１　第213回国会の民法等の一部を改正する法律案及び民法821条：「人格を尊重」

 

（１）第213回国会の民法等の一部を改正する法律案における「人格を尊重」

　2024年1月26日に召集された第213回国会において，現在，内閣から提出された民法等の一部を改正する法律案が審議されています。同法案が法律として成立した場合，2026年の春には（同法案における附則1条本文には「この法律は，公布の日から起算して2年を超えない範囲内において政令で定める日から施行する。」とあります。），民法（明治29年法律第89号）に次の条項が加えられることとなるそうです（下線は筆者によるもの）。

 

　　（親の責務等）

　　第817条の12　父母は，子の心身の健全な発達を図るため，その子の人格を尊重するとともに，その子の年齢及び発達の程度に配慮してその子を養育しなければならず，かつ，その子が自己と同程度の生活を維持することができるよう扶養しなければならない。

　　２　父母は，婚姻関係の有無にかかわらず，子に関する権利の行使又は義務の履行に関し，その子の利益のため，互いに人格を尊重し協力しなければならない。

 

　「人格を尊重」という荘厳な文言が，まぶしい。目がつぶれそうです。「尊重」と「尊厳」ということで漢字は1字違いますが，「〔憲法〕13条は，「個人の尊重」（前段）と「幸福追求権」（後段）との二つの部分からなる。前段は，後段の「立法その他の国政の上で，最大の尊重を必要とする」と一体化して，個人は国政のあらゆる場において最大限尊重されなければならないという要請を帰結せしめる。これは，一人ひとりの人間が「人格」の担い手として最大限尊重されなければならないという趣旨であって，これを「人格の尊厳」ないし「個人の尊厳」原理と呼ぶことにする。」（佐藤幸治『憲法（第三版）』（青林書院・1995年）444頁），「「人格の尊厳」原理は，まず，およそ公的判断が個人の人格を適正に配慮するものであることを要請し，第2に，そのような適正な公的判断を確保するための適正な手続を確立することを要求する。したがって，例えば，一人ひとりの事情を不用意に概括化・抽象化して不利益を及ぼすことは許されない。行政の実体・手続の適正性の問題については諸説があるが，基本的にはまさしく本条によって要請されるところであると解される。」（同444-445頁）というような，憲法学における高邁な議論が想起されるところです。

　しかし，憲法学上の難しい議論はさておき，我ら凡庸な人民の卑俗な日常生活の場において，他者の「人格を尊重」し，自己の「人格を尊重」せしめるとは具体的にどのような発現形態をとるのでしょうか。これらについての探究が本稿の課題です。

 

（２）脱線その１：「個人の尊厳」論

 

ア　民法２条の「個人の尊厳」

　なお，民法2条には「人格の尊重」ならぬ「個人の尊厳」の語が出て来ます。憲法学的には「〔憲法13条の〕「個人の尊厳」原理は，直接には国政に関するものであるが，民法1条ノ2〔現第2条〕を通じて解釈準則として私法秩序をも支配すべきものとされ」ていますが（佐藤幸治445頁），民法学的には，同条に規定するところの同法の「個人の尊厳を旨とした解釈」の標準は「主として親族・相続両編の解釈について意義を有する」ものとされ，「というのは，親族編と相続編〔筆者註：昭和22年法律第74号（なお，同法は一般に「日本国憲法の施行に伴う民法の応急的措置に関する法律」と呼ばれますが，これは正式な題名ではなく，件名です。）で手当てがされ，昭和22年法律第222号によって改正されるまでのもの〕は，家族制度を骨子として構成され，家を尊重して個人の尊厳を無視し，家父長の権利を強大にして家族の意思を拘束し〔略〕ていたからである。」と説明されています（我妻榮『新訂民法総則（民法講義Ⅰ）』（岩波書店・1965年）29-30頁）。

「個人の尊厳」概念は，明治的な家制度及び家父長制度の各遺制に対処すべきものであるということになります。

昭和22年法律第74号の第1条は「この法律は，日本国憲法の施行に伴い，民法について，個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚する応急的措置を講ずることを目的とする。」と規定していますところ，憲法24条2項（「配偶者の選択，財産権，相続，住居の選定，離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては，法律は，個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して，制定されなければならない。」）の射程は，すなわち昭和22年法律第74号が措置を講じた範囲であるのだというのが我が国の公式解釈であったことになります。同法及び昭和22年法律第222号によって家制度と家父長制度とが既に退治せられたので，現在，新しい家族の形を尊重しつつ働くべき法概念は壊し屋たりし「個人の尊厳」ではなく，それとは異なる，例えば「人格の尊重」のような新たに穏健なものたるべし，ということになったわけでしょう。というのは，「個人の尊厳」概念については，「家族の問題について「個人の尊厳」をつきつめていくと，憲法24条は，家長個人主義のうえに成立していた近代家族にとって，――ワイマール憲法の家族保護条項とは正反対に――家族解体の論理をも含意したものとして意味づけられるだろう」（樋口陽一『国法学　人権原論』（有斐閣・2004年）56頁）ということでもありますので，当該概念の濫用はうっかりすると「家族解体」につながりかねず剣呑であるからです。

なお，1919年8月11日のドイツ国憲法たる「ワイマール憲法の家族保護条項」はその第119条1項であって，「婚姻は，家族生活及び国民の維持発展の基礎として，憲法の特別の保護を受ける。それは，両性の同権に基礎を置く。（Die Ehe steht als Grundlage des Familienlebens und der Erhaltung und Vermehrung der Nation unter dem besonderen Schutz der Verfassung. Sie beruht auf der Gleichberechtigung der beiden Geschlechter.）」と規定するものです。

 

イ　GHQ草案23条の“individual dignity and the essential equality of the sexes”と憲法24条の「個人の尊厳と両性の本質的平等」との間

　ちなみに，日本国憲法24条がそれに基づいた案文であるGHQ草案23条は，“The family is the basis of human society and its traditions for good or evil permeate the nation. Marriage shall rest upon the indisputable legal and social equality of both sexes, founded upon mutual consent instead of parental coercion, and maintained through cooperation instead of male domination. Laws contrary to these principles shall be abolished, and replaced by others viewing choice of spouse, property rights, inheritance, choice of domicile, divorce and other matters pertaining to marriage and the family from the standpoint of individual dignity and the essential equality of the sexes.”と規定していました。日本国憲法24条2項は，GHQ草案23条における“from the standpoint of individual dignity and the essential equality of the sexes”の部分を「個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して」の意味であるものと解して制定されたわけです（GHQ草案23条の我が外務省による訳文は「家族ハ人類社会ノ基底ニシテ其ノ伝統ハ善カレ悪シカレ国民ニ滲透ス婚姻ハ男女両性ノ法律上及社会上ノ争フ可カラサル平等ノ上ニ存シ両親ノ強要ノ代リニ相互同意ノ上ニ基礎ツケラレ且男性支配ノ代リニ協力ニ依リ維持セラルヘシ此等ノ原則ニ反スル諸法律ハ廃止セラレ配偶ノ選択，財産権，相続，住所ノ選定，離婚並ニ婚姻及家族ニ関スル其ノ他ノ事項ヲ個人ノ威厳及両性ノ本質的平等〔筆者註：この「的平等」の3文字は，和文タイプでは打ち漏れています。〕ニ立脚スル他ノ法律ヲ以テ之ニ代フヘシ」というものでした。）。

しかし，“dignity of the individual”ならぬ“individual dignity”を，例えば「個々の尊厳」ではなく，「個人の尊厳（又は威厳）」と訳したことには何だかひっかかりが感じられます。そこで当該英文を改めて睨んでみると，あるいは，“individual dignity of the sexes”（両性各々の尊厳）及びそのように両性各々が尊厳あるものであることに基づく“the essential equality of the sexes”（両性の本質的平等）のstandpointから，と読むべきものだったのかもしれない，と思われてきました。男性性（夫）及び女性性（妻）はそれぞれ特有の尊厳を有するとともに，いずれも尊厳あるものであることにおいて，両性（夫婦）は本質的に平等である，という意味でしょうか。通常単数形で用いられるとされるstandpointがやはり単数形で用いられていますから，“individual dignity and the essential equality of the sexes”をひとかたまりのものとして捉える読み方を採るべきでもありましょう。Female sexのみならずmale sexにもdignityがあるのだと言われれば，男性は，救われます。

なるほど。そういえば確かに，GHQ草案23条においてそれらに反する法律は廃止せられるべしとされたところの婚姻に関する当該諸原則は，①家族は人間社会の基盤であること，及び婚姻は，②親の強要にではなく，（男女）相互の合意に基づき，かつ，③男性の支配によってではなく（夫婦の）協力によって維持されて，④両性の争うべからざる法的及び社会的平等の上に位置付けられたものたるべし，というものであって（なお，ここで男女の社会的平等までぬけぬけと憲法で保障しようとするのは，当時のソヴィエト社会主義共和国連邦憲法122条の影響でしょうか。GHQ草案23条の原案起草者であるベアテ・シロタ女史は起草準備作業の際に「ワイマール憲法とソビエト憲法は私を夢中にさせた」と回想しています（篠原光児「憲法24条の成立過程について」白鷗法学第8号（1997年）74頁）。），①はSollen(在るべきもの)ではなくSein(現に在るもの)について語っていますから，どうも②以下の男女平等が中心であったようです。④こそが主要原則でしょう。②及び③は，原則というには細かいですし，④に対する副次的なものでしょう（特に②については，昭和22年法律第222号による改正前の民法（以下「明治民法」といいます。）でも，男女の合意なしに親の意思のみで婚姻をさせることはできない建前でしたから（明治民法778条1号は現行民法742条1号と同旨），法律上の問題というよりは，社会事実上の問題でしょう。③に関しては，明治民法790条の「夫婦ハ互ニ扶養ヲ為ス義務ヲ負フ」及び789条の「妻ハ夫ト同居スル義務ヲ負フ／夫ハ妻ヲシテ同居ヲ為サシムルコトヲ要ス」が，現行民法752条では「夫婦は同居し，互いに協力し扶助しなければならない。」になっています。これで，「夫の権威中心から夫婦の協力に推移したことを明らかに看取しうるであろう。」ということであります（我妻榮『親族法』（有斐閣・1961年）81頁）。なお，法定財産制に係る明治民法798条は「夫ハ婚姻ヨリ生スル一切ノ費用ヲ負担ス但シ妻カ戸主タルトキハ妻之ヲ負担ス／前項ノ規定ハ第790条及ヒ第8章〔扶養ノ義務〕ノ規定ノ適用ヲ妨ケス」というものでしたが，同条1項本文の規定は，男はつらいよ，というよりも，実は男性支配を法定する女性虐待規定であったということなのでしょう（婚姻費用を平等負担するものとする夫婦財産契約は可能であったはずですが（明治民法793条以下）。）。ちなみに現行民法には「協力」の語は2箇所でしか出現せず，憲法24条1項由来の第752条のそれのほかは離婚の際の財産分与に係る第768条3項にあるのですが，同項における「協力」も，実はGHQの担当者から言い出した米国側由来のものであるそうです（我妻榮編『戦後における民法改正の経過』（日本評論社・1956年）140頁（小沢文雄（当時は司法省民法調査室主任）発言））。）。すなわち，家族法制全般について広く問題点が指摘されているというよりは，専ら男女間の婚姻の場面に焦点が当てられていたところです。

そもそもGHQ草案の起草段階におけるベアテ・シロタ女史の原案は，最終的にGHQ草案23条となった条項（鈴木昭典『日本国憲法を生んだ密室の九日間』（角川ソフィア文庫・2014年）220-221頁参照）に続いて，母性保護条項，非嫡出子差別解消条項，養子に係る制限条項，長子権廃止条項，児童の教育，医療及び労働に関する各条項，労働権条項並びに社会保障条項が並ぶ長いものであって（鈴木279-281頁参照），最終的にGHQ草案23条となった条項も，実はそう広い射程のものとして意図されていなかったように思われます。

また，シロタ女史は「私は，どうしても女性の権利と子供の保護を憲法に詳しく書いておかなければならないと思って，とても細かく書きました。」と回想していますところ（鈴木276頁），保護されるべき者の細かい権利に専心する彼女にとっては，強い男性のそれをも包含する「個人の尊厳」というような普遍的な概念（なお，強い男性は，「個人の尊厳」の個人に包含されるというよりも，むしろ彼らによってこそ「個人の尊厳」が象徴されていたものでしょう。「近代西欧家族の「個人」が実は家長個人主義というべきものだった」こと（樋口56頁）に留意すべきです。）の称揚には興味がなかったのではないでしょうか。

また，「婚姻を「民族の維持・増殖の基礎」として憲法の保護対象とするワイマール憲法119条1項と比べればもとより，〔1949年の〕ボン基本法6条が婚姻と家族に対する国家の保護に言及するにとどまっているのと比べても，「個人の尊厳」を家庭秩序内にまで及ぼそうとする点で，日本国憲法24条はきわ立っている」わけですが（樋口145頁），そのような「きわ立」ちまで，当時のGHQは意図していたものかどうか。現実には，明治民法の占領下における改正に関して，GHQは「正面きって家の制度を廃止しろといったようなことは全然ありませんでした」ということであって（我妻編13頁（奥野健一（当時は司法省民事局長）発言）），その報告書（Political Reorientation of Japan (1948)）でも「家の制度の全面的廃止の問題は，憲法を履行するという憲法実施の要請以上の問題であるから，スキャップ〔聯合国最高司令官〕としてはこれを命令しなかった，スキャップとしては両性の平等とか個人の自由の原則は別として，家族法といったようなもののごときは，これを近代化し民主化するということはむしろ日本人自身の問題と考えたのであって，東洋の国に西洋的な家族関係の思想を標準として押しつけるというようなことは賢明とは考えなかったから命令しなかった，従って〔日本側の〕臨時法制調査会が家の制度の全廃を多数をもって決議〔1946年10月24日の民法改正要綱決定〕したということを聞いたときは，スキャップとしては非常に驚いて，進歩的態度の表明としてその議決を歓迎した，というふうに報告して」いたところです（我妻編14頁（奥野による紹介））。家の制度と両立し難いものとしての「個人の尊厳」概念が，それとしてGHQ草案23条において提示されていたものとは考えにくいところです。

シロタ女史は，ワイマル憲法119条1項を叩き台にして（篠原79頁（14）。同女史の原案には，GHQ草案23条においては削られている「したがって，婚姻及び家族は法によって保護される。（Hence marriage and the family are protected by law）」という文言が，「家族ハ人類社会ノ基底ニシテ其ノ伝統ハ善カレ悪シカレ国民ニ滲透ス」の部分の次にありました。これを再挿入すると，「婚姻は，家族生活及び国民の維持発展の基礎として，憲法の特別の保護を受ける」云々とするワイマル憲法119条1項の組立てとの類似がより明らかになります。），同項を修正敷衍し，日本社会の当時の現実における男尊女卑的夫婦関係の問題点を指摘挿入し，かつ，当該問題点を是正すべき新立法を命ずることとして，結果として見られるような饒舌な条文をものしたものと思われます。

 

（３）民法821条の「人格を尊重」

　以上をもって長い憲法論をおえて，法令における「人格を尊重」のこれまでの用例に当たらんとするに，実は現行民法には既に「人格を尊重」云々の文言が存在していました。次のとおりです（下線は筆者によるもの）。

 

　　　（子の人格の尊重等）

　　第821条　親権を行う者は，前条の規定による監護及び教育をするに当たっては，子の人格を尊重するとともに，その年齢及び発達の程度に配慮しなければならず，かつ，体罰その他の子の心身の健全な発達に有害な影響を及ぼす言動をしてはならない。

 

令和4年法律第102号によって設けられ，2022年12月16日から施行されている規定です（同法附則1条ただし書）。

 

（４）脱線その２：民法821条の位置論（「削除」を削る。）

ところで，ここでまた脱線して民法821条の位置について一言感想を述べれば，同条は「親権者の監護教育権（第820条）の行使一般についての行為規範を規定」する「総則的規律」であり，かつ，「監護教育権の各論的な規律の前の位置に」置かれるべきものであるそうですから（佐藤隆幸編著『一問一答　令和4年民法等改正――親子法制の見直し』（商事法務・2024年）130頁），「監護教育権の根拠規定」（同頁）である同法820条（「親権を行う者は，子の利益のために子の監護及び教育をする権利を有し，義務を負う。」）の第2項として同条にまとめて規定される形でもよかったように思われます。しかし，あえてそれまでの第821条（「子は，親権を行う者が指定した場所に，その居所を定めなければならない。」）を新822条に押しのけた上での新条追加の形が採られているところです。

そこでその理由をうがって考えれば，それまであった第822条（「親権を行う者は，第820条の規定による監護及び教育に必要な範囲内でその子を懲戒することができる。」）の規定を令和4年法律第102号は敢然排除したところですが，そのために当該の条を削除しただけでは「第822条　削除」という形で痕跡が残り（これが，当該の条が全く蒸発し，したがってその後の全条が各々繰り上げられてその跡を埋める形となる「削る」との相違です（前田正道編『ワークブック　法制執務〈全訂〉』（ぎょうせい・1983年）468頁）。），将来，「おや，この条は「削除」か。削除されたここにはどういう規定があったのだろう。ああ，親権者の懲戒権に関する規定か。なるほど，日本が哀れな衰退途下国となってしまった平成＝令和の国民元号の御代（筆者註：「国民元号」に関しては，「元号と追号との関係等について」（http://donttreadonme.blog.jp/archives/1073399256.html）の4（3）を御参照ください。）を迎える前の昔の立法者は丁寧だったんだね。親が自信をもって子のしつけを行うためにはやっぱり親権者の懲戒権の規定が必要なんだよね。そういうことであれば，いやいやいったんせっかく削ったことについては正当な理由があるのであって云々の難しい話はもういいから，一度は堂々あった懲戒権規定を新装復活させたらいいんじゃない。」という不必要に好奇心の強い者による旧規定の再発見及びそれを契機としての懲戒権規定の要否論争の蒸し返しを避けるためでしょう。民法典において「第822条　削除」との不審な表象が残らないように，そこを埋めるべく，新しい1条が必要であったわけでしょう。（なお，ここでいう懲戒権規定の要否論争については，「懲戒権に関する規定を削除してしまうと，親権の行使として許容される範囲内で行う適切なしつけまでできなくなるのではないかといった」心配は，「誤った受け止め方」であるということで（佐藤隆幸編著131頁），御当局筋では不要論が断乎採用され，けりがつけられています。）

回顧のよすがも残らないようにするdamnatio memoriaeを喰らうとは，民法旧822条の懲戒権規定は随分忌み嫌われていたものです。（筆者は民法旧822条に対して同情的であるようにあるいは思われるかもしれませんが，同情はともかくも，同条に関するblog記事（「民法旧822条の懲戒権及び懲戒場に関して」：

（前編）http://donttreadonme.blog.jp/archives/1080442857.html（モーセ，ソロモン，アウグストゥス，モンテスキュー，ナポレオン，カンバセレス及びミラボー）及び

（後編）http://donttreadonme.blog.jp/archives/1080442886.html（日本民法（附：ラヴァル政権及びド＝ゴール政権によるフランス民法改正））

をかつて書いた者としては，思い入れは深いところです。）

 

２　新民法817条の12総論

 

