第１　持統天皇と天武天皇と

１　持統天皇による禁制

　『日本書紀』によれば，持統称制三年「十二月の己酉の朔の丙辰〔十二月八日ですので，西暦ではもう690年でしょう。〕に双六(すぐろく)を禁断(いさめや)む。」とあります。

この「双六」については，小学館の『新編日本古典文学全集4　日本書紀③』の註（500頁）に「駒と賽で行う室内遊戯。養老「雑律」に「博戯して財物を賭」けるを禁じ，その注に「双六樗蒲，雖不賭即坐」とある。『続紀』天平勝宝六年十月条にも双六禁断の勅が出されたとみえる。」とあります。「樗蒲」は「ちょほ」又は「ちょぼ」と読んで，「一種のばくち」であるとされています（『角川新字源　第123版』（1978年））。養老律の注では「賭け不(ざ)ると雖も即ち坐す」ということで，賭けなくともそれで遊んだだけで罰せられるということですから，厳しい。なお，博は「すごろく」です（角川新字源）。「賭」の字については，「貝と，音符者シヤ→ト（ねらう意→射セキ）とから成り，財貨をねらって事をする，「かける」意を表わす。」との説明がされています（同）。

（天平勝宝六年十月（754年）の孝謙天皇（持統天皇の玄孫）の勅は，「勅すらく。官人百姓，憲法を畏れず，私かに徒衆を聚め，意に任せて双六して，淫迷するに至る。子父に順ふ無く，終に家業を亡ひ，亦孝道を虧く。斯に因て，京畿七道の諸国に仰て，固く禁断せ令めよ。其六位已下は，男女を論ずること無く，決杖一百〔以下略〕」というものでした。）

なお，「賭博」は博戯と賭事とに分かれますが（平成7年法律第91号による改正前の刑法（明治40年法律第45号）185条は「偶然ノ輸贏ニ関シ財物ヲ以テ博戯又ハ賭事ヲ為シタル者ハ50万円以下ノ罰金又ハ科料ニ処ス但一時ノ娯楽ニ供スル物ヲ賭シタル者ハ此限ニ在ラス」と規定していました。現在は「賭博をした者は，50万円以下の罰金又は科料に処する。ただし，一時の娯楽に供する物を賭けたにとどまるときは，この限りでない。」です。），「一般に，行為者自身（又はその代理人）の動作により勝敗が決せられる，賭将棋や賭麻雀が博戯であり，行為者の動作等と無関係に結果が出る場合が賭事であるとされてきた。その限界は必ずしも明確でないが，どちらにせよ同様に処罰されるので厳密に論じる実益に乏しい。」とのことです（前田雅英『刑法各論講義　第4版』（東京大学出版会・2007年）492頁註2）。

 北アルプスの双六岳（巻き道を通る横着をしてはなりません。）

２　最高裁判所の理解等

「賭博行為は，一面互に自己の財物を自己の好むところに投ずるだけであつて，他人の財産権をその意に反して侵害するものではなく，従つて，一見各人に任かされた自由行為に属し罪悪と称するに足りないようにも見えるが，しかし，他面勤労その他正当な原因に因るのでなく，単なる偶然の事情に因り財物の獲得を僥倖せんと相争うがごときは，国民をして怠惰浪費の弊風を生ぜしめ，健康で文化的な社会の基礎を成す勤労の美風（憲法27条1項〔「すべて国民は，勤労の権利を有し，義務を負ふ。」〕参照）を害するばかりでなく，甚だしきは暴行，脅迫，殺傷，強窃盗その他の副次的犯罪を誘発し又は国民経済の機能に重大な障害を与える恐れすらあるのである。これわが国においては一時の娯楽に供する物を賭した場合の外単なる賭博でもこれを犯罪としその他常習賭博，賭場開張等又は富籖に関する行為を罰する所以であつて，これ等の行為は畢竟公益に関する犯罪中の風俗を害する罪であり（旧刑法第2篇第6章参照），新憲法にいわゆる公共の福祉に反するものといわなければならない。」とは最高裁判所大法廷昭和25年（1950年）11月22日判決（刑集4巻11号2380頁）における弁護人の上告趣意に対するお説教です。しかして，当該有り難いお説教を踏まえて前記養老律の注（「賭け不ると雖も即ち坐す」）のいわんとすることを忖度すれば――他人の財物の獲得云々以前に――怠惰にゲームばっかりしていて働かない奴は勤労の美風を害してけしからず目障りなのでそれだけでも当罰性があるのだ，ということでしょうか。日がな一日PCを睨んでソリティアばかりして（令和の今でもソリティアでよいのでしょうか？）ちっとも働かない窓際をぢさんらは，当局者の発する「やってる感」をこそ選好する善良な国民の（他人の）「勤労の美風」信仰を愚弄するような存在ではあるものの，見当はずれの余計なことをして彼らの捨扶持(すてぶち)額を超えた積極損害を国民経済にもたらすことはないのだからむしろその方がよいではないか，と考えてはいけないのでしょう。

あるいは博戯のような悪業を奨励すると罰が当たって冥加が尽きるというような心配もなかったものかどうか。

３　天武天皇の博戯奨励並びにその不豫及び崩御

『日本書紀』天武天皇十四年九月（西暦では685年）条には「辛酉〔十八日〕に，天皇(すめらみこと)，大安(おほあん)殿(どの)に御(おは)しまして，王(おほきみ)卿(まへつきみ)等(たち)を殿の前に喚(め)して，博戯せしめたまふ（以令博戯）。是(こ)の日に，宮処(みやところの)王(おほきみ)・難波王・竹田王・三国真人友(とも)足(たり)・県犬養宿禰大侶(おほとも)・大伴宿禰御行(みゆき)・境部(さかひべの)宿禰石積(いはつみ)・多(おほの)朝臣品(ほむ)治(ぢ)・采女(うねめの)朝臣竹(ちく)羅(ら)・藤原朝臣大島(おほしま)，凡(すべ)て十人に，御衣(おほみそ)袴(はかま)を賜ふ。」とあるところ，博戯を奨励してしまった天武天皇（持統天皇の夫）は，6日後の同月二十四日（丁卯）に病気になってしまい（体不豫），「三日〔間〕大官大寺・川原寺・飛鳥寺に誦経せしむ」という騒動になっています（同天皇は，翌年九月九日に崩御。）。やはりばくち（博打）はよろしくありません。

なお，天武天皇がさせたという博戯については，『新編日本古典文学全集4　日本書紀③』の註（450頁）に「ばくち。当時のその方法については未詳。『史記』巻百二十九・貨殖伝に「博戯ハ悪業也。而シテ桓発之ヲ用ヰテ富ム」。」とあるばかりで，具体的な内容はそこでは不明です。ただし「悪業」だという認識は皆持っていたはずだろう，というのが註釈者の考えなのでしょう。

「日本では，賭博は古くから違法なものと考えられており，妾がそれほど違法と考えられなかった時代においてさえ，賭博は違法とされていたようである。〔大〕判昭和13年3月30日（民集17-578）は，賭博をするための資金を貸す場合のみならず，賭博後の弁済資金を貸すことも，賭博をなすことを容易にするから，公序良俗に反するとした。」（内田貴『民法Ⅰ　総則・物権総論』（東京大学出版会・1994年）234-235頁）といわれる我が醇風美俗の濫觴は，前記持統称制三年の禁制にあるのでしょう。

　なお，天武天皇の妻は，持統天皇一人ではありませんでした。

第２　新律綱領と児島惟謙の意見及びナポレオンの刑法典410条1項等と

１　新律綱領の賭博処罰規定

明治三年十二月二十日（1871年2月9日）頒布の新律綱領の巻五の雑犯律の中に賭博処罰に係る次の規定がありました。

　　　　賭博

　凡財物ヲ賭シ。博戯ヲ為ス者ハ。皆杖80。賭場ノ財物ハ。官ニ入ル。其賭房ヲ開張スル人ハ。其列ニ与ラスト雖モ。同罪。飲食ヲ賭スル者ハ。論スルヿ(〔こと〕)勿レ。

　若シ産業無クシテ。常ニ腰刀ヲ挟帯シ。無頼ノ徒ヲ招結シ。賭場ヲ開張シ。四鄰ニ横行スル者ハ。皆流一等〔「流一等」は，北海道で役1年〕。

　「杖80」なので，明治天皇は，「決杖百」の孝謙女帝よりも優しい。

　新律綱領巻一の名例律上の中の閏刑条によれば，士族・卒の場合，杖80は閉門80日，流は辺戍（北海道で辺疆の戍役に就く）となり，「若シ賊盗。及ヒ賭博等ノ罪ヲ犯シ。廉恥ヲ破ルヿ甚シキ者。笞杖ニ該ルハ。廃シテ庶人ト為スニ止メ。徒以上ハ。仍本刑ヲ加フ。」ということでした。ただし，賭博については，明治五年五月十四日（1872年6月19日）以降「除族」にはせず，「常律ト一体ニ閏刑」が科せられることとなっていたそうです（霞信彦「児島惟謙「賭博罪廃止意見」に関する若干の考察」同『明治初期刑事法の基礎的研究』（慶応義塾大学法学研究会・1990年）132頁参照）。

２　児島惟謙の賭博罪廃止意見

ところで，1892年4月に問題となった司法高官の行った賭博に係る弄花事件（「大審院長児島惟謙をはじめ，同院判事の中定勝，栗塚省吾，加藤祖一，高木豊三，岸本辰雄，亀山貞義らが，日本橋浜町の待合茶屋初音屋などで，しばしば芸妓を交え，花札を使用して金銭をかけ，ば(●)くち(●●)をしたという事件で，その風聞が新聞に取り上げられ，大審院をゆるがす大問題となった」もの（大久保泰甫『日本近代法の父　ボワソナアド』（岩波新書・1998年）177-178頁））の中心人物の一人であった児島惟謙は，ある意味一貫性のある人物でした。（なお，弄花事件の「事の発端は，大審院検事磯部四郎が，同僚と雑談中にこれをしゃべったことにあっ」て，「磯部は，問題が大きくなって5月5日に辞表を出す」に至っています（大久保178頁）。）

　実は児島は，少壮の大坂裁判所司法少判事時代において既に，司法卿（江藤新平）及び同大輔（福岡孝弟）宛てに1873年3月18日付け及び同年4月18日付けの2件の「伺」を提出し，新律綱領において設けられた賭博罪規定について疑義を呈していたのでした（霞129-131頁）。

3月18日付けの伺にいわく。

　賭博ハ天下ノ制禁ニシテ〔略〕是蓋(〔けだし〕)労セスシテ巨利ヲ射(〔ねらひ〕)シコトヲ慮リ遂ニ産業ヲ破リ賭(ママ)〔賊〕盗ノ階梯タランコトヲ責レハナリ然リ而シテ翻テ之ヲ考ルニ止タ骰子骨牌ヲ用ヒ僅々数銭ヲ賭注スルカ如キ真箇一時ノ遊戯ニシテ彼ノ點(ママ)〔黠〕商猾民時価ノ低昂ヲ計リ空槖(〔たく〕)〔空の袋〕ヲ賄シテ巨利ヲ釣リ一敗直チニ窮民ニ陥ル如キ者ニ比スル時ハ其情状固ヨリ霄壤懸隔ス

　然ルニ其情ノ悪ムヘキ所ノ者〔投機〕ハ従来黙許ニ属シ其諒スヘキ所ノ者〔真箇一時ノ遊戯〕ハ法ニ依リテ科スル亦苛ナラスヤ況ヤ今親ク交際スル所ノ欧亜各洲ニ於テ已ニ之ヲ禁セス故ニ儻(〔も〕)シ内外人民共ニ謀テ賭注セハ他ノ罪ヲ問フ能ハスシテ特リ我人民ヲ責ム亦至公ノ理ニ近カラサルニ似タリ翼(ママ)〔冀〕クハ広ク万国ノ法ニ倣ヒ賭博ノ律ヲ廃センコトヲ若シ夫天下ノ成憲遂ニ変更スル能ハスンハ新タニ其軽重ヲ衡スルノ条例ヲ起シ情状的実候様有之度(〔さうらふやうこれありたく〕)此段宜敷(〔よろしく〕)御評議ヲ希候也

　（霞129頁）

　児島はヨーロッパの例を引いていますが，確かに，ドイツでは「単純賭博を処罰しない」そうです（前田491頁註1。ただし，当局の許可を得ずに公然と（öffentlich）催される賭博（Glücksspiel）に参加した者が処罰される規定（ドイツ刑法285条）のみがある，ということですから，むしろ「非公然賭博及び当局の許可を得た公然賭博を処罰しない」と言う方が精確でしょう。）。ところが，上記児島伺を撥ねつける1873年4月3日の司法省の指令においては「仏律第410条ノ厳ナルヲ見ルヘシ」とあって（霞130頁），フランスでは単純賭博をも処罰していると指摘するもののようです。確かに，当時の箕作麟祥訳のフランス刑法410条1項は「賭博場ヲ設ケ人ヲシテ自由ニ入ラシメシ者又ハ賭博場ニ管スル者ニ於テ唱邀ヲ為シ人ヲ入ラシメシ者及ヒ其賭博場ニ於テ賭博ヲ為ス者又ハ法律ニ於テ允許セサル賑給場ヲ設ケシ者及ヒ其場所ノ管当者又ハ其他管照ノ托ヲ得タル者等ハ2月ヨリ少カラス6月ヨリ多カラサル時間禁錮ノ刑ニ処セラレ且100「フランク」ヨリ少カラス6000「フランク」ヨリ多カラサル罰金ノ言渡ヲ受ク可シ」であったそうです（霞136-137頁註5。下線は筆者によるもの）。しかし，箕作訳は精確であったものかどうか。

３　ナポレオンの刑法典410条1項等

（１）ナポレオンの刑法典410条1項

　1810年のナポレオンの刑法典の第410条1項は次のとおりでした。

　　Ceux qui auront tenu une maison de jeux de hasard, et y auront admis le public, soit librement, soit sur la présentation des intéressés ou affiliés, les banquiers de cette maison, tous ceux qui auront établi ou tenu des loteries non autorisées par la loi, tous administrateurs, préposés ou agents de ces établissements, seront punis d'un emprisonnement de deux mois au moins et de six mois au plus, et d'une amende de cent francs à six mille francs.

　拙訳では，次のとおり。

　　賭場施設を開張し，かつ，自由に，又は関係者若しくは会員の紹介に基づいてそこに公衆を入場せしめた全ての者，当該賭場における胴元，法律によって認められていない富籤を施設し，又は営んだ全ての者，これらの施設の全ての管理者，係員又は仲介者は，2月以上6月以下の懲役及び100フランから6000フランまでの罰金に処せられる。

「開張」は，漢和辞典的には「店を開いて商売する」ことです（角川新字源）。我が刑法186条2項前段的には「賭博場開張とは，行為者自身が中心となって，その支配下に賭博をさせる場所を開設することである。〔略〕設備のいかんは問わず，また一時的な開設でもよい。」とされています（前田494頁）。ただし，ナポレオンの刑法典410条1項のmaisonの場合は，「設備のいかんは問わず」というわけにはいかないのでしょう。

箕作は「賭博ヲ為ス者」と，一般化してしまった表現を採用していますが，banquierはトランプや賭博の「親」又は胴元の意味です（『ロワイヤル仏和中辞典』（旺文社・1985年））。「親」又は胴元相手に賭けをする者はponte（「［ルーレット・バカラで］胴元に対抗して賭ける人」（ロワイヤル仏和中辞典））であるべきところ，banquiersならざるこれらpontesは，本来的には罰せられるべき者ではないのでしょう。（『ロワイヤル仏和中辞典』はまた，banquierに「出資者」の訳語を充てていますが，これは「個人的に，かつ，商業的意図なしに他者に金銭を貸す者」ということですので（Le Nouveau Petit Robert (1993)），ここにおいて処罰されるべき者ではないでしょう。）

ナポレオンの刑法典の第410条は，その第3編「重罪，軽罪及びそれらの刑罰」中第2章「私人に対する（contre les particuliers）重罪及び軽罪」の第2節「財産に対する重罪及び軽罪」の第2款「破産犯罪，詐欺及びその他の不正行為（Banqueroutes, Escroqueries, et autres espèces de Fraude）」中第3目「賭場施設，富籤及び質屋に対する規則違反（Contravention aux Règlements sur les maison de jeu, les loteries, et les maisons de prêt sur gages）」に属するものです。同条の保護法益に係る刑法典中の当該位置付けからすると，同条については，賭場施設の経営者が大数の法則に乗じて哀れなギャンブル中毒者の「財産に対して危険を与えるから処罰するという説明」が可能で，「この賭博罪を一種の財産犯として捉える考え方を徹底すると，自ら財産的損害を被る単純賭博は処罰すべきではない」ということになるようです（前田491頁参照）。スタンダールいわく，“La loterie: duperie certaine et bonheur cherché par des fous.”（富籤。すなわち，確実な騙取の業にして分別を失った者たちによって求められる幸福。）と（Le Nouveau Petit Robert）。

「賑給」は「金品をほどこしあたえる」という意味ですが（角川新字源），箕作の言う賑給場は富籤札を発給する場所ということでしょうか。

（２）ナポレオンの刑法典475条5号

なお，ナポレオンの刑法典は更に，その第4編「違警罪及び刑」中第475条5号において，6フラン以上10フラン以下の科料に処せられる者として次の者を掲げていました。

　5° Ceux qui auront établi ou tenu dans les rues, chemins, places ou lieux publics, des jeux de loterie ou d'autres jeux de hasard

　五　街頭，路上，広場又は公共の場所において，籤引き又は他の賭博を施設し，又は催した者

第410条1項の賭場施設（maison de jeux de hasard）のようなそれ用の立派な施設におけるものではなくて，屋外で臨時かつ簡易に行なわれるもののようです。

当時のフランス刑法に関する詳しい事情を知るには，旧刑法（明治13年太政官布告第36号）の起草に際して表明されたボワソナアド（フランスからの御雇外国人）の見解に当たることが有益でしょう。

第３　旧刑法

１　条文

旧刑法の第2編「公益ニ関スル重罪軽罪」中第6章「風俗ヲ害スル罪」には，次の諸規定がありました。

　第260条　賭場ヲ開張シテ利ヲ図リ又ハ博徒ヲ招結シタル者ハ3月以上1年以下ノ重禁錮ニ処シ10円以上100円以下ノ罰金ヲ附加ス

　第261条　財物ヲ賭シテ現ニ博奕ヲ為シタル者ハ1月以上6月以下ノ重禁錮ニ処シ5円以上50円以下ノ罰金ヲ附加ス其情ヲ知テ房屋ヲ給与シタル者亦同シ但飲食物ヲ賭スル者ハ此限ニ在ラス

　　賭博ノ器具財物其現場ニ在ル者ハ之ヲ没収ス

　第262条　財物ヲ醵集シ富籤ヲ以テ利益ヲ僥倖スルノ業ヲ興行シタル者ハ1月以上6月以下ノ重禁錮ニ処シ5円以上50円以下ノ罰金ヲ附加ス

また，第4編「違警罪」中428条4号は，「路上ニ於テ賭博ニ類スル商業ヲ為シタル者」を1日の拘留又は10銭以上1円以下の科料に処するものとしていました。

２　単純賭博罪規定（旧刑法261条）の条文立案作業

旧刑法261条は，単純賭博を罰するものの現行犯罪たるもののみを対象とする点において，単純賭博を単純に処罰する現行刑法185条と異なり，他方pontesも罰せられるのですから，banquiersを罰する建前のナポレオンの刑法典とも異なっています。

