要ナ空地ハ日本テハ予算シテ残ツテ居ルカラ然ウ云フコトヲ別ニ掲ケヌテモ困ルコトハ実際ナカラウト考ヘテ居リマス夫レテ取リマシタ」ということでした（民法議事速記録第10巻170丁裏-171丁表）。

　第174条　既ニ存セル建物又ハ樹木ニ於ケル地上権ノ設定ニ際シ従トシテ之ニ属ス可キ周辺ノ地面ヲ明示セサルトキハ左ニ掲タル規定ニ従フ

　　建物ニ付テハ地上権者ハ其建坪ノ全面積ニ同シキ地面ヲ得ルノ権利ヲ有ス此配置ハ鑑定人ヲシテ土地及ヒ建物ノ周囲ノ形状ト建物ノ各部ノ用法トヲ斟酌セシメテ之ヲ為ス

　　樹木ニ付テハ地上権者ハ其最長大ナル外部ノ枝ノ蔭蔽ス可キ地面ヲ得ル権利ヲ有ス

　Art. 174.  Si, lors de l’établissement du droit de superficie sur des constructions et plantations déjà faites, il n’a pas été fait mention de la portion du sol environnant qui en dépendrait comme accessoire, il sera procédé ainsi qu’il suit:

　　   Le superficiaire a droit, s’il s’agit de constructions, à une portion de sol égale à la superficie totale du sol des bâtiments; la répartition de cet espace sera faite par experts, en tenant compte tant de la configuration respective du sol et des bâtiments que de la destination de chaque portion de ceux-ci;

　　   S’il s’agit de plantations, la superficiaire a droit à l’espace que pourraient couvrir les branches extérieures arrivées à leurs plus grand développement.

旧民法財産編174条は，「地上権」の設定時において既に建物又は樹木がある場合についての規定です。地上物がない土地を地上物所有のために借りる場合については，ボワソナアドもいわく，「土地が「築造のために」借りられた場合には，地上権者は彼の工作物の便益（service）のために必要な土地の大きさを考慮に入れていたものと推定され，かつ，後になってから追加を要求することはできない。」と（Boissonade I, p.348）。

なお，梅は「杓子定規」云々といっていますが，旧民法財産編174条は，飽くまでも当事者間の合意がない場合のための補充規定です。「疑いもなく，大多数の場合において当事者は，地上権者に譲渡された建物に附随する土地の広さを決めるだろう。しかし，法は常に，当事者の不用意を，彼らのそうであろうところの意思に沿いつつ補わなければならない。ところで，地上物の買主は，周囲の土地無しに建物のみを取得したものとは思っていないことは明白である。そうでなければ，彼にとってその使用はほとんど不可能になってしまうのだ。」とはボワソナアドの言です（Boissonade I, p.347）。

しかし，旧民法財産編174条の規定によれば，地上権の範囲は，その対象となる土地の筆とは必ずしも一致しないもののようです。確かに，地役権については，「承役地の利用者は，承役地が要役地の便益に供せられる範囲において義務を負う」ものであって（我妻＝有泉411頁，舟橋426頁），地役権は「承役地の占有を排他的に取得するものではない。地役権は共同(●●)便益(●●)に(●)開かれて(●●●●)おり，承役地の所有者の利用も排斥されない」と説かれており（内田168頁），1筆の土地の一部分の上に地役権を設定することも可能であるところです（不動産登記法（平成16年法律第123号）80条1項2号の「範囲」，不動産登記令（平成16年政令第379号）3条11号，7条1項6号，別表35項（添付情報欄のロに「地役権設定の範囲が承役地の一部であるときは，地役権図面」））。しかして地上権についても実は，かつては1筆の土地の一部をその範囲とする地上権の設定の登記が認められていました。すなわち，旧不動産登記法（明治32年法律第24号）111条は「地上権ノ設定又ハ移転ノ登記ヲ申請スル場合ニ於テハ申請書ニ地上権設定ノ目的及ヒ範囲ヲ記載シ若シ登記原因ニ存続期間，地代又ハ其支払時期ノ定アルトキハ之ヲ記載スルコトヲ要ス」と規定していたところです（下線は筆者によるもの）。地上権の地上物役権的把握の余響というべきでしょうか。

ところが，地上権設定の範囲は，昭和35年法律第14号による旧不動産登記法の改正によって，1960年4月1日から（昭和35年法律第14号附則1条），登記事項から削られてしまっています。「地上権の設定の範囲を明確にしますため，1筆の土地の一部についての地上権の設定登記を認めないこととし」たものだそうです（1960年2月16日の衆議院法務委員会における平賀健太政府委員（法務省民事局長）の説明（第34回国会衆議院法務委員会議録第3号6頁）。同年3月10日の参議院法務委員会における同政府委員の説明も同様（第34回国会参議院法務委員会会議録第5号8頁）。）。「土地に関する権利のうちで地上権の比重が大きくなったこともあって，権利の範囲を明確に登記面に表示する趣旨に出たものと思われる。」との忖度的敷衍説明がされています（我妻＝有泉344頁）。あるいは，その範囲を登記事項とすることが観念されていなかった土地の賃借権の登記（旧不動産登記法127条）との横並びが考えられたのかもしれません。