（１）第1項前段

　さて，まず「子の人格を尊重」することに関して，民法821条と新民法（第213回国会の審議に付された頭書法律案が法律として成立して施行された後の民法を以下「新民法」といいます。）の第817条の12第1項前段とを比較すると，前者は「監護及び教育」をするに当たっての規律であり，後者は「養育」をすることについての規律です。規律の場面が異なっています。後者の場面については，2023年11月28日に開催された法制審議会家族法制部会第34回会議に提出された家族法制部会資料34-2において「この資料では，父母の子への関わり合いのうち経済的・金銭的な側面から子の成長を支えるものを「扶養」と記載しており，これに加えて精神的・非金銭的な関与を含む広い概念として「養育」という用語を使っている。」と説明されている一方（4頁（注3）），「子の監護及び教育は，親権者の権利義務であり（〔民〕法第820条），〔中略〕この資料のゴシック体の記載のような規律〔新民法817条の12に対応〕を設けたとしても，親権者でない父母が監護及び教育をする権利義務を得ることとなるわけではな」いものとされています（4-5頁（注1））。

ところが，当該部会の部会長である大村敦志教授の著書の一節には，「「養育」という言葉の意味は明らかである。その「子の養育及び財産の管理の費用」（828条）という表現から，この言葉は，「監護・教育」を総称するものとして用いられていることがわかる」とあったところです（大村敦志『民法読解　親族編』（有斐閣・2015年）246頁）。したがって，夫子御自身の当該所論の扱いが問題になる可能性があったところ（世の中には，筆者のように面倒臭い人間がいるのです。），2023年12月19日に開催された同部会第35回会議に提出された同部会資料35-2において，「なお，「養育」という用語は，民法第828条ただし書にも規定されているが，同条は親権者による子の養育等の費用の計算に関する規律である一方で，要綱案（案）第１の１で提示している規律〔新民法817条の12に対応〕における「養育」は，父母（親権者に限られない。）によるものであり，また，費用の支出を伴うものに限定するものではない点で，民法第828条ただし書の想定する「養育」と必ずしも一致しないと考えられる。」と，如才なく整理し去られています。そもそも民法上の父母の子へのかかわり合いのうちの「精神的・非金銭的な関与」の例としては，家族法制部会資料34-2は，監護及び教育ならざる「親子交流や親権喪失等の申立てなど」を挙げていました（2頁）。

ちなみに，フランス民法373条の2の1第5項は，「親権を行使する者ではない親は，子の監護及び教育を見守る権利及び義務を保持する。同人は，子の生活に関する重要な選択について了知していなければならない。同人は，第371条の2〔親の扶養義務に関する規定〕に基づき同人が負う義務を尊重しなくてはならない。（Le parent qui n'a pas l'exercice de l'autorité parentale conserve le droit et le devoir de surveiller l'entretien et l'éducation de l'enfant. Il doit être informé des choix importants relatifs à la vie de ce dernier. Il doit respecter l'obligation qui lui incombe en vertu de l'article 371-2.）」と規定しており，親権を行使する者でない親であっても子の監護教育について全くの無権利ではないものとされています。これに対して，同項第1文流に我が新民法817条の12は解釈されるものではない，というのが立案御当局の御理解なのでしょうが，同条の文言のみからはやや分かりづらいところです。

 

（２）第2項

　新民法の第818条1項は，親権全般について，「親権は，成年に達しない子について，その子の利益のために行使しなければならない。」と規定します。これに対して，必ずしも親権者ならざる父母による新民法817条の12第1項の養育についても，当該父母はそれに係る「権利の行使又は義務の履行に関し」ては，「その子の利益のため」に「協力」すべきものとされています（同条2項）。父母の「協力」に関しては，新民法824条の2第1項本文（「親権は，父母が共同して行う。」）も，父母双方が親権者である場合について，親権共同行使の原則を定めています。これら新民法818条1項及び同法824条の2第1項本文の規律（親権者による親権の行使に関するもの）と同法817条の12第2項の規律（父母による子に関する権利の行使及び義務の履行に関するもの）との関係は，親権者に限られぬ父母一般に係る後者の規律が総則的な位置に立つというものでしょうか。新民法817条の12第2項の「権利」及び「義務」は，文言上，同条1項の「養育」に係るものに必ずしも限定されてはいませんし，法制審議会家族法制部会資料34-2によれば，新民法817条の12第2項の「協力義務」に違反した場合には「親権者の指定・変更の審判や，親権喪失・親権停止の審判等において，その違反の内容が当該父母の一方にとって不利益に考慮されることになるとの解釈があり得る」とのことで（7頁（注1）），同項は親権行使の場面にも適用があることが前提とされています。

　しかし，新民法817条の12第2項については，「子の利益のため」はよいのでしょうが，「部会のこれまでの議論の中では，離婚後の父母の中には，子の養育に無関心・非協力的な親がいるとの指摘があった」ことから（法制審議会家族法制部会資料34-2の6頁），軽々(かるがる)と直ちに，婚姻関係にない「他人」の男女にまで両者間の「協力」を義務付けるのはいかがなものでしょうか。養育妨害禁止というような消極的なものにとどまらぬ積極的な協力の義務であるならば，それはやはり当事者の合意にその根拠付けを見出すべきもののように思われますが，両者間におけるそのような「合意」の契機のない子の父母というものも存在するのではないでしょうか。我が国の御当局には，いわゆる経済官庁による儚き「オール・ジャパン（日の丸）」プロジェクトの濫造に見られるように，「協力」のもたらすであろう神秘なsynergy効果を――「協力」が美しくも可能であることの絶対性と共に――安易かつ篤く信仰せられてしまう御傾向があるようではあります。「船頭多くして船山に登る」というような俗なことわざよりも，やはり「以和(わをもつて)為(たふと)貴(しとなす)」と宣う聖徳太子の御訓えの方が重いのでしょうか。いずれにせよ，法的義務として成立するのならば，期待値の水準如何(いかん)はともかくも，そのときはそのようなものとしての取扱いがされなければなりません。（しかし，前記のとおり，これまでの民法において「協力」の語は，GHQ由来のものが2箇所（752条及び768条3項）にしかなかったところであって，民法用語として熟したものであるかどうか。民法752条の「協力」の由来するところは，憲法のGHQ草案23条に鑑みると男性支配（male domination）の排除要請という消極的なものです。しかして「夫婦の協力義務は，義務の内容においても，分量においても，限定することはできない」漠としたものです（我妻・親族法84頁）。同法768条3項の「協力」のそれは，財産分与の際に妻の取り分が2分の1になるべきことの確保にこだわるGHQ担当官が「協力によってえた財産の半分」などと口走ったことによるものです（我妻編140頁（小沢発言））。（この場面においては，「協力」に係る動機付けは，財産分与に当たっての有利性という形で，専ら経済的に劣位の配偶者に与えられることになります。）ちなみに，「婚姻中の財産の取得又は維持についての各当事者の寄与の程度は，その程度が異なることが明らかでないときは，相等しいものとする。」と規定する新民法768条3項は，こうしてみると当該GHQ担当官の主張に近付いたもののように観察されます。）

なお，民法820条の「子の利益のために」との文言は，新民法818条1項における当該文言と一見重複することになりそうですが，削られないようです。子の監護及び教育の場面においてこそ親権の濫用（「体罰その他の子の心身の健全な発達に有害な影響を及ぼす言動」）が一番問題になるから重複をいとわなかったのだ，という説明になるのでしょう。ちなみに，民法821条の「「子の人格を尊重するとともに，その年齢及び発達の程度に配慮しなければならな」いとの規律」は，「監護及び教育が「子の利益のために」行われるべきとの〔同法820条の〕規律をより明確に表現する観点から」設けられた，当該規律を監護及び教育における「行為規範として更に具体化するもの」であるそうです（佐藤隆幸編著139頁）。

 

（３）第1項後段

ところで，新民法817条の12第1項後段の規定の意義は，「法律上の親である限り，たとえ親権がなくても，親として子に対する扶養義務を負う」こと及び当該扶養義務の負担については「「子に対し親権を有する者，又は生活を共同にする者が，扶養義務につき当然他方より先順位にあるものではなく，両者は，その資力に応じて扶養料を負担すべきものである」（大阪高決昭和37年1月31日家月14-5-150。離婚後の非親権者についての判示）という立場が通説であり，裁判例の傾向でもある（非嫡出子の父について同旨，仙台高決昭和37年6月15日家月14-11-103）」ということ（内田貴『民法Ⅳ　親族・相続』（東京大学出版会・2002年）296頁）並びに親の子に対する扶養義務は，「相手方に自己と同一程度の生活を保障する義務（生活保持義務とよばれる）」であるということ（同23頁）を明文化したものということになります。

「親の未成年子に対する扶養義務に関しても877条によるという見解はあるものの，親であることによる，あるいは，親権の効力による，という見解が説かれてい」たところ（大村464-465頁），つとに，「夫婦間の扶養義務のほかに，親の未成年子に対する扶養義務を明文化すべきであろう。これらの義務については，権利者・義務者の同居・別居にかかわらず義務は存続することも明示した方がよい。」と唱えられていたところです（同472-473頁）。

新民法817条の12第1項後段においては，扶養を受けるべき子は未成年子に限定されていませんが，この非限定性は，フランス民法371条の2第2項（「子の養育料を負担する親の義務は，親権が剥奪され，若しくは停止されたこと又は子が成年であることによっては当然消滅しない。（Cette obligation ne cesse de plein droit ni lorsque l'autorité parentale ou son exercice est retiré, ni lorsque l'enfant est majeur.）」）の後段においても同様です。ただし，新民法817条の12第1項の扶養義務については，同項においては「父母が子との関係で生活保持義務を負うのが「子の心身の健全な発達を図るため」であるとしている」ことに注目すべきでしょう（家族法制部会資料34-2の6頁（注）参照）。

 

３　民法821条における「子の人格を尊重する」こと。

ここで具体的に，既存の規定である民法821条における「子の人格を尊重する」ことの趣旨の検討をしてみましょう。

 

（１）御当局の解説について

民法821条の趣旨を手っ取り早く知るために御当局の改正法立案御担当者の解説本を参照すると，次のようにあります。「親権者に「子の人格を尊重するとともに，その年齢及び発達の程度に配慮しなければなら」ないとの義務を課すこととしていますが，その趣旨は何ですか。」との問いに対して回答がされ，いわく。

 

　　　親権者による虐待の要因としては，親が自らの価値観を不当に子に押し付けることや，子の年齢や発達の程度に見合わない過剰な要求をすること等があるとの指摘がされています。

　　　改正法では，このような指摘を踏まえ，親子関係において，独立した人格としての子の位置付けを明確にするとともに，子の特性に応じた親権者による監護及び教育の実現を図る観点から，親権者の監護教育権の行使における行為規範として，子の人格を尊重する義務並びに子の年齢及び発達の程度に配慮する義務を規定することとしたものです。

　　（佐藤隆幸編著138頁。下線は筆者によるもの）

 

わざわざ押し付けようとする「価値観」ですから，高尚なものなのでしょう。「過剰な要求」も，よかれと思われる方向に向けての要求なのでしょう。このような過剰な要求の問題に対処するために「年齢及び発達の程度に配慮」することが求められ，その余の価値観の押し付け等の問題に対処するために「子の人格を尊重する」ことが求められるのでしょう。

しかしながら残念なことにあんたの子供の「特性」すなわち生来の資質・志向・能力は，そのような高尚な価値観に見事に適合し，かつ，よかれと思っての諸々の要求に着々応えることができるという高度な水準に達した立派なものではないんだよ，むしろ出来の良くない方なのだよ，早熟の天才であるわけなど全然ないんだよ，諦めるべきところは早々に諦めた方が変な「虐待」騒動に巻き込まれずに済んで家族みんなの幸福のためになるんだよ，子とはいっても所詮は他人（「独立の人格」）なのだよ，諦めるんだよ，と勧告するのが，民法821条の趣旨なのでしょうか。そうであれば，「人格の尊重」なるEuphemismusの内実は，高尚な価値観を受け付けない当該人の具合の悪さをそれとして認識・受容した上で，同人に期待するところをその人物（personne）の程度・性向に合わせて変更せよ，という消極的なResignationの勧めなのでしょう。高い価値に向かって引き上げよ，押し上げよ，相共に前進せよ，という積極的なものではないのでしょう。

「人格を尊重」せよと言われると，つい当該人格の帰属者の「価値観」に迎合してかいがいしく当該人物に傅(かしず)かねばならないように思ってしまいます。しかし，それは忖度の先走り過ぎであって，敬してあえて遠ざかる対応もあってよいはずです。内面における「人格の尊重」と外面的かつ積極的な「人格を尊重している旨の表示行為」とは同一ではありません。むしろ，尊重するに値する人格は手のかからないものであって，巧言令色足(すう)恭なる表示行為を恥とするものでしょう（論語公冶長）。「人格の尊重」は，積極的な給付を行うことを必ずしも義務付けるものではないのでしょう。

 

（２）家族法制部会長・大村教授の所説に関して

民法821条における「人格を尊重」の意義については，また，令和4年法律第102号として結実することとなった要綱案（2022年2月1日「民法（親子法制）等の改正に関する要綱案」。そのまま採択された要綱は，佐藤隆幸編著147頁以下に掲載）を取りまとめた法制審議会の民法（親子法制）部会の部会長であった大村敦志教授の次の文章も参照されるべきでしょう。

 

〔略〕暴力によらない教育　懲戒権についても，基本的には削除してよい。ただし，〔民法旧822条の〕削除によってしつけができなくなるという誤解を避けるために，親権を行う者には，子に対してしつけ（discipline）を行うことができる，という趣旨の規定を置いた方がよいかもしれない。もっとも，懲戒（correction）の場合と異なり，しつけには「暴力 violence」の行使は含まれず子を「尊重 respect」して行われなければならない旨を注記することも必要だろう。

（大村256頁）

 

　フランス派である大村教授の用いるrespectの語は，「レスペ」と発音するフランス語でしょう。同教授の著書には，「フランスでは，最近の民法改正によって，夫婦の義務に「尊重（respect）」が追加されたが，これは，相互の尊重を害する行為として暴力行為を位置づけるためではないかと思われる。」との一節があります（大村117-118頁。ただし同258頁は，フランス民法212条に加えられた夫婦の義務を「尊敬 respect」であるものとし，訳語が異なっています。また，同条は“Les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours, assistance. （夫婦は相互に尊重，貞操，扶助及び協力の義務を負う（大村258頁参照）。）”ですので，尊重されるのは相手方配偶者そのものであって，その人格ではありません。）。

当該単語“respect”の意味をLe Nouveau Petit Robert (1993)で検してみると，①古義は「考慮すること（Fait de prendre en considération）」，②現代では「同人について認められる価値のゆえに当該某に対する嘆賞の思い（une considération admirative）を抱かしめ，かつ，同人に対して節度及び自制をもって（avec réserve et retenue）振る舞うようにさせる感情（sentiment）」，③複数形では「敬意の印」，④「よいと判断されたもの（une chose jugée bonne）に対する，侵害せず，違背しないようにとの気遣いを伴う（avec le souci de ne pas y porter atteinte, de ne pas l’enfreindre）配慮（considération）」，⑤やや古い表現である“respect humain”は「他者の判断に対する恐れ（crainte）であって，一定の態度を避けるに至らしめるもの」及び⑥熟語として“tenir qqn en respect”は，「武器を用いて誰それを近づけない」ということである，というような説明がありました。⑥において顕著ですが，respectは，相手と距離を置くこと（le tenir à distance）を伴うものであって，節度及び自制（②）並びに侵害及び違背の避止（④）という消極的な配慮によって特徴付けられる態度であるわけです。かしこんで，みだりに関与しないということでしょう。べたべたと積極的に世話を焼くことが求められているわけではありません。②の語義に関するバルザックからの引用には「尊重（le respect）は，父母もその子らも同様に保護する障壁（une barrière）である。」とありました。分け隔てる障壁であって，温(ぬる)やかな一体化を促進するものではありません。（ところで，余計なことながら，⑤のrespect humainは，我が新型コロナウイルス対策流行時代の日本語では「思いやり」ですね。）

　しかし，衒学的にフランス語辞典を振り回さずとも，「尊重（respect）」するとは，単に，相手方に暴力を振るわず，かつ，その「個人の尊厳」たる「名誉」を害しない，ということを意味するにすぎないのだ，ということでもよいのでしょうか。大村教授の著書においては，前記のとおり，フランス民法で夫婦の義務にrespectが追加されたのは「これは，相互の尊重を害する行為として暴力行為を位置づけるためではないかと思われる。日本法においても，同様の規定を置くことは考えられないではない。」と記載されているとともに（大村118頁。また，258頁），「今日においては，侮辱こそが重要な離婚原因であるのではないか」，婚姻において「再び「名誉」が重要になりつつある。もっとも，ここでの「名誉」とは，「個人の尊厳」にほかならない。「尊重」という言葉はこのことを表すのである。」との見解が表明されています（同118頁）。

ただし，専ら暴力及び侮辱の禁止ということであれば民法821条後段の「体罰その他の子の心身の健全な発達に有害な影響を及ぼす言動をしてはならない」で読めてしまうので，同条前段にいう「人格を尊重」は，それより広義なものと解さなくては，後段との単なる重複規定となって面白くないことになります。そこで，「価値観の不当な押し付け等」の禁止が含まれるものとされたのでしょう。他方，新民法817条の12は，父母は「体罰その他の子の心身の健全な発達に有害な影響を及ぼす言動をしてはならない」旨まで明定することをしていませんが，これは，当該規律は「その子の人格を尊重する」というところに当然含まれているから，ということなのでしょう。

 

（３）フランス民法371条の1

　その後，フランス民法において，子の人格の尊重（respect）規定が設けられています。

 

　　　Article 371-1

L'autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l'intérêt de l'enfant.

Elle appartient aux parents jusqu'à la majorité ou l'émancipation de l'enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé, sa vie privée et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne.

L'autorité parentale s'exerce sans violences physiques ou psychologiques.

Les parents associent l'enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité.