（１）司法省内案の変遷

ボワソナアドの協力の下に行われた司法省による旧刑法261条の条文立案作業（1876年から1877年まで）におけるその文言の変遷を必要に応じて同法260条のそれと共にたどると次のとおり。

ア　まず，第1案（この段階から，「一般ノ風俗ヲ害シ及ヒ教法ニ対スル不敬ノ罪」の章中にありました。）。

　第3条　自己ノ利ヲ得ル為メ賭場ヲ開張シタル者ハ1月ヨリ6月ニ至ル重禁錮20円ヨリ100円ニ至ル罰金ニ処ス

　　（『日本刑法草案会議筆記第Ⅲ分冊』（早稲田大学出版部・1977年）1427頁）

第4条　賭場ニ於テ現ニ賭博ヲ為ス者ハ2円ヨリ10円ニ至ル罰金ニ処ス

　　賭博ニ用ヒタル財物ハ没収ス

　　（第Ⅲ分冊1428頁）

イ　第2案（初案）。

　第309条　賭場ヲ開張シテ利ヲ図ル者ハ1月以上6月以下ノ重禁錮20円以上100円以下ノ罰金ニ処ス

　第310条　公然財物ヲ賭シテ現ニ博戯ヲ為ス者ハ15日以上3月以下ノ重禁錮10円以上50円以下ノ罰金ニ処シ其財物ハ之ヲ没収ス

　　（第Ⅲ分冊1436頁）

ウ　第2案の校正第1案（第1稿）。

　第　条　自己ノ利ヲ図リ家屋又ハ公ケノ場所ニ於テ賭博ヲ為サシメタル者ハ1月以上6月以下ノ重禁錮10円以上100円以下ノ罰金ニ処ス

　第　条　前条ニ記載シタル場所ニ於テ現ニ賭博ヲ為ス者ハ15日以上3月以下ノ重禁錮5円以上50円以下ノ罰金ニ処ス賭博ニ用ヒタル賍(ママ)物ハ没収ス

　　現ニ飲食物ヲ賭シ又ハ戯ニ賭博ヲ為シタル者ハ本条ノ刑ヲ科サス

　　（第Ⅲ分冊1442頁）

エ　第2案校正第1案の第2稿。

　第299条　賭場ヲ開張シテ利ヲ図ル者ハ1月以上6月以下ノ重禁錮10円以上100円以下ノ罰金ニ処ス

　第300条　公然財物ヲ賭シテ現ニ博奕ヲ為シタル者ハ15日以上3月以下ノ重禁錮5円以上50円以下ノ罰金ニ処シ且其財物ヲ没収ス但戯ニ飲食物ヲ賭スル者ハ其罪ヲ論セス

　　（第Ⅲ分冊1443頁）

オ　1877年11月28日に太政官に上呈された司法省の確定稿（「一般ノ風俗ヲ害シ及ヒ教法ニ対スル不敬ノ罪」の章中にありました。）。

　第294条　公然財物ヲ賭シテ現ニ博奕ヲ為シタル者ハ15日以上2月以下ノ重禁錮3円以上30円以下ノ罰金ニ処シ現場ノ器具財物ヲ没収ス但戯ニ飲食物ヲ賭スル者ハ其罪ヲ論セス

　　（第Ⅲ分冊1423頁）

（２）ボワソナアドのProjet案

なお，ボワソナアドのProjet Révisé de Code Pénal pour l’Empire du Japon (1886)には，賭博罪に対応するフランス語条文として次のものが掲げられています。

　　293.  Sera puni d’un emprisonnement avec travail de 1 à 3 mois et d’une amende de 5 à 50 yens quiconque aura tenu des jeux de hasard dans sa maison ou dans un lieu public, pour en tirer un profit personnel.

294.  Seront punis d’un emprisonnement avec travail de 15 jours à 2 mois et d’une amende de 3 à 30 yens tous individus trouvés en flagrant délit de jeu de hasard, dans les conditions de l’article précédent.

Les enjeux seront confisqués.

Sont exceptés de la présente disposition les jeux de hasard purement gratuits ou portant seulement sur des objets de consommation actuelle et de pur agrément.

　　（Boissonade: pp.801-802）

　拙訳は，次のとおり。

　　第293条　利益を図って自己の施設又は公の場所で賭博を催す者は，1月から3月までの重禁錮及び5円から50円までの罰金に処せられる。

　　第294条　前条に規定する場合において，現に賭博を行っている際発覚した全ての個人は，15日から2月までの重禁錮及び3円から30円までの罰金に処せられる。

　　　　賭けられた物は，没収される。

　　　　この規定は，純粋に無償のものとしてされる賭博又はその場において消費される純粋な娯楽のための物のみが賭けられた賭博については適用されない。

（３）司法省確定稿の単純賭博罪規定と旧刑法のそれとの比較

司法省確定稿294条（（1）オ）と旧刑法261条とを比較すると（両者の間には太政官の刑法草案審査局の審査及び元老院の審議が介在しています。），①刑が重くなっているほか（15日以上2月以下ノ重禁錮→1月以上6月以下ノ重禁錮，3円以上30円以下ノ罰金→5円以上50円以下ノ罰金），②「公然」性要件が落ち，③知情房屋給与者（旧刑法260条の図利賭場開張者とは異なります。）も同罪とされて（これはあるいは，新律綱領における「其賭房ヲ開張スル人ハ〔同人に図利目的は要求されていません。〕。其列ニ与ラスト雖モ。同罪。」の影響でしょうか。），④「戯ニ飲食物ヲ賭スル者」から「戯ニ」が落ちているほか（確かに，新律綱領では「戯ニ」との限定が付されてはいませんでした。），⑤没収対象の器具財物に「賭博ノ」との限定が付されています（なお，現行刑法の賭博（賭事＋博戯）とは異なり，旧刑法261条2項の「賭博」は，財物を賭した博奕という意味のようでもあります。）。

以下においては，単純賭博は現行犯罪であるもののみが罰されることになった理由及び落とされた公然性要件の意味並びにそもそも単純賭博も罰せられることになったことに係る事情を中心に検討しましょう。

３　単純賭博罪に係る現行犯罪性要件の導入に関して

（１）ボワソナアドによるナポレオンの刑法典410条運用関連説明

司法省内第1案の第3条に関する鶴田皓との議論の際（2（1）ア）における次のボワソナアドの発言が注目されます。

　然リ〔第3条は〕仏国刑法第410条ノ例ニ傚ヒタル者ナリ尤同条ニハ自ラ賭博ヲ為シタル罪ナケレ𪜈(〔ども〕)元来賭場ヲ開張シタル者ヲ罰スル以上ハ其現ニ自ラ賭博ヲ為シタル者ヲモ罰セサル可カラス仏国ノ実際ニ於テハ或ヒハ然リ之レハ矢張共ニ之ヲ開張シテ賭博ヲ為シタル者ト見做ス故ナリ故ニ日本刑法ニハ其自ラ賭博ヲ為シタル罪ヲ次条ニ置キタリ

　（第Ⅲ分冊1427頁）

「或ヒハ然リ」ということでややはっきりしないところがありますが，ナポレオンの刑法典410条1項の解釈においては，pontesは不可罰の必要的共犯とはされなかった，ということでしょうか。確かに，同項の罪は賭場施設への公衆の入場を許した時に成立するので，当該入場者（admis）にとどまる限りにおいては不可罰の必要的共犯であるのでしょう。しかしそこから先，banquiersなど相手に賭博を始めて，admisからponteにまでなってしまうと，賭博による当該賭場施設の金儲けに協力する共犯になってしまうということなのでしょう。賭博は一人ではできません。ただし，ボワソナアドは後には「フランス法は単純賭博者（les simples joueurs）を罰することは決して（aucunement）ない，罰するのは賭博の主催者（entrepreneurs de jeux）のみである（第410条及び第475条5号）。」と述べてはいます（Boissonade: p.811(d)）。

（２）単純賭博罪の証拠の性質及びそれに伴う捜査上の問題論等

現行犯罪としての単純賭博のみが罰せられるべきことについて，ボワソナアドはProjetにおいて更に次のように説明しています。

　　　法律が，〔単純賭博の追及のためにはそれが〕現行犯罪であることを要求していることには理由がある。それは，犯罪が現行犯罪であるか否かという状況の違いが道徳的ないしは社会的害悪に変化をもたらすものではないのではあるが，そうなのである。

　　　というのは，違反行為の終了後における追及を容認することは，真実の発見にとって危険であるように観察されたのである。すなわち，そうすると，極めて一過的な事実であって痕跡を残さないものについての供述証拠を認めざるを得ないことになるが，それについての遅行捜査は，十分な有用性のないものであろうとともに，不愉快なもの（vexatoire）にたやすくなるであろう。他方，法律は，前条においては賭博の主催者〔略〕に対する追及のために現行犯罪性を要求してはいないのである。

　　（Boissonade: pp.810-811）

単純賭博罪の証拠の性質及びそれに伴う捜査上の問題論ですが，ちょっと分かりづらい。

要は，悪いのは専ら賭場の開張者である（ナポレオンの刑法典410条1項参照），単純賭博者は賭場開張者捜査の際たまたまそこに居合わせて現行犯罪を行っていたものならば仕方がないが，本来それとして捜査の対象とすべきものではない，という趣旨でしょうか。賭博に対して峻厳な持統天皇以来の日本の伝統に従って単純賭博を処罰しようとしつつ，他方単純賭博に寛容なフランス法的伝統と折り合いをつけようとしたがゆえの苦心のacrobaticsでしょうか。

「ローマの十二表法では盗罪を現行犯（furtum manifestum）と非現行盗（furtum nec manifestum）とに分ち，前者の刑は後者の刑よりも重かつたことは有名な事実である」ところ（小野清一郎『刑事訴訟法講義　全訂第三版』（有斐閣・1933年）263頁），「古代に於て現行犯が特別の取扱を受けたことは，主として犯罪の新しい印象と之によつて惹起された道義的感情の興奮とによって説明される」（同265頁）ないしは「古代には憤怒が制裁の尺度であつた」（原田慶吉『ローマ法（改訂）』（有斐閣・1955年）225頁）というような興奮・憤怒の大小による説明は，旧刑法261条については「犯罪が現行犯罪であるか否かという状況の違いが道徳的ないしは社会的害悪に変化をもたらすものではない」以上，ボワソナアドは採用していません。

なお，現行犯罪（infraction flagrant）とは，「現ニ行ヒ又ハ現ニ行ヒ終リタル際ニ発覚シタル罪ヲ謂」います（治罪法（明治13年太政官布告第37号）100条）。この治罪法時代の現行犯罪については，「犯行中に確認されればそこで「現行犯」という身分が生じ，それが後までついてまわった。いわば身分的・実体法的概念だったといえる。」とされています（田宮裕『刑事訴訟法（新版）』（有斐閣・1996年）77頁）。

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第１　はじめに

　「〔「大赦，特赦，減刑，刑の執行の免除及び復権を決定すること」を内閣の行う事務とする日本国憲法73条7号の〕これらの表現はそれのみで意味明確で，憲法の規定のみをもってしても，内閣は具体的決定をなすことが可能である。が，ここでも，憲法実施の現実は，これは内閣の排他的権限範囲とせず，現在，恩赦法なる法律が，それぞれの内容と手続を規定している。〔同法の規定〕には，恩赦のあり方に微妙な制限をくわえる部分があるが，このような恩赦法の規定が内閣の権限を縮減するものであるかどうかは，憲法論をはらむものと言えよう。合憲論は，恩赦の効力，内容や手続の決定を法律事項とするわけであるが，そう解すべき特別の根拠は指示されない。」と説かれています（小嶋和司「内閣の職務と責任」『小嶋和司憲法論集二　憲法と政治機構』（木鐸社・1988年）353頁）。

しかし，「天皇ハ大赦特赦減刑及復権ヲ命ス」と規定する大日本帝国憲法（明治22年2月11日発布）16条自体がそもそも，法律たる当時の旧刑法（明治13年太政官布告第36号）及び旧治罪法（明治13年太政官布告第37号）の恩赦関係規定をむしろその前提としていたのでした。

また，日本国憲法についても，その73条7号においては内閣が恩赦の「決定」までしかしないということは実は1946年3月4日から翌5日にかけて行われた大日本帝国政府とGHQ民政部との間の大日本帝国憲法改正案をめぐる徹宵交渉の際の整理漏れ事項ですし，旧刑事訴訟法（大正11年法律第75号）538条（「死刑ノ執行ハ司法大臣ノ命令ニ依ル」）が既に存在していたにもかかわらずGHQが無邪気にreprieve（刑（特に死刑）の執行停止）を恩赦の一種として追加してしまったために，従来の「特赦」（旧恩赦令（大正元年勅令第23号）5条（「特赦ハ刑ノ執行ヲ免除ス但シ特別ノ事情アルトキハ将来ニ向テ刑ノ言渡ノ効力ヲ失ハシムルコトヲ得」））を現行恩赦法（昭和22年法律第20号）において特赦（同法5条（「特赦は，有罪の言渡の効力を失わせる。」））と刑の執行の免除（同法8条）とに分離するというacrobaticな概念操作をしなければならないことになった，とは筆者が前稿でくどくどと御紹介申し上げたところです（「「特赦」概念の変容をめぐって」https://donttreadonme.blog.jp/archives/1082719090.html）。

恩赦をめぐる憲法論は，実はなかなか多岐にわたる論点を包含し得るもののようです。

第２　大日本帝国憲法16条の由来

　ここでまず，大日本帝国憲法16条の由来を見てみましょう。

１　ロエスレル草案68条

　1887年4月30日に成立したロエスレル（Roesler）の憲法草案（小嶋和司「ロエスレル「日本帝国憲法草案」について」『小嶋和司憲法論集一　明治典憲体制の成立』（木鐸社・1988年）4頁参照）の第5章「司法（Von der Rechtspflege）」中には，第68条として，„Der Kaiser hat in Strafsachen das Recht der Begnadigung.（天皇ハ刑事ニ於テ赦免権ヲ有ス）“という規定があったところです（小嶋（ロエスレル）28・29頁）。「刑事ニ於テ（in Strafsachen）」です。すなわち，「恩赦とは訴訟法上の成規の手続に依らずして犯罪者に対し刑罰権の全部又は一部を抛棄し又は刑罰から生ずる法律上の効果を免除する行為を謂ふ。〔中略〕恩赦はその実質に於いては刑罰権の作用であるから，唯刑罰に関してのみ適用の有るもの」である，とは美濃部達吉の説くところです（美濃部達吉『逐条憲法精義』（有斐閣・1927年）308頁）。

２　井上毅の「乙案」「甲案」

　1887年5月23日完成の井上毅の「乙案」「甲案」（小嶋（ロエスレル）3頁参照）においては，前者はその第53条で，後者はその第50条で，いずれも「天皇ハ大赦特赦減刑及復権ヲ命ズ」と規定していました（伊藤博文編『秘書類纂　憲法資料上巻』（秘書類纂刊行会・1935年）619頁並びに476頁及び668頁）。赦免（Begnadigung）の具体的内容を当時の旧刑法及び旧治罪法の用語をもって列挙したものでしょう。大赦は旧刑法64条1項前段及び97条並びに旧治罪法9条5号及び224条1項5号，特赦は旧刑法64条1項後段及び旧治罪法477条から480条まで並びに復権は旧刑法63条から65条まで及び旧治罪法470条から476条までに出てきます。減刑は，部分的な特赦（grâce partielle）ということで，旧刑法及び旧治罪法の「特赦」に勿論含まれるものとされたのでしょう（「「特赦」概念の変容をめぐって」参照）。

３　夏島草案及び浄書三月案

　1887年8月の夏島草案では，天皇の章の第14条に「天皇ハ赦免，減刑及復権ヲ命ス」との規定が置かれていました（国立国会図書館ウェブサイト・電子展示会「史料による日本の近代」2-7）。

 夏島跡地（今では埋め立てによって地続きになっていて，島ではありません。）

1888年3月の浄書三月案の第16条（「天皇ハ赦免減刑及復権ヲ命ス」）の朱書解説には「赦免トハ大赦又ハ特赦ニ依リ罪ヲ免スルヲ謂フ」とあって，かつ，「仏国及白耳義ニ於テハ国王ハ特赦ノ権アリテ大赦ノ権ナシ（ヂヂトニッセン氏白国憲法注釈ニ依ル）仏国1875年ノ憲法第3条ニ云大統領ハ特赦ノ権ヲ有ス但シ大赦ハ法律ニ依ルニ非レハ之ヲ行フコトヲ得スト此レ乃(すなはち)行政ノ特権ヲ制限スルノ狭局ニ過ル者ニシテ我カ憲法ノ取ル所ニ非サルナリ」との「附記」がされています（「史料による日本の近代」2-7）。そうであれば，それまでの「大赦特赦」が「赦免」に一本化されたのは，大赦と特赦とを分離して書いておくと，特赦はともかく大赦は法律によるものとせよとの・おフランス＝ベルギー国風の「行政ノ特権ヲ制限スルノ狭局ニ過ル」議論が出て来るのではないかという心配によるものだったのでしょうか。

　　　「ヂヂトニッセン」ことJ.-J. Thonissenによるベルギー国憲法73条（「国王は，裁判官によって宣告された刑を減免する権利（le droit de remettre ou de réduire les peines prononcées par les juges）を有する。ただし，大臣について別段の定めある場合は，この限りでない。」（日本語訳は，清宮四郎訳『世界憲法集　第二版』（岩波文庫・1976年）88頁））に関する解説（J.-J. Thonissen, La Constitution Belge annotée (1879, 3e édition)）を現在インターネット上で見ることができます。

いわく，「法律は，一般的な規則を規定することしかできない。立法者の経験及び智恵がどのようなものであっても，彼が社会生活の無限の複雑さの中で生じ得る全ての事項を予見できるものではない。ある状況においては極めて重罪的な行為と同一の行為が，他の仮定下にあっては，重大性を欠く軽罪の全ての性質を帯びたものとなるのである。／しかし，裁判官らが立法者に従わないことは全くできない。たとえ刑法の規定が明白に衡平の法則を侵害するときであっても，彼らはそれを適用するよう義務付けられている。したがって，このような例外的場合のために，法よりもより厳しくなく語ることによって法を和らげる権力を与えられた・最高の権威が存在することが必要なのである。／刑(グ)の(ラ)減免(ス)の権利の利点は，更に他の面においても現れる。それは，権力に対して，死刑及び終身刑と切り離すことのできない危険及び不都合を減少させる手段を提供する。それにふさわしいことを示す全ての者に差し伸べられる国王の仁慈（clémence royale）の見込みが，有罪判決を受けた者の改悛を喚起する。それは，有罪判決を受けたが，法的手段では判決を変更させることの今やできなくなった無実の者に対して社会が提供する最後の救済手段である。疑いもなく，この権利の行使は，現実的濫用をもたらし得る。これは，全ての人間的制度と共有される弱さではある。しかし我々は，モンテスキューと共に，「刑(レット)の(ル・ド・)減免状(グラス)は，穏和政体（gouvernements modérés）の偉大な権限（grand ressort）である。君主の有するこの赦免権は，智恵と共に用いられるとき，称賛すべき効果を発揮し得るのである。」と，少なくとも言わねばならない。」と（Thonissen: pp.230-231）。