無論，1筆の土地の一部に地上権を設定することは，「1筆の土地の一部について所有権の取引が可能であるのと同様に〔略〕，実体法上否定すべき理由はない」ところです（我妻＝有泉344頁）。ただし，「1筆の土地の一部について地上権を設定することは可能であるが，これに対抗力を与えるためには，分筆した上で登記するほかはな」いわけです（我妻=有泉344頁）。

なお，「地上権は一筆の土地の全部に及ぶのが普通であり，具体的なある地上権が一筆の土地の一部にしか及ばないというのは，地上権の効力の例外的な制限と見ることができる。このことを前提とすると，かかる制限を受ける地上権が（この制限は登記する方法がないから）制限のないものとして登記されている以上，この地上権が第三者に譲渡されると，土地所有者は上述の制限をもって地上権譲受人に対抗しえなくなり，したがって，譲受人は制限のない地上権つまり一筆の土地全部に及ぶ地上権を取得することになる，と解すべきであろう。」と説かれているところの問題があります（川島＝川井編873頁（鈴木禄弥））。これについては，旧民法財産編174条に鑑みれば「地上権は一筆の土地の全部に及ぶのが普通」とはいえないところ，更に“Nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse habet.”（何人も自己が有するより多くの権利を他人に移転できない。）でもあるのですから，民法94条2項が類推適用されるべきものでしょう（善意の第三者のみ1筆全体に及ぶ地上権を取得する。）。

６　旧民法財産編175条と現行民法267条と：相隣関係の規定の準用及び地役権との関係

　旧民法財産編175条は次のとおりですが，これが現在の民法267条では，「前章第1節第2款（相隣関係）の規定は，地上権者間又は地上権者と土地の所有者との間について準用する。ただし，第229条の規定は，境界線上の工作物が地上権の設定後に設けられた場合に限り，地上権者について準用する。」となっています。

　第175条　地上権設定後ニ築造シタル建物又ハ栽植シタル樹木ニ付テハ地上権者ハ此種ノ作業ノ為メ法律ヲ以テ相隣者ノ為メニ規定シタル距離及ヒ条件ヲ遵守ス可シ縦令其隣人カ地上権ノ設定者ナルモ亦同シ

　　又地上権者ハ働方又ハ受方ニテ其他ノ地役ノ規則ニ従フ

　　Art. 175  À l’égard des constructions et plantations faites après la constitution du droit du superficie, le superficiaire doit observer les distances et conditions prescrites par la loi aux voisins pour les mêmes travaux, lors même que le voisin est le constituant.  

          Le superficiaire est également soumis aux autres règles concernant les servitudes actives et passives.

　旧民法財産編175条1項の重点は，ボワソナアドによれば，その後段にあったようです。いわく，「たとえ彼が栽植し，又は築造することが，その隣人となる者から彼に付与された権利に基づく場合であっても，地上権者は，築造及び栽植について規定された距離（観望に関する〔旧民法財産編258条〕以下及び栽植に関する〔同編262条〕を参照）を遵守しなければならないということを表明し置くことはよいことである。当該地上権者の立場は，売主の隣人となる土地の買主のそれと異なるものではない。」と（Boissonade I, pp.348-349）。

同条2項は，ボワソナアドの草案では“Le superficiaire est également soumis aux autres servitudes légales ou du fait de l’homme et peut les invoquer.”（地上権者は，同様に，他の法定又は人為の地役に服し，及び援用することができる。）となっていますから（Boissonade I, p.341），そういう意味なのでしょう。

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１　他人の土地を使用する権利たる地上権と地上物の所有権たる「地上権」と

民法（明治29年法律第89号）265条以下に，地上権に関する規定があります。同条は，「地上権者は，他人の土地において工作物又は竹木を所有するため，その土地を使用する権利を有する。」と規定しています。

　　　地上権は，家屋を築造し，トンネル・溝渠・架橋などを建設し，植林をするなどの目的で，他人の土地を使用する物権である。現行法の体系では，土地所有権を一時的に制限する権利であり，その制限は，原則として，所有者の意思に基づいて成立する〔略〕。〔略〕物権法定主義〔略〕の結果，地上権を設定する以上，所有者の留保ないし獲得しうる有利な地位にもおのずから限度がある。そこで，所有者は，自分の土地を他人に使用させるという地上権と同様の目的を，賃貸借によって達成しようとする。賃貸借においては，賃借人の使用権は，土地に対する直接の支配権としてではなく，賃貸人に対する債権（土地を使用させるように請求する権利）を介して，間接に生ずる権能として，構成されている。したがって，賃借人の使用権は，地上権に比して，あたかも，債権がその効力において物権に劣る点だけ，弱いものとなる〔略〕。〔後略〕

　　（我妻榮著＝有泉亨補訂『新訂物権法（民法講義Ⅱ）』（岩波書店・1983年（1984年補正））338頁。下線は筆者によるもの）

　　地上権(〇〇〇)（jus superficies, superficie, Erbbaurecht）ハ土地ニ関スル物権ニシテ所有権ニ次イテ強力ナルモノナリ其定義ハ第265条ニ於テ之ヲ掲クヘシト雖モ従来我邦ニ行ハルル借地権ノ一種ナリ新法典ニ拠レハ借地権ハ之ヲ4種ニ分ツコトヲ得（第1）地上権(〇〇〇)，（第2）永(〇)小作権(〇〇〇)，（第3）賃借権(〇〇〇)，（第4）使用(〇〇)借権(〇〇)是ナリ