 

　　第371条の1　親権は，子の利益を志向する権利及び義務の総体である。

　　　　親権は，その安全，健康，私生活及び徳性において子を保護するため，並びに，その人格に対して正当に払われるべき尊重をもって（dans le respect dû à sa personne）その教育を確保し，及びその発展を可能とするため，子の成年又は親権解放まで，父母に（aux parents）帰属する。

　　　　親権は，肉体的又は精神的な暴力を伴わずに行使される。

　　　　父母は，その年齢及び発達に応じて，子にかかわる決定にその子を参与させる。

 

フランス民法371条の1では，親権の行使における肉体的又は精神的な暴力の禁止の規律（同条3項。佐藤隆幸編著128頁では「親権は身体的暴力又は精神的暴力を用いずに行使される。」と訳されています。）とは直接結び付けられない場所において，子の「人格に対する正当に払われるべき尊重」が語られています（同条2項）。

「その人格に対する正当に払われるべき尊重をもって」の部分は「その安全，健康，私生活及び徳性において子を保護する」の部分にまでかかるものかどうかは難しいところですが，pour… pour…の区切りを大きいものと解してみました。確かに，安全やら健康にかかわる場面においては，最近の新型コロナウイルス感染対策の「徹底」的実施情況に鑑みても，いちいち各人の「人格に対する正当に払われるべき尊重」など気にしてはいられないでしょう。

しかしながら，子の「教育を確保し，及びその発展を可能とする」という場面（なお，ここでの教育及び発展は，単に肉体的なものではなく，そこにおいて尊重せられるべきものたる「人格」に係る「人格」的なものなのでしょう。）ならざる徳性（moralité）の保護の場面においては，その子の「人格に対する正当に払われるべき尊重」などというものに頓着する必要はないということになると，難しいことになるようです。教育及び発展に関する配慮と徳性の保護との切り分けが大きな重要性を帯びることになってしまうからです。特に家庭における宗教実践は，子の教育及び発展に係る配慮の側面とその徳性の保護の側面との両面を有するものでしょう。前者においては子の人格を尊重するが，後者においては子の異議は一切許さない，というような使い分けがうまく行くものかどうか。また，神聖な宗教の価値観の押し付けが「不当」なものであることは，切り分け云々以前に，そもそもあり得ないとの主張も当然あるでしょう。

なお，フランス民法371条の1第2項は子の「人格に対する正当に払われるべき（dû）尊重」といって，単純に「人格に対する尊重」といっていませんが，父母としてふさわしからざる，子の人格に対する迎合的尊重まではする必要はない，という趣旨でしょうか。

 

（４）解釈論

　以上フランス民法をも参考にして民法821条における「子の人格を尊重」の意味するところを解せば，親権を行う者による子に対する暴力及び侮辱を禁止する（これは，子の虐待防止の緊要性に鑑み，同条後段において再び，単純な暴力及び侮辱の禁止よりもやや包括的な形で文字化されていることになります。）ほか，子の教育及びその人格的発展に係る監護においては，親権者はその理想を，子の特性（資質・志向・能力の限界又は偏向）の前に諦念と共に譲って（ただし，フランス民法371条の1第2項の“dû”の文言を重視すれば，無節操に子に迎合するということではないことになります。），自らの価値観の承継などということに執着すべからず，と義務付けるものということになるでしょうか。

 

４　新民法817条の12における「人格を尊重」すること。

 

（１）第１項

　新民法817条の12第1項の「子の人格を尊重」については，民法821条におけるもののように理解すれば大体のところはよいのでしょう。

ただし，新民法817条の12第1項の「子の人格を尊重」に関しては，法制審議会家族法制部会において，子の意見等を尊重・考慮（これは，2024年1月30日に開催された同部会第37回会議に提出された同部会資料37-2の2頁によれば，「子の「意見」・「意思」・「意向」・「心情」等の「考慮」又は「尊重」」ということのようです。）する旨の規定を別に明示すべきではないかということが問題となり，最終的な整理は，同部会第37回会議における法務省民事局参事官である北村治樹幹事の発言（同会議議事録2頁）によれば，同項の「子の人格を尊重する」ことは，「子の意見等が適切な形で尊重されるべきとの考え方を含むもの」であるとされたとのことです。しかして結局このようにして子の意見等の尊重に係る規定を特に設けなかったことの意味は，同部会の資料34-2における記載（「子の人格の尊重等を掲げることに加えて，子の意見等を尊重・考慮すべきことを父母の義務として掲げるべきかどうかを検討するに当たっては，子の意見等を明示的に規定することの法的意味やそれが父母の行動に与える影響等を踏まえつつ，どのような表現により規律することが相当かも含め，慎重に検討する必要があるように思われる。この部会のこれまでの議論においても，例えば，具体的な事情の下では子が示した意見等に反しても子の監護のために必要な行為をすることが子の利益となることもあり得るとの指摘や，子の意見等を尊重すべきことを過度に重視しすぎると，父母が負うべき責任を子の判断に転嫁する結果となりかねないとの指摘，父母の意見対立が先鋭化している状況下において子に意見表明を強いることは子に過度の精神的負担を与えることとなりかねないとの指摘などが示されていた。」（5-6頁））等に鑑みると，子の意見等の尊重といっても，そこには自ずと限界があるということを含意するものでしょう（フランス民法371条の1第2項の“dû”参照）。確かに，子の意見表明権といってもその際親が「自己の都合のいいようにこどもに意見を言わせるというような行為は不適切な行為であって，それこそ子の人格の尊重にもとる行為」（2024年1月9日に開催された法制審議会家族法制部会第36回会議における池田清貴委員発言（同会議議事録14頁））となるものでしょう。子の人格の独立性もあらばこそ，親が子の人格を否認して，自己の人格に従属させることになるからです。

 

（２）第２項

他方，新民法817条の12第2項は，子の父母は「子に関する権利の行使又は義務の履行に関し，その子の利益のため，互いに人格を尊重し協力しなければならない」ということですから，そこでは父母間における相互的な「人格の尊重」が求められています。

これについては，親による「子の人格の尊重」の場面とは異なりますから――新民法817条の12第2項における父母は，夫婦すなわち婚姻関係にあるものに限定されていないものの――フランス民法212条の規定する夫婦相互の義務に関する前記大村教授流の解釈を採用することが可能であるようです（ただし，夫婦ではないので，「貞操，扶助及び協力（なおこの「協力」は "assistance"ですので，新民法817条の12第2項の「協力」とは異なる「助力」「補佐」といったものでしょう。）」の義務は相互に負いません。）。そうであれば，「互いに人格を尊重し」と文言は抽象的ながらも，その意味するところは両者間における暴力・侮辱の禁止にとどまることになりましょう（法制審議会家族法制部会資料34-2によれば「部会のこれまでの議論においては，離婚後の父母双方が子の養育に関して責任を果たしていくためには，父母が互いの人格を尊重できる関係にある必要があることや，父母が平穏にコミュニケーションをとることができるような関係を維持することが重要であることなどの意見が示された」ことを踏まえて「父母がその婚姻関係の有無にかかわらず互いの人格を尊重すべきである」との規定が生まれたそうですが（6頁），「互いの人格を尊重できる関係」といわれただけではなお具体的にどのようなものかが分かりにくいところ，「平穏なコミュニケーション」の確保が主眼ということになりましょうか。）。「協力」することの前提条件としてはこれで満足すべきなのでしょう。価値観の相違等は，協力の過程の中で解きほぐされて何とかされていくべきものでしょう。新民法817条の12第2項の「互いに人格を尊重し・・・なければならない」との「人格尊重義務」の違反には，「親権者の指定・変更の審判や，親権喪失・親権停止の審判等において，その違反の内容が当該父母の一方にとって不利益に考慮されることになるとの解釈があり得る」とのことですので（法制審議会家族法制部会資料34-2の7頁（注1）），当該義務の外延は明確に限定されてあるべきものでしょう。ちなみに，離婚後等の父母共同親権状態を父母のうちいずれか一方の単独親権に変更する場合の審判において適用される新民法819条7項2号は，「父母の一方が他の一方から身体に対する暴力その他の心身に有害な影響を及ぼす言動（次項において「暴力等」という。）を受けるおそれ」等の事情を考慮するものとしています。父母が協力してする子の養育においても，両者間における当該暴力等が協力の阻害要因として特に懸念されるということでしょう。

その余の種々の注文を取り除いた狭い解釈（専ら暴力・侮辱を禁ずるものとの解釈）を採用した方が，それについて「互いに人格を尊重」すべきものとされた（暴力・侮辱禁止以外の）多様な事項に係る諸々の事情が理由ないしは口実（例えば，「全面的に私の人格を尊重しないような奴と子育てについて協力するいわれはない」云々）とされて「その子の利益のため」の「協力」及びそれに向けた努力が放棄されてしまうという（子にとって残念であろう）場面が，より少なくなるものと思われます。

法制審議会家族法制部会第36回会議において示された原田直子委員の理解によれば，新民法317条の12第2項の「互いに人格を尊重し」なければならないとの規律に違反して「親権の変更とか，そういう問題に通じる」行為は，「父母間の対立をあおる行為」であって，①「DVや虐待」，②「濫訴的な申立て」，③「父母の同意なしに勝手にこどもの写真とかをネットに上げ」ること及び④「元配偶者の批判をするとかいう行為」が含まれるとされています（同会議議事録5頁）。しかし，同項での「人格を尊重し」の射程の限界付けを重んじようとする立場からすると，①はともかく，②は非協力・反協力の問題であり，③は子の利益に反するとともに非協力であるから問題なのでしょうし（なお，ちなみにフランス民法372条の1第1項は「父母は，第9条に規定する私生活の権利を尊重して，彼らの未成年子の肖像権を共同して保護する。（Les parents protègent en commun le droit à l'image de leur enfant mineur, dans le respect du droit à la vie privée mentionné à l'article 9.）」と規定しています。），④も，相手方に対する侮辱に相当することとなる場合に当然問題となるほかは，子に対してされる場合において，子の利益に反するときに問題となり，かつ，間接的に反協力行為となるものであると考えるべきではないでしょうか。

なお，別居親（les parents séparés）による親権行使に関するフランス民法373条の2第2項は「父母の各々は，子との個人的な関係を維持し，かつ，その子と他方の親とのつながりを尊重しなければならない。（Chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l'enfant et respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent.）」と規定しています。ここで父母の各々が尊重すべきもの（doit respecter）として規定されているのは，「子と他方の親とのつながり」です（ちなみに，当該つながり（liens）に対する「尊重」の意味するところは，要は，積極的作為義務ではなく，他方の親と子とのつながりを阻止し，又は稀薄化し，若しくは消滅せしめるような意地悪をするな，という消極的なものでしょう。）。これに対して，我が新民法817条の12第2項において，父母によって尊重されるべきものは専ら互いの人格です。しかし，相手方によって尊重されるべき父又は母の各「人格」にその子とのつながりまでが当然含まれるものかどうか。やはりそこまでは，ちょっと読み取りにくいように思われます（なお，2023年11月28日開催の法制審議会家族法制部会に提出された同部会資料34-2には「部会資料32-1の第2の3の注2では，「監護者による身上監護の内容がその自由な判断に委ねられるわけではなく，これを子の利益のために行わなければならないこととの関係で，一定の限界があると考えられる。例えば，監護者による身上監護権の行使の結果として，（監護者でない）親権者による親権行使等を事実上困難にさせる事態を招き，それが子の利益に反する場合がある」との指摘を注記しているが，このような監護者による監護の限界を父母間の人格尊重義務と結びつけて整理することもできると考えられる。」とありますが，当該監護の限界は，やはり直接的には「子の利益に反する」ことによるとともに，親権者に対してはそもそもその権利を侵害してはならないことによるのではないでしょうか。）。

父母の各々と子とのつながりに対する他方の「尊重」については，我が国ではむしろ，「親子の交流等」に係る新民法817条の13第1項の規定（「第766条〔協議離婚〕（第749条〔婚姻の取消し〕，第771条〔裁判上の離婚〕及び第788条〔父による認知〕において準用する場合を含む。）の場合のほか，子と別居する父又は母その他の親族と当該子との交流について必要な事項は，父母の協議で定める。この場合においては，子の利益を最も優先して考慮しなければならない。」）における「〔父母の協議〕の場合においては，子の利益を最も優先して考慮しなければならない」の部分が対応するということなのでしょう。しかし，「子の利益を最も優先して考慮」した結果，他方の親とのつながりを阻止し，又は稀薄化し，若しくは消滅せしめるべきであるとの結論に達した父母の一方の当該結論を，同項の規定自体によって否定することは難しいのではないでしょうか。

「面会交流はかえって父母の間の関係を複雑にする，という危惧も強く，その権利性を認めるのに慎重な見解」があったところ（大村98頁），2023年7月18日に開催された法制審議会家族法制部会第29回会議に提出された同部会資料29に記載されているところは「（抽象的な）親子交流の法的性質についていかなる見解を採るにせよ，本文記載のとおり，父母の協議又は審判によって具体的に親子交流の定めがされた場合には，父母間に具体的な権利義務が発生するものと考えられる。この部会における議論の中では，父母は，離婚後も，子の養育に関して双方の人格を尊重しなければならないとする考え方も示されていたところ，仮にこの考え方を採用する場合には，父母の協議又は審判によって親子交流の定めがされ，これが具体的な権利となったときには，父母は，その実施に当たって相互に協力するとともに，互いの人格を尊重しなければならないとする考え方があり得る。他方で，仮に親子交流をすることが親の権利であると考える意見に立ったとしても，この「権利」は，子の利益のために行使すべきものである上，父母の協議又は審判によって親子交流の定めがされるまでは，その権利の内容が具体的に定まらないため，子と別居する親が，親であること（又は親権者であること）のみをもって，同居親に対し，自己の希望する方法や頻度での親子交流の実施を一方的に請求し，その強制をすることができるわけではないと考えられる。」というものでありました（35頁（注1））。結局，家族法制部会資料34-2においては，「親子交流については，父母の協議又は家庭裁判所の手続によって定めることが想定されているため（〔民〕法第766条），この資料のゴシック体の記載のような規律〔新民法817条の12に対応〕を設けたとしても，〔中略〕父母の協議等を経ることなく別居親が親子交流の実施を一方的に求めることができるようになるわけではないと考えられる。」とされています（4-5頁（注1））。

ちなみに，フランス民法373条の2の1第2項は，「訪問及び宿泊受入れの権利の行使は，重大な事由によらなければ，他方の親に対して拒絶され得ない。（L'exercice du droit de visite et d'hébergement ne peut être refusé à l'autre parent que pour des motifs graves.）」と規定しています。

 

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７　西暦1872年の監獄則（明治五年太政官第378号布告）及び西暦1881年の監獄則（明治14年太政官第81号達）

 

明治五年十一月二十七日（1872年12月27日）の我が監獄則中典造十二条の第10条懲治監には，次のような規定がありました。第3項に御注目ください。

 

　　　　第10条懲治監

　此監亦界区ヲ別チ他監ト往来セシメス罪囚ヲ遇スル他監ニ比スレハ稍寛ナルヘシ

　20歳以下懲役満期ニ至リ悪心未タ悛ラサル者或ハ貧窶営生ノ計ナク再ヒ悪意ヲ挟ムニ嫌アルモノハ獄司之ヲ懇諭シテ長ク此監ニ留メテ営生ノ業ヲ勉励セシム21歳以上ト雖モ逆意殺心ヲ挟ム者ハ獄司ヨリ裁判官ニ告ケ尚此監ニ留ム

　平民其子弟ノ不良ヲ憂フルモノアリ此監ニ入ンヿ(こと)ヲ請フモノハ之ヲ聴ス

　〔第4項以下略〕

 

懲治監は，1881年に至って，明治14年太政官第81号達の監獄則では「懲治人ヲ懲治スルノ所」たる懲治場となり（同則1条3款），同則19条は，懲治人を定義して，旧刑法（明治13年太政官布告第36号）79条，80条及び82条の不論罪に係る幼年の者及び瘖啞者（明治14年監獄則19条1款）並びに「尊属親ノ請願ニ由テ懲治場ニ入リタル者」を掲げています（同条2款）。この尊属親の請願による懲治人については，「前条第2款ニ記載シタル懲治人ハ戸長ノ証票ヲ具スルニ非サレハ入場ヲ許サス但在場ノ時間ハ6個月ヲ1期トシ2年ニ過ルヲ得ス」（明治14年監獄則20条1項）及び「入場ヲ請ヒシ尊属親ヨリ懲治人ノ行状ヲ試ル為メ宅舎ニ帯往セント請フトキハ其情状ニ由リ之ヲ許スヘシ」（同条2項）という規定がありました。

　しかし，懲治場は，明治22年勅令第93号の監獄則では専ら「不論罪ニ係ル幼者及瘖啞者ヲ懲治スル所」となってしまっています（同則1条6号）。なお，明治22年勅令第93号は1889年7月13日の官報で布告されていますが，その施行日は，公文式（明治19年勅令第1号）10条から12条までの規定によったのでしょう。

その附則2項で明治22年の監獄則を廃止した監獄法（明治41年法律第28号）は現行刑法（明治40年法律第45号）と共に1908年10月1日から施行されたものですが（監獄法附則1項，明治41年勅令第163号），そこには懲治場の規定はありません（ただし，懲治人に関する明治22年の監獄則の規定は当分の内なお効力を有する旨の規定はありました（同法附則2項ただし書。また，刑法施行法（明治41年法律第29号）16条）。）。

なお，現行刑法の施行は旧少年法（大正11年法律第42号）のそれを伴うものではなく（後者の法律番号参照），旧少年法の施行は，1923年1月1日（同法附則及び大正11年勅令第487号）を待つことになります。

 

８　西暦1890年の旧民法人事編

（１）旧民法人事編の規定

　　第149条　親権ハ父之ヲ行フ

　　　父死亡シ又ハ親権ヲ行フ能ハサルトキハ母之ヲ行フ

　　　父又ハ母其家ヲ去リタルトキハ親権ヲ行フコトヲ得ス

 

　　第151条　父又ハ母ハ子ヲ懲戒スル権ヲ有ス但過度ノ懲戒ヲ加フルコトヲ得ス

　　第152条　子ノ行状ニ付キ重大ナル不満意ノ事由アルトキハ父又ハ母ハ区裁判所ニ申請シテ其子ヲ感化場又ハ懲戒場ニ入ルルコトヲ得

　　　入場ノ日数ハ6个月ヲ超過セサル期間内ニ於テ之ヲ定ム可シ但父又ハ母ハ裁判所ニ申請シテ更ニ其日数ヲ増減スルコトヲ得

　　　右申請ニ付テハ総テ裁判上ノ書面及ヒ手続ヲ用ユルコトヲ得ス

　　　裁判所ハ検事ノ意見ヲ聴キテ決定ヲ為ス可シ父，母及ヒ子ハ其決定ニ対シテ抗告ヲ為スコトヲ得

 

旧民法人事編151条は，ナポレオンの民法典375条を承けたもののようではありますが，フランスでは「日常的な懲戒権は，「監護権の存在からも出てくる」が，「自然に慣習上存する」（谷口知平『現在外国法典叢書（14）佛蘭西民法［1］人事法』有斐閣1937 p.361）ものとされる」とのことですから（広井多鶴子「親の懲戒権の歴史－近代日本における懲戒権の「教育化」過程－」教育学研究63巻2号（1996年6月）17頁註2）），我が国産規定なのでしょう。確かに，ナポレオンの民法典375条は厳密にいえば懲戒の手段（moyens de correction）たるその次条以下の拘禁について，更にその前身である1802年9月30日国務院提出案6条は矯正の施設に拘禁させる父の権能についていきなり語っているものであって，いずれもそれに先立つ懲戒権それ自体を基礎付けるものではありません。旧民法人事編151条の前身は，熊野敏三，光明寺三郎，黒田綱彦，高野真遜，磯部四郎🎴及び井上正一が分担執筆し，1888年7月頃に起草が終了（大久保泰甫『日本近代法の父　ボワソナアド』（岩波新書・1977年（1998年追補））157頁）した旧民法人事編第一草案の第243条（「父若クハ母ハ家内ニ於テ其子ヲ懲戒スルノ権ヲ有ス但シ過度ノ懲戒ヲ加フルコトヲ得ス」）であったところですが，そこにおいて「画期的」であったのはただし書で，理由書によれば「「我国ノ如キ父母・・・懲戒モ往々過度残酷ニ流ルヽ」，ゆえに「過度ノ懲戒ヲ禁」じる必要があるという趣旨」で設けられ，更に親権の失権制度までも準備されていたのでした（小口恵巳子「明治民法編纂過程における親の懲戒権－名誉維持機能をめぐって－」比較家族史研究20号（2005年）71頁）。その際の起草委員らの意気込みは，これも理由書によれば，「此思想〔「親権ハ父母ノ利益ノ為メ之ヲ与フルモノニ非ス」，「子ノ教育ノ為」であるとの思想〕ハ我国ノ親族法ニ反スヘシト雖モ従来ノ慣習ヲ維持スルヲ得ヘカラス」，「其原則ヲ一変セスンハ是等ノ不都合ヲ改正スルヲ得ヘカラス」」（小口77頁）という勢いであって，「かなりヨオロッパ的，進歩的」であるのみならず（大久保157頁），むしろフランス民法よりも更に「進歩的」であったように思われます。当時の「仏国学者中ニハ民法ノ頒布以来父母ノ権力微弱ト為リタルコトヲ歎息シ羅馬ノ古制ヲ追慕スル者」がなおあったようです（旧民法人事編第一草案理由書『明治文化資料叢書第3巻　法律編上』（風間書房・1959年）183頁（熊野敏三起稿））。