また，我が大日本帝国憲法起草者らが確認したとおり，ベルギー国憲法においては，大赦（amnistie）を行う権限は国王にはなく，それは法律で行われることになっています（Thonissen: p.234）。その理由は，刑の減免は完了された裁判に対して行われるものであってそれより前の刑事司法（訴追及び司法警察活動）を妨げることはできないところ（Thonissen: p.232），大赦は公訴権自体を消滅させてしまう（なお，我が恩赦法3条2号参照）からだと説明されています。権力分立の政体下において，司法権と執行権との間の切り分けがされているわけです（Thonissen: p.232）。「フランスの1875年2月25日の憲法的法律（loi constitutionnelle）3条はベルギー国憲法73条よりもよい規定振りである。いわく，「共和国大統領は，刑の減免（grâce）を行う権限を有する。大赦（amnistie）は，法律によってのみ行われ得る。」と。」との紹介は，トニセン本の本文にではなく，註にありました（Thonissen： p.234, note (2)）。

４　枢密院における審議及び修正

1888年6月18日午前に枢密院の第一読会に提出された原案においては，後の大日本帝国憲法16条は「天皇ハ赦免減刑及復権ヲ命ス」とされていました。同月22日午後の第二読会では森有礼文部大臣から「復権(〇〇)ノ文字ハ一般ニ用ヒ来ルカ(？)」との質問があり，井上毅書記官長が「現行治罪法ニ用ヒタリ」と答えています。同年7月13日午前の第三読会において山田顕義司法大臣から「委員会ノ修正案ニ於テ赦免(〇〇)ノ2字ヲ大赦(〇〇)特赦(〇〇)ノ4字ニ修正シタリ」と報告されています。枢密院においては面倒な大赦＝法律事項論は出ぬまま，むしろ積極的に大赦を天皇大権に属するものとして明定したという形です。つとにボワソナアドが，「王又は皇帝の大権が憲法によって制限されているので当該君主制が「立憲的」であるといわれ，かつ，主権が君主と議会によって代表される国民(ナシオン)との間においていわば分割されている諸国においては，大赦を行う権限はなお，王又は皇帝の排他的属性とせられている。」と述べていたところです（Boissonade, Projet Révisé de Code Pénal (1886): p.232）。

第３　復権論

さて，本稿においては大日本帝国憲法16条に規定された復権（réhabilitation）を問題とします。

１　旧刑法及び旧治罪法における規定

旧刑法においては，復権は，附加刑たる剥奪公権（同法10条1号及び31条）を受けた者（同法32条（「重罪ノ刑ニ処セラレタル者ハ別ニ宣告ヲ用ヒス終身公権ヲ剥奪ス」））について将来の公権を復せしむるものでした（同法63条1項（「公権ヲ剥奪セラレタル者ハ主刑ノ終リタル日ヨリ5年ヲ経過スルノ後其情状ニ因リ将来ノ公権ヲ復スルヿ(こと)ヲ得」））。この「復権ハ勅裁ニ非サレハ之ヲ得可カラス」とされていました（同法65条）。なお，剥奪される公権（旧刑法31条）については3（１）を御覧ください。

また，旧治罪法470条1項は，公権の剥奪を受けた当人が復権の願いを司法卿に対してすべきものとしていました（「復権ノ願ハ刑法第63条ニ定メタル期限経過シタル後刑ノ言渡ヲ受ケタル者ヨリ司法卿ニ之ヲ為ス可シ」）。同法においては，復権に関する手続と特赦及び減刑に関する手続とはそれぞれ別の章において規定されていました（前者は第6編第2章，後者は同編第3章）。

２　問題意識

筆者の問題意識は，復権を行うことは性質上当然に，「恩赦の権」（伊東巳代治の英語訳では“the right of pardon”）の行使として，「至尊慈仁の特典を以て法律の及ばざる所を補済」するもの（『憲法義解』第16条解説）なのかどうか，及び付加刑としての剥奪公権が廃された現行刑法（明治40年法律第45号）下において（同法9条後段参照），復権は「刑事ニ於テ」の「赦免」の一種といえるのかどうか（ロエスレル草案68条参照）ということです。

すなわち，①「法律の及ばざる所を補済」するものであれば，復権は法律の規定するところの外において行われなければならないことになります。②「慈仁の特典」（伊東巳代治の英語訳では“the special beneficient power）というからには，復権は一方的恩恵的なものでなければならないはずです。③「至尊」というからには，復権は元首（大日本帝国憲法4条（「天皇ハ国ノ元首ニシテ統治権ヲ総攬シ此ノ憲法ノ条規ニ依リ之ヲ行フ」））の専権事項ということになるのでしょう。また，④「名誉刑とは，人の名誉を剥奪する刑罰で，公民権剥奪や公民権停止がこれにあたる」とされるところ（前田雅英『刑法総論講義　第4版』（東京大学出版会・2006年）512頁），名誉刑たる付加刑としての剥奪公権及び停止公権（旧刑法10条2号並びに33条及び34条）の廃された現行刑法下における刑の言渡しに伴う資格制限については，「なお，刑の言渡しに伴なって，種々の資格制限が行われることがある。例えば，公職に就く資格を喪失し（国家公務員法38条，地方公務員法16条，学校教育法9条），選挙権，被選挙権などを失う場合（公職選挙法11，252条）等である。しかしこれらは，行政上の処分であり刑罰ではない」と言明されているところです（前田512頁）。行政上の処分に対する恩赦があり得るものかどうか。

３　各論

（１）「法律の及ばざる所を補済」するものかどうか

第1に，大日本帝国憲法施行（1890年11月29日から施行）当初はなお旧刑法及び旧治罪法第6編第2章「復権」を承けた旧々刑事訴訟法（明治23年法律第96号）第8編第2章「復権」が存在しており（旧々刑事訴訟法は1890年11月1日から施行），これらの法律に基づく復権は，少なくとも手続においては，大日本帝国憲法16条に関して『憲法義解』のいう「法律の及ばざる所を補済」するものではないことになります。（旧刑法及び旧々刑事訴訟法における復権関係規定が復権の実質要件をも含意するものであるかどうかは次の（2）で検討します。）

ただし，これらの法律に基づく個別的のものではない，勅令による一般的復権が行われれば（政令による復権に係る恩赦法9条本文前段参照），それは大日本帝国憲法16条に直接基づくものとなります。しかしながら，大日本帝国憲法16条の当初の解釈は，個別復権主義の旧刑法並びに旧治罪法及び旧々刑事訴訟法を前提として，復権は専ら個別に行われるべきものとしていたようです（「議会の協賛を経て定められた事柄は，やはり議会の協賛を経なければ之を変更することが出来ないのを当然の原則とすべきものであるから〔筆者註：旧刑法及び旧々刑事訴訟法は議会の協賛を経ていませんが，法律である以上はこの理が妥当するものでしょう。〕，立法大権の行為に対しては独裁の大権を以ては之を破ることができないのを原則とし，随つて立法権と狭義の大権との関係に於いては，原則として大権は立法権の下に在りその拘束を受くるものと解せねばならぬ」（美濃部165頁）。）。したがって，旧刑法の廃止及び旧々刑事訴訟法第8編第2章の削除（いずれも1908年10月1日から）後であっても，1912年の旧恩赦令の第9条はなお「復権ハ刑ノ言渡ヲ受ケタル為法令ノ定ムル所ニ依リ資格ヲ喪失シ又ハ停止セラレタル特定ノ者ニ対シ之ヲ行フ」と規定していたのでした（下線は筆者によるもの）。

「この制度〔復権制度〕の始原は，確かにローマ法において見出される。」ところですが（R. Garraud, Traité du droit pénal français, T.II (Sirey, Paris, 1914, 3e éd.）: https://ledroitcriminel.fr/la_science_criminelle/penalistes/le_proces_penal/suites_juéégement/garraud_rehabilitation.htm），6世紀東ローマのユスティニアヌス法典においては「破廉恥〔infamia〕が宣言せられた結果，訴訟法上の能力の缺除の外，さきの共和政の立法や戸口調査官の裁定で加えられた公法上の能力の制限（元老院議員，地方自治体職員，弁護士（ユ帝法では公職）になれぬ）その他が発生するという建前をと」り，当該破廉恥は，「或る行為をなし又はなさざることによつて当然に発生し」，「或いは刑事判決」等の「付加的効果として発生」したそうです（原田慶吉『ローマ法（改訂）』（有斐閣・1955年）59-60頁）。破廉恥が個々人に属するものであるならば，破廉恥からの回復が一般的に生じているということは考えにくいわけだったものでしょう（旧刑法63条1項も「公権ヲ剥奪セラレタル者」の「其情状」を問題にしています。）。

なお，我が旧刑法における剥奪公権によって剥奪される権利は，①国民の特権，②官吏となるの権，③勲章・年金・位記・貴号・恩給を有するの権，④外国の勲章を佩用するの権，⑤兵籍に入るの権，⑥裁判所において証人となるの権（ただし，単に事実を陳述するは，この限りにあらず。），⑦後見人となるの権（ただし，親属の許可を得て子孫のためにするは，この限りにあらず。），⑧分散者の管財人となり，又は会社及び共有財産を管理するの権並びに⑨学校長及び教師・学監となるの権でした（同法31条）。悪いことをして重罪の刑に処されると兵隊にならずに済むというのは何だか変ですが（対照事例として，不図，野蛮なるРоссияの囚人部隊などが想起されます。ちなみに，兵役逃れ問題が深刻になっているといわれているウクライナの兵役法はどうなっているのでしょうか。），これは我が旧兵役法（昭和2年法律第47号）でも維持されていて，同法4条は「6年ノ懲役又ハ禁錮以上ノ刑ニ処セラレタル者ハ兵役ニ服スルコトヲ得ズ」と規定していました。刑法施行法（明治41年法律第29号）33条は「死刑，無期又ハ6年以上ノ懲役若クハ禁錮ニ処セラレタル者ハ他ノ法律ノ適用ニ付テハ旧刑法ノ重罪ノ刑ニ処セラレタルモノト看做ス」と規定しています。旧刑法の重罪の刑で一番軽いのが，6年の禁獄（定役に服せず。）だったのでした（同法7条9号及び23条）。

ナポレオンの刑法典（1810年）においては，公権剥奪（dégradation civique）は，首枷晒し（carcan）及び国外追放（bannissement）と並ぶ名誉刑（peines infamantes）の一つでした（同法8条）。公権剥奪がされると，全ての公職務及び公の雇傭から馘首され，かつ，排除されるとともに，有期強制労働（travaux forcés à temps：5年から20年まで），国外追放，禁錮重労働（réclusion：5年から10年まで）又は首枷晒しに処せられた者らと同様，陪審員及び鑑定人となることができず，証書作成の際の証人となれず，単なる事実の陳述を除いて裁判所で証言することができず，家族の同意を得た上での自分の子に対するものを除くほか後見又は他人の財産管理（curatelle）をすることができず，武器の所持権及び帝国軍において兵役に就く権利を失うのでした（同法34条及び28条）。

我が国において勅令による一般的復権が可能になったのは，旧恩赦令9条が「復権ハ刑ノ言渡ヲ受ケタル為法令ノ定ムル所ニ依リ資格ヲ喪失シ又ハ停止セラレタル者ニ対シ勅令ヲ以テ要件ヲ定メ之ヲ行ヒ又ハ特定ノ者ニ付之ヲ行フ但シ刑ノ執行ヲ終ラサル者又ハ執行ノ免除ヲ得サル者ニ対シテハ此ノ限ニ在ラス」と昭和2年勅令第10号により改められた1927年2月5日以降のことでした（下線は筆者によるもの）。同月2日の枢密院会議における二上兵治報告員（書記官長）による審査報告によれば，「恩赦ノ大権ハ憲法上固ヨリ自由絶対ナルモ恩赦令ナル勅令ニ於テ此ノ大権ノ行動ノ形式順序等ニ関シ若干ノ規定ヲ設ケタルカ〔略〕現行ノ恩赦令ノ条項ニ於テハ復権ハ特定ノ者ニ対シ個別的ニ之ヲ行フノ一途アルノミナルモ此ノ個別的復権ノミニテハ復権恩赦ノ御趣旨ヲ全クスルニ適セサルモノアリ現ニ刑ノ執行ノ免除ニ関シテハ特定人ニ対シテ個別的ニ行フヘキ特赦ノ外ニ勅令ヲ以テ一般的ニ行フヘキ大赦アリ又減刑ニ関シテハ特定人ニ対スル個別的減刑ノ外ニ勅令ヲ以テスル一般的減刑アルニ比スルモ権衡ヲ失スルノ嫌アリ仍(より)テ茲ニ本案ヲ以テ大赦，特赦ノ別アルコト及減刑ニ2種アルコトノ例ニ做ヒ復権モ亦特定人ニ対シテ個別的ニ之ヲ行フノ外勅令ヲ以テ要件ヲ定メ一般的ニ之ヲ行フノ途ヲ新ニ設ケ」たということでした。大赦・特赦及び減刑との横並び論が素朴に説かれています。

大正天皇の大喪儀が行われた1927年2月7日，復権令（昭和2年勅令第13号）が裁可・公布され，同日から施行されています。

　勅令第13号

　　　　復権令

第1条　罰金以上ノ刑ノ言渡ヲ受ケタル為資格ヲ喪失シ又ハ停止セラレタル者ニシテ其ノ刑ノ執行ヲ終リ又ハ執行ノ免除ヲ得タル日ヨリ昭和元年12月25日ノ前日迄ニ10年以上ヲ経過シタルモノハ復権ス但シ大正5年12月25日以後ニ再ビ罰金以上ノ刑ニ処セラレタル者ハ此ノ限ニ在ラズ

　　第2条　18歳未満ノ時罪ヲ犯シ死刑又ハ無期刑ニ非ザル刑ニ処セラレタル者ニシテ昭和元年12月25日ノ前日迄ニ其ノ刑ノ執行ヲ終リ又ハ執行ノ免除ヲ得タルモノハ其ノ刑ニ処セラレタル為喪失シ又ハ停止セラレタル資格ニ付復権ス

　　　　　附　則

　　本令ハ公布ノ日ヨリ之ヲ施行ス

　昭和元年（1926年）12月25日午前1時25分に大正天皇は崩御しています。

 大正天皇多摩陵（東京都八王子市）

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#トニセン

#井上毅

１　はじめに

　前回の記事「Zur ersten Feierstunde des Osterfestes （春のお祝いに際して）」（https://donttreadonme.blog.jp/archives/1082693799.html）を書いていて，恩赦制度に対する関心が筆者に喚起されました。刑事訴訟法（昭和23年法律第131号）475条1項（「死刑の執行は，法務大臣の命令による。」）の死刑執行命令の職務を前にしての法務大臣閣下の御苦悩との関連においてです。同項の前身規定を尋ねて旧治罪法（明治13年太政官布告第37号）460条（「死刑ノ言渡確定シタル時ハ検察官ヨリ速ニ訴訟書類ヲ司法卿ニ差出スヘシ／司法卿ヨリ死刑ヲ執行ス可キノ命令アリタル時ハ3日内ニ其執行ヲ為スヘシ」）を経てボワソナアドの原案622条，623条及び625条（Boissonade, Projet de Code de Procédure Criminelle (1882): pp.916-917）にたどり着いた筆者は，旧治罪法460条は，天皇に対する司法卿の「特赦」上奏権（「司法卿ハ刑ノ言渡確定シタル後何時ニテモ特赦ノ申立ヲ為スヿ(〔コト〕)ヲ得」（同法478条1項）及び「特赦ノ申立アリタル時ハ司法卿ヨリ其書類ニ意見書ヲ添ヘ上奏スヘシ」（同法477条3項））を背景にした死刑囚に対する全件「特赦」検討主義を前提とするものであるとの認識に至ったのでした。

　ということで，刑事訴訟法475条1項との関係という切り口から恩赦制度について論じてみようと思ったのですが，なかなか直ちにそれに取りかかるわけにはいきません。

　まずは「特赦」をめぐる語義穿鑿です。

　なお，ここで特赦の語を括弧の中に入れているのは，1947年5月3日施行の現行恩赦法（昭和22年法律第20号）5条が採用する特赦（これには括弧を付さないことにします。）の概念（「特赦は，有罪の言渡の効力を失わせる。」）とそれより前の「特赦」（これには括弧を付けます。）の概念との間には相違があり，かつ，後者については更に旧刑法（明治13年太政官布告第36号）及び旧治罪法施行後の時代（旧刑法及び旧治罪法の施行日は1882年1月1日）の用法と1889年2月11日発布の大日本帝国憲法の第16条を経た1908年10月1日施行の明治41年勅令第215号以後の用法とではその意味範囲が異なるからです。

２　旧治罪法及び旧々刑事訴訟法並びに旧刑法：明治41年勅令第215号による減刑の分離まで

（１）「特赦」：grâceとcommutation de peineと

そもそも，旧治罪法及び旧々刑事訴訟法（明治23年法律第96号）における「特赦」の語義が厄介なのでした。ボワソナアドの治罪法原案においては，旧治罪法における「特赦」について，grâceとcommutation de peineとの二つの概念が提示されているのです。すなわち，旧治罪法第6編第3章の章名は「特赦」ですが（旧々刑事訴訟法第8編第3章も同じ），ボワソナアドの原案では“De la Grâce et de la Commutation de Peine”（「Grâce及びCommutation de Peineについて」）との章名になっています（Boissonade, PCPC： p.941）。また，死刑案件に係る天皇への上奏の要否についての司法卿の検討に関するボワソナアド原案623条には上奏内容として“la grâce ou une commutation de peine”（「grâce又はcommutation de peine」）とあり，旧治罪法477条及び478条には「特赦ノ申立」とのみありますが，その前身であるボワソナアド原案645条には“recours en grâce ou en commutation de peine”（「grâce又はcommutation de peineの申立て」）とあり（Boissonade, PCPC: p.941），旧治罪法480条には「特赦状」とのみありますが，ボワソナアド原案650条には“lettres de grâce et de commutation”（「grâce状及びcommutation状」）とあります（Boissonade, PCPC: p.942）。

当該2概念（grâce及びcommutation）の異同についてボワソナアドは，旧治罪法に係るボワソナアド原案の解説書において，「commutationは部分的なgrâceであるとよく言われる。刑の言渡しを受けた者により軽い刑を科するとともに（en plaçant le condamné sous une peine moindre）刑の免除を行う（elle fait remise d’une peine）という意味においてである。この定式は，大きな不都合なしに用いることができるものである。」と述べています（Boissonade, PCPC: p.943）。Commutationにおいては，重い刑から軽い刑への差替えがされるということでしょう。確かにフランス語辞書を見ると，commutationは“substitution, remplacement”であるということですから，入替え，取替え，差替えといった意味でよろしいのでしょう。刑の減軽（恩赦法7条2項前段）ということでしょう。

（２）旧刑法64条

旧刑法64条は「大赦ニ因テ免罪ヲ得タル者ハ直チニ復権ヲ得特赦ニ因テ免罪ヲ得タル者ハ赦状中記載スルニ非サレハ復権ヲ得ス／赦ニ因リテ復権ヲ得タル者ハ自ラ監視ヲ免シタル者トス」と規定しています。ボワソナアドの原案のフランス語（Boissonade, Projet Révisé de Code Pénal (1886): pp.96-97）と比較すると，旧刑法64条の「大赦」，「特赦」及び「復権」は，それぞれ“amnistie”，“grâce”及び“réhabilitation”です。

旧刑法の復権は，同法における附加刑であった剥奪公権（同法10条1号及び32条）によって剥奪された公権（同法31条）を回復させるものでした（同法63条1項）。大赦又は特にその旨赦状に記された特赦による復権の場合は，附加刑であった監視（同法10条4号及び37条から41条まで）も免れることとなりました（同法64条2項）。

なお，旧刑法64条1項の「特赦」には，「部分的なgrâce（grâce partielle）」としてのcommutationが含まれていたものでしょう。同項に関して，「ところで，全部的なgrâceの事例は稀であろう。多くは単純なcommutation又は刑の執行の減軽（abaissement de la peine）がされ，かつ，ほとんど常に（presque toujours）それは死刑の言渡しに係るものであろう。」とボワソナアドは考えていたところです（Boissonade, PRCP: p.228）。おって，「刑の執行の減軽」（恩赦法7条2項後段参照）との訳語がここで出て来た理由は，「減軽」される刑（peine）に定冠詞（la）が付いているので，simple（単純な）commutationのように刑の差替えがされるのではなく，言い渡された定冠詞付きの刑が維持されつつその執行が減軽（abaissement）されるもののように解されるからです。

（３）ボワソナアドによるgrâceとcommutation de peineとの各定義について

ア　ボワソナアドによる定義

1886年に至って（旧刑法及び旧治罪法の施行日は前記のとおり1882年1月1日でした。），ボワソナアドは，旧刑法64条に定義のなかったgrâceについて「専ら主刑の執行を免除するもの（elle fait seulement remise de l’exécution de la peine principale）」との定義を，またそもそも同条に現れていなかったcommutationについて，「commutationは，確定した刑を減軽し，かつ，新しい刑は裁判で言い渡されたものとみなされる。」という定義を提示しています（Boissonade, PRCP: p.97）。

さて，悩ましい。

イ　Grâce＝刑の執行の免除

刑の執行を免除するものであるのならば，grâceは，現行恩赦法8条の刑の執行の免除に該当することになります（同法4条及び5条の特赦ではありません。）。

ウ　Commutationと刑の減軽（及び刑の執行の減軽）と

Commutationは専ら刑を減軽するものであって，刑の執行を減軽するものではないであれば，「刑を減軽し，又は刑の執行を減軽する」（恩赦法7条2項）ものである恩赦法上の（特定の者に対する）減刑よりも狭い範囲のものということになります。

なお，commutationについて「部分的なgrâce（grâce partielle）」との観念を機械的に適用すれば，言い渡された刑を維持した上での，刑の執行の免除にまで至らない刑の執行の量的減軽こそが「本来」の“commutation”であることになります。しかし，刑の執行の減軽については，前記のとおり，ボワソナアドはabaissement de la peineの語を用いるものでしょう。

ちなみに，死刑については，死刑の執行の減軽というわけにはいかないでしょうから（死なない程度に絞首（旧刑法12条）するというのでは，死刑ならざる新たな身体刑の創出ということになります。），死刑を無期徒刑（同法7条2号及び17条）に差し替えて刑を減軽する（commutation）ということにならざるを得ないわけでしょう。なお，刑の減軽と刑の執行の減軽との効果の相違の例としてボワソナアドは，無期徒刑が有期徒刑に刑の減軽があれば，仮出獄（旧刑法53条）の後の監視の期間は有期徒刑の満期までであるのに対して，無期徒刑の刑の執行が有期に減軽されるだけであれば，監視期間は無期になってしまう（同法55条参照）との趣旨を述べています（Boissonade, PRCP: p.230）。

（４）総称としての「特赦」及びその終焉

旧刑法並びに旧治罪法及び旧々刑事訴訟法にいう「特赦」は，刑の執行の免除と刑の減軽との総称（なお，ボワソナアドは刑の執行の減軽も排除してはいなかったものでしょう。）であって，専ら「有罪の言渡の効力を失わせる」ものである現在の恩赦法（5条）の特赦とは異なることになります。

旧刑法時代は「特赦」概念に減刑までが含まれていたわけですが，同法が廃止されて現行刑法（明治40年法律第45号）に代わった日である1908年10月1日に施行された旧特赦及び減刑に関する勅令（明治41年勅令第215号）に至って，「特赦」と減刑とが別のものとして書き分けられたところです（なお，同令の施行に伴い，旧々刑事訴訟法324条から334条までも，「刑事訴訟法中復権及ヒ特赦ニ関スル規定ハ之ヲ削ル」と規定する刑法施行法（明治41年法律第29号）52条によって同日から削除されています。）。

ちなみに，「特赦」に係る法律の規定が勅令に移されたのは，大日本帝国憲法16条に定められた恩赦大権に係る規律を帝国議会の協賛を要する法律（同5条及び37条）によってすることは大権の行使に議会の干与を許容することとなって好ましくないとされたからでしょう。

３　大日本帝国憲法16条及び旧恩赦令

（１）大日本帝国憲法16条

1889年発布の大日本帝国憲法16条は「天皇ハ大赦特赦減刑及復権ヲ命ス」と規定していますから，この時点で既に「特赦」と減刑とは書き分けられるべきものと認識されていたわけです。『憲法義解』の第16条解説においては，「大赦は特別の場合に於て殊例の恩典を施行する者にして，一の種類の犯罪に対し之を赦すなり。特赦は一個犯人に対し其の刑を赦すなり。減刑は既に宣告せられたるの刑を減ずるなり。復権は既に剥奪せられたるの公権を復するなり。」とあります。

伊東巳代治による大日本帝国憲法16条の英語訳は“The Emperor orders amnesty, pardon, commutation of punishments and rehabilitation.”です。伊東は，「大赦特赦減刑及復権」に係る『憲法義解』の上記解説部分を“ ‘Amnesty’ is to be granted, in a special case, as an exceptional favor, and is intended for the pardoning of a certain class of offences. ‘Pardon’ is granted to an individual offender to release him from the penalty he has incurred. ‘Commutation’ is the lessening of the severity of the penalties already pronounced in the sentence. ‘Rehabilitation’ is the restoration of public rights that have been forfeited.”と訳しています。

（２）旧恩赦令を踏まえての解説

　大日本帝国憲法16条の「特赦」においては，刑は赦されても罪は赦されないわけですから，これは，刑の執行の免除の意味でしょう。ボワソナアドも，grâceはpardonであると言った上で，amnistieを受けた者が新たに罪を犯しても再犯にならぬが（旧刑法97条は「大赦ニ因テ免罪ヲ得タル者ハ再ヒ罪ヲ犯スト雖モ再犯ヲ以テ論スルヿ(〔コト〕)ヲ得ス」と規定していました。），grâceを受けた者はそうではないと述べています（Boissonade, PRCP: p.225）。Amnistieの語は忘却を意味するギリシア語に由来し，それは「犯罪行為及びその刑を消し去り，そのどちらについても何ら法的痕跡を残さないもの」だそうです（ibid.）。これに対して，「grâceは主刑を免ずるのみ」なのでした（Boissonade, PRCP: p.229）。

　1912年の旧恩赦令（大正元年勅令第23号）5条は「特赦ハ刑ノ執行ヲ免除ス但シ特別ノ事情アルトキハ将来ニ向テ刑ノ言渡ノ効力ヲ失ハシムルコトヲ得」と規定しています。同条の「特赦」は，やはり刑の執行の免除であることが本則です。同条ただし書の部分は，ボワソナアドによる上記のgrâce本質論からすると，異質なamnistie的効果を付加せしめたということになるのでしょう。「刑ノ言渡ノ効力ヲ失ハシムル」ときは，5年を待たずに再犯に当たらなくなるほか（刑法56条），7年待たずに刑の執行猶予を受け得る（同法原25条2号・1号）ということになるわけです。また，刑の執行の免除の場合には「刑の言渡の結果として生じた権利能力の喪失は尚そのまゝであ」るのですが（美濃部達吉『逐条憲法精義』（有斐閣・1927年）313-314頁。また，旧刑法64条1項後段参照），刑の言渡しの効力までが失われるのであれば，刑の言渡しの結果として失われた権利能力はそれにより回復します。

　大日本帝国憲法16条の減刑は，「刑を減ずるなり」ということでは刑の減軽であるようですが，伊東の英語訳では「既に言い渡された刑の苛酷を緩和すること」ということですので刑の執行の減軽であるようであります。伊東は，commutationは「部分的なgrâce（grâce partielle）」であるとの説明に引っ張られ過ぎて，英語のcommutationにも「交換」の意味があることを失念したのでしょうか。

　旧恩赦令7条2項は「特定ノ者ニ対スル減刑ハ刑ノ執行ヲ減軽ス但シ特別ノ事情アルトキハ刑ヲ変更スルコトヲ得」と規定していますが，これは伊東の英語文的に，刑の執行の減軽本則論を採ったものでしょう。通常は，abaissement de la peineたる刑の執行の減軽がされるものであって，本来のcommutationである刑の減軽は「特別ノ事情アルトキ」に行われる例外，ということにされています。ちなみに，「刑の減軽とは刑期の短縮，罰金額の減少又は刑名の変更を包含する」ものとされています（美濃部314頁）。

　なお，旧恩赦令10条1項は「復権ハ将来ニ向テ資格ヲ回復ス」と規定して，回復されるものは「公権」ではなく「資格」であるものとしています。

　ちなみに，旧々刑事訴訟法にあった復権手続に関する規定（同法324条から330条まで）は前記のとおり刑法施行法52条により1908年10月1日から削除されていて，旧恩赦令が1912年9月26日から施行されるまでは復権手続規定については空白期間となっていました。現行刑法の付加刑は没収のみであって（7条），旧刑法にあった附加刑としての剥奪公権及び監視（同法10条1号及び4号）は廃されたからでしょう（また，刑法施行法18条）。しかし，刑法以外の法令に，刑の言渡しによる資格の喪失又は停止に関する規定（旧恩赦令9条参照）が多々あることに由来する不都合が再発見されたものでしょう。

と，旧刑法及び旧治罪法の各原案のフランス語並びに大日本帝国憲法16条及びその『憲法義解』解説の英語訳を穿鑿し来った上で，ここで更に日本国憲法の英語文までを検分してしまうのが筆者の余計なところです。

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　　　　　　Glockenklang und Chorgesang

　　　　CHOR DER ENGEL.

    　　　Christ ist erstanden!

    　　　Freude dem Sterblichen,

    　　　Den die verderblichen，

    　　　Schleichenden, erblichen

    　　　Mängel umwanden.　

　　FAUST.

    　Welch tiefes Summen, welch ein heller Ton,

    　Zieht mit Gewalt das Glas von meinem Munde?

    　Verkündiget ihr dumpfen Glocken schon

    　Des Osterfestes erste Feierstunde?

    　Ihr Chöre singt ihr schon den tröstlichen Gesang?

    　Der einst, um Grabes Nacht, von Engelslippen klang,

    　Gewißheit einem neuen Bunde.

　多くの人々にとって神聖かつ意義深いであろう春の一週末👼🥚🐇を迎え，またも季節物の記事を書いてしまいました。（2021年には「De Falsis Prophetis（旧刑法及び警察犯処罰令における若干の条項に関して）」（https://donttreadonme.blog.jp/archives/1078468873.html）という記事を書きましたが，今見ると非常に読みづらいですね。本稿もその二の舞になりそうです。）

 麻布南部坂教会（東京都港区）

１　違法勾引

　　Et adhuc eo [Jesu] loquente venit Judas Scarioth unus ex duodecim

    　et cum illo turba cum gladiis et lignis

    　a summis sacerdotibus et a scribis et a senioribus

   　 …..

 et cum venisset statim accedens ad eum [Jesum] ait rabbi

    　et osculatus est eum

    　at illi manus injecerunt in eum et tenuerunt eum

    　(Mc 14,43; 14,45-46)

　これは違法勾引です（逮捕ではなく勾引であると判断した理由は，裁判所の（a summis sacerdotibus et a scribis et a senioribus（祭司長ら，律法学者ら及び長老らの））手の者ら（turba）たる「彼らは（illi）彼に（in eum）手をかけ（manus injecerunt），かつ，彼を確保した（et tenuerunt eum）」ということだからです。身柄被拘束者が裁判所に引致されるべき勾引（刑事訴訟法（昭和23年法律第131号）73条1項参照）であって，検察官，検察事務官又は司法警察職員による逮捕（同法199条1項参照）ではないでしょう（検察事務官又は司法巡査が逮捕したときの被疑者の引致先は検察官又は司法警察員です（同法202条）。）。剣及び棒を持っていた（cum gladiis et lignis）というのですから直接強制性は歴然としており，召喚（刑事訴訟法57条）ではないですね（「召喚は強制処分ではあるけれども直接強制力を使うことはできず，不出頭の制裁もな」いものです（田宮裕『刑事訴訟法（新版）』（有斐閣・1996年）254頁）。）。ちなみに，旧治罪法（明治13年太政官布告第37号）の下では告訴・告発を直接受けた予審判事（同法93条1項・97条）の発した勾引状による勾引があり得たこと（同法93条2項・115条）を御紹介申し上げ置きます（荻村慎一郎「比較法・外国法で学べることの活かし方――スペイン法における「起訴」を題材として――」，岩村正彦＝大村敦志＝齋藤哲志編『現代フランス法の論点』（東京大学出版会・2021年）380頁参照）。）。ここでは，然るべき令状が被告人に示されていません（刑事訴訟法73条1項前段には「勾引状を執行するには，これを被告人に示した上，できる限り速やかに且つ直接，指定された裁判所その他の場所に引致しなければならない。」とあります。）。日本国憲法33条は「何人も，現行犯として逮捕される場合を除いては，権限を有する司法官憲が発し，且つ理由となつてゐる犯罪を明示する令状によらなければ，逮捕されない。」と規定しており，「ここに「逮捕」とは，刑事訴訟法による被疑者の逮捕のみならず，勾引・勾留をも含むと解される」ものです（佐藤幸治『憲法（第三版）』（青林書院・1995年）592頁）。令状を所持しないためこれを示すことができない場合において急速を要するときは，被告人に対して公訴事実の要旨及び令状が発せられている旨を告げて，その執行をすることができますが（刑事訴訟法73条3項），「到着したので（cum venisset），直ちに被告人に近付いて（statim accedens ad eum）「先生」と呼びかけ（ait rabbi），そして同人に接吻した（et osculatus est eum）」ということをもって当該告知があったものとするわけにはいかないでしょう。

　なお，「なおも彼（被告人）が話していたところ（adhuc eo loquente）」において12人中の一人がやって来て（venit … unus ex duodecim）の身柄確保ですが，当該話の内容が犯罪を構成することを理由とした現行犯逮捕（刑事訴訟法212条以下）というわけではないでしょう。

２　土着法における瀆神の罪

　引致された先の裁判所における手続はグダグダになりかけたようですが（公訴事実自体がはっきりしていなかったのでしょう。），被告人が自爆的供述をして，裁判所の面子は確保されました。

　　ille autem tacebat et nihil respondit

    　rursum summus sacerdos interrogabat eum et dicit ei

    　tu es Christus Filius Benedicti

    　Jesus autem dixit illi

    　ego sum

    　et videbitis Filium hominis a dextris sedentem Virtutis

    　et venientem cum nubibus caeli

    　Summus autem sacerdos scindens vestimenta sua ait

   　 Quid adhuc desideramus testes

    　audivistis blasphemiam quid vobis videtur

    　qui omnes condemnaverunt eum esse reum mortis

    　(Mc 14,61-64)

　「しかし彼（被告人）は沈黙しており，何も答えなかったので，／裁判長（summus sacerdos）は彼に改めて質問を行い，彼に言うには」ということで被告人に対して君はこれこれの者かねと誘導的に訊いたところ，被告人は当該誘導に応えて，そうなのだ（ego sum），俺は油を塗られた者で，かつ，祝福されたる高き存在の息子なのだ，「で，お前さん方は人の子たるおらが至徳の存在の右側に座しておって，／そして天の雲と一緒にやって来るのを見るんだずら。」と，今度は彼（裁判長）に供述したので（autem dixit illi），そこで裁判長は「自らの法服を引き裂き言うには，／これ以上証人の不足を嘆く理由があろうか，／諸君は瀆神の言を聞いたのである，諸君はどうすべきと思われるのか（quid vobis videtur）。／そこで全会一致で，被告人は死刑に処せられるべき者であるとの有罪判決が下された。」というわけです。法廷でいきなり裁判官が自分で自分の法服を引き裂くのは，その「品位を辱める行状」（裁判所法（昭和22年法律第59号）49条）にならないのかどうかちと心配ですが，この場合は問題がなかったのでしょう。

　瀆神罪を犯した者は死刑に処せられる旨律法に規定されています。

    　et qui blasphemaverit nomen Domini morte moriatur

    　lapidibus opprimet eum omnis multitudo

    　sive ille civis seu peregrinus fuerit

    　qui blasphemaverit nomen Domini morte moriatur

    　(Lv 24,16)

　　しかして，主の名を冒瀆した者は死刑に処せられるべし。

　　全ての民が彼を石打ちにする。

    　国民であっても外国人であっても，

　　主の名を冒瀆した者は死刑に処せられるべし。

　当該の神（主＝Dominus）を信じない外国人（peregrinus）に対しても瀆神罪が成立するものとされています。なお，この点我が刑法（明治40年法律第45号）のかつての不敬罪（同法旧74条及び旧76条（天皇，太皇太后，皇太后，皇后，皇太子若しくは皇太孫又は神宮若しくは皇陵に対するものについては3月以上5年以下の懲役（旧74条），皇族に対するものについては2月以上4年以下の懲役（旧76条）））は更に一歩念入りに規定されていて，日本国内及び日本国外の日本船舶内で不敬行為を行った外国人に対して成立する（同法1条）のみならず（ここまでならば，上記律法並びに礼拝所不敬及び説教等妨害に係る刑法188条と同じ。），日本国外において不敬行為を行った全ての者についても成立したのでした（昭和22年法律第124号による削除前の刑法2条1号）。

　ちなみに，公判廷において重罪（死刑が主刑である罪は重罪です（旧刑法（明治13年太政官布告第36号）7条1号）。）が発生したときの取扱いについて旧治罪法275条は「公廷ニ於テ重罪ヲ犯シタル者アル時ハ裁判長被告人及ヒ証人ヲ訊問シ調書ヲ作リ裁判所ニ於テ検察官ノ意見ヲ聴キ通常ノ規則ニ従ヒ裁判スル為メ予審判事ニ送付スルノ言渡ヲ為ス可シ」と規定していました。

３　刑の執行権の所在問題及び適用される法の問題

　しかし，前記石打刑の執行は当時の当該地においては停止されていたようです。

    　dixit ergo eis Pilatus

    　accipite eum vos et secundum legem vestram judicate eum

    　dixerunt ergo ei Judaei

    　nobis non licet interficere quemquam

　　(Io 18,31)

　　そこで（ergo）総督が彼らに（eis）言ったには（dixit），「君らが彼を引き取って，君らの法律に従って彼を裁きなさい。」と。そこで（ergo），彼に対して（ei）彼ら土着民が言ったには（dixerunt），「いかなる者についても我々は死刑を行う（interficere＝殺す）ことを許されておりません。」と。

二つの解釈が可能であるようです。①専ら死刑執行の権限が土着民政府から総督府に移されていたという趣旨か，②土着刑法に基づいては死刑を科することができず，被告人を死刑に処し得る法は当該地に施行されている総督の本国法に限られるという趣旨か。

４　死刑の執行命令制度の機能

（１）旧治罪法460条と恩赦大権と

前記①については，裁判所による死刑の裁判と行政機関によるその執行との関係ということでは，刑事訴訟法475条（「死刑の執行は，法務大臣の命令による。／前項の命令は，判決確定の日から6箇月以内にこれをしなければならない。但し，上訴権回復若しくは再審の請求，非常上告又は恩赦の出願若しくは申出がされその手続が終了するまでの期間及び共同被告人であつた者に対する判決が確定するまでの期間は，これをその期間に算入しない。」）が不図想起されるところです。同条は，そもそもは旧治罪法460条（「死刑ノ言渡確定シタル時ハ検察官ヨリ速ニ訴訟書類ヲ司法卿ニ差出ス可シ／司法卿ヨリ死刑ヲ執行ス可キノ命令アリタル時ハ3日内ニ其執行ヲ為ス可シ」）に由来します。

ボワソナアドのProjet de Code de Procédure Criminelle (1882)を見ると，旧治罪法460条に対応するボワソナアド案は次のとおりです（pp. 916-917）。（なお，これらボワソナアド案622条及び623条にはフランス治罪法（1808年法）の対応条文が掲げられていません。これに対して旧治罪法461条（「死刑ヲ除クノ外刑ノ言渡確定シタル時ハ直チニ之ヲ執行スヘシ」）の原案であったボワソナアド案624条については（ただし，そこでは刑の執行時期は「直チニ」ではなく「3日以内」になっています。），フランス治罪法375条（同条では刑の執行期限は24時間以内です。）が対応条文として掲げられています（Boissonade, p.917）。）

　  Art. 622.  En cas de condamnation à mort, s’il n’y a pas eu de pourvoi en cassation, soit du condamné, soit du ministère public, et qu’il y ait, ou non, recours en grâce, le commissaire du Gouvernement près le tribunal qui a statué transmettra, sans délai, au Ministre de la justice les pièces de la procédure. 