旧民法人事編152条は，フランス的伝統が原則とするナポレオンの民法典376条には倣ってはいません。同法典377条以下の規定に倣っています。

旧民法人事編152条4項は入場申請に関する決定に対する抗告を認めていますが，父の権威のために父子間の争訟を避けようという1802年9月30日の国務院審議におけるブウレ発言の立場からするとどうしたものでしょうか。旧民事訴訟法（明治23年法律第29号）462条2項には「抗告裁判所ハ抗告人ト反対ノ利害関係ヲ有スル者ニ抗告ヲ通知シテ書面上ノ陳述ヲ為サシムルコトヲ得」とありました。ナポレオンの民法典382条2項の手続においては，父子直接対決ということにはならないようです。

 

（２）西暦1888年の旧民法人事編第一草案244条及び245条

なお，旧民法人事編152条の前身は，その第一草案の第244条及び第245条ですが，両条の文言及びその理由は，次のとおりです。

 

　第244条　父若クハ母其子ノ行状ニ付重大ナル不満ノ事由ヲ有スルトキハ地方裁判所長ニ請願シテ其子ヲ相当ノ感化場若クハ懲戒場ニ入ルヽコトヲ得

　　此請願ハ口頭ニテ之ヲ為スコトヲ得ヘク又拘引状ニハ其事由ヲ明示シ且ツ其他裁判上ノ書面及ヒ手続ヲ用ユルコトヲ得ス

　　入場ノ日数ハ16年未満ノ子ナレハ3个月又満16年以上ノ子ナレハ6个月ヲ超過スルコトヲ得ス但シ父若クハ母ハ常ニ裁判所長ニ請願シテ其日数ヲ延長シ又ハ減縮スルコトヲ得（仏第375条以下，伊第222条）

　第245条　父母及ヒ子ハ裁判所長ノ決定ニ対シテ控訴院長ニ抗告スルコトヲ得

　　所長及ヒ院長ハ検事ノ意見ヲ聴キ裁判ス可シ（伊第223条）

　（理由）若シ子ノ性質不良ニシテ尋常ノ懲戒ヲ以テ之ヲ改心セシムル能ハサルトキハ法律ハ一層厳酷ナル懲戒処分ヲ用フルコトヲ允許ス即チ其子ヲ拘留セシムルノ権是レナリ本条ハ其手続ヲ規定スルモノトス父母ハ其事由ヲ具シテ地方裁判所長ニ請願スヘシ所長ハ其事情ヲ調査シ検事ノ意見ヲ聴キ其請願ノ允当ナルトキハ其允許ヲ与フヘシ此拘留ハ子ノ為メ一生ノ恥辱トナルヘケレハ成ル可ク之ヲ秘密ニシ其痕跡ヲ留メサルヲ要ス故ニ其請求ハ口頭ニテモ之ヲ為スヲ得ヘク且ツ一切ノ書類及ヒ手続ヲ要セサルモノトス拘引状云々ハ之ヲ削除スヘシ然レトモ其子ヲ拘留スヘキ場所ハ如何是レ特別ノ懲戒場タラサルヘカラス若シ之ヲ普通ノ監獄ニ入レ罪囚ト同居セシムルトキハ懲戒ニ非ラスシテ却テ悪性ヲ進ムルニ至ルヘシ拘留ノ日数ハ子ノ年齢ニ従ヒ之ヲ定メ満16年以下ナレハ3ケ月又16年以上ナレハ6ケ月ヲ超ユヘカラサルモノトナセリ但シ場合ニ由リ其期限ヲ伸縮スルヲ得ヘシ若シ子其拘留ヲ不当ト信スルトキハ之ヲ控訴院長ニ抗告スルヲ得ヘシ

　　　（旧民法人事編第一草案理由書187頁（熊野））

 

「拘引状云々ハ之ヲ削除スヘシ」と条文批判をしている熊野敏三は，「理由」は起稿したものの，当該条項の起草担当者ではなかったのでしょう。確かに，「拘引状ニハ其事由ヲ明示シ」では，ナポレオンの民法典378条1項（身体拘束令状に理由は記載されない。）と正反対になっておかしい。あるいは，「拘引状ニハ其の事由ヲ明示シ〔する〕コトヲ得ス」の積もりだったのかもしれませんが，それでも誤訳的仏文和訳だったというべきなのでしょう（筆者も人様のことは言えませんが。）。しかし，「拘引状」が消えてしまうと，ミラボー的問題児の身柄を強制的に抑える肝腎の手段がないことになって，同人が同意して自ら感化場又は懲戒場に入ってくれなければいかんともし難いことになり，かつ，素直に感化場又は懲戒場に入ってくれるようなよい子には，そもそもそこまでの懲戒は不要であるということにはならなかったでしょうか。

 

９　西暦1898年の民法第4編第5編（明治31年法律第9号）及び旧非訟事件手続法（明治31年法律第14号）

 

（１）親権

 

　　民法877条　子ハ其家ニ在ル父ノ親権ニ服ス但独立ノ生計ヲ立ツル成年者ハ此限ニ在ラス　　

　　　父カ知レサルトキ，死亡シタルトキ，家ヲ去リタルトキ又ハ親権ヲ行フコト能ハサルトキハ家ニ在ル母之ヲ行フ

 

　親権について，梅謙次郎は次のように説明しています。

 

　　我邦に於ては，従来，法律上確然親権を認めたるの迹なし。唯，事実に於て多少之に類するものなきに非ずと雖も，戸主権熾なりしが為めに十分の発達を為すことを得ざりしなり。維新後に至りては漸く戸主権の必要を減じたるを以て，茲に親権の必要を生じ，民法施行前に在りても父は父として子の代理人となり，子の財産に付き全権を有するものとせるが如し。是れ即ち親権なりと謂ふも可なり。然りと雖も，其父は子の身上に付き果して如何なる権力を有せしか頗る不明に属す。又其財産に付ても多少の制限なくんば竟に子の財産は，寧ろ父の財産たるかの観あるを免れず。

　　（梅謙次郎『民法要義巻之四　親族編（第22版）』（私立法政大学＝中外出版社＝有斐閣書房・1912年）342-343頁。原文は片仮名書き，句読点・濁点なし。）

 

　　蓋し親権は，自然の愛情を基礎とし，父をして子の監護，教育等を掌らしむるものな〔り〕。

　　（梅346-347頁）

 

「自然の愛情を基礎」とする梅の考え方の根底は，ローマ法的というよりはフランス法的なのでしょう。

 

（２）懲戒権

 

ア　条文

 

　　民法882条　親権ヲ行フ父又ハ母ハ必要ナル範囲内ニ於テ自ラ其子ヲ懲戒シ又ハ裁判所ノ許可ヲ得テ之ヲ懲戒場ニ入ルルコトヲ得

　　　子ヲ懲戒場ニ入ルル期間ハ6个月以下ノ範囲内ニ於テ裁判所之ヲ定ム但此期間ハ父又ハ母ノ請求ニ因リ何時ニテモ之ヲ短縮スルコトヲ得

 

民法旧882条の参照条文としては，旧民法人事編151条及び152条，フランス民法375条から383条まで，オーストリア民法145条，イタリア民法222条，チューリッヒ民法662条，スペイン民法156条から158条まで，ベルギー民法草案361条2項及び363条並びにドイツ民法第1草案1504条及び同第2草案1526条2項が挙げられており（日本学術振興会『法典調査会民法議事速記録第50巻』6丁裏-7丁表），1896年1月15日の第152回会合において梅謙次郎が「本条ハ人事編ノ第151条及ヒ第152条ト同シモノテアリマス」と述べていますから（民法議事速記録50巻7丁表），民法旧882条はフランス民法の影響を色濃く受けた条文であったものといってよいのでしょう。

 

イ　ドイツ民法（参考）

ちなみにドイツ民法第1草案1504条は，次のとおりでした。

 

§. 1504.

      Die Sorge für die Person umfaßt insbesondere die Sorge für die Erziehung des Kindes und die Aufsicht über dasselbe. Sie gewährt die Befugniß, bei Ausübung des Erziehungsrechtes angemessene Zuchtmittel anzuwenden.

　　（身上に対する配慮は，特に，子の教育に対する配慮及びその子の監督を包含するものであるとともに，教育権の行使に当たって，相応な懲戒手段を用いる権限を与えるものである。）

      Das Vormundschaftsgericht hat den Berechtigten auf dessen Antrag durch geeignete Zwangsmaßregeln in der Ausübung des elterlichen Zuchtrechtes nach verständigem Ermessen zu unterstützen.

　　（後見裁判所は，当該権利者からの申立てがあるときには，適切な強制手段を執ることにより，親の懲戒権の行使において権利者を賢慮ある裁量をもって支援しなければならない。）

 

　結果として，ドイツ民法1631条は次のとおりとなりました。

 

§. 1631.

　　　Die Sorge für die Person des Kindes umfaßt das Recht und die Pflicht, das Kind zu erziehen, zu beaufsichtigen und seinen Aufenthalt zu bestimmen.

　　（子の身上に対する配慮は，子を教育し，監督し，及びその居所を定める権利及び義務を包含する。）

      Der Vater kann kraft des Erziehungsrechts angemessene Zuchtmittel gegen das Kind anwenden. Auf seinen Antrag hat das Vormundschaftsgericht ihn durch Anwendung geeigneter Zuchtmittel zu unterstützen.

　　（父は，教育権に基づき，相応な懲戒手段を子に対して用いることができる。父の申立てがあるときには，後見裁判所は，適切な懲戒手段を用いることによって同人を支援しなければならない。）

 

ウ　懲戒権に関する学説

　懲戒権については，次のように説かれ，ないしは観察されています。

 

　　蓋し懲戒権は，主として教育権の結果なりと雖も，我邦に於ては之を未成年者に限らざるを以て，必ずしも教育権の結果なりと為すことを得ず。而して懲戒権の作用は敢て一定せず。或は之を叱責することあり，或は之を打擲することあり，或は之を一室内に監禁することあり。此等は皆，親権者が自己の一存にて施すことを得る所なり。唯，其程度惨酷に陥らざることを要す。法文には「必要ナル範囲内ニ於テ」と云ひ，実に已むことを得ざる場合に於てのみ懲戒を為すべきことを明かにせり。而して其方法も，亦自ら其範囲を脱することを得ざるものとす（若し惨酷に失するときは，896〔親権の喪失〕の制裁あり。）。

　　（梅355-356頁）

 

　　懲戒権は監護・教育には収まりきらない特殊な性質を持っている。おそらくこれは，親権が私的な権力であることが端的に表れている，と見るべきだろう。父は子に対して自律的な権力を有しており，子が社会に対して迷惑を及ぼさないよう，予防をする義務を負い権利を有するというわけである。

　　（大村254頁）

 

懲戒権の対象となる子を未成年者に限るように起草委員の原案を改めるべきではないかという提案が法典調査会の第152回会合で井上正一から出ましたが，当該提案は賛成少数で否決されています（民法議事速記録50巻11丁表-12丁表）。その際原案維持（すなわち，成年の子も親権に服する以上懲戒の対象とする。）の方向で「実際ハ未成年者ヨリ成年者カ困ルカモ知レヌ未成年ハ始末カ付クガ成年ニ為ルト始末ノ付カヌコトカアラウト思ヒマス」（民法議事速記録50巻12丁表）と発言したのが村田保であったのが（筆者には）面白いところです。人間齢を取ると素直さを失って始末に困るようになる，ということでしょうが，夫子自身も，「村田は性格が執拗，偏狭という評を受け，貴族院における「鬼門」だといわれた」そうです（大久保164頁）。

 

エ　懲戒場に関して

 

（ア）梅謙次郎の説明

 

　　親権者は尚ほ進んで之を懲戒場に入るることを得べし。唯，是が為めには特に裁判所の許可を得ることを必要とせり。蓋し子の身体を拘束すること殊に甚しく，且，其処分が子の徳育，智育，体育に重大なる影響を及ぼすべきを以て，単に親権者の一存に任せず，裁判所に於て果して其必要なるや否やを審査し，又之を必要なりとするも，其期間の長短に付き裁判所に於て必要と認めたる範囲内に於てのみ之を許すべきものとせり。而して，如何なる場合に於ても其期間は6个月を超ゆることを得ざるものとし，尚ほ一旦定めたる期間も亦親権者の請求に因り何時にても之を短縮することを得るものとせり。

　　（梅356頁）

 

旧民法人事編152条1項の「感化場又ハ懲戒場」から感化場が落ちたことについて梅は，「字ノ如ク感化丈ケテアルナラハ寧ロ之ハ教育上ニ属スヘキモノト思ヒマス夫レテアレハ之ハ教育権ノ範囲内テ態々裁判所ヲ煩スコトヲ要セス父カ勝手ニ出来ル事テアラウト思ヒマス」と述べる一方，「若シ又感化場ト云フ名ハアツテモ矢張リ幾分カ懲戒ノ方法ヲ用ヰルモノテ身体ヲ拘束スルトカ苦痛ヲ与ヘルトカ云フモノテアレハ矢張リ法律ノ上カラ見レハ懲戒場テアリマス詰リ此箇条ノ精神ト云フモノハ子ヲ監禁スルノテアリマス其監禁スルコトハ幾ラ父ト雖モ勝手ニハ出来ヌ幾ラ父ト雖モ裁判所ノ許可ヲ得ナケレハナラヌト云フコトテアラウト思ヒマス」と弁じて，懲戒場の機能における拘禁（détention）の本質性を明らかにしています（民法議事速記録50巻7丁表裏）。

ただし，フランス語の“correction”は「懲戒」と訳し得るものの，“maison de correction”には「感化院」という訳が現在あるところです（1938年のフランス映画『格子なき牢獄（Prison sans barreaux）』の舞台であるmaison de correctionは，「感化院」であるとされています。わざわざ「格子なき」というのですから，感化院には通常は格子があるわけでしょう。〔ないしは，牢獄性が本質とされるのでしょう。〕）。これに対して，我が国初の感化院は1883年に池上雪枝が大阪の自宅に開設したものだそうですが，自宅であったそうですから，その周囲を格子で囲みはしなかったものでしょう。1885年10月7日には高瀬眞卿により東京の本郷区湯島称仰院内に私立予備感化院が開設されていますが，これはお寺ですね。フランス式の方が，日本式よりごついのでしょう。

梅はフランス式で考えていたのでしょうが，感化場ではない懲戒場とは，具体的には何でしょうか。

 

　　　懲戒場(〇〇〇)とは如何なる場所なるか民法に於て之を定めざるのみならず，民法施行法其他の法令に於て未だ之を定むるものあらず。故に裁判所は，親権者の意見を聴き，適当の懲戒場を指定することを得べし。然と雖も，将来に於ては之に付き一定の規定を設くる必要あるべし。

　　（梅356-357頁）

 

ただし，梅は，旧刑法79条（また，80条及び82条）の懲治場との関係については，当該施設において「刑事ノ被告人カ出マシテサウシテ年齢ノ理由ヲ以テ放免サレタ者ト又普通ノ唯タ暴ハレ小僧ト一緒ニスルト云フコトハ如何テアラウカ」，「例ヘハ無闇ト近所ノ子供ト喧嘩ヲシテ困ルト云フヤウナ事丈ケテ別ニ盗坊ヲスルト云フヤウナ者テモナイ者ヲ刑事ノ被告人ト一緒ニスルト云フコトハ危険テアラウト思ヒマス」ということで，「可成ハ別ナ処ヘ入レルコトカ出来ルナラハ別ノ所ニ入レタイト云フ考ヲ持ツテ居リマスカラ夫レテ態サト「懲治場」ト云フ字ヲ避ケマシタ」と述べています（民法議事速記録50巻9丁表）。

また，梅は家内懲戒場を認めていたようであって，「此「相当ノ」ト云フコトカ這入ツテ居ル以上ハ親カ内ニ檻テモ造ツテ入レルト云フコトナラハ夫レヲモ許ス積リテアリマスカ」との横田國臣の質問に対して，「私ハ其積リテアリマス身分テモアル人ハ其方カ却テ宜シイカモ知レヌ」と回答しています（民法議事速記録50巻9丁裏-10丁表）。しかし，当該問答がされた際の条文案は「親権ヲ行フ父又ハ母ハ必要ナル範囲内ニ於テ自ラ其子ヲ懲戒シ又ハ裁判所ノ許可ヲ得テ之ヲ相当ノ懲戒場ニ入ルルコトヲ得」というものであったのでしたが（下線は筆者によるもの），当該「相当ノ」の文言は，法律となった民法旧882条1項からは落ちています。したがって，やはり「懲戒場」は「公の施設であることはいうまでもない」（我妻榮『親族法』（有斐閣・1961年）331頁）という整理になるのでしょうか。後記17で見る平成23年法律第61号による懲戒場関係規定の削除に当たっては，法定の懲戒場の不存在がすなわち懲戒場の不存在としてその理由とされていること等に鑑みると，梅の意思にかかわらず，懲戒場＝公の施設説が公定説となったものでしょう。

2023年3月の称仰院（東京都文京区湯島四丁目）

（イ）手続規定

 

　　旧非訟事件手続法13条　審問ハ之ヲ公行セス但裁判所ハ相当ト認ムル者ノ傍聴ヲ許スコトヲ得

 

　　旧非訟事件手続法15条　検事ハ事件ニ付キ意見ヲ述ヘ審問ヲ為ス場合ニ於テハ之ニ立会フコトヲ得

　　　事件及ヒ審問期日ハ検事ニ之ヲ通知スヘシ

 

　　旧非訟事件手続法20条　裁判ニ因リテ権利ヲ害セラレタリトスル者ハ其裁判ニ対シテ抗告ヲ為スコトヲ得

　　　申立ニ因リテノミ裁判ヲ為ス場合ニ於テ申立ヲ却下シタル裁判ニ対シテハ申立人ニ限リ抗告ヲ為スコトヲ得

 

　　旧非訟事件手続法25条　抗告ニハ前5条ニ定メタルモノヲ除ク外民事訴訟法ノ抗告ニ関スル規定ヲ準用ス

 