　第622条　死刑判決の場合において，被告人からも検察局からも破毀上告がされないときは，恩赦申立ての有無を問わず，当該裁判をした裁判所に対応する検察官は，遅滞なく，訴訟書類を司法卿に送付するものとする。

　　　623.  S’il n’y a pas eu recours en grâce et que le Ministre de la justice ne croye pas devoir proposer à l’Empereur la grâce ou une commutation de peine, comme il est prévu au Chapitre IIIe, ci-après, il renverra les pièces, dans les dix jours, audit commissaire du Gouvernement, avec l’ordre d’exécution, laquelle aura lieu dans les trois jours. 

　　第623条　恩赦申立てがなく，かつ，後の第3章に規定されるところにより天皇に特赦又は減刑の上奏をしなければならないものではないと司法卿が信ずるときは，同卿は，執行の命令と共に当該検察官に対して10日以内に書類を返付するものとする。当該執行は3日以内に行われるものとする。

　ボワソナアド案622条及び623条に関する解説は次のとおり（Boissonade, pp.923-924）。

ここにおいて死刑の有罪判決は，被告人の利益のためにする，共同の権利に対する一つの例外を提示するが，それはその絶対的不可修復性によるものである。破毀上告の棄却後にも，行使されなかった上告の期限の経過後にも，すぐに刑の執行がされるものではない。

裁判をした裁判所に対応する検察局は全ての訴訟書類を司法卿に送付しなければならず，同卿は，それを取り調べて，第3章において取り扱われている特赦又は減刑を天皇に上奏する余地があるかどうかを判断する。同卿が特赦も減刑も上奏しないときは，刑法（〔旧刑法13条〕）に則った執行の命令と共に，10日以内に当該書類を返付する。当該命令の到達から3日以内に執行がされなければならない。

司法卿による当該特別命令の必要性の正当化は容易である。もし執行が，特別な命令の到達までは延期されるものではなく，反対に，猶予命令のない限りは当該官吏にとって義務的なものであったならば，（不幸なことにこの事象の発生は1箇国にとどまらないが）猶予命令が発送されたものの到達せず，しかして取り返しのつかない不幸が実現せしめられたということが起り得るのである。

　死刑判決に対する破毀上告が棄却され，又は大審院が自ら死刑判決をしたときも同様の手続（ボワソナアド案622条及び623条の手続）が採られるものとされていました（ボワソナアド案625条（Boissonade, p.917））

　執行権者による恩赦の許否の判断過程が，裁判所の死刑判決と当該裁判の執行との間に介在するわけです。なお，当該判断の量的重大度をボワソナアドがどのように見ていたかといえば，ボワソナアドがその11月15日に来日した1873年（大久保泰甫『日本近代法の父　ボワソナアド』（岩波新書・1977年（第3刷・1998年））50頁）当時のフランスでは，「1873年を境に，死刑判決にたいする恩赦の数が，実際の執行の数を上回るようになった」ところであって（福田真希「フランスにおける恩赦の法制史的研究（八・完）」法政論集244号（2012年）120頁），すなわち，死刑判決を受けた者の少なくとも半数近くは減刑（さすがに特赦にまではいかないでしょうが）の恩典に浴するものとボワソナアドは考えていたのではないでしょうか。ちなみに，フランス七月王制の「1830年の憲章第58条は，1814年の憲章と同じように，国王による恩赦と減刑を認めた」ところ「国王ルイ＝フィリップ（在位1830年～1848年）は積極的に恩赦を与え，1830年9月27日の通達からは，死刑判決の場合には，たとえ嘆願がなかったとしても，恩赦の可能性が検討されることとな」り（福田真希「フランスにおける恩赦の法制史的研究（七）」法政論集243号（2012年）122頁），第二帝制及び第三共和制の下においても同様に「死刑の場合には，嘆願がなかったとしても，恩赦の可能性が検討された」ところです（同124頁）。

　我が国では恩赦については，大日本帝国憲法16条（「天皇ハ大赦特赦減刑及復権ヲ命ス」）の恩赦大権がかかわっていました。旧治罪法477条3項は「特赦ノ申立アリタル時ハ司法卿ヨリ其書類ニ意見書ヲ添ヘ上奏ス可シ」と，同法478条1項は「司法卿ハ刑ノ言渡確定シタル後何時ニテモ特赦ノ申立ヲ為スヿ(〔こと〕)ヲ得」と，旧恩赦令（大正元年勅令第23号）12条は「特赦又ハ特定ノ者ニ対スル減刑若ハ復権ハ司法大臣之ヲ上奏ス」と規定していました。

　なお，旧恩赦令13条1項はまた「刑ノ言渡ヲ為シタル裁判所ノ検事又ハ受刑者ノ在監スル監獄ノ長ハ司法大臣ニ特赦又ハ減刑ノ申立ヲ為スコトヲ得」と規定していたところ，いわゆる朴烈事件に係る大逆罪（刑法旧73条）による大審院（旧裁判所構成法（明治23年法律第6号）50条第2号により大逆罪についての第一審にして終審の裁判所）の朴烈及び金子文子に対する死刑判決（1926年3月25日）については，直ちに「検事総長〔旧裁判所構成法56条1項により大審院の検事局に置かれていました。〕ヨリ恩赦ノ上申ガアリマスルヤ，内閣ニ於キマシテハ10日ニ亙リマシテ仔細ノ情状ヲ調査致シマシテ，而シテ後ニ総理大臣ハ〔摂政に対して減刑の〕奏請ヲセラレタ」（1927年1月18日の衆議院本会議における江木翼司法大臣の答弁（第52回帝国議会衆議院議事速記録第4号30頁））という運びとなり（すなわち，1926年4月5日に摂政宮裕仁親王は「午前，内閣総理大臣若槻礼次郎参殿につき謁を賜い，言上を受けられ」ています（宮内庁『昭和天皇実録　第四』（東京書籍・2015年）439頁）。），1926年4月5日，朴・金子に対する無期懲役への減刑がされています。また，恩赦をするについては，有罪判決を受けた者について「決シテ改悛ノ情ガ必ズシモ必要デナイ」旨が明らかにされています（江木司法大臣（第52回帝国議会衆議院議事速記録第4号30頁））。朴・金子に係る減刑問題は内閣で取り扱われ，内閣総理大臣から上奏がされていますが，これは，事件が大きくて司法大臣限りでは処理できなかったからでしょう。

（２）日本国憲法下における恩赦法等との関係

しかしながら，日本国憲法73条7号は「大赦，特赦，減刑，刑の執行の免除及び復権を決定すること」を内閣の事務としており，更に恩赦法（昭和22年法律第20号）12条は「特赦，特定の者に対する減刑，刑の執行の免除及び特定の者に対する復権は，中央更生保護審査会の申出があつた者に対してこれを行うものとする。」と規定しています（「中央更生保護審査会の申出があった者についてのみ行なうものとされている」わけです（佐藤213頁。下線は筆者によるもの）。）。しかして恩赦法15条に基づき同法の施行に関し必要な事項を定める恩赦法施行規則（昭和22年司法省令第78号）1条を見ると，恩赦法12条の規定に拠る中央更生保護審査会の申出は刑事施設若しくは保護観察所の長又は検察官の上申があった者に対してこれを行うものとする，ということにされていて，法務大臣閣下の直接の出番はないようです（なお，本人から特赦，減刑若しくは刑の執行の免除又は復権の出願があったときは，刑事施設の長，保護観察所の長又は検察官は，意見を付して「中央更生保護審査会にその上申をしなければならない」と規定されています（同規則1条の2第2項，3条2項）。）。恩赦に係る司法卿ないしは司法大臣の上奏権に基づくボワソナアド的ないしは旧治罪法460条的な理由付けは，現在の刑事訴訟法475条1項には妥当しづらいようです。（ただし，刑事訴訟法の施行（1949年1月1日から）の後6箇月間（同年6月30日まで）は，恩赦法12条は「特赦，特定の者に対する減刑，刑の執行の免除及び特定の者に対する復権は，検察官又は受刑者の在監する監獄の長の申出があつた者に対してこれを行うものとする。」と規定されていました（下線は筆者によるもの。犯罪者予防更生法施行法（昭和24年法律第143号）6条によって申出をする機関が「中央更生保護委員会」に改められ（同委員会は，国家行政組織法（昭和23年法律第120号）3条2項の委員会でした（旧犯罪者予防更生法（昭和24年法律第142号）3条1項）。），1952年8月1日からは更に「中央更生保護審査会」に改められています（法務府設置法等の一部を改正する法律（昭和27年法律第268号）5条）。）。）

現在は「まず執行指揮検察官の所属する検察庁から，検事長ないし検事正の名義で，死刑執行に関する上申書が法務大臣に提出される。法務省では，裁判の確定記録など関係資料を取り寄せ，再審，非常上告，あるいは刑の執行の停止の事由がないかどうか，また，恩赦を認める余地がないかどうかを綿密に審査した上で，執行起案書を作成する。刑事局，矯正局，保護局のすべてが関与して，誤りなきを期するための努力が払われ，最後に大臣の命令が発せられるのである。」ということですが（松尾浩也『刑事訴訟法（下）新版』（弘文堂・1993年）310頁），恩赦について中央更生保護審査会に上申するのは前記のとおり法務大臣ではなく刑事施設若しくは保護観察所の長又は検察官ですし，再審の請求ができる者は検察官並びに有罪の言渡しを受けた者，有罪の言渡しを受けた者の法定代理人及び保佐人並びに有罪の言渡しを受けた者が死亡し，又は心神喪失の状態に在る場合の配偶者，直系の親族及び兄弟姉妹に限られており（刑事訴訟法439条），非常上告ができる者は専ら検事総長であり（同法454条），死刑の執行停止を命ずる者は法務大臣ですが，当該停止事由である心神喪失及び女子の懐胎（同法479条）の有無の判断は医師の診断に頼ればよいようです（なお，当該死刑の執行停止制度は，刑法施行法（明治41年法律第29号）48条によって旧々刑事訴訟法（明治23年法律第96号）318条ノ3として追加されています。懐胎した女子のそれは，旧刑法15条（分娩後100日経過まで執行停止）に既にあったものです。）。法務大臣閣下が御自らくよくよされる必要は余りないのではないでしょうか。

５　死刑判決執行前の特赦か

　本件における総督閣下も，特赦の可否を考えたようです。

　　Per diem autem sollemnem consueverat praeses dimittere populo unum vinctum quem voluissent

　　Habebat autem tunc vinctum insignem qui dicebatur (Jesus) Barabbas

    　congregatis ergo illis dixit Pilatus

 quem vultis dimittam vobis

 (Jesum) Barabban an Jesum qui dicitur Christus

       (Mt 27,15-17)

　括弧内の語は，これを記さない写本も多いそうです。

　「ところで（autem）長官は（praeses），祭日には（per diem sollemnem），人民に対して（populo）彼らの欲する囚人を一人（unum vinctum quem voluissent）特赦してやる習慣であった（consueverat dimittere）」ということです。当該総督は自ら特赦することができる点で，天皇への特赦上奏権までしかなかった大日本帝国の朝鮮総督・台湾総督（旧恩赦令12条・19条）よりも権限が大きかったようですが，中央更生保護審査会ならぬ群衆に（congregatis illis）だれを特赦すべきか（「JBかJCか，諸君のためにどちらを特赦するのを諸君は希望するのかな（quem vultis dimittam vobis J.B. an J. … C.）」）と諮る必要があった点では権限が制限されていたというべきでしょう。（なお，barabbasの意味は，インターネットを処々検するに，何のことはない，「親父（abba）の息子（bar）」ということであるそうです。）

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１　横領の罪と「横領」の語と

　1907年制定の我が現行刑法（明治40年法律第45号）の第38章の章名は「横領の罪」とされ，同章冒頭の同法252条1項は「自己の占有する他人の物を横領した者は，5年以下の懲役に処する。」と規定しています。

「横領」とは，国語辞典的には「人の物を不法に自分のものとすること。横取りすること。横奪。押領（おうりょう）。」という意味であるものとされています（『日本国語大辞典第二版第2巻』（小学館・2001年）885頁）。

法律的には，刑法252条1項の単純横領罪について「「横領」とは，自己の占有する他人の物を不法に領得することをいい，それは，不法領得の意思を実現するすべての行為を意味する。その不法行為の意思が確定的に外部に発現されたとき，本罪は既遂になる。」ということであって（末永秀夫＝絹川信博＝坂井靖＝大仲土和＝長野哲生＝室井和弘＝中村芳生『－5訂版－犯罪事実記載の実務　刑法犯』（近代警察社・2007年）533頁。下線は筆者によるもの），具体的には，「売却，入質，貸与，贈与，転貸（以上は物の法律的処分），費消（物の物質的処分），拐帯，抑留，隠匿，着服（以上は物の事実的処分）などによって行なわれる」ものとされています（同頁）。なお，不法領得の意思の存在それ自体のみでは犯罪とはならず，行為を要するわけです。

　「横領」は，今日，広く理解された日常的概念であるように思われます。

２　明治の新造語であった「横領」

　しかしながら，「横領」は，実は明治時代における新造語であって，我が日本語の伝統的語彙には含まれていないものだったのでした。

『日本国語大辞典第二版第2巻』には「「横領」の語形は明治期まで資料に見当たらないが，明治15年〔1882年〕までに脱稿したとされる「稿本日本辞書言海」に「わうりやう　横領　恣ニ他ノ物ヲ奪フ事，ヨコドリ，横奪，侵略」とあり，挙例に見られるように明治中期に至って使用が定着したか。→「おうりょう（押領）」の語誌。」とあります（885頁）。ここでの「挙例」中の一番早期のものは，「＊内地雑居未来之夢（1886）（坪内逍遥）11「お店をあの儘に横領（ワウリャウ）して，自己（うぬ）が物にして踏張らうといふ了見」」です（同頁）。

したがって，1880年7月17日に布告された我が旧刑法（明治13年太政官布告第36号。1882年1月1日から施行（明治14年太政官布告第36号））には，実は「横領」の名の罪は無かったのでした。

（なお，「押領」の「語誌」には，「〔略〕所領を奪う意で中世に多用されたが，対象が土地だけではなく金品に及ぶようになって「横領」へと変化していったものか。」とあります（『日本国語大辞典第二版第2巻』885頁）。すなわち「横領」は，元々は不動産侵奪（刑法235条の2参照）から始まったということでしょうか。）

３　旧刑法393条，395条，397条等

　「横領」の語の確立していなかった当時，「横領」の名の罪は無かったとはいえ，現行刑法252条の罪に対応する罪は，旧刑法第3編「身体財産ニ対スル重罪軽罪」の第2章「財産ニ対スル罪」中第5節「詐欺取財ノ罪及ヒ受寄財物ニ関スル罪」において，次のように規定されていました。

　　第393条　他人ノ動産不動産ヲ冒認シテ販売交換シ又ハ抵当典物ト為シタル者ハ詐欺取財ヲ以テ論ス〔2月以上4年以下の重禁錮に処し，4円以上40円以下の罰金を附加〕

　　　自己ノ不動産ト雖モ已ニ抵当典物ト為シタルヲ欺隠シテ他人ニ売与シ又ハ重子(ね)テ抵当典物ト為シタル者亦同シ

　　第394条　前数条ニ記載シタル罪ヲ犯シタル者ハ6月以上2年以下ノ監視ニ付ス〔「監視」は「主刑ノ終リタル後仍ホ将来ヲ撿束スル為メ警察官吏ヲシテ犯人ノ行状ヲ監視セシムル者」です（旧刑法附則（明治14年太政官布告第67号）21条）。〕

　　第395条　受寄ノ財物借用物又ハ典物其他委託ヲ受ケタル金額物件ヲ費消シタル者ハ1月以上2年以下ノ重禁錮ニ処ス若シ騙取拐帯其他詐欺ノ所為アル者ハ詐欺取財ヲ以テ論ス

　　第396条　自己ノ所有ニ係ルト雖モ官署ヨリ差押ヘタル物件ヲ蔵匿脱漏シタル者ハ1月以上6月以下ノ重禁錮ニ処ス但家資分散ノ際此罪ヲ犯シタル者ハ第388条ノ例ニ照シテ処断ス〔2月以上4年以下ノ重禁錮。なお，家資分散は，非商人のための破産手続です。〕

　　第397条　此節ニ記載シタル罪ヲ犯サントシテ未タ遂ケサル者ハ未遂犯罪ノ例ニ照ラシテ処断ス〔已に遂げたる者の刑に1等又は2等を減ずる〕

　　第398条　此節ニ記載シタル罪ヲ犯シタル者第377条ニ掲ケタル親属〔祖父母，父母，夫妻，子，孫及びその配偶者又は同居の兄弟姉妹〕ニ係ル時ハ其罪ヲ論セス

旧刑法393条の罪が，前記1の物の法律的処分に係る横領罪に対応するようです。しかし，詐欺取財をもって論ずるものとされています。「典物」の「典」は，「質に入れる」の意味ですが（『角川新字源』（123版・1978年）），広義には担保権を設定するということになりましょう。

旧刑法395条前段の罪は，前記1の物の物質的処分に係る横領罪に対応するようです。しかし，後段の「騙取拐帯其他詐欺ノ所為アル者ハ詐欺取材ヲ以テ論ス」るものとされる「騙取拐帯其他詐欺ノ所為」が，前記1の物の事実的処分に係る横領罪に正確に対応するものかどうかは分かりづらいところです。

４　旧刑法393条

（１）1877年司法省案

旧刑法393条は，1877年11月の司法卿への上申案では「第437条　他人ノ動産不動産ヲ冒認シ人ヲ騙瞞シテ販売交換シタル者又ハ抵当典物ト為シタル者ハ詐欺取財ヲ以テ論ス／自己所有ノ不動産ト雖モ已ニ抵当ト為シタルヲ欺隠シテ他人ニ売典〔与〕シ又ハ重ネテ抵当ト為シタル者亦同シ但判決ノ前ニ於テ抵当ノ金額ヲ弁償シタル者ハ其罪ヲ論〔免〕ス」というものでした（『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』（早稲田大学出版部・1977年）2441-2442頁）。

同年8月のフランス語文案では，“437. Est encore coupable d’escroquerie et puni des peines portées à l’article 434 celui qui, à l’aide de manœuvres frauduleuses, a vendu ou cédé à titre onéreux, hypothéqué ou donné en nantissement un immeuble ou un meuble dont il savait n’être pas propriétaire, ou qui, étant propriétaire, a vendu ou hypothéqué un immeuble, en dissimulant, à l’aide de mêmes manœuvres, tout ou partie des hypothèques dont il était grevé./ Le coupable, dans ce dernier cas, sera exempt de peine, s’il a remboursé, avant la condamnation, les créances hypothécaires par lui dissimulées.”となっていました。

“Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet”（何人も自己の有する権利より大きな権利を他者に移転することはできない）原則を前提に，所有権を得られなかった買主，抵当権を取得できなかった抵当権者等を被害者とするものでしょうか。しかし，現在，不動産の二重売買の場合であっても第2の買主が先に登記を備えれば当該買主は所有権者になれますし（民法（明治29年法律第89号）177条），動産の場合には善意無過失の買主に即時取得の保護があります（同法192条）。ここで，1877年当時においては所有権を有さない者を売主とする売買によって買主は所有権を取得できなかったかどうかを検討しておく必要があるようです。

（２）1877年段階における無権利者から物を購入した場合における所有権取得の可否

ア　不動産：物権変動の効力要件としての地券制度及び公証制度

まず，不動産。「明治維新とともに，旧幕時代の土地取引の禁令が解除され（明治五年太政官布告50号），土地の所有と取引の自由が認められるにいたったが，同時に近代的な地租制度を確立するための手段として地券制度が定められた（明治五年大蔵省達25号）。すなわち，土地の売買譲渡があるごとに（後には所有者一般に），府知事県令（後に郡役所に移管さる）が地券（所在・面積・石高・地代金・持主名等を記載）正副2通を作成し，正本は地主に交付し，副本は地券台帳に編綴した。この地券制度のもとでは，地券の交付ないし裏書（府県庁が記入する）が土地所有権移転の効力発生要件とされた（初期には罰則により強制された）。／〔略〕地券制度によっては覆われえない土地の担保権設定や建物に関する物権変動につき，公証制度が採用された（明治6-8年）。その方法は，物権変動に関する証文に戸長が奥書・割印（公簿との）するものであるが，かかる公証制度は後に土地所有権にも拡げられた（明治13年）。なお，右公証は規定上は物権変動の効力発生要件とされたが，実際の運用上は第三者対抗要件とされていた。」ということですので（幾代通『不動産登記法』（有斐閣・1957年）3-4頁），1877年（明治10年）当時には，土地の所有権の移転については地券制度，その他不動産の物権変動については公証制度（奥書割印制度）がいずれも効力発生要件として存在していたということでしょう（「実際の運用上は第三者対抗要件とされていた」というのは，お上の手を煩わすことを厭う人民たる当事者間においては，公証を受けぬまま物権変動があるものとして通用していたということであって，司法省当局の建前は，飽くまでも効力発生要件であるものとしていたのでしょう。）。

未公証の売買の後に当該売主を売主として同一不動産について更に売買がされた場合において当該後からの売買について公証がされたときは，前の売買の買主はそもそも所有権を全然取得しておらず，後の売買の買主は完全な所有権者から有効に所有権を取得したということになります。自分の物を売っただけの売主に，横領罪（現行刑法252条1項）が成立するということはないわけです。他方，公証された売買（したがって，所有権は買主に有効に移転して売主は無権利者となる。）の後に更に当該売主が同一不動産を他の者に対して売るというようなことは，後の売買の買主があらかじめしっかり戸長に確認するお上の制度を弁えた人物である限りは生じない建前のようです。

イ　動産：即時取得（即時時効）未導入

動産については，現行民法192条の案文を審議した1894年5月29日の法典調査会の第16回議事速記録において，同条に係る参照条文は，旧民法証拠編（明治23年法律第28号）144条，フランス民法2279条，ロシア民法317条，イタリア民法707条，スイス債務法205条及びスペイン民法464条が挙げられているだけです（『法典調査会民法議事速記録第6巻』（日本学術振興会・1936年）163丁表裏）。即時時効（旧民法証拠編144条）ないしは即時取得制度は新規の輸入制度であったということでしょうか。1894年5月29日の段階でなお土方寧は即時取得の効果について「私ノ考ヘデハ本条〔民法192条〕ニ所謂色々ノ条件ト云フモノガ具ツテ居ツテ他人ノ物ヲ取得スルトキニハ真ノ所有主即チ自分ヨリ優ツタ権利ヲ持テ居ル人ヨリ外(●)ハ(●)即チ一般ノ人ニ対シテハ所有権ヲ取得シタモノト看做スト云フコトニシテ全ク第三者ノ方ニ取ラナクテハナラヌト思ヒマス」と発言し（下線及び傍点は筆者によるもの），「夫レナラ丸デ削ツテ仕舞ハナケレバ徃カヌ」と梅謙次郎に否定されています（『法典調査会民法議事速記録第6巻』169丁裏-170丁表）。確かに，自らを所有権者であると思う善意の占有者は，結局はその物の真の所有権者からの返還請求に応じなくてはならないとはいえ，その間果実を取得でき（民法189条1項），その責めに帰すべき事由によって占有物を滅失又は損傷させてしまったとしてもその滅失又は損傷によって現に利益を受けている限度において回復者に賠償をすればよいだけである（同法191条）との規定が既にあります。

（３）旧刑法393条起草時の鶴田＝ボワソナアド問答

ところで，旧刑法393条の規定の原型は，司法省において，1876年12月より前の段階で，同省の鶴田皓の提議に基づき，フランスからのお雇い外国人であるボワソナアドによって起草されたものでした。なお，鶴田皓は「同じ肥前出身の大木喬任〔司法卿〕の信頼が厚かったといわれており，また，パリでボワソナアドから刑法などの講義を受け，ヨオロッパ法にも，一応の知見をもっていた」人物です（大久保泰甫『日本近代法の父　ボワソナアド』（岩波文庫・1998年）113頁）。

　鶴田　又爰ニ議定スヘキ一事アリ即二重転売ノ罪之レナリ例ハ甲者ヘ売渡スヘキ契約ヲ為シ其手付金ヲ受ケ取タル上又乙者ヘ売渡シ其代価ノ金額ヲ欺キ取タルノ類ヲ云フ之レハ矢張詐偽取財ヲ以テ論セサルヲ得ス

　Boissonade　其二重転売ハ固ヨリ詐偽取財ヲ以テ論セサルヲ得ス即第3条〔旧刑法390条の詐欺取財の罪の原型規定〕ノ「其他偽計ヲ用ヒテ金額物件云々」ノ内ニ含畜(ママ)スヘキ積ナリ

　鶴　然シ二重転売ヲ以テ第3条ノ〔「〕其他偽計ヲ用ヒテ金額物件云々」ノ内ニ含畜セシメントスルハ少シ無理ナリ故ニ此二重転売ノ詐偽取財ヲ以テ論スヘキ主意ハ別ニ1条ヲ以テ特書センコトヲ要ス

　　此時教師ヨリ加条ノ粗案ヲ出ス

B　然ラハ別ニ左ノ主意ヲ以テ1条ヲ加フヘシ

　　第　条　故意ヲ以テ己レニ属セサル動産ヲ要償ノ契約ヲ以テ譲シ又ハ典物ト為シタル事ヲ欺隠シテ売リ又ハ他ヘ書入ト為シタル者ハ詐偽取財ヲ以テ論ス

〔筆者註：「徳川時代に諸道具または品物の書入(〇〇)と称せしもの」は，質ならざる「動産抵当」のことです（中田薫『徳川時代の文学に見えたる私法』（岩波文庫・1984年）24頁）。〕

　鶴　此条ヘ動産(〇〇)云々ト記シテ不動産ヲ記セサルハ差〔蓋〕シ不動産ニハ二重転売スルコトナシトスルナラン

　　然シ例ハ甲ノ狭小ナル地ヲ売ランカ為メ乙ノ広大ナル地ヲ人ニ示シ其広大ナル地ノ価額ヲ受取ルノ類ナキニアラス

　　最モ仏国ニテハ不動産ノ売買ハイボ(ポ)テーキ役所ニ於テ登記スヘキ規則アルニ付詐偽シテ売買スルコトナキ筈ナレ𪜈(トモ)日本ニテハ未タ〔「〕イボテーキ」役所ノ規則モ十分ナラス故ニ或ヒハ区戸長ト犯人ト私和シテ詐偽スルコトナキニモアラス故ニ日本ニテハ此条ヘ不動産(〇〇〇)ノ字ヲモ掲ケ置カンコトヲ要ス

　　〔筆者註：フランスの「イポテーク役所」（bureau des hypothèques）に関しては，「民法177条とフランス1855年3月23日法」記事を御参照ください（http://donttreadonme.blog.jp/archives/1068990781.html）。〕

　B　仏国ニテハ不動産ノ売買ニ付テ詐偽スル者ナキ筈ナリ若シ之ヲ詐偽スル者アリタル時ハ民事上ニ於テ損害ノ償ヲ求ムル而已ナリ何トナレハ地面家屋等ノ不動産ハ他ヘ転輾セス何時迠モ其形迹ノ現在スル故ニ仮令一旦詐偽セラルヽトモ再ヒ其詐偽ヲ見出シ易キモノナレハナリ

　　〔筆者註：これは，不動産取引についての詐欺は，どうせいつかは発覚するのであえて行う者はいないだろう，という趣旨でしょうか。〕

　　然ルニ動産ハ他ヘ転輾シ竟ニ其形迹ヲ現在セサルニ至ル故ニ一旦詐偽セラレタル以上ハ到底其損害ヲ受クルヲ免レス仍テ動産ノ二重転売ハ詐偽取財ヲ以テ論スヘキナレ𪜈(トモ)不動産ハ之ヲ罪ト為スニ及ハサルヘシト思考ス

　　〔筆者註：ここでのボワソナアド発言の趣旨は分かりにくいところですが，実は旧刑法393条の罪は，第1買主に対する横領の罪と第2買主に対する詐欺の罪との観念的競合であるものと考えられていたところでした。すなわち，鶴田皓が理解するところ「一体此前段ノ己レニ属セサル動産不動産ヲ要償契約ヲ以テ附与シ云々」ハ盗罪ト詐偽取財ト2罪ノ性質ヲ含畜スルニ似タリ何トナレハ其他人ニ属スル動産不動産ヲ己レノ所有物同様私ニ販売シ又ハ典物ト為ス点ヨリ論スレハ盗罪ノ性質ナリ又之ヲ己レノ所有物ナリト云ヒ他人ヲ欺キ販売又ハ典物ト為シテ利益ヲ得ル点ヨリ論スレハ詐偽取財ノ性質ナレハナリ」であって，同人が更に「然ルニ之ヲ詐偽取財ニ引付テ論スルハ盗罪ト詐偽取財トノ2罪倶発ト為シ其一ノ重キニ従テ処断スル主意ナリヤ」とボワソナアドに問うたところ，ボワソナアドは「然リ道理上ヨリ論スレハ固ヨリ貴説ノ如クナレ𪜈(トモ)其詐偽取財ノ成立タル以上ハ其以前ノ所為ハ之ヲ総テ1罪ヲ犯ス為メ数多ノ刑名ニ触レタル者ト見做サルヽ(ママ)ヲ得ス」と回答しています（『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』2488-2489頁）。このボワソナアド回答は，牽連犯規定（現行刑法54条1項後段。旧刑法には牽連犯規定はありませんでした。牽連犯規定に関しては，江藤隆之「牽連犯の来歴――その3つの謎を解く――」桃山法学33号（2020年）41頁以下が興味深いですね。）の先駆となるべき思考を示すものでもありましょう（また，『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』2532頁では，旧刑法395条の前身条文案について「此蔵匿拐帯シタル物品ヲ以テ他人ヘ売却シテ利ヲ得タル時ハ前条〔旧刑法393条の前身条文案〕ノ詐偽取財ヲ以テ論スヘキナラン」との鶴田の問いに対してボワソナアドは「然リ此背信ノ罪〔旧刑法395条の前身条文案〕ハ蔵匿拐帯消費シタル而已ヲ以テ本罪ト為ス」と述べています。）。なお，動産の二重売買問題については，フランスにおいてはナポレオンの民法典1141条によって解決が与えられていたので，当該解決に慣れていたであろうボワソナアドにとっては，“Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet”原則が貫徹する場合における当該問題を改めて考えることには当初戸惑いがあったかもしれません。ナポレオンの民法典1141条はいわく，“Si la chose qu’on s’est obligé de donner ou de livrer à deux personnes successivement, est purement mobilière, celle des deux qui en a été mise en possession réelle est préférée et en demeure propriétaire, encore que son titre soit postérieur en date, pourvu toutefois que la possession soit de bonne foi.”（2の相手方に順次与え又は引き渡されるべく義務付けられた物が純粋な動産の性質を有する場合においては，当該両者中先に現実の占有を得た者が，その権原の日付が劣後するものであっても，優先され，かつ，その所有者となる。ただし，当該占有が善意によるものであるときに限る。）と（我が旧民法財産編（明治23年法律第28号）346条も「所有者カ1箇ノ有体動産ヲ2箇ノ合意ヲ以テ各別ニ2人ニ与ヘタルトキハ其2人中現ニ占有スル者ハ証書ノ日附ハ後ナリトモ其所有者タリ但其者カ自己ノ合意ヲ為ス当時ニ於テ前ノ合意ヲ知ラス且前ノ合意ヲ為シタル者ノ財産ヲ管理スル責任ナキコトヲ要ス／此規則ハ無記名証券ニ之ヲ適用ス」と規定しています。）。〕

　鶴　然ラハ不動産ヲ区戸長ト私和シテ二重転売又ハ二重ノ抵当ト為シタル時ハ其区戸長而已ヲ罰シ其本人ハ罰セサルヤ

　B　然リ其本人ヘ対シテハ民事上ニ於テ損害ノ償ヲ求ムル而已ナリ

　鶴　然シ日本ニテハ未タ「イホテーキ」ノ規則十分ナラサル故ニ不動産ニテモ或ハ之ヲ二重転売又ハ二重抵当ト為ス者ナキヲ保シ難シ故ニ右加条ノ粗案中ヘ不動産(〇〇〇)ノ字ヲ掲ケ置カンコトヲ要ス

　B　然ラハ先ツ貴説ノ如ク不動産(〇〇〇)ノ字ヲ之レニ掲ケ置クヘシ但他日「イボテーキ」ノ規則十分ニ確シタル時ハ全ク不用ニ属スヘシ即右加条ノ粗案ヲ左ノ如ク改ムヘシ

　　第　条　故意ヲ以テ己レニ属セサル動産不動産ヲ要償ノ契約ヲ以テ譲与シ又ハ不動産ヲ書入ト為シ又ハ動産ヲ典物ト為シ又ハ所有者已ニ其不動産ヲ書入ト為シタル事ヲ欺隠シテ他人ヘ売渡シ又ハ他人ヘ書入ト為シタル者ハ詐偽取財ヲ以テ論シ前同刑ニ処ス

　鶴　右ノ主意ニテ別ニ1条ヲ置クハ最モ余カ説ニ適スル者トス

　B　右ノ主意ニ付テ再考スルニ〔「〕不動産云々」ノ事ヲ掲ケ置クハ至極良法ナリ

　　仏国ニテモ「イボテーキ」ノ規則アル故ニ必ス登記役所ヘ徃テ其真偽ヲ検閲スレハ二重転売等ノ害ヲ受クルコトナキ筈ナレ𪜈(トモ)若シ其本人ノ辞ヲ信シ之ヲ検閲セサル時ハ其害ヲ受クルコトナシトハ保シ難キ恐レアレハナリ

　鶴　然ラハ不動産ノ二重転売ハ仏国ニテハ民事ノ償ト為ス而已ナレ𪜈(トモ)日本ニテハ之ヲ刑事ニ論スルヲ適当ト為スノ貴説ナリ

　B　然リ

　　　（『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』2475-2477頁）

（４）ボワソナアド解説

　1877年11月上申案437条における「他人ノ動産不動産ヲ冒認シ人ヲ騙瞞シテ販売交換シタル者又ハ抵当典物ト為シタル者」及び「自己所有ノ不動産ト雖モ已ニ抵当ト為シタルヲ欺隠シテ他人ニ売与シ又ハ重ネテ抵当ト為シタル者」の意味に関しては，後年ボワソナアドが解説を書いています（ただし，フランス語文は“celui qui, à l’aide de manœuvres frauduleuses, a frauduleusement vendu ou cédé à titre onéreux, hypothéqué ou donné en nantissement, un immeuble ou un meuble dont il savait n’être pas propriétaire, ou qui, étant propriétaire, a vendu ou hypothéqué un immeuble, consenti une aliénation, une hypothèque ou un droit réel quelconque sur ledit bien, en dissimulant, à l’aide de mêmes manœuvres frauduleusement, tout ou partie des hypothèques autres droits réel dont il était grevé.”（自己がその所有者ではないことを知っている不動産若しくは動産を欺罔行為に基づき売り，有償で譲渡し，それに抵当権を設定し，若しくは担保として供与する者又は，それが負担する他の物権の存在の全部若しくは一部を欺罔行為に基づき隠蔽して，当該物件に係る譲渡，抵当権設定又はその他の物権の設定の合意をするその所有者である者（新434条3号）。））となっていて，1877年8月のものとは若干の相違があります（Gve. Boissonade, Projet Révisé de Code Pénal pour L’Empire du Japon accompagné d’un Commentaire; Tokio, 1886: p.1146）。）。

　　　恐らくフランスでは，ここで詐欺（escroquerie）の第3類型として規定された欺罔行為（fraude）を罰することは難しいであろう。当該行為は，同国ではローマ起源の転売(ステ)詐欺(リョナ)（stellionat）という名で呼ばれている。しかし，ステリョナは，損害賠償だけを生じさせる私法上の犯罪としてのみ認識されている（フランス民法2059条，2066条及び2136条参照）。（b）

　　　　　（b）ステリョナ行為者に対する唯一の厳格な取扱いは，損害賠償を保証させるための身体拘束であった（前掲各条参照）。しかしそれは，私法事項に係る身体拘束の一般的廃止の一環として，1867年7月22日法により消滅した。

しかし，譲渡人が当該権利を有していることに係るここで規定されている欺瞞行為（tromperie）が，虚言的歪曲（altérations mensongères）のみにとどまらず，当該権利が存在するものと誤信させる欺罔工作又は姦策に基づくもの（appuyée de manœuvres frauduleuses ou d’artifices）であるときには，フランス刑法405条によって罰せられる詐欺をそこに見ることが可能であり，かつ，必要でもあることになるものと筆者には思われる。

ともあれ，この日本法案に当該困難はないであろう。先行し，かつ，当該権利と両立しない物権のために当該法律行為が約束の効果を生じない場合に係る，有償であり，主従各様であるところの物権の多様な在り方に対応できるように努力がされたところである〔筆者註：1877年6-8月段階においてボワソナアドは「後来ハ動産ヲ抵当ト為ス法ハ廃セサル可カラス」と主張していましたが（『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』2525頁），当該主張は撤回されたもののように思われます。〕。2度繰り返される「欺罔行為に基づき（frauduleusement）」の語の使用は，誤りや見落としであるものを処罰から免れさせるために十分である。しかし，法はここで精確に語の本来の意味での工作又は姦策の存在を求めることはしていない。目的物を，彼の物であるもの又は設定される権利と両立しない物権を負担するものではないものとして提示することで十分である。そして，当該法律行為は有償であるものと想定され，必然的に対価の約定又は受領があるのであるから，姦策性は十分なのである。

　　（Boissonade, pp.1155-1156）

　人の悪いすれっからしのフランス人の国ではステリョナ程度では不可罰とする伝統があるので二重売買について詐欺の成立を認めることは難しいが，他人は皆自分のために善意をもって献身奉仕してくれるものと図々しく信じている素直な心の日本人の国では，どしどし無慈悲に処罰しても問題はなかろう，ということでしょうか。

（５）ステリョナ

　なお，1804年のナポレオンの民法典2059条は，次のとおりでした。

2059.