　　旧非訟事件手続法92条　子ノ懲戒ニ関スル事件ハ子ノ住所地ノ区裁判所ノ管轄トス

　　　検事ハ前項ノ許可ヲ与ヘタル裁判ニ対シテ抗告ヲ為スコトヲ得

　　　第78条ノ規定〔抗告手続の費用及び抗告人の負担に帰した前審の費用の負担者を定めるもの〕ハ前項ノ抗告ニ之ヲ準用ス

 

10　西暦17世紀末-18世紀前半の日本国

懲戒場に関する梅の所論がどうしても抽象的になってしまうのは，公の施設としてのhôpitaux généraux，Vincennes城等に対応するものが，我が国には現実のものとしてなかったからでしょうか。

我が国の伝統的な子の懲戒観及び懲戒方法はどのようなものだったのか，時代は前後しますが，ここで江戸時代の様子を見てみましょう。

 

　　　父母は子を懲戒(〇〇)するの権利を有す。西沢与四作「風流今平家」〔元禄十六年（1703年）〕五六之巻第三に

　　　　「入道耳にいれず，親(〇)が(〇)子(〇)を(〇)くゝり(〇〇〇)せつ(〇〇)かん(〇〇)する(〇〇)に(〇)誰何(〇〇)といはん(〇〇〇〇)，汝等がしる事にあらず」

とあるはその一例なり。この懲戒権に基づきて親はまた，子を座敷牢に監禁することを得，都(みやこ)の錦(にしき)作「風流日本(やまと)荘子(そうじ)」（元禄十五年（1702年））巻之二（勘当の智恵袋の段）に，

　　　　「父母今は詮方尽，流石(さすが)名高き山下さへ，閉口せし上からは，外の評議に及まじ，扨(さて)是非もなき仕合と，おどり揚つて腹立し，座敷(〇〇)籠(〇)に入置，さま〔ざま〕のせつかん目も当られず，一門を初め親しき友どち集り，色替品替詫言すれど，さら〔さら〕以て聞入れず，終に公に訴へ元禄十三辰〔1700年〕の秋，あり〔あり〕と勘当帳にしるし，袷(あわせ)壱枚あたへ，それから直に追出す」

とあり。また後に出す「傾城歌三味線」〔享保十七年（1732年）〕にも，「或時は座敷(〇〇)牢(〇)に追込まれ，又或時は内証勘当して云々」と見えたり。

　父母が子を勘当(〇〇)することもまた，その懲戒権の行使なり。〔後略〕

（中田薫『徳川時代の文学に見えたる私法』（岩波文庫・1984年）170頁）　　

 

　座敷牢への監禁措置のためには，公儀のお許しは不要であったわけでしょう。

ただし，「親が願い出て「官獄」に入れたり，放蕩の子を他領の親類に預けるといった制度・慣習は従来から存在」してはいたそうです（広井13頁）。それらはどのようなものかといえば，「『全国民事慣例類集』によれば，「官ニテ厳戒シ手鎖足鎖ヲ加エテ拘留シ或ハ其家ニ付シテ監守セシム」（伊賀）といった監禁や，「辺土ノ村」（対馬）へ移したり，「遠島」（大隅）にするといった「流罪」の場合もあった」そうです（広井13頁）。しかしながら，あるいは当該「制度・慣習」は全国的かつ強固なものではなく，それゆえに1889年の監獄則による請願懲治廃止及び1898年の現行民法施行時における法定懲戒場不存在状態が生じていたのではないでしょうか。

 

11　西暦1900年の感化法（明治33年法律第37号）及び1933年の少年教護法（昭和8年法律第55号）

 

（１）感化法

梅謙次郎が民法旧882条の懲戒場について「将来に於ては之に付き一定の規定を設くる必要あるべし」と述べたのは，1899年のことでしたが（梅初版発行年），その翌年に当該規定が整備されています。感化法です（1900年3月9日裁可，同月10日布告）。ただし，感化法制定のための主な推進力としては，梅らの不満もあったのでしょうが，1897年1月の英照皇太后大喪の際に各府県等に御下賜のあった慈恵救済資金の使用先の一つに感化院が想定されていたということがあったようです（第14回帝国議会貴族院感化法案特別委員会議事速記録第1号2-4頁参照）。（なお，感化法の施行日は「府県会ノ決議ヲ経地方長官ノ具申ニ依リ内務大臣之ヲ定ム」ということで（同法14条），全国一律ではありませんでした。当初の政府案では，勅令で施行日を定めることとしていたものが衆議院において修正されたものです。）

感化法5条3号は，「裁判所ノ許可ヲ経テ懲戒場ニ入ルヘキ者」を感化院の入院者として規定しています。同号による入院者は，民法旧882条の子は未成年者に限られないものとする法意に忠実に，20歳を超えても在院できることになっています（感化法6条）。

しかし，親権の行使として子を懲戒場たる感化院に入れた父又は母は，財産の管理を除いて在院又は仮退院中の子に対して親権を行うことができなくなるという規定（感化法8条2項・3項。感化院長が親権を行使（同条1項））は，感化院に子の世話をお願いする以上仕方がないとしても（なお，現在，児童福祉施設に入所中の子の親権者はなお親権を行い得るものとされつつ（児童福祉法（昭和22年法律第164号）47条1項），児童福祉施設の長に監護・教育に関して措置をする権限が認められています（同条3-5項）。），子を退院させて自己の親権行使を再開させることが自由にできなければ本来の親権者としては変なことではあります。ところが，感化法では在院者の親族又は後見人が子を退院させようとすると地方長官に出願して許可を受けなければならないことになっています（同法12条（1度不許可となると6箇月は再出願不可（2項））・13条（不許可処分には訴願が可能））。そこで民法旧882条2項により期間短縮をしようとすると，今度は裁判所の裁判が必要なようでもあります。親権を発揮したつもりが，実は自ら親権を制限ないしは停止したような形になるというのはどうしたものでしょうか（ナポレオンの民法典379条参照）。

また，旧民法人事編152条の「感化場」を排し置いた梅としては，民法旧882条の「懲戒場」とは感化院のことである，となってしまった成り行きをどう思ったものでしょうか。ただし，感化院法9条は「感化院長ハ命令ノ定ムル所ニ依リ在院者ニ対シ必要ナル検束ヲ加フルコトヲ得」と規定していますから，拘禁と全く無縁の施設ではないようではあります。しかし，この「検束」は，「矢張リ親権ノ作用ノ懲戒ニ過ギナイノデアリマス，〔略〕大体検束ト申シマスモノハ民法ナドニ申シテ居ル親ノ懲戒権ノ範囲ニ止マル積リデアリマスガ，其懲戒ノ手段トシテハ或ハ禁足ヲスルトカ若クハ必要ニ応ジマシテハ1食或ハ2食ヲ減食ヲ致シマス，又ハ一室ニ閉禁ヲスルトカ云フヤウナ懲戒手段ヲ加ヘル考デアル，是ガ若シ此規定ガゴザイマセヌト不法監禁デアルト云フヤウナ疑ヲ来スモノデゴザリマスカラ，明ニ此明文ヲ掲ゲタ方ガ明瞭ニナッテ宜カラウト云フ考デ検束ト云フ字ヲ加ヘマシタノデアリマス」ということであって（第14回帝国議会貴族院感化法案特別委員会議事速記録第1号4頁（小河滋二郎説明員）），感化法9条は，同法8条1項の感化院長の親権行使規定で本来十分であるものの誤解なきよう念のために設けた規定であるという位置付けでした。感化院は，親権を行う父又は母のためにその懲戒権の実行を専ら担当するものであるというわけではなく，親権を代行しつつ必要があれば検束を含む懲戒権の行使もするものである，ということのようです。

感化院は地方長官が管理するのが原則でしたが（感化法2条），内務大臣の認可を受けた民営の代用感化院も認められていました（同法4条）。

なお，「地方長官ハ在院者ノ扶養義務者ヨリ在院費ノ全部又ハ一部ヲ徴収スルコトヲ得」との規定（感化法11条1項）は，1804年のフランス民法378条2項を彷彿とさせるものがあります。

明治41年法律第43号（同法の施行は，旧法例（明治31年法律第10号）1条により1908年4月28日から）による改正後の感化法5条2号は「18歳未満ノ者ニシテ親権者又ハ後見人ヨリ入院ヲ出願シ地方長官ニ於テ其ノ必要ヲ認メタル者」も感化院への入院者としています（それまでの同号は「懲治場留置ノ言渡ヲ受ケタル幼者」でしたが，同年10月1日から施行の現行刑法では，そのような懲治場留置の幼者はいなくなります。）。受け身の裁判所よりも，積極的においコラしてくる府県庁の方が，臣民には親しまれていたのでしょうか。あるいは，「司法的措置に対抗しつつ，より教育的な子どもの保護を制度化しようとする行政的措置の流れ」（広井20頁註76））をそこに見るべきでしょうか。

 

（２）少年教護法

感化法は，1934年10月1日からの少年教護法の施行によって廃止され（同法附則2項），従来の感化院及び代用感化院は，同法による少年教護院となりました（同法附則4項・5項）。少年教護院の入院者に「裁判所ノ許可ヲ得テ懲戒場ニ入ルベキ者」が含まれることについては少年教護法8条1項4号に，その年齢が20歳を超えてよいことについては同法11条に規定があります。また，「少年ニシテ親権者又ハ後見人ヨリ入院ノ出願アリタル者」も地方長官は少年教護院に入所させることになっていましたが（少年教護法8条1項2号），ここでの「少年」は，「14歳ニ満タザル者ニシテ不良行為ヲ為シ又ハ不良行為ヲ為ス虞アル者」です（同法1条）。

少年教護法は，児童福祉法によって，1948年1月1日から廃止されました（同法65条・63条）。従来の少年教護院は，児童福祉法44条の教護院となり（同法67条），当該教護院は，平成9年法律第74号による児童福祉法の改正の結果，1998年4月1日からは児童自立支援施設となっています（平成9年法律第74号附則1条・附則5条1項）。

 

12　西暦1922年の矯正院法（大正11年法律第43号）

旧少年法に併せて矯正院法が制定され，1923年1月1日から施行されています（同法附則及び大正11年勅令第487号）。矯正院法1条は「矯正院ハ少年審判所ヨリ送致シタル者及民法第882条ノ規定ニ依リ入院ノ許可アリタル者ヲ収容スル所トス」と規定しています。ただし，「矯正院ニ収容シタル者ノ在院ハ23歳ヲ超ユルコトヲ得ス」とされていました（矯正院法2条）。

感化院は内務省の所管でしたが，矯正院は司法省の所管でした（矯正院法7条）。

矯正院法は，旧少年院法（昭和23年法律第169号）19条によって1949年1月1日から（同法18条）廃止されています。

 

13　フランスにおける父の懲戒権のその後

 

（１）1935年10月30日のデクレ

1935年6月8日にフランス共和国では，我が国家総動員法（昭和13年法律第55号）も三舎を避くべき法律が成立し（1935年3月16日にドイツがヴェルサイユ条約の軍事条項を破棄して再軍備宣言を発していますが，戦争はまだ始まってはいません。），ラヴァルを首相とする当時の政府に，「フラン通貨の防衛及び投機との戦いを確乎たるものとするために」，法律と同じ効力を有するデクレを同年10月31日を期限として発することのできる授権がされます。

同年10月30日，どういうわけかこれもフラン防衛のためであるということで，駆け込み的に，父の子に対する懲戒権に係る民法376条以下の改正が同日付けのデクレによってされます（官報掲載は同月31日）。大統領宛ての内閣報告書によれば，新制度は，従来のものと違い，「懲罰の性格を失っており（…perdent leur caractère de pénalité），専ら子の利益のためのもの」であるとされています。もはや懲戒ではなく，矯正の権ということになるのでしょう。主な被改正条項を見てみましょう。

新第376条は，次のとおり（デクレ1条）。

 

　　子が満16歳未満であるときは，父は，司法当局をしてその託置（placement）を命じさせることができる。そのために，民事裁判所の所長は，申立てがあったときは身体拘束令状を発付しなければならない。民事裁判所の所長は更に，その定める期間（ただし，成年期には及ばない。）について，観護教育施設（maison d’éducation surveillée），慈善教育施設（institution charitable）又はその他行政当局若しくは裁判所によって認可され，かつ，子の監護（garde）及び教育を確保する責めを負う者を指定する。

 

　新377条は，次のとおり（デクレ2条）。

 

　　　満16歳から成年又は解放までのときは，父は，その子の託置を請求することができる。請求は民事裁判所の所長に宛ててされ，当該所長は，検察官の意見により，身体拘束令状を発して，前条に規定する条件における子の監護を確保することができる。

 

　新379条は，次のとおり（デクレ3条）。

 

　　　命じられた監護措置は，検察官の要求又は父若しくはその他当該措置を求めた者の請求に基づき，裁判所の所長によって，いつでも撤回され，又は変更されることができる。

 

（２）1945年９月１日のオルドナンス

　1945年9月1日，対独敗戦後ヴィシー政権に参画していたラヴァル元首相は獄中にあって，同年10月の裁判（及び同月15日の国家叛逆罪による刑死。ただし，ギロチンによる斬首ではなく，銃殺です。）を待っていたところですが，臨時政府のド＝ゴールはオルドナンス（n˚45-1967）を発し（官報掲載は同年9月2日），ラヴァル政権によって改正されていたフランス民法における子の矯正に関する父の権力条項（375条から382条まで）は更に全面改正されます。理由書によれば，①父の恣意を避けるために，全ての場合において矯正措置は司法当局の自由な判断に服するものとされ（旧376条関係），②矯正措置の請求権は，もはや父のみにではなく，母及び子の監護権者一般に認められ，③専ら子の利益のために矯正措置が採られるよう，その裁判手続が改善され，④裁判所の職権による矯正措置の撤回及び変更，託置を請求しなかった親による変更の請求並びに検察官及び矯正措置請求者による不服の申立てがそれぞれ認められることとなり，最後に，⑤託置された未成年者の賄い費用負担の国庫による全部又は一部の肩代わり制度の導入がされています。

　改正後のフランス民法の条項は，次のとおり。

 

　　第375条　21歳未満の未成年者の父，母又は監護権者は，子について重大な不満意の事由があるときは，当該未成年者の住所地の少年裁判所（tribunal pour enfants）の所長に対して，父性的矯正措置（mesure de correction paternelle）を同人について採るよう求める申立てをすることができる。

　　　　当該の子に対して監護権を行使していない父又は母も，監護権を喪失していない限り，申立てをすることができる。

 

　　第376条　所長は，申立の評価のために有益な全ての情報を取得するものとする。特に，資格のある者による，当該家族の物的及び心的状況についての，当該の子の性格及び前歴ついての並びに同人が個人財産を有しているか及び職業を営んでいるかを知るための調査を行わなければならない。

　　　　調査期間中において未成年者の身柄を確保する必要があると判断するときは，所長は，上訴にかかわらず執行することができる仮監護命令をもって，当該未成年者の利益にかなうものと判断される託置措置を執り，及び，必要があれば，観護教育施設への付託をすることができる。

　　　　当該所長は，前項の措置を執る権限を，未成年者の居所の少年裁判所の所長に委託することができる。

 

　　第377条　検察官の意見のほか，所長は，未成年者，申立人及び，必要があれば，申立てをしなかった父又は母の陳述を聴いて裁判する。

　　　　有益であると認められるときは，未成年者の託置を命ずる。その際所長はそのために，その定める期間（ただし，成年期には及ばない。）について，観護教育施設，慈善教育施設又はその他行政若しくは司法当局によって認可され，かつ，子の監護及び教育を確保する責めを負う者を指定する。

 

　　第378条　前条の命令は，上訴にかかわらず仮に執行される。

 

　　第379条　第376条，第2(ママ)77条〔第377条〕及び第381条に基づき所長のした命令に対しては，検察官，父性的矯正措置を受けた未成年者，申立人及び申立てをしなかった父又は母であって手続に関与したものは，10日以内に，裁判所に対する書面により抗告することができる。

 

第380条　前条の抗告に対する裁判は，当事者の陳述を聴き又は当事者を適式に呼び出した上で，検察官の意見を聴いて，控訴院の未成年事件担当部がする。

 

　　第381条　採られた措置は，職権により，検察官の申立てにより，その他措置申立権を有する者又は未成年者の請求により，当該命令をした司法当局によって撤回され，又は変更されることができる。

 

　　第382条　親族（les parents）は，その貧困を証明することにより，託置を命ずる司法当局から，未成年者の賄い費用負担の全部又は一部の免除を受けることができる。免除された費用は，国庫が負担する。

 

　何だかフランス民法が日本民法に追いついてきたような感じがします。

 

（３）1958年12月23日のオルドナンス

　ところがフランス共和国は，更に我が日本国を出し抜きます。その年10月5日に第五共和制憲法を公布したばかりの1958年12月23日，ド＝ゴール首相の政府はオルドナンス（n˚58-1301）を発し（官報掲載は同月24日），その第1条によって父性的矯正措置（フランス民法375条から382条まで）を廃して，育成扶助措置（mesures d’assistance éducative）に入れ替えてしまったのでした。

　当該改正後のフランス民法375条は「その健康，安全，徳性又は教育が危うくなっている21歳未満の未成年者（Les mineurs de vingt et un ans dont la santé, la sécurité, la moralité ou l’éducation sont compromises）は，以下第375条の1から第382条までに規定する条件による育成扶助措置を受けることができる。」と規定していて，もはや親がその子について「重大な不満意の事由」を有しているかどうかは問題になっていません。また，同じく改正後のフランス民法375条の1第1項は，未成年者自身からも育成扶助を求めて裁判官に対して申立てをすることができるものとしています。子本位の制度の作りになっているわけです。

 

14　西暦1948年の我が民法（昭和22年法律第222号による改正（1948年1月1日）後のもの）

 

（１）条文

 

　　第818条　成年に達しない子は，父母の親権に属する。

　　　　子が養子であるときは，養親の親権に服する。

　　　　親権は，父母の婚姻中は，父母が共同してこれを行う。但し，父母の一方が親権を行うことができないときは，他の一方が，これを行う。

 

　　第822条　親権を行う者は，必要な範囲内で自らその子を懲戒し，又は家庭裁判所の許可を得て，これを懲戒場に入れることができる。

　　　　子を懲戒場に入れる期間は，6箇月以下の範囲内で，家庭裁判所がこれを定める。但し，この期間は，親権を行う者の請求によつて，何時でも，これを短縮することができる。

 

（２）学説

 

現行民法の規定（822条）は明治民法の規定を引き継いでいるが，「懲戒場」はもはや存在しない。また，懲戒権に服するのは未成年の子に限られる。そうだとすると，起草者たちの認識とは異なり，懲戒権は監護・教育権に含まれると考えてもよいことになる。こう考えるならば，懲戒権の規定も廃止してもよいということになる。ただし，ここでも若干の配慮が必要になる〔略〕。

　　（大村254頁）

 