La contrainte par corps a lieu, en matière civile, pour le stellionat.

Il y a stellionat,

Lorsqu’on vend ou qu’on hypothèque un immeuble dont on sait n’être pas propriétaire;

Lorsqu’on présente comme libres des biens hypothéqués, ou que l’on déclare des hypothèques moindres que celles dont ces biens sont chargés.

　　第2059条　私法事項に係る身体拘束は，転売(ステ)詐欺(リョナ)について行われる。

　　　　次の場合には，ステリョナがあるものとする。

　　　　自分が所有者ではないものと知っている不動産を売り，又はそれに抵当権を設定する場合

　　　　抵当権を負担する物件を当該負担のないものとして提示し，又は当該物件が負担するものよりも少ないものとして抵当権を申告する場合

　ステリョナが動産については認められないのは，同法1141条があるからでしょう。目的動産に係る現実の占有の取得と代金の支払との同時履行関係が維持される限り，当該目的物の所有権を取得できなかった買主も，当該代金についての損害を被ることはないわけです。当該動産の所有権を実際に取得していれば代金額を超えて得べかりしものであった利益に係る損害の問題は残るのでしょうが，その賠償を確保するために売主の身体を拘束するまでの必要はない，というわけだったのでしょう。しかしてそうであれば，いわんや詐欺罪横領罪の成立においてをや，ということになっていたものと思われます。

５　旧刑法395条

（１）1877年司法省案及びナポレオンの刑法典408条

　旧刑法395条の前身規定を1877年11月の司法卿宛て上申案及び同年8月のフランス語案について見ると，次のとおりでした。

　　第438条　賃借恩借ノ物品又ハ典物受寄品其他委託ヲ受タル金額物品ヲ蔵匿拐帯シ若クハ費消シタル者ハ背信ノ罪ト為シ1月以上1年以下ノ重禁錮2円以上20円以下ノ罰金ニ処ス

　　　若シ水火震災其他非常ノ変ニ際シ委託ヲ受ケタル物品ニ係ル時ハ1等ヲ加フ

　　　（『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』2442頁）

438. Est coupable d’abus de confiance et puni d’un emprisonnement avec travail de 1 mois à 1 an et d’une amende de 2 à 20 yens, celui qui a frauduleusement détourné, dissimulé ou dissipé des sommes, valeurs ou effet mobiliers quelconques qui lui avaient été confiés à titre de louage, de dépôt, de mandat, de gage ou de prêt à usage.

La peine sera augmentée d’un degré, en cas de dépôt confié pendant un incendie, une inondation ou une des autres calamités prévues à l’article 412.

　また，1810年のナポレオンの刑法典408条1項は次のとおりでした。なお，下線が付されているのは，1832年法及び1863年法による追加（cf. Boissonade, p.1159）の部分です。

ARTICLE 408.

Quiconque aura détourné ou dissipé, au préjudice du propriétaire, possesseur ou détenteur, des effets, deniers, marchandises, billets, quittances ou tous autres écrits contenant ou opérant obligation ou décharge, qui ne lui auraient été remis qu'à titre de louage, de dépôt, de mandate, de nantissement, de prêt à usage, ou pour un travail salarié ou non salarié, à la charge de les rendre ou représenter, ou d'en faire un usage ou un emploi déterminé, sera puni des peines portées dans l'article 406.

　　（専ら賃貸借，寄託，委任，担保の受領，使用貸借により，又は有償若しくは無償の仕事のために，返還若しくは再提出をし，又は決められた使用若しくは用途に用いる条件で預かった財産，金銭，商品，手形，受取証書又は義務若しくは弁済をその内容若しくは効果とする書面を，その所有者，占有者又は所持者の利益に反して脱漏又は費消した（aura détourné ou dissipé）者は，第406条に規定する刑に処せられる。）

　ここでいう第406条の刑とは，2月以上2年以下の重禁錮及び被害者に対する返還額と損害賠償額との合計額の4分の1を超えない25フラン以上の罰金並びに場合によっては停止公権でした。

（２）「脱漏」又は「拐帯」（détourner），「蔵匿」（dissimuler）及び「費消」（dissiper）の語義穿鑿

　フランス語の“détourner”の訳語は，我が旧刑法の立案過程において，「脱漏」から「拐帯」に改められています。鶴田皓によれば「元来蔵匿(〇〇)ト脱漏(〇〇)ト畢竟一事ナリ故ニ脱漏(〇〇)ノ字ヲ省キ之ニ換フルニ拐帯(〇〇)ノ字ヲ以テ塡スヘシ」ということでした（『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』2506頁）。「拐帯」とは「①人をかどわかして売る。②人の財物を持ちにげする。」との意味です（『角川新字源』）。「蔵匿(〇〇)ト脱漏(〇〇)ト畢竟一事」と鶴田は言いますが，「脱漏」がそこに含まれるという「蔵匿」こと“dissimuler”は，むしろナポレオンの刑法典408条の構成要件に含まれてはいなかったのでした。

Le Nouveau Petit Robert (1993)によれば，“détourner”は，「方向を変える（changer la direction de (qqch.)）」，「流れを変える（changer le cours de）」，「逸走させる（écarter (qqch) du chemin à suivre）」というような意味ですが，法律用語としては「（所有者から託された物件を）当該所有者に回復することが不可能となる状態に（dans l’impossibilité de restituer）自らを故意に置くこと。それのために定められたものとは異なる使用をし，又は用途に用いること。」ということになるようです。同辞書はまた“restituer”は「（不法又は違法（illégalement ou injustement）にある人から得た物を）その人に返還すること」であるとしていますから，「背信ノ罪ハ盗罪ト同シク一旦其所有主ヲ害スル意ニ出テ蔵匿脱漏スルトモ其所有主ノ覚知セサル内ニ悔悟シテ先キニ蔵匿脱漏シタル金額物件ヲ旧ノ如ク償ヒ置ケハ其先キ蔵匿脱漏シタル罪ハ免スヘキ者トス」というボワソナアドの発言が想起されるところです（『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』2491頁。同所で続けてボワソナアドは「故ニ日本文ニハ損害ヲ為シタル者云々」ニ作ルヘシ」と付言しています。）。

更に同じLe Nouveau Petit Robertで“dissiper”を見ると，これは，「散逸させる（anéantir en dispersant）」とか「浪費・蕩尽する（dépenser sans compter --- détruire ou aliéner）」ということのようです。

“dissimuler”は「隠す」ということでよいのでしょう。

（３）未遂処罰規定：旧刑法397条

ア　詐欺取財ノ罪と受寄財物ニ関スル罪との鎹(かすがい)

　旧刑法397条は，旧刑法第3編第2章第5節が「詐欺取財ノ罪及ヒ受寄財物ニ関スル罪」との一つの節であって，「詐欺取財ノ罪」の節と「受寄財物ニ関スル罪」の節との二つの節に分離されなかった原因となった規定です。

それまでの「倒産詐偽取財背信ノ罪」の節（『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』2493頁）を「倒産。詐偽取財。背信ノ罪ヲ3節ニ分ケ」ることになり（同2513頁），1877年6月中には「第3節　倒産ノ罪」（同2514頁），「第4節　詐欺取財ノ罪」（同2518頁）及び「第5節　背信ノ罪」（同2530頁）の3節分立案が出来たのですが，未遂犯処罰規定は背信ノ罪の節にはあっても（同2531頁），詐欺取財ノ罪の節にはなかったのでした（同2518-2519頁）。鶴田はその不均衡を指摘して問題視し，詐欺取財は契約成立をもって既遂となると主張するボワソナアドとの妥協の結果，「詐欺取財ノ罪」の節と「背信ノ罪」の節とは再び一つにまとめられることになったのでした。

　　鶴田皓　〔略〕未遂犯罪ノ刑ニ照シ云々ノ法ハ詐偽取財ニ置カサルニ付背信ノ罪ニモ置カスシテ相当ナラン元来詐偽取財ニハ或ヒハ「タンタチーフ」ト為スヘキ場合ナキニアラサルヘシ例ハ甲者ヨリ砂糖ヲ売リ渡ス契約ヲ為シ而シテ乙者ニテ現ニ之ヲ受取ラントスル時其砂糖ノ内ヘ土砂ヲ混和シアル見顕シタルノ類之ナリ

　　ボワソナアド　然シ甲者ニテニ契約ヲ為シ而シテ乙者ヨリ砂糖ノ代価ヲ受取タレハ即詐偽取財ノ本罪ト為スヘシ

　　鶴　然シ甲者ニテ乙者ヨリ其砂糖ノ代価ヲ受取ラサル以前ナレハ仮令契約ヲ為ストモ詐偽取財ノ本罪トハ為シ難シ即其タンタチーフト為スヘキナラン

　　B　然シ其已ニ契約ヲ為シタル以上ハ代価ヲ受取ルト否トニ拘ハラス詐偽取財ノ本罪ト為シテ相当ナリ

　　鶴　然シ其代価ヲ受取ラサル以前ハ詐偽取財ノ取財ト云フ本義ニ適セス故ニタンタチーフト為スヘシ

　　　　　此時教師ニテハ右契約ヲ為ス以上ハ詐偽取財ノ本罪ト為スヘキ説ヲ反復主張ス

　　鶴　右ノ計(ママ)論ハ暫ク置キ詐偽取財背信ノ罪ニ此条ノ如ク未遂犯罪ヲ罰スル法ヲ置クヘキカ否サルカヲ決議センコトヲ要ス

　　　尤支那律ニハ詐偽シテ未タ財ヲ得サルノ明文アリ之レハ即〔「〕タンタチーフ」ヲ罰スル法ナリ

　　　然シ契約而已ニテ詐偽取財ノ本罪ト為スナレハ詐偽取財ニハタンタチーフト為スヘキ場合ナカルヘシ

　　　然シ実際ニテハ詐偽取財ニハタンタチーフト為スヘキ場合ナキニアラス却テ背信ノ罪ニハタンタチーフト為スヘキ場合ナカルヘシ

　　B　然ラハ此条ハ依然存シ置キ而シテ背信ノ罪ヲ詐偽取財ニ併1節中ニ置クヘシ

　　鶴　然リ之レヲ1節中ニ置キ而シテ此条ヲ詐偽取財ト背信ノ罪トニ係ラシムル様ニ為スヘシ

　　B　然リ

　　　　（『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』2539-2540頁）

イ　後日のボワソナアド解説

鶴田は背信ノ罪に係る「蔵匿拐帯シ若クハ費消」行為には「タンタチーフ（未遂行為）ト為スヘキ場合ナカルヘシ」と解していましたが，ボワソナアドはそうは思ってはいないところでした。すなわち後日にいわく，「通常の背信ノ罪においては，この〔実行の着手と既遂との〕分別は〔詐欺取財の場合よりも〕識別することがより難しい」が，「受託者が委託を受けた物の脱漏（détourner），蔵匿（dissimuler）又は損傷（détérioer）を始めたときには，更に背信の罪の未遂の成立を観念することができる。船長の不正の場合には，進むべき航路から正当な理由なしに既に逸れたときを捉えれば，未遂の成立は極めて明瞭であり得る。」と（Boissonade, pp.1173-1174）。これは前記1の物の事実的又は物質的処分の場合に係るものですね。

他方，詐欺取財の既遂の時期については，ボワソナアドは鶴田説に譲歩したようであって，「欺罔工作をされて財物を引き渡すべき意思形成に至った者が，当該引渡しを実行する前に危険を警告されたとき，又は少なくとも引渡しを始めただけであるときには，詐欺取財の未遂の成立がある」ものと述べています（Boissonade, p.1173）。

なお，ボワソナアドは，フランス刑法においては背信の罪（当時の第400条3項（「被差押者であって，差押えを受け，かつ，同人に保管を命ぜられた物件を破壊し，若しくは脱漏し，又は破壊若しくは脱漏しようとしたものは，第406条に規定する刑に処せられる。」）の罪を除く。）に未遂処罰規定はないと述べつつ（Boissonade, p.1173），ナポレオンの刑法典408条の違反者に科される罰金の額が「被害者に対する返還額と損害賠償額との合計額の4分の1を超えない25フラン以上の罰金」であることによる同条に係る未遂処罰の困難性を指摘しています。「というのは，未遂が成立しただけである場合，返還債務又は損害賠償債務が生ずることは稀だからである。」と（Boissonade, p.1173 (m)。ただし，1810年の法典にその後加えられた上記当時のフランス刑法400条3項の未遂処罰規定は，そのことに頓着しなかったようです。）。我が旧民法395条の罰則はこのような不都合をもたらす価額比例（ad valorem）方式ではありませんでした。

（４）条文解釈

蔵匿拐帯をも構成要件に含む1877年11月の司法卿への上申案438条1項とは異なり，旧刑法395条前段は，費消のみが問題とされています。また，同条後段は読みづらい。

ア　後段の解釈

（ア）ボワソナアド説

旧刑法395条後段を先に論ずれは，当該部分は，ボワソナアドによれば，「騙取，拐帯其他詐欺ノ所為」とは読まずに，「騙取拐帯」と四文字熟語にして，「騙取拐帯その他の詐欺の所為」と読むべきものとされるようです。当該部分の趣旨をボワソナアドは“Les peines de l’escroquerie seront prononcées dans tous les cas où la détention précaire aurait été obtenue par des manœuvres frauduleuses avec intention d’en détourner ou d’en détruire l’objet ultérieurement”（それによってその後当該物件を脱漏し，又は損壊する意図を伴う欺罔工作によって仮の所持が取得された全ての場合においては，詐欺取財の罪の刑が宣告される。）と解していたところです（Boissonade, pp.1148-1149）。この場合，「当該欺罔工作の時に，その後の脱漏の意思が既に存在していなければならない」ことに注意しなければなりません（Boissonade, p.1164）。

「拡張を要さずに法の正常な解釈によってこの刑〔詐欺取財の刑〕の適用に至るべきことについては疑いがない。しかしながら，法自身がそのことを明らかにしている方がよりよいのである。」ということですから（Boissonade, p.1164），為念規定です。

（イ）高木豊三説

しかし，高木豊三🎴（弄花事件時（1892年）は大審院判事）は旧刑法395条後段について「是レ亦他人ノ信任委託スル所ニシテ自己ノ手中ニ在ル物件ニ係ルト雖モ騙取拐帯其他詐欺ノ所為アル以上ハ即チ詐欺取財ト異ナル無シ」と説いており（高木豊三『刑法義解第7巻』（時習社＝博聞社・1881年）1034頁），信任委託を受けて占有している物について更に騙取拐帯其他詐欺ノ所為がされた場合に係る規定であるものと解していたようであります。

（ウ）磯部四郎説

磯部四郎🎴（弄花事件時は大審院検事）は，大体ボワソナアド説のようですが，「騙取拐帯」四文字熟語説を採らず，「騙取，拐帯，其他詐欺ノ所為」と読んで，旧刑法395条後段は「拐帯」に係る特別規定であるものだとするようです。

　又詐(マ)偽(マ)拐帯其他詐偽(ママ)ノ所為アル者ハ詐偽取財ヲ以テ論ストハ本条後段ノ明示スル所ナリ「詐偽ノ所為」トハ信用ヲ置カシムルカ為メ欺罔手段ヲ施シ遂ニ寄託ヲ為サシメテ之ヲ費消シタル所為等ヲ云フニ外ナラスシテ是等ハ当然詐偽罪ヲ構成シ特ニ明文ヲ掲クルノ必要ナキカ如シ〔筆者註：以上はボワソナアドの説く為念規定説と同旨です。〕然レ𪜈(トモ)単純ノ詐偽トハ自ラ異ナル所アルノミナラス拐帯ノ如キハ全ク其性質ヲ異ニセリ「拐帯」トハ例ヘハ土方人足ニ鋤鍬等ヲ交付シテ土工ヲ為サシメタルノ際之ヲ持去テ費消シタル所為等ヲ云フ此所為ハ純然タル詐偽ト云フヲ得ス何トナレハ工事ノ為メ被害者ヨリ交付シタルモノニシテ犯者自ラ進ンテ之ヲ取リタルニハアラサレハナリ是特ニ「詐偽取財ヲ以テ論ス」トノ明文ヲ要シタル所以ナリ

　（磯部四郎『増補改正刑法講義下巻』（八尾書店・1893年）1034-1035頁）

　「持去テ費消シタル所為等」である「拐帯」は，同条前段の通常の「費消」よりも重く詐欺取財ノ罪の刑をもって罰するのだ，ということのようですが，果たしてこの重罰化を正当化するほどの相違が存在するものかどうか，悩ましいところです。

（エ）当局の説＝高木説

　しかしながら，御当局は高木🎴説を採ったものでしょう。

1901年段階の法典調査会は，旧刑法395条について「現行法ハ又受寄財物ヲ費消スルカ又ハ騙取，拐帯等ノ行為ヲ為スニ非サレハ罪ト為ササルヲ以テ」，「修正案ハ改メテ費消又ハ拐帯等ノ行為ニ至ラストモ既ニ横領ノ行為アリタル場合ニハ之ヲ罪ト為シ」という認識を示しています（法典調査会編纂『刑法改正案理由書　附刑法改正要旨』（上田書店・1901年）225頁）。

イ　高木説に基づく条文全体の解釈

御当局の見解が上記ア（エ）のとおりであれば，高木🎴説的に旧刑法395条を解釈すべきことになります。

（ア）体系論

高木🎴によれば「此条ハ人ノ信任シテ寄託又ハ占有又ハ使用セシメタル物件ヲ擅ニ費消シ及ヒ騙取拐帯其他詐欺ノ所為ヲ以テ財ヲ取ル者ノ罪ヲ定ムルナリ」ということですから（高木1032頁。下線は筆者によるもの），旧刑法395条は，太政官刑法草案審査局での修正を経て（1879年6月25日付けで柳原前光刑法草案審査総裁から三条実美太政大臣に上申された「刑法審査修正案」において，旧刑法395条は既に最終的な形になっていました。また，同条は「旧律所謂費用受寄財産ニ類スル所為ヲ総称スル」ものだとされていますから（高木1025頁），その間新律綱領＝改定律例的思考による修正があったものかもしれません。明治三年十二月二十日（1871年2月9日）頒布の新律綱領の賊盗律には監守自盗ということで「凡監(アラタ)臨(メヤク)。主(アヅカ)守(リヤク)。自ラ監守スル所ノ。財物ヲ盗ム者ハ。主従ヲ分タス。贓ヲ併セテ。罪ヲ論シ。窃盗ニ。2等ヲ加フ。」云々（以下「1両以下。杖70」から「200両以上。絞」までの刑が掲げられています。）とありました。），もはやボワソナード的に背信の罪（abus de confiance）一本であるものではなく，費消の罪と取財（拐帯等）の罪との二本立てとされた上で，後者は同じ取財の罪として詐欺取財をもって論ずることとされた，ということでしょう。