　　　（ⅰ）監護教育のためには，時に「愛の鞭」を必要とする。しかし，その限界は，社会の倫理観念によって定まる。これを越える場合には，親権の濫用であるばかりでなく，暴行罪を構成する（大刑判明治37年2月1日刑録122頁，札幌高裁函館支部刑判昭和28年2月18日高裁刑集6巻1号128頁）。（ⅱ）「家庭裁判所の許可を得て，懲戒場に入れる」という制度は，現行法の下では存在しない。ここにいう懲戒場は公の施設であることはいうまでもない。ところが，現行制度でこれに当るものは，児童福祉法による教護院（同法44条参照）と少年法による少年院（同法24条，少年院法1条参照）とであるが，いずれも親権者の申請によって未成年の子を入所させる途を開いていない（少年法24条，児童福祉法27条参照（少年院法の前身たる矯正院法では認められていた））。

　　（我妻330-331頁）

 

　なお，我妻が「少年院法の前身たる矯正院法では認められていた」という部分には，感化法及び少年教護法も付け加えられるべきものでしょう。

 

　　　親権者はその子をこれらの施設〔少年院，教護院など〕に入れる処分に同意しまたはすすんで申請することができる。民法はこのような親の責務を定めたものと解すべきである。

　　（我妻榮＝有泉亨著，遠藤浩補訂『新版民法3　親族法・相続法』（一粒社・1992年）179頁）

 

この学説では，親の権利ないしは権限ではなく「責務」であるものとしつつ，義務とまではしていません。

少年法（昭和23年法律第168号）3条1項3号の虞犯少年について，保護者（少年に対して法律上監護教育の義務ある者及び少年を現に監護する者（同法2条2項））は，家庭裁判所に通告ができます（同法6条）。

児童相談所に相談があり（児童福祉法11条1項2号ロ・12条3項（2023年4月1日の前は2項））又は要保護児童（保護者のない児童又は保護者に監護させることが不適当であると認められる児童（同法6条の3第8項））発見の通告があると（同法25条1項），相談又は通告を受けた児童相談所長がその旨都道府県知事に報告をして（同法26条1項1号），当該報告を受けた都道府県知事が当該児童を児童自立支援施設に入所させる（同法27条1項3号）ということがあり，また，当該入所措置には親権者の同意が必要である（同条4項）ということがあるところです。

ただし，少年院への収容についてですが，「特に親権者は，家庭裁判所に通告し，または児童相談所に相談して知事が家庭裁判所への送致措置をとった結果として（少6，児福27Ⅰ），家庭裁判所の行う保護処分を受けることを通して少年院収容の強制的な矯正教育を受けることもありうるが，それも本条〔民法822条〕にかかわる親権者個人の懲戒権の実行としてではない。」とされています（於保不二雄＝中川淳編『新版注釈民法（25）親族（5）（改訂版）』（有斐閣・2004年）115頁（明山和夫＝國府剛））。

 

　　　親権者にこのような懲戒権が与えられていることの法的な意味は，子の監護教育上必要な範囲で実力を行使しても，親権者が民事・刑事上の責任を問われることはないという点にあるに過ぎない。規定にある懲戒所(ママ)に該当する施設は，戦後の児童福祉法・少年院法の制定とともに存在しなくなった（したがって，懲戒場に入れる期間について規定する822条2項の意味は失われている）。

　　　懲戒権も必要な範囲を超えると親権の濫用となり（いわゆる児童虐待〔略〕），親権喪失原因になるとともに，暴行罪を構成する。

　　（内田貴『民法Ⅳ　親族・相続』（東京大学出版会・2002年）212頁）

 

　懲戒場に該当する施設はもはや存在しない，その結果（旧）822条2項の意味も失われているのだ，と淡白に説明を受けて，やれ民法の勉強は覚えることばかりではなく実は覚えないということもあるのだなと安易に安堵した学生は，当面の試験を前に当該安直な感想を早々に忘れつつ，それでも心の奥底に何やら物足りない思いをその後長く抱き続けることとなったのでした。

 

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#フランス民法

はじめに

2022年12月10日に成立し，同月16日に公布された令和4年法律第102号の第1条によって，民法（明治29年法律第89号）の一部がまた改正されることとなり（令和4年法律第102号は，一部を除いて，2024年6月15日以前の政令で定める日から施行されます（同法附則1条本文）。），そのうちの更に一部は公布の日である2022年12月16日から既に改正されてしまっています（令和4年法律第102号附則1条ただし書）。2023年度版の各種「六法」が2022年の秋に出てしまった直後の改正であって，2023年4月の新学期からの民法（親族編）の学びにとっては余り嬉しくない時期の改正です。

令和4年法律第102号による民法改正の内容は，提出された法案に内閣が付記した「理由」によれば，「子の権利利益を保護する観点から，嫡出の推定が及ぶ範囲の見直し及びこれに伴う女性に係る再婚禁止期間の廃止，嫡出否認をすることができる者の範囲の拡大及び出訴期間の伸長，事実に反する認知についてその効力を争うことができる期間の設置等の措置を講ずるとともに，親権者の懲戒権に係る規定を削除し，子の監護及び教育において子の人格を尊重する義務を定める等の措置を講ずる」というものです。女性に係る再婚禁止期間の廃止は，愛する彼女の婚姻解消又は取消後直ちに再婚してもらいたい人妻好き男性にとっての朗報でしょうが，子の嫡出推定及び嫡出否認並びに認知に関する改正は――難しい女性との関係又は女性との難しい関係の無い者にとっては余計なこととはいえ――男性が父となることないしは父であることについての意味を改めて考えさせるものでありそうです。子の父であるということは，まずは法的な問題なのです。親権者の懲戒権に係る規定（旧822条）の削除並びに子の監護及び教育における子の人格尊重義務の規定（新821条）は，父母双方にかかわるものですが，頑固親父，雷親父その他の厳父の存在はもはや許されなくなるものかどうか，これも父の在り方にとってあるいは小さくない影響を及ぼし得るものでしょう。

本稿は，令和4年法律第102号附則1条ただし書によって既に施行されてしまっている「民法第822条を削り，同法第821条を同法第822条とし，同法第820条の次に1条を加える改正」に触発されて，旧822条に規定されていた親権者の懲戒権及び更にその昔同条に規定されていた懲戒場に関して，諸書からの抜き書き風随想をものしてみようとしたものです。どうもヨーロッパその他の西方異教の獰猛な男どもは，我々柔和かつ善良な日本男児とは異なり，歴史的に，婦女子を暴力的かつ権力的に扱ってきていたものであって，したがって，西洋かぶれの民法旧822条はそもそも我が国体・良俗には合わなかったのだ，令和の御代に至って同条を削ったことは，あるべき姿に戻っただけである，と当初は簡単に片付けるつもりだったのでしたが，確かに父子関係は各国の国体・政体・民俗の重要な要素をなすものであるのでなかなか面白く，ローマやらフランスやらへの脱線（といっても，おフランスは我が母法国（ああ，父法国ではないのですね。）なので，脱線というよりは，長逗留でしょう。）をするうちに，ついつい長いものとなってしまいました。

なお，令和4年法律第102号附則1条ただし書をもって施行が特に急がれた改正は，実は民法のそれではなく，児童虐待の防止等に関する法律（平成12年法律第82号）14条1項の規定の差し替え(令和4年法律第102号4条)であったかもしれません（後編の19及び20参照）。

１　西暦紀元前13世紀のシナイ半島

 

    Honora patrem tuum et matrem tuam, ut sis longevus super terram quam Dominus Deus tuus dabit tibi.

　　（Ex 20, 12）

    汝の父母を敬へ。是は汝の神ヱホバの汝にたまふ所の地に汝の生命の長からんためなり。

 

これは，心温まる親孝行の勧めでしょうか。しかし，うがって読めば，単純にそのようなものではないかも知れず，異民族をgenocideしつつ流血と共にこれから侵入する敵地・カナンにおける民族の安全保障のための組織規律にかかわる掟のようでもあります。

 

２　西暦紀元前5～3世紀の中近東

 

　　Qui parcit virgae suae odit filium suum; qui autem diligit illum instanter erudit. (Prv 13, 24)

　　鞭をくはへざる者はその子を憎むなり。子を愛する者はしきりに之をいましむ。

 

　　Noli subtrahere a puero disciplinam; si enim percusseris eum virga, non morietur. (Prv 23, 13)

　　子を懲すことを為さざるなかれ。鞭をもて彼を打とも死ることあらじ。

 

　　Erudi filium tuum ne desperes; ad interfectionem autem ejus ne ponas animam tuam. (Prv 19, 18)

　　望ある間に汝の子を打て。これを殺すこころを起すなかれ。

 

これは・・・ひどい。「児童の身体に外傷が生じ，又は生じるおそれのある暴行を加えること」たる児童虐待（児童虐待の防止等に関する法律2条1号）など及びもつかぬ嗜虐の行為をぬけぬけと宣揚する鬼畜の暴言です。外傷が生ずるおそれだけで震撼してしまうユーラシア大陸東方沖の我が平和愛好民族には想像を絶する修羅の世界です。死んでしまってはさすがにまずいが，半殺しは当たり前であって，しかもそれがどういうわけか世にも有り難い親の愛だというのですね。正しさに酔ってへとへとになるまで我が子を鞭打ち続ける宗教的なまで真面目な人々は，恐ろしい。これに比べれば，冷静に買主の不安心理を計測しつつ安心の壺を恩着せがましく売り歩くやり手の人々の方が，善をなす気はなくとも，あるいはより害が少ない存在ではないでしょうか。

 

３　西暦紀元前後のローマ

 

（１）アウグストゥスによる三つのおでき懲戒

 

Sed laetum eum atque fidentem et subole et disciplina domus Fortuna destituit. Julias, filiam et neptem, omnibus probris contaminatas relegavit; ….. Tertium nepotem Agrippam simulque privignum Tiberium adoptavit in foro lege curiata; ex quibus Agrippam brevi ob ingenium sordidum ac ferox abdicavit seposuitque Surrentum. ….. Relegatae usum vini omnemque delicatiorem cultum ademit neque adiri a quoquam libero servove nisi se consulto permisit, ….. Ex nepte Julia post damnationem editum infantem adgnosci alique vetuit. Agrippam nihilo tractabiliorem, immo in dies amentiorem, in insulam transportavit saepsitque insuper custodia militum. ….. Nec aliter eos appellare quam tris vomicas ac tria carcinomata sua.

(Suetonius, De Vita Caesarum, Divus Augustus: 65)

けれども〔sed〕運命の女神は〔Fortuna〕，一家の子孫とその薫陶に〔et subole et disciplinā domūs〕喜ばしい期待と自信を抱いていたアウグストゥスを〔eum (Augustum) laetum atque fidentem〕見捨てたのである〔destituit〕。娘と孫娘の〔filiam et neptem〕ユリアは〔Julias〕，あらゆるふしだらで〔omnibus probris〕穢れたとして〔contaminatas〕島に流した〔relegavit〕。〔略〕3番目の孫アグリッパ〔tertium nepotem Agrippam〕と同時に〔simul〕継子ティベリウスと〔privignum Tiberium〕も，民会法に則り〔lege curiatā〕広場で〔in foro〕養子縁組を結ぶ〔adoptavit〕。このうち〔ex quibus〕アグリッパの方は〔Agrippam〕，まもなく〔brevi〕野卑で粗暴な性格のため〔ob ingenium sordidum ac ferox〕勘当し〔abdicavit〕，スレントゥムへ〔Surrentum〕隔離した〔seposuit〕。〔略〕追放した娘からは〔relegatae〕飲酒を〔usum vini〕始め，快適で優雅な暮しに必要な一切の手段を〔omnem delicatiorem cultum〕とりあげ〔ademit〕，誰であろうと自由の身分の人でも奴隷でも〔a quoquam libero servove〕，自分に相談せずに〔nisi se consulto〕面接することは許さなかった〔neque permisit adiri〕。〔略〕孫娘ユリアが〔ex nepte Juliā（孫娘ユリアから）〕，断罪された後で〔post damnationem〕生んだ赤ん坊を〔editum infantem（生まれた赤ん坊に対して）〕，アウグストゥスは認知し養育することを〔adgnosci et ali（認知されること及び養育されることを）〕拒否した〔vetuit〕。孫のアグリッパは〔Agrippam〕従順になるどころか，日に日にますます気違いじみてきたので〔nihilo tractabiliorem, immo in dies amentiorem〕，島へ転送した〔in insulam transportavit〕上に〔insuper〕，幽閉し〔saepsit〕兵士の監視をつけた〔custodiā militum〕。〔中略〕そして彼らを〔eos〕終始ただ〔nec aliter…quam〕，「わたしの三つのおでき(﹅﹅﹅)〔tris vomicas〕」とか「三つの癌」〔ac tria carcinomata sua〕とのみ呼んでいた〔appellare (solebat)〕。

（スエトニウス，国原吉之助訳『ローマ皇帝伝（上）』（岩波文庫・1986年）161-162頁）

 

（２）ローマ法における家父権

 

　　　ローマ法によれば，子供は生涯にわたって「家父権」に服した。父親が生きている限り，60歳になってもまだこの「家父権」に服しているということがあり得たし，執政官もまたそうであった。従って，そのような父を持つ子供は，その祖父の権力下におかれていたわけである。

　　　これに対して，「母権」のようなものは存在せず，従って，「親権」というものもない。そのかぎりで，家族の構成は，極端に家父長主義的であった。しかも，古典期の学説によると，父親は，妻を含む家族成員の全てに対して「生殺与奪の権利（ius vitae ac necis）」を有していた。これは，実際上，ある種の刑罰権として家内裁判の基礎をなしたものである。このような極端な法の中に，大ローマ帝国内部での，ほとんど君主制度に近い木目細かに監督された初期の経済的一体性を持った集団としての家父長主義的家族の興隆が，反映している。

　　（オッコー・ベーレンツ＝河上正二『歴史の中の民法――ローマ法との対話』（日本評論社・2001年）149頁）

 

「ほとんど君主制度に近い・・・家父長主義的家族」の理念型は共和政下の貴族階層の中にあったのでしょうが，これに関しては，次のような説明があります。

 

　　〔共和革命後のローマの政治制度の成立にとって〕最も重要であったのが，政治という活動を直接担う階層の創出である。上位の権力や権威に制約されない頂点を複数確保し続けるという意義を有した。政治はさしあたりこれら頂点の自由な横断的連帯として成立した。ギリシャでもそうであったが，このために身分制，つまり貴族制が採用される。言うならば，世襲により頂点が維持され続ける仕組の「王」＝王制を複数設定するのである。patriciと呼ばれる人々が系譜により特定され，彼らのうち独立の各系譜現頂点は〔略〕「父達」（patres）と呼ばれた。そしてpatriciの中から300人が（ただし選挙ではなく職権で）選ばれ元老院（senatus）を構成した。〔後略〕

　（木庭顕『新版　ローマ法案内――現代の法律家のために』（勁草書房・2017年）18頁）

Patriam potestatem nondum habent.

 

（３）モンテスキューによるローマの家父権とローマ共和政との関係解説

しかし，アウグストゥスはなお自らの家族(おでき)に家父権を断乎行使したわけですが，当該家父権自体は，夫子御導入の元首政体がそれに取って代わってしまった共和政体の重要な支柱の一つであったとは，18世紀フランスの啓蒙主義者の観察であるようです。民衆政体の原理にとって有益なもの（moyen de favoriser le principe de la démocratie）の一つとして，モンテスキューは家父権を挙げます。

 

　　家父権（l’autorité paternelle）は，良俗（les mœurs）の維持のために，なお非常に有用である。既に述べたように，共和政体には，他の政体におけるような抑圧的な力は存在しない。したがって，法はその欠缺の補充の途を求めねばならず，それを家父権によってなすのである。

　　ローマでは，父たちは子らに対して生殺与奪の権を有していた（e）。スパルタでは全ての父が，他者の子に対する懲戒権を有していた。

　　家父の権力（la puissance paternelle）は，ローマにおいては，共和政体と共に衰微した。風俗が純良であって申し分のない君主政下にあっては，各個人が官の権力の下に生活するということが望まれるのである。

　　若者を依存状態に慣れさせたローマ法は，長期の未成年期を設けた。この例に倣ったことは，恐らく間違いであったろう。君主政下にあっては，そこまでの規制は必要ではないのである。

　　共和政体下における当該従属関係が，そこにおいて――ローマにおいてそのように規整されていたように――生きている限り父はその子らの財産の主であることを求めさせ得たものであろう。しかしながらそれは，君主政の精神ではないのである。

 

　（e）共和政体のためにいかに有益にこの権力が行使されたかをローマ史に見ることができる。最悪の腐敗の時代についてのみ述べよう。アウルス・フルウィウスは〔国家を転覆せしめようとする陰謀家〕カティリナに会うために外出していた。彼の父は彼を呼び戻し，彼を死なしめた（サルスティウス『カティリナの戦争〔陰謀〕』）。他の多くの市民も同様のことをした（ディオン〔・カッシウス〕第37巻36）。

（Montesquieu, De l’Esprit des lois: Livre V, Chapitre VII）

 

共和国を民衆政的腐敗堕落から守るのは，共和主義的頑固親父の神聖な義務であって，お上のガイドラインを慎重謙虚に待つなどと称しての偸安退嬰は許されない，ということでしょう。

 

　　〔エルバ島における皇帝執務室の中〕

　皇帝ナポレオン：　私は，皇帝だぞ。

　市民ポン（＝「石頭の共和主義者」）：　わっ，わしは市民です。

　　　　　　　　〔ポンの両脚は震えている。〕

　　〔皇帝執務室の外〕

　近衛兵A：　毎日喧嘩しているな。

　近衛兵B：　うむ。

　　　　　　　あの爺ィ，とっちめるか。

　近衛兵A：　おう。

　ベルトラン将軍：　やめておけ。

　　　せっかくケンカ相手ができたのだ。

　　　皇帝の楽しみを邪魔するな。

　近衛兵Ａ：　はい？

　　〔再び皇帝執務室の中〕

　P：　わしを牢に，ぶち込めばええだろ。

　N：　君は法を破っていない。

　　　私は暴君ではない。

　　　だが，

　　　　（バアン）

　　　　　〔N，Pの左胸に何かを叩き付ける。〕

　　P：　（勲章！）

　　N：　君は勇敢で心正しい。

　　　　さらにこの私を何度も負かした。

　　P：　あ・・・

　　　　ありがとうございます。

　　　　伯爵(●●)！

　　〔Pのいつもの言い間違いに，Nは口もとを歪めている。〕

　　N：　あんたは，男だ。

　　（長谷川哲也「ナポレオン－覇道進撃－」129; Young Kingアワーズ 334号（2021年11月）538-541頁）

 

なお，君主政体（gouvernement monarchique）及び専制政体（gouvernement despotique）においては，前者には法の力（la force des lois），後者には常に行使の用意がある権力者の腕力（le bras du prince toujours levé）があるので，実直（probité）が政体の保持ないしは支持のためにさほど必要であるものとはされていないのに対して，民衆国においては，それを動かす力として更に（un resort de plus）徳（vertu）が，その原理として必要であるものとされています（cf. Montesquieu: III, 3）。しかして，共和国（république）における徳は，共和国に対する愛（amour de la république）であって，それは知識によって得られるものではなく，感情的なものであるそうです（cf. Montesquieu: V, 2）。この共和国に対する愛は，民衆政体においては，平等（égalité）及び質素（frugalité）に対する愛ということになります（cf. Montesquieu: V, 3）。

ちなみに，徳に代わる，君主政体における原理は，名誉（honneur）です（cf. Montesquieu: III, 6-7）。

 

４　西暦1790年8月24日:革命期フランス王国の司法組織に関する法律（Loi sur l’Organisation judiciaire）

 

Titre X.  Des bureaux de paix et du tribunal de famille

（第10章　治安調停所及び家内裁判廷に関して）

 

Article 15.

Si un père ou une mère, ou un aïeul, ou un tuteur, a des sujets de mécontentement très-graves sur la conduite d’une enfant ou d’un pupille dont il ne puisse plus réprimer les écarts, il pourra porter sa plainte au tribunal domestique de la famille assemblée, au nombre de huit parens les plus proches ou de six au moins, s’il n’est pas possible d’en réunie un plus grand nombre; et à défaut de parens, il y sera suppléé par des amis ou des voisins.

　　（子又は未成年被後見人の行状について重大な不満意の事由があり，かつ，その非行をもはや抑止することのできない父若しくは母若しくは直系尊属又は未成年後見人は，8名又はそれより多くの人数を集めることができないときは少なくとも6名の最近親の親族（ただし，親族の曠欠の場合には，友人又は隣人をもって代えることができる。）が参集した一族の内的裁判廷に訴えを起こすことができる。）

Article 16.

Le tribunal de famille, après avoir vérifié les sujets de plainte, pourra arrêter que l’enfant, s’il est âgé de moins de vingt ans accomplis, sera renfermé pendant un temps qui ne pourra excéder celui d’une année, dans les cas les plus graves.

　　（家内裁判廷は，訴えの対象事項について確認をした後，事案が最も重い場合であって，その年齢が満20歳未満であるときは，1年の期間を超えない期間において子が監禁されるものとする裁判をすることができる。）

Article 17.

L’arrêté de la famille ne pourra être exécuté qu’après avoir été présenté au président du tribunal de district, qui en ordonnera ou refusera l’exécution, ou en tempérera les dispositions, après avoir entendu le commissaire du Roi, chargé de vérifier, sans forme judiciaire, les motifs qui auront déterminé la famille.

　　（一族の裁判は，地区の裁判所の所長に提出された後でなければ執行されることができない。当該所長は，国王の検察官の意見を聴いた上で，裁判の執行を命じ，若しくは拒絶し，又はその内容を緩和するものとする。当該検察官は，司法手続によらずに，一族の決定の理由を確認する責務を有する。）

　1790年8月24日の司法組織に関する法律第10章15条以下の制度は，「共和暦4年風月9日〔1796年2月28日〕のデクレによって家族裁判所〔tribunal de famille〕が廃止されたのちも，通常裁判所の関与による懲戒制度として残」ったそうです（稲本洋之助『フランスの家族法』（東京大学出版会・1985年）381頁）。

５　西暦1804年のフランス民法（ナポレオンの民法典）

 

（１）条文

 

TITRE IX

DE LA PUISSANCE PATERNELLE

（第9章　父の権力について）

 

371.

L’enfant, à tout âge, doit honneur et respect à ses père et mère.

（子は，いかなる年齢であっても，父母を敬い，尊ばなくてはならない。）

372.

Il reste sous leur autorité jusqu’à sa majorité ou son émancipation.

（子は，成年又は解放まで，父母の権威の下にある。）

373.

Le père seul exerce cette autorité durant le mariage.

（婚姻中は，専ら父が当該権威を行使する。）

 

375.

Le père qui aura des sujets de mécontentement très-graves sur la conduite d’un enfant, aura les moyens de correction suivans.

　　（子の行状について重大な不満意の事由がある父は，以下の懲戒手段を有する。）

376.

Si l’enfant est âgé de moins de seize ans commencés, le père pourra le faire détenir pendant un temps qui ne pourra excéder un mois; et, à cet effet, le président du tribunal d’arrondissement devra, sur sa demande, délivrer l’ordre d’arrestation.

　　（子が満16歳未満であるときは，父は1月を超えない期間において子を拘禁させることができる。そのために，区裁判所の所長は，申立てがあったときは身体拘束令状を発付しなければならない。）

377.

Depuis l’âge de seize ans commencés jusqu’à la majorité ou l’émancipation, le père pourra seulement requérir la détention de son enfant pendant six mois au plus; il s’adressera au président dudit tribunal, qui, après en avoir conféré avec le commissaire du Gouvernement, délivrera l’ordre d’arrestation ou le refusera, et pourra, dans le premier cas, abréger le temps de la détention requis par le père.

　　（満16歳から成年又は解放までのときは，父は，最長6月間のその子の拘禁を請求することのみができる。請求は区裁判所の所長に宛ててされ，当該所長は，検察官と協議の上，身体拘束令状を発付し，又は請求を却下する。身体拘束令状を発付するときは，父によって求められた拘禁の期間を短縮することができる。）

378.

Il n’y aura, dans l’un et l’autre cas, aucune écriture ni formalité judiciaire, si ce n’est l’ordre même d’arrestation, dans lequel les motifs n’en seront pas énoncés.

　　（前2条の場合においては，身体拘束の令状自体を除いて，裁判上の書面及び手続を用いず，身体拘束令状に理由は記載されない。）

Le père sera seulement tenu de souscrire une soumission de payer tous les frais, et de fournir les alimens convenables.

　　（父は，全ての費用を支払い，かつ，適当な食糧を支給する旨の引受書に署名をしなければならないだけである。）

379.

Le père est toujours maître d’abréger la durée de la détention par lui ordonnée ou requise. Si après sa sortie l’enfant tombe dans de nouveaux écarts, la détention pourra être de nouveau ordonnée de la manière prescrite aux articles précédens.

　　（父は，いつでも，その指示し，又は請求した拘禁の期間を短縮することができる。釈放後子が新たな非行に陥ったときは，前数条において定められた手続によって，新たに拘禁が命ぜられ得る。）

380.

Si le père est remarié, il sera tenu, pour faire détenir son enfant du premier lit, lors même qu’il serait âgé de moins de seize ans, de se conformer à l’article 377.

　　（父が再婚した場合においては，前婚による子を拘禁させるには，その子が16歳未満であっても，第377条に従って手続をしなければならない。）

381.

La mère survivante et non remariée ne pourra faire détenir un enfant qu’avec le concours des deux plus proches parens paternels, et par voie de réquisition, conformément à l’article 377.

　　（寡婦となり，かつ，再婚していない母は，父方の最近親の親族2名の同意があり，かつ，第377条に従った請求の方法によってでなければ，子を拘禁させることができない。）

382.

Lorsque l’enfant aura des biens personnels, ou lorsqu’il exercera un état, sa détention ne pourra, même au-dessous de seize ans, avoir lieu que par voie de réquisition, en la forme prescrite par l’article 377.

　　（子が個人財産を有し，又は職業を営んでいる場合においては，16歳未満のときであっても，第377条に規定された形式での請求によってでなければ拘禁は行われない。）

L’enfant détenu pourra adresser un mémoire au commissaire du Gouvernement près le tribunal d’appel. Ce commissaire se fera rendre compte par celui près le tribunal de première instance, et fera son rapport au président du tribunal d’appel, qui, après en avoir donné avis au père, et après avoir recueilli tous les renseignemens, pourra révoquer ou modifier l’ordre délivré par le président du tribunal de première instance.

　　（拘禁された子は，控訴院に対応する検察官に意見書を提出することができる。当該検察官は，第一審裁判所に対応する検察官に報告をさせた上で，自らの報告を控訴院長に対して行う。当該院長は，父に意見を通知し，かつ，全ての記録を受領した上で，第一審裁判所の所長によって発せられた命令を撤回し，又は変更することができる。）

383.

Les articles 376, 377, 378 et 379 seront communs aux pères et mères des enfans naturels légalement reconnus.

　　（第376条，第377条，第378条及び第379条は，認知された非嫡出子の父及び母にも共通である。）

 

（２）国務院における審議模様

1804年のナポレオンの民法典における前記条文に関するそもそも論について理解するため，共和国（まだ帝国ではありません。）11年葡萄(ヴァンデミ)月(エール)8日（1802年9月30日）の国務院(コンセイユ・デタ)における審議模様を見てみましょう（Procès-Verbaux du Conseil d’État, contenant la Discussion du Projet de Code Civil, Tome II; L’Imprimerie de la République (Paris, 1804): pp.43-52）。

当日の議長は，「諸君，休んでるヒマは無いぞ。国民が民法典を待っている。」と叱咤する（長谷川哲也『ナポレオン－覇道進撃－第3巻』（少年画報社・2012年）123頁参照）精力的かつ野心的な若きボナパルト（Bonaparte）終身第一統領（まだ皇帝ではありません。）ではなく，いい男・カンバセレス（Cambacérès）第二統領であって，報告者はビゴ＝プレアムヌ（Bigot-Préameneu）でした。

 

ナポレオンの民法典371条に係る原案は，法律となったものと同じ内容でした。当該原案について，ベレンジェ（Bérenger）が，法律事項（disposition législative）がないから削るべきだと言いますが，ブウレ（Boulay）は婚姻の章に配偶者の義務について述べる条項を置いたのと同様，息子であることによって課される義務を章の冒頭に置くことは有用であると反論し，更にビゴ＝プレアムヌが，当該条項は，他の条項はその結果を展開し確定するだけであるという関係にあるところの諸原則を含むものであること，及び他にも多くの場合において裁判官の一つの拠り所となるものであることを付言し，そのまま採択されます。

（cf. Conseil d’État, p.44）

 

　「「子の義務」に関する規定は，「親の義務」を基礎づけるのである。親の義務性の強調とのバランスをとるためにこの種の規定を置くことは，日本法でも考えられるのではないか。」といわれています（大村敦志『民法読解　親族編』（有斐閣・2015年）258頁）。

 

ナポレオンの民法典372条に係る原案は，「又は解放まで」のところが「又は婚姻による解放まで」となっていて，成年以外の親権を脱する事由を婚姻に限定するものでした。結果として，トレイラアル（Treilhard）の提案に基づき「婚姻により」との限定句が削られています。

当該結果自体は単純ですが，その間トロンシェ（Tronchet）からフランス私法の歴史に関する蘊蓄ばなしがありました。いわく，慣習法地域（北部）では法律行為による解放（émancipation par acte）ということはなく，そこでは，父の権力は保護のための権威（autorité de protection）にすぎず，成年に達するか婚姻するかまでしか続かなかった，これに対して成文法地域（南部）においては法律行為によって解放とするということがあったのは，そこでは父の権力は，身体及び財産についての絶対的かつ永久的なものであったからなのだ，ところが当院は財産関係の父の権力を慣習法地域式に作ったのだから，よって，法律行為によって解放するということにはならないのではないか，というわけです。また，トレイラアルは，トロンシェの紹介したもののほかに18歳での法定解放（émancipation légale）というものがあると付け足しますが，こちらは未成年被後見人に関するものです。ビゴ＝プレアムヌは，交通整理を試みて，それぞれの種類の解放について固有の規定は法律で定められるのであるから混乱を恐れる必要はないと述べ，また，確かに新法においては古い成文法ほどには父の権力からの解放は必要ないであろうが，現在審議中の（父の権力に関する）当章の全条項の適用を排除するのであるから，効用がないわけではない，解放された子は父の居宅を離れてよいし，もう拘禁施設（maison de détention）に入れられることは許されないし，父母による財産の利用は終了する，これらの関係では重要な効果があるのだ，と述べています。

（cf. Conseil d’État, pp.44-47）

 

　家父権からの解放（emancipatio）は，ローマ法では「いくつかの法律行為の組み合わせによって行われた。すなわち，子供は，先ず親から第三者に「譲渡」され，これによって生じた「召使い」の状態から，その譲受人によって「棍棒による解放（manumissio vindicta）」の手段で解放された。そこで，子供は再びもとの家父権に服することになる。このようなことが，さらに二度繰り返されると，最終的に子供は家父権から自由となる。〔略〕この儀式は，「十二表法」にある「もし父がその息子を三度売ったなら，息子は父から自由になるべし（Si pater filium ter venum du(u)it [venumdet] filius a pater [sic (patre)] liber esto）」という文章を利用したものである。」とのことです（ベーレンツ＝河上150頁）。フランス成文法地域での法律行為による解放も，この流れを汲むものだったのでしょうか。

　なお，我が旧民法人事編（明治23年法律第98号）213条以下には，自治産の制度がありました。

 

　　　ナポレオンの民法典373条に係る原案は，法律となったものと同じ内容でした。ルニョ（Regnaud）が，父が長期間不在のときには当該権威は母によって行使されるものと決定すべきである，提示された案のままではその間子が監督されない状態になってしまう，などと細かいことを言いましたが，トロンシェからその辺のことは不在者の章において規定されていると指摘されて，原案どおり採択となりました。

　　（Conseil d’État, p.47）

 

　ナポレオンの民法典375条以下の条項に対応する原案の審議は，次の原案3箇条をまず一括して始められました。

 

Art. VI.

Le père qui aura des sujets de mécontentement très-graves sur la conduite d’un enfant dont il n’aura pu réprimer les écarts, pourra le faire détenir dans une maison de correction.

　　　（子の行状について重大な不満意の事由があり，かつ，その非行を抑止することのできない父は，その子を矯正の施設に拘禁させることができる。）

Art. VII..

À cet effet, il s’adressera au président du tribunal de l’arrondissement, qui, sur sa demande, devra délivrer l’ordre d’arrestation nécessaire, après avoir fait souscrire par le père une soumission de payer tous les frais, et de fournir les alimens convenables.

　　　（そのために，区裁判所の所長に宛てて申立てをするものとし，当該所長は，父の申立てがあったときは，全ての費用を支払い，かつ，適当な食糧を支給する旨の引受書に当該父の署名を得た上で，必要な身体拘束令状を発付しなければならない。）

　　　　L’ordre d’arrestation devra exprimer la durée de la détention et la maison qui sera choisie par le père.

　　　（身体拘束令状には，拘禁期間及び父によって選択された施設が記載されなければならない。）

Art. VIII.

La détention ne pourra, pour la première fois, excéder six mois: elle pourra durer une année, si l’enfant, redevenu libre, retombe dans les écarts qui l’avaient motivée.

　　　（初回の拘禁期間は6月を超えることができない。ただし，釈放後，前の拘禁の原因となったものと同じ非行に子が陥ったときは，拘禁を1年続けることができる。）

　　　　Dans tous les cas, le père sera le maître d’en abréger la durée.

　　　（全ての場合において，父は，いつでも，拘禁期間を短縮することができる。）

 

　出来上がりのナポレオンの民法典375条以下と比較すると，原案では，子の年齢による区別も，その職業・財産の有無による区別もなしに，およそ父から子の拘禁を要求されると，区裁判所の所長殿は，費用及び食糧の提供の約束がされる限り，言われるがまま身体拘束令状を発しなければならないという仕組みになっています。身体の自由の剥奪を実現するためには国家の手によらなければならないとはいえ，子に対する父の権力の絶対性が際立っています。当該絶対性は，国務院における審議を経て緩和されたわけですが，当該緩和は，カンバセレス第二統領による修正の指示によるものです。「🌈色執政」たるカンバセレス（長谷川哲也『ナポレオン－覇道進撃－第4巻』（少年画報社・2013年）61頁）には，自らが父になるなどという気遣いはなかったのでしょうが，やはり，男の子に優しいのでした。

　絶対的であるとともに国家的手段を用いるものである父による子の拘禁権の淵源は，ベルリエ（Berlier）による下記の原案批判発言から推すに，モンテスキュー経由のローマ法的家父権の共和主義的復活と旧体制(アンシャン・レジーム)下の国王による封印状（lettre de cachet）制度の承継とが合流したmariageの結果ということになるようです。国父たるルイ16世が斬首されてしまった以上，父の権力の発動権能が個々の父に戻るということは当然であると同時に，フランス的伝統として，国家権力がその執行を担わせられるということになったものか。具体的な審議状況を見てみましょう。

 

　　　　第6条，第7条及び第8条が議に付される。

　　　　ビゴ＝プレアムヌ評定官いわく，父の申立てと身体拘束令状発付との間に3日の期間を置くことが適当であるというのが起草委員会（la section）における意見である，と。

　　　　ベルリエ評定官いわく，第6条は修正されなければならない，と。皆が父に与えようとしている権利に私は反対するものではない。しかしながら，この権利の行使が，他のいかなる権威の同意もなしに，一人の父の意思又は恣意のみによってされるべきものとは私は信じない。しかして本発言者としては，監禁の申立てについて審査も却下もできない裁判官なる者が，当該権威であるものと見ることはできない。

　　　　諸君は，父たちは一般的に正しいと言うのか！しかしながら，当該与件を否定しないにしても，法は，悪意ある，又は少なくとも易怒性の父たちがこの権利を付与されたことによって行い得る濫用を予防しなければならない。

　　　　諸君は，モンテスキュー及び他の著述家を，家父権擁護のために引用するのか？しかし，本発言者は，当該権力について争うものでは全くない。本発言者は，当該権力を，我々の良俗にとって適切な限界内に封ずることを専ら求めるものである。本発言者は，父の権威を認める。しかし，父による専制を排するものであり，かつ，専制は，国家においてよりも家庭においてよく妥当するものではないと信ずるものである。

　　　　続いてベルリエ評定官は，王制下における状況がどのようなものであったかを検討していわく，親族による協議が，一家の息子の監禁に係る封印状（lettres de cachet）に先行しないということは非常に稀であった，と。

　　　　いわく，本発言者は封印状及び旧体制を称賛しようとするものでは更にない，しかし，我々の新しい制度が君主政下の当該慣行との比較において劣ったものと評価され得ることがないよう用心しようではないか，したがって，本件と同じように重要な行為が問題となるときには，父の権威に加えて，明らかにし，又は控制する権力の存在が必要となるのである，と。

　　　　当該権力はどのようなものであろうか？通常裁判所であろうか，又はその構成員によるものであろうか？それは親族会（conseil de famille）であろうか？

　　　　多くの場合において，法的強制手段を要する事件を司法に委ねることが非常に微妙かつ難しいことになり得るのであり，当該考慮が，ベルリエ評定官をして，親族会に対する選好を表明せしめる。
　その意見表明を終えるに当たって，同評定官は，1790年8月24日法及び多くの控訴院――特に，本件提案に係る権利に対して全て制限を求めるレンヌ，アンジェ，ブリュッセル及びポワチエの控訴院――の意見を援用する。

　　　　ビゴ＝プレアムヌ評定官が，当該条項の理由を説明する。

　　　　同条は，次のような正当な前提の上に立つものである。父は，専ら，愛情（un sentiment d’affection）によって，かつ，子の利益のためにその権威を行使するものであること，父は，専ら，その愛する子を，その名誉を損なうことなく，名誉ある道（le chemin de l’honneur）に立ち戻らせるために行為するものであること，しかし，この優しさ（tendresse）自体が，懲戒を行う（corriger）べく父を義務付けること。これが，実際のところ，最も通常の場合（le cas le plus ordinaire）であって，したがって，法が前提としなければならないものなのである（celui par conséquent que la loi doit supposer）。1790年8月24日法は，父に十分大きな権威を与えたものであるものとは観察されない。良俗，社会及び子ら自身のその利益とするところが，父の権力がより大きな範囲にわたることを求めるのである。警察担当官の証言するところでは，不幸な父らはしきりに，彼らの子らの不行跡問題を裁判所に引き継がなくてもよいような懲戒権を求めているのである。しかしながら，起草委員会は，父の権威の行使を和らげる必要があると信じた。しかしてその観点から，当該委員会は，裁判所の所長から身体拘束令状の発付を受けることを父に義務付けるものである。