毀棄罪と領得財との関係が想起されるところ，それでは背信の罪はどこへ行ったのかといえば，旧刑法395条を含む節の節名はもはや「詐欺取財及ヒ背信ノ罪」ではなく，「詐欺取財ノ罪及ヒ受寄財物ニ関スル罪」となっています（下線は筆者によるもの。なお，「刑法審査修正案」での節名は「詐欺取財及ヒ受寄財物ニ関スル罪」でした。）。受寄財物に係る背信の罪ではなく，受寄財物に係る費消及び取財の罪ということであるように思われます（ただし，ナポレオンの刑法典においては，第3編第2章の財産に対する罪は盗罪（vols），破産，詐欺取財及びその他の欺罔行為に関する罪（banqueroutes, escroqueries et autres espèces de fraude）並びに損壊傷害に関する罪（destructions, dégradations, dommages）の三つの節に分類されていますが，背信の罪は第2節に属し，盗罪にも損壊傷害の罪にも分類されていません。）。1877年11月の司法卿宛て上申案438条1項にあった「蔵匿」が旧刑法395条では落ちているのは，拐帯とは異なり蔵匿ではいまだ取財性がないから，ということなのでしょう。（なお，ボワソナアドは，「脱漏隠匿」は「盗取」よりも広い概念（「一体盗取スル而已ニアラス」）であると考えていたようです（『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』2469頁）。）

（イ）「費消」論

旧刑法395条の「費消」については，「費消(○○)シタル(○○○)トハ費用消耗ノ義ニシテ必スシモ全部ノ費消ヲ云フニ非ス」とされています（高木1033頁。下線は筆者によるもの）。ここでの「費用」は，「①ついえ。入費。」の意味（『角川新字源』）ではなく，「②つかう。消費。」（同）のうちの「消費」の意味でしょう（少なくとも司法省案の元となったフランス語は“dissiper”です。）。

しかし，我が国刑事法実務界の一部では，ボワソナアド刑法学の影響が抜きがたく残っていたのではないでしょうか。磯部四郎🎴は，旧刑法395条の「費消」について「脱漏（détourner），蔵匿（dissimuler）又ハ費消（dissiper）」的解釈を維持しています。

　「費消」トハ必シモ減尽ニ帰セシメタルノミヲ云フニアラス所有者ヨリ返還ヲ促サレテ之ヲ返還セス又ハ返還スルコト能ハサルニ至ラシメタルヲ以テ足レリトス代替物タル米穀ノ如キハ之ヲ食シ尽スコトヲ得ヘシト雖モ金属製ノ特定物ノ如キハ決シテ其躰ヲ消滅ニ帰セシムルコトヲ得ヘキモノニアラス加害者ノ手裏ニ存セスト雖モ必ス何レノ処分(ママ)ニカ存在スルコトヲ想像スヘシ故ニ費消ハ返還セス又ハ返還スルコト能ハサルニ至ラシメタルノ謂ヒタルニ外ナラス故ニ又蔵匿脱漏シタルトキト雖モ返還セサルニ至テハ費消ヲ以テ論セサルヘカラス背信ノ責メハ之ヲ自己ノ手裡ニ蔵匿シテ返還セサルト他人ノ手裡ニ帰セシメテ返還セサルトニ因テ消長スヘキモノニアラス唯タ返還セサルヲ以テ背信ノ所為トセサルヘカラス或ル論者ハ物躰ヲ消滅ニ帰セシメタルニアラサレハ費消ト云フヲ得スト云フト雖モ是レ特ニ代替物ノ場合ニ就テ云フヘキノミ特定物ニ関シテハ不通ノ説タルヲ免レス

　（磯部1032頁）

　磯部🎴は，現行刑法の政府提出法案が第23回帝国議会で協賛せられた際の衆議院刑法改正案委員長です。



ボワソナアド来日から150年（法政大学Boissonade Tower）

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１　現行刑法38条

（１）新旧の文言

　1995年5月12日に公布された刑法の一部を改正する法律（平成7年法律第91号）が施行された同年6月1日（同法附則1条）から，刑法（明治40年法律第45号）38条は次のようになっています。

　　（故意）

　　第38条　罪を犯す意思がない行為は，罰しない。ただし，法律に特別の規定がある場合は，この限りでない。

　　2　重い罪に当たるべき行為をしたのに，行為の時にその重い罪に当たることとなる事実を知らなかった者は，その重い罪によって処断することはできない。

　　3　法律を知らなかったとしても，そのことによって，罪を犯す意思がなかったとすることはできない。ただし，情状により，その刑を減軽することができる。

1995年5月31日以前の刑法38条の文言は次のとおり。なお，現行刑法の施行日は，その別冊ではない部分の第2項に基づく明治41年勅令第163号により，1908年10月1日です。

　　第38条　罪ヲ犯ス意ナキ行為ハ之ヲ罰セス但法律ニ特別ノ規定アル場合ハ此限ニ在ラス

　　　罪本重カル可クシテ犯ストキ知ラサル者ハ其重キニ従テ処断スルコトヲ得ス

　　　法律ヲ知ラサルヲ以テ罪ヲ犯ス意ナシト為スコトヲ得ス但情状ニ因リ其刑ヲ減軽スルコトヲ得

（２）第２項：抽象的事実の錯誤

刑法旧38条2項など甚だ古風で，どう読んでよいものか，いささか困惑します。「つみもとおもかるべくして」云々と訓ずるとのことでした。

また，刑法38条2項は，抽象的事実の錯誤について「軽い犯罪事実の認識で重い犯罪を実現した場合，重い犯罪の刑を適用してはならないと規定している」ものとされています（前田雅英『刑法総論講義　第4版』（東京大学出版会・2006年）254頁）。抽象的事実の錯誤論は「〔行使者が〕認識した犯罪類型と異なる犯罪類型に属する結果が生じた場合をどう処断するのかを扱う」ものですが（前田253頁），そこでは，「錯誤により認識した構成要件を超えた事実についての故意犯の成立を否定する」法定的符合説と「主観面と客観面が異なる構成要件にあてはまるにしても，「およそ犯罪となる事実を認識して行為し，犯罪となる結果を生ぜしめた」以上，38条Ⅱ項の範囲内で故意既遂犯の成立を認めようとする見解」である抽象的符合説とが対立していたとされています（前田254頁）。「対立していた」と過去形なのは「わが国では，法定的符合説が圧倒的に有力になった」からですが（前田256頁），その間，偉い学者先生たちの難解煩瑣な学説の対立を丁寧に紹介されて，法学部の学生たちは消化不良でげんなりしていたものでした。

（３）第３項：法律の錯誤

刑法38条3項についても，同項の「法律を知らなかったとしても」の部分をほぼその文字どおり「「条文を知らなかったとしても」と解」した上での「（条文への）あてはめの錯誤は故意を否定しない」ことを意味するのだという解釈は，「しかし，条文を知らなくても処罰すべきなのは当然のことであり，それをわざわざ規定したと解するのはかなり無理がある」ということで一蹴されており，「やはり，38条Ⅲ項は「違法性の意識が欠けても故意は否定されない」と読むべきである」とされています（前田216-217頁）。「法律ヲ知ラサルヲ以テ」が強引に「違法性ノ意識ノ欠缺ヲ以テ」と，別次元のものとして読み替えられるわけです（違法性の意識とは「「悪いことをしている」という意識」です（前田214頁）。）。「刑法は哲学的・理論的色彩の濃い法とされている」（前田3頁）ところの面目躍如です。

しかして，「法律ヲ知ラサルヲ以テ」を「違法性ノ意識ノ欠缺ヲ以テ」と読み替えるべしと唱えられただけでは刑法38条3項の解釈問題は実は解決せず，「学説は，（a）違法性の意識がなければ故意がないとする厳格故意説，（b）故意に違法性の意識は不要だが，その可能性は必要である（ないしは違法性の意識のないことに過失があれば故意犯として処罰する）という制限故意説，そして（c）違法性の意識がなくても故意は認められるとする考え方に三分し得る。そして，（c）説は，故意が認められても違法性の意識の可能性が欠ければ責任が阻却されるとする責任説と，故意があれば原則として可罰的とする判例の考え方に分かれると考えることもできる。」とのことです（前田215頁）。これまた諸説濫立で厄介であり，学習者には重い負担です。しかし，結局は「違法性の意識」（当該概念は刑法38条3項において明示されていません。）を不要とする判例説を採るのであれば（前田220頁参照），三つ巴に対立する学説状況を迂回する沿革的説明のようなものに拠る方がむしろ簡便であるように思われます。

なお，責任説は，「故意を構成要件の認識と捉え」，「違法性の意識の欠如を故意とは別個の責任阻却の問題として処理する立場」です（前田215頁）。故意を専ら構成要件の認識であるものと観念するのは，ドイツ法学の流儀なのでしょう。ドイツ刑法の現行16条1項前段は，„Wer bei Begehung der Tat einen Umstand nicht kennt, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört, handelt nicht vorsätzlich.“（犯行の際に法律上の構成要件に属する事情の認識がない者は，故意をもって行為するものではない。）と規定しています。

２　旧刑法77条

沿革的説明は筆者の好むところですが，1882年1月1日から施行された（明治14年太政官布告第36号）旧刑法（明治13年太政官布告第36号）77条は次のように規定していました。

　第77条　罪ヲ犯ス意ナキノ所為ハ其罪ヲ論セス但法律規則ニ於テ別ニ罪ヲ定メタル者ハ此限ニアラス

　　罪トナルヘキ事実ヲ知ラスシテ犯シタル者ハ其罪ヲ論セス

　　罪本重カル可クシテ犯ス時知ラサル者ハ其重キニ従テ論スルヿ(（こと）)ヲ得ス

　　法律規則ヲ知ラサルヲ以テ犯スノ意ナシト為スヿヲ得ス

　旧刑法77条の第4項にただし書を加え，その第2項を削ると，現行刑法38条と同様の規定となりますね。

３　旧刑法77条から現行刑法38条へ

（１）1901年法典調査会案

　旧刑法77条と現行刑法38条とをつなぐ，1901年の段階での刑法改正案における対応条項及び当該条項の形となった理由の説明は次のとおりでした（法典調査会編纂『刑法改正案理由書』（上田屋書店・1901年）55-56頁）。

　　第48条　罪ヲ犯ス意ナキ行為ハ之ヲ罰セス但法律ニ特別ノ規定アル場合ハ此限ニ在ラス　　

　　　法律ヲ知ラサルヲ以テ罪ヲ犯ス意ナシト為スコトヲ得ス但情状ニ因リ其刑ヲ減軽スルコトヲ得

　　　　（理由）本条ハ現行法第77条ニ修正ヲ加ヘタルモノニシテ現行法第77条第2項及ヒ第3項ハ共ニ同条第1項ノ適用ニ過キサルヲ以テ本案ハ其必要ヲ認メス之ヲ刪(さん)除シタリ

　　　　本条第1項ハ現行法第77条ト全ク同一ノ主旨ヲ規定シタルモノニシテ本案ニ於テハ原則トシテ罪ヲ犯ス意ナキ行為ハ罪トナラサルコトヲ定メ唯例外トシテ法律ヲ以テ特別ノ規定ヲ設ケタルトキハ意ナキ行為ヲモ罪トナスコトヲ明ニシタルモノナリ

　　　　第2項ハ現行法第77条第4項ト同シク法律ヲ知ラスト雖モ是ヲ以テ罪ヲ犯スノ意ナキモノト為ササル主旨ニシテ実際上ノ必要ニ基ク規定ナリ然リト雖モ真ニ法律ヲ知ラサルカ為メ不幸ニシテ或ハ罪名ニ触レ事情憫諒ス可キ者アルヲ以テ本条但書ニ於テ裁判所ヲシテ其情状ヲ見テ刑ヲ減軽スルコトヲ得セシメタルモノナリ

要は，旧刑法77条を引き継いだものであって，同条2項及び3項は1項で読めるので削り，「真ニ法律ヲ知ラサルカ為メ不幸ニシテ或ハ罪名ニ触レ事情憫諒ス可キ者」のために同条4項にただし書を付けたということのようです。

（２）「罪本重カル可クシテ」条項の復活

旧刑法77条3項の復活は，1906年11月21日に開催された司法省の法律取調委員会総会でのことであって，同省の起草委員会が作成した次の条文案（前記1901年案48条に相当する条項（「第40条」）に続くべきもの）が江木衷委員の主唱によって削られた際の勝本勘三郎委員による「本条削除に決する以上は，第40条の2項として，左の1項を加へたし。／罪本重カルヘクシテ犯ス時知ラサルトキハ重キニ従テ論スルコトヲ得ス」との提案が，磯部四郎🎴等の多数委員の賛成によって可決されたことによるものです（佐立治人「現行日本刑法第38条第2項の由来について――旧中国の罪刑法定主義の「生きた化石」――」関西大学法学論集71巻2号（2021年7月）524-523頁（当該論文は，横書きの雑誌に縦書きで掲載されているので，ページのナンバリングが逆行しています。））。

　第41条　犯罪事実犯人ノ信シタル所ト異リタル場合ニ於テハ左ノ例ニ依ル

　　一　所犯犯人ノ信シタル所ヨリ重ク若クハ之ト等シキトキハ其信シタル所ニ従テ処断ス　

　　二　所犯犯人ノ信シタル所ヨリ軽キトキハ其現ニ犯シタル所ニ従テ処断ス

1907年2月に第23回帝国議会に提出された現行刑法案の理由書である「刑法改正案参考書」においては，現行刑法38条2項について，「現行法〔旧刑法〕第77条第3項ト同一趣旨ナリ」と述べられていたそうです（佐立522頁）。

（３）ドイツ法の影響？

　旧刑法77条3項に対応する規定の復活は，旧刑法の施行の直前に我が司法省に提出されたドイツのベルナー（Albert Friedrich Berner）の『日本刑法ニ関スル意見書』において（当該意見書は，村田保との数箇月にわたる協議に基づいて作成されたもの），旧刑法77条「第2項は贅文である」として同条が批判されていること（青木人志「西欧の目に映った旧刑法」法制史研究47号（1998年3月）165頁，また164頁）の反対解釈（すなわち，同項ならざる同条3項は贅文ではないから，意味のある条項であるということになります。）によるものでしょうか。確かに，当時のドイツ刑法59条には，次のような規定があったところです。

　　§. 59.

Wenn Jemand bei Begehung einer strafbaren Handlung das Vorhandensein von Thatumständen nicht kannte, welche zum gesetzlichen Thatbestande gehören oder die Strafbarkeit erhöhen, so sind ihm diese Umstände nicht zuzurechnen.

　　（可罰的行為を犯した際に，犯行に関する事情であって，法律上の構成要件に属し，又は可罰性を加重するものの存在を知らなかった者に対しては，当該事情をもって帰責すべきではない。）

Bei der Bestrafung fahrlässig begangener Handlungen gilt diese Bestimmung nur insoweit, als die Unkenntniß selbst nicht durch Fahrlässigkeit verschuldet ist.

　　（前項の規定は，過失により犯された行為を罰する場合においては，不知自体が過失によって有責ではないときに限り適用される。）

「犯行に関する事情であって，法律上の構成要件に属」するものの不知は我が旧刑法77条2項に対応し，「犯行に関係する事情であって，可罰性を加重するもの」の不知は同条3項に対応するようです。旧刑法77条2項が「贅文」だとベルナーが言うのは，同条1項との関係においてでしょう。そうだとすると，「罪トナルヘキ事実ヲ知ラス」という情態は「罪ヲ犯ス意ナキ」情態に含まれるということになるようです。ただし，ボワソナアドはつとに，旧刑法77条2項相当規定を削るべしとの鶴田皓の意見に対して「〔第2項は〕第1項トハ同シ主意ニアラス不論罪中尤緊要ノ事ニ付項ヲ分カチテ掲ケサルヲ得ス／例ヘハ処女ヲ姦シタリ然シ人ノ妻ナリシナレ𪜈(ども)之ヲ知ラス〔略〕等ノコトヲ云フ」と反論していました（「日本刑法草案会議筆記」『日本立法資料全書31　旧刑法（明治13年）(3)-1』（信山社・1996年）213頁。ナポレオンの刑法典の姦通罪は第336条から第338条まで）。（ちなみに，ボワソナアドは，ドイツ刑法旧59条について「然シ独乙ノ刑法ノ書法ニテハ不十分ナリ何故ナレハ犯スノ意アリテ犯シタルコト而已ニテ犯スノ意ナクシテ犯シタルヿ(こと)ヲ記セス故ニ其主意ヲ尽サヽルナリ」と鶴田相手に評しています（日本刑法草案会議筆記211頁）。旧刑法77条1項の規定がある点において，日本刑法はドイツ刑法に対して優越するのだというのでしょう。なお，旧刑法77条に対応する条項に係る「第1稿以前ノ草按」の第2項は「若シ犯人〔略〕止タ其犯罪ノ1箇又ハ2箇以上ノ性質ニ関シ又ハ犯人ノ犯シタル事ノ1箇又ハ2箇以上ノ模様ノ罪トナルヘキ又ハ其罪重カルヘキ事ヲ知ラスシテ為シタルﾄｷモ亦同シ〔罰ス可カラス〕」と，旧刑法77条の第2項と第3項とが一体となったような書き振りとなっていましたが（日本刑法草案会議筆記210頁），これは，ドイツ刑法旧59条1項風というべきでしょう。）

なお，現行刑法の1901年案48条の解説は，旧刑法77条3項は同条1項の「適用」だといいますが，同項（ただし書を除く。）の適用の結果は，「其罪ヲ論セス」（無罪放免）ということになるはずです。しかし，旧刑法77条3項の場合は，通常の故意犯について，「重キニ従テ論スル」ことはしないが，なお軽きに従って「其罪ヲ論ス」ることになるのでしょうから，同条1項が素直にそのまま適用されるものではないでしょう。「「罪本重カル可クシテ犯」した行為は，軽い罪を犯そうと思って重い罪を犯した行為であるから，「罪ヲ犯ス意ナキノ所為」ではない。よって，旧刑法第77条第3項を同条第1項の「適用」と言うことはできない」わけです（佐立525頁）。あるいはむしろドイツ刑法旧59条1項の影響で，旧刑法77条の第2項と第3項とを一からげにしてしまった上で，両項とも同条1項で読んでしまおうとした勇み足だったのでしょうか。

ところで，以上見たような旧刑法77条と現行刑法38条との連続性に鑑みるに，「旧刑法はフランス，現行刑法はドイツに倣ったもの」（前田18頁）と断案しようにも，旧刑法77条がそこから更にドイツ風🍺🥔に改変されて現行刑法38条となったものとはとてもいえないようです。