　　　　ブウレ評定官いわく，起草委員会は一族の前のものであろうとなかろうと父子間の全ての争訟を防止しようとしていたものである，と。すなわち，父が敗れた場合，その権威の大きな部分も同時に失われてしまうのである。また，一族は，余りにも多くの場合分裂しており，その各員は，余りにも多くの場合，その将来についての審議のために招集された当の未成年者の利害よりも自分の子らの利害の方に関心を有しているのであって，この両者の利害が競合する場合，後者が前者を全面的に圧伏するということが懸念されるのである。

　　　　トレイラアル評定官いわく，子らの咎は通常，父たちの弱さ，無配慮又は悪い手本の結果である，したがって父たちに絶対的な信頼を寄せるわけにはいかない，と。他方，息子の懲戒を裁判沙汰にするということは，よくよく避けられなければならないのである。しかしながら，身体拘束令状の発付前に一族の意見を聴くことを裁判所所長に義務付ければ，調和が得られるのである。この令状には，更に，理由が記載されてはならない。

　　　　カンバセレス統領いわく，2件の修正提案はいずれも不十分であると信ずる，と。

　　　　非常に多くの場合において，憎悪と利害とが，血が結び付けるものを分裂させていることに鑑みると，一族の同意を要するものとすることを私は望むものではない。本職は，全ての紛争に係る中正かつ自然な裁判者である通常裁判所を選好するものである。

　　　　また，父の申立てと身体拘束令状発付との間に置かれる3日の期間は長すぎるものと思う。子が企み，かつ，正に実行しようとしている犯罪を防止するということが必要となるからである。

　　　　しかしながら，子の年齢及びその置かれた状況についてされる考慮に従って，父の権力を規制することは非常に重要である。

　　　　既に社会的地位もあるであろう20歳と10箇月の青年を，15歳の少年同様に，父による懲戒に服させるべきものではない。

　　　　12歳の児童をその一存で数日間監禁させる権利を父に与えることが理にかなっているのと同程度に，よい教育を受けた年若い青年であって早熟な才能を示そうとしているもの（un jeune adolescent d’une éducation soignée, et qui annoncerait des talens précoces）を父に委ね，いわば彼の裁量に任すということは不当なことであろう。父たちがいかほどの信頼に値するとしても，全員が同様に優秀かつ有徳であるという誤った仮定の上に，法は基礎付けられるべきものではない。法は，衡平との間にバランスを保たねばならず，厳しい法はしばしば国家の革命を準備するということを忘れてはならない。

　　　　したがって，裁判所の所長及び検察官には，父が16歳を超えた若者を監禁しようするとき又は16歳未満の子を一定の日数を超えて拘禁させようとするときにおいて，その理由を検討する権限が与えられなければならない。

　　　　彼らには，身体拘束令状の発付を拒絶し，また，拘禁の期間を定めることが許されなければならない。

　　　　〔後略〕

　　　　これら各種の修正は，採択された。

　　　（Conseil d’État, pp.48-51）　

 

　16歳以上の「よい教育を受けた年若い青年（男性形です。）であって早熟な才能を示そうとしているもの」には，第二統領閣下は，ウホッ！と格別の配慮をしてくださったものでしょう。いや「チュッ，チュッ，チュッ」でしょうか。

 

　　　🌈：　今夜はわたしと一緒に・・・

　　　若い髭の軍人：　もちろんです，カンバセレス執政閣下。

　　　🌈：　堅苦しいな，ジャンちゃんとでも呼んでくれ。

　　　髭：　はい，ジャンちゃん。

　　　　（チュッ，チュッ，チュッ）

　　　（長谷川・覇道4巻60頁）

 

ここで採択された制度ともはや調和しない，として削られた原案の第9条は，「父が再婚したときは，前婚の子を拘禁させるには，その子の母方の最近親の親族2名の同意がなければならない。」と規定するものでした（Conseil d’État, pp.51, 44）。出来上がりのナポレオンの民法典380条と比べてみると，当該制度(システム)の採択とは，父権行使の規制を行う者を親族ではなく裁判所とする旨の決定のことのようです。

ナポレオンの民法典381条に「かつ，再婚していない」との修飾句が付されているのは，「子に対する権力を再婚した母に保持させることには大きな難点がある。寡婦であるときに当該権力を彼女に与えるということが，既に大したことだったのである。」とのカンバセレス第二統領発言を承けてのビゴ＝プレアムヌによる修正の結果です（Conseil d’État, p.51）。新しいボーイ・フレンドのみならず，前夫の息子までをも支配し続けようとする欲張り女は許せない，との憤り（死別ならぬ離別のときはなおさらでしょう）があったものでしょうか。（なお，ナポレオンの民法典381条の文言自体は，寡婦は再婚するとかえって子の父方親族からの掣肘なく子を拘禁させることができるようになるようにも読めますが，それは誤読ということになるのでしょう。）ちなみに同条については，1935年10月30日のデクレに係るラヴァル内閣のルブラン大統領宛て報告書（同月31日付けフランス共和国官報11466頁）において，「立法者は，母の2番目の夫の憎悪を恐れたのである。」との忖度的理解が示されています。しかし，自らを女の夫の立場に置いて考えるというところまで，「🌈色執政」の頭は回ったものでしょうか。

ナポレオンの民法典383条は，非嫡出子であっても認知されたものの父及び母に父の権力を認めていますが，これについては，ブウレが「父の権力（puissance paternelle）は婚姻（mariage）に由来するのであるから，その対象は嫡出子に限定されるべきである」と反対意見を述べたのに対し，トロンシェが「出生のみ（la naissance seule）で，父とその生物学的子（enfans naturels）との間の義務が創設されるのである。非嫡出子（enfans naturels）らは，何者かによる監督（direction）の下になければならない。したがって，彼らを世話するように自然（la nature）によって義務付けられる者の監督下に当該の子らを置くことは正当なことなのである。」と反論しています（Conseil d’État, pp.51-52）。ナポレオンの民法典がトロンシェの所論に与したものであるのならば，“puissance paternelle”は「父の権力」であって，「家父権」ではないのでしょう。ブウレの考え方はローマ法的なのでしょう。ローマ法においては「合法婚姻の子のみ父に従い，父又はその家長の家父権に服する」とされ（原田慶吉『ローマ法（改訂）』（有斐閣・1955年）296頁），家父権が取得される場合は，「合法婚姻よりの出生」，「養子縁組」及び「準正」とされています（同286-292頁）

 

（３）制度の利用状況

　ナポレオンの民法典375条以下の懲戒制度の利用状況については，次のように紹介されています。

　　

　　〔前略〕リペェル／ブゥランジェが引用する司法省統計では，1875年～1895年の年平均は1,200件弱，1901年～1910年の年平均は800件弱であり，その85％は――別の調査によれば――貧困家庭の子を対象とするものであった。1913年の数字では，男子271人，女子233人（その3分の2は，パリのセェヌ民事裁判所長管轄事件），1931年ではさらに減少して男子69人，女子42人となり，制度の存在理由は，その威嚇的効果を考慮しても大きく失われたことを否定することができない。Ripert et Boulanger, Traité de droit civil, t. I, n˚2305.

　　（稲本93-94頁註（47））

 

６　西暦18世紀フランス王国旧体制下の封印状

　さて，ここで，時間は前後しますが，18世紀のフランス王国旧体制下における封印状（lettre de cachet）の働きを見てみましょう。

　封印状とは，「一般的には《国王の命令が書かれ，（国王の署名及び）国務大臣の副署がなされ，国王の印璽で封印された書状》と定義付けられ」，そのうち「特定の個人や団体にその意思を知らせるもので，該当者に宛てられ，封をし，封印を押した非公開の書状lettre close」が「一般に封印状と称されるもの」です（小野義美「フランス・アンシアン・レジーム期における封印状について」比較家族史研究2号（1987年）51-52頁）。

 

　　　18世紀のパリ市民は貴賤を問わず，家庭内で生じた深刻なトラブルを国王に訴え出ることで，その解決を図ることができた。一般の市民が，それも下層階級に属する市民までもが，殴打する夫を，酒浸りの妻を，駆け落ちした娘を，遊蕩に耽る息子を，賄(まかない)費の支払いを条件として総合施療院（hôpital général）に監禁してくれるよう王権に縋り出たのである。

　　　庶民からのこうした切実な請願に対して国王は，当事者の監禁を命ずる封印状（lettre de cachet）を発してこれに応えた。驚くべきことに君主自らが，政治や外交といった国事からすれば何とも些細な最下層階級の家庭生活にまで介入し，庶民の乏しい暮しをいっそう惨めなものとしている家族の一員を，裁判にかけることもなければ期間も定めない，拘留措置によって罰したのである。

　　　もちろん庶民が畏れ多くも国王にじかに願い出たわけではない。両者を仲介し，封印状による監禁という解決策を推進したのが，当時のパリ警察を統括する立場にあった警察総監（lieutenant général de police）である。〔後略〕

　　（田中寛一「18世紀のパリ警察と家族封印状」仏語仏文学41巻（2015年）113頁）

 

　　〔前略〕この警察総監がさまざまな警察事案を解決するにあたり，柔軟で単純で迅速な国王封印状制度を好んで多用したのである。徒党を組んだ労働争議の首謀者，公序良俗を乱す売春婦，騒乱の扇動者と化す喜劇役者や大道芸人，もはや火刑に処せられはしない魔女は，これが封印状によって監獄や施療院へ送り込んだ常連である。

　　　だからこそ一般市民も，民事案件に過ぎない家庭内の混乱を収拾するべく，国王からの封印状を取り付けてくれるよう警察総監に依頼することができた。封印状による監禁は法制上の刑罰ではなく，その性質から逮捕も秘密裏に行われるので，醜聞を撒き散らさずに済んだからである。警察総監にしても，民政を掌握している以上はその苦情処理も引き受けざるを得ず，持ち込まれた民事案件に介入せざるを得なかったが，むしろ「18世紀にあって警察は，そのままが民衆の幸福を建設するというひとつの夢の上に築かれている」〔Arlette Farge et Michel Foucault, Le désordre des familles, Gallimard/Julliard, 1982, p.345〕という命題からすれば，進んでこれを受け付けていたとも言えるだろう。「パリでの家族に対する監禁要請は首都に特有の手続を経る。名家はその訴え（請願書）を国王その人にあるいは宮内大臣に差し出す。請願書が注意深く吟味されるのは，国王の臨席する閣議においてである。庶民はまったく異なる手続を踏む。彼らは警察総監に請願書を提出する。総監はこれを執務室で吟味し，調査を指揮し，判断を下す。調査は必然的に地区担当警視に案件を知らしめる。警視はその情報収集権限を警部に委ねる。（・・・）情報を得た総監は大臣宛に詳細な報告書を作成し，国務大臣が命令を発送するのを待つのである。それが少なくともルイ14世下に用いられた最も習慣的手続である。これがルイ15世の治世下になると，たちまち変形し，次第に速度を増すのである。よく見かけるのは警察総監がごく短い所見しか記さず，もはや国王の返答を待つことさえなく国王命令の執行に努める姿である」〔Farge et Foucault, pp.15-16〕。

　　　だがこうして封印状を執行された庶民が収監される施設は，身分あり高貴なる者を待遇よく監禁したバスチーユやヴァンセンヌといった国家監獄でない。民衆には民衆のための監禁施設が整備されていたのである。すなわち1657年の王令により開設されていた総合施療院がそれである。本来は当時の飢饉と疫病に苦しむ生活困窮者を収容する慈善的な目的で設置されたビセートルやサルペトリエールといった施療院が，物乞いや浮浪者のみならず，警察総監が封印状によって送り込んできた，放浪者・淫蕩家・浪費家・同性愛者・性倒錯者・瀆神者・魔術師・売春婦・性病患者・自殺未遂者・精神病者などなど，不道徳または非理性にある者すべてを公共福祉の一環として閉じ込め，これを監禁したのである。〔後略〕

　　（田中114-115頁）

 

　　　もとより封印状とは，周知のように，反乱を企てた貴族とか不実を働いた臣下といった国事犯の追放または監禁を，一切の司法手続を経ることなく国王が専横的に命ずるために認めた書状を意味し，その措置は王権神授に基づく国王留保裁判権の一環としての行政処分と解されたが，確かにヴォルテールやディドロのように，何らかの筆禍事件により国王の逆鱗に触れたことで監禁された例も少なくはない。「封印状というのは法律とか政令ではなくて，一人の人物に個人的に関わって何かをするように強制する国王命令でした。封印状により誰かに結婚するよう強制することさえできました。けれども大部分の場合，それは処罰の道具だったのです」〔Foucault, ‹La vérité et la forme juridique›, Dits et écrits, tome 2, Gallimard, 1994, p.601〕。

　　（田中116頁）

 

　　　ルイ15世の治世後半1741年から1775年の35年間で2万通を超える国王命令が発されたといい，確かに濫用の目立った封印状ではあったが，その大部分はしかし，庶民からの請願によって発令された家族封印状であって，君主の専横のみの結果ではなかった。家庭生活を悲嘆の淵へと追い込んだ家族の一員を排除することによって事態の収拾を図るべく，身内により請願された結果に過ぎず，その実態は国王の慈悲による一種の「公共サーヴィス」に他ならなかったのである。だから書面が画一的で半ばは印刷されており，国王は令状執行官と被監禁者の名前およびその投獄先，それに決定の日付を記入するだけでよかったというのも当然であろう。

　　（田中117頁）

 

　　　親子間の衝突には，盗癖・非行・同棲・淫行・放蕩・怠惰などを訴因として挙げることができるが，その底には利害の対立が隠されている場合が多い。「（・・・）それは後見行為を弁明すべき時期が両親に訪れたときに，あるいは最初の結婚でできた子供がその権利を，義父母または再婚でできた子供に対して主張するときに起こるのである」〔Farge et Foucault, p.159〕。

　　（田中131-132頁）

 

　封印状の濫用については旧体制下において既に高等法院の批判があり，政府側にも改善に向けた動きがあります。

 

　　〔前略〕1770年，租税法院長Maleshelbesも建言書を草し，その濫用を批判した。彼は後に国務大臣になり，全監獄について監禁者と監禁理由を調査したり，あるいは一時的ではあったが，家族問題のための封印状の濫用を防止すべく家族裁判所tribunal de familleを組織化した。〔後略〕

　　（小野・アンシアン55-56頁）

 

　　〔前略〕更に1784年には宮内大臣Breteuilが地方長官及びパリ警視総監に対し封印状の濫用を防止すべく注目すべき「回状circulaire」を発した。この「回状」はとくに家族問題のための封印状に対し大きな制約を加えるものであった。先ず監禁期間について問題とし，精神病者や犯罪者についてはともかくも，不身持，不品行，浪費等による監禁については「矯正」が目的故，原則として1～2年を越えてはならないとする。次に家族員に対する監禁請求について，未成年者に関しては父母の一致した要請では足らず2～3人の主だった親族の署名が必要である。夫の妻に対する，あるいは妻の夫に対する監禁請求については最大の慎重さで対処することが必要である。更に，もはや親族の支配下にない成人に対しては，治安当局の注意をひくに足る犯罪のない場合には，たとえ家族の一致した要請があっても監禁されてはならない，とした。〔後略〕

　　（小野・アンシアン56頁）

 

「以上の如く封印状の濫用に対する批判や対策が相次いだが，実態は改められなかった」まま（小野・アンシアン56頁），ルイ16世治下のフランス王国は，1789年を迎えます。

 

　　　1789年に三部会が召集されることになり，それに向けて各層からの陳情書cahier de doléanceが多数提出され，その殆ど全てが市民的自由の保障と封印状の廃止を要求した。ただ，家族問題のための封印状については，全廃ではなく，親族会assemblée de familleの公正な判断に基づく封印状の必要性を主張するものもあった。封印状廃止問題が積極化したのは立憲議会assemblée constituanteにおいてであった。1789年11月にはCastellane伯爵，Mirabeau伯爵ら4名による封印状委員会が組織され，委員会は，封印状により監禁されている者の調査をした上で，封印状廃止に関するデクレ草案を議会に提出した。デクレ草案は1790年3月16日可決され，3月26日裁可・公布された。〔後略〕

（小野・アンシアン56頁）

 

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１　「双務契約」

　我が民法（明治29年法律第89号）中の重要概念として，「双務契約」というものがあります。同法533条及び553条，破産法（平成16年法律第75号）53条1項，55条1項及び2項並びに148条1項8号等に出て来る語です。平成29年法律第44号による改正（2020年4月1日から（同法附則1条，平成29年政令第309号））によって削除される前の民法534条及び535条にも出て来ていたところです。

　なお，平成29年法律第44号による改正前の民法536条1項は「前2条〔第534条及び第535条〕に規定する場合を除き，当事者双方の責めに帰することができない事由によって債務を履行することができなくなったときは，債務者は，反対給付を受ける権利を有しない。」と規定しており，現在の同項は「当事者双方の責めに帰することができない事由によって債務を履行することができなくなったときは，債権者は，反対給付の履行を拒むことができる。」と規定していますが，この民法536条の適用のある契約は双務契約であるものと一般に説かれています（内田貴『民法Ⅱ　債権各論』（東京大学出版会・1997年）62-63頁等）。しかし，同条に「双務契約」との明文はありません。ある債務と対になる「反対給付」（の債務）の語の存在でもって，「双務契約」との語がなくとも双務契約関係にあることが分かるということでしょうか。当該「反対給付」のフランス語は，富井政章及び本野一郎の訳によれば，“la contre-prestation”です。

　民法に双務契約の定義規定が無いのは，1893年5月の法典調査会の法典調査ノ方針13条に「法典中文章用語ニ関シ立法上特ニ定解ヲ要スルモノヲ除ク外定義種別引例等ニ渉ルモノハ之ヲ刪除(さんじょ)ス」とあったからでしょう。確かに「また定義は，むしろ研究の結果次第にかかわり，最後にでてくるものである」ところです（星野英一『民法概論Ⅰ（序論・総則）』（良書普及会・1993年）はしがき3頁）。1895年4月5日の第75回法典調査会で，富井政章が「既成法典ハ仏蘭西民法抔ニ傚ツテ〔財産編〕297条カラ303条迄合意ノ種類ヲ列挙シテアリマス，是レモ学説ニ委ネテ少シモ差支ナイ法典全体ノ規定カラ契約ニ斯ウ云フ種類カアル又其種類分ケヲスルニ付テト(どう)云フ結果ニ違ヒカアルト云フコトハ法典全体ノ上カラ自ラ分ルト思フ依テ此合意ノ種類ニ関スル規定ハ悉ク削除致シマシタ」と説明していたところです（日本学術振興会『法典調査会民法議事速記録第23巻』158丁表裏）。

 

２　旧民法の定義による「双務合意（契約）」

ということで削られたとはいえ，旧民法財産編（明治23年法律第28号）297条には，「双務合意（契約）」の定義規定がありました。いわく。

 

　　第２９７条　合意ニハ双務ノモノ有リ片務ノモノ有リ

　　　当事者相互ニ義務ヲ負担スルトキハ其合意ハ双務ノモノナリ

　　　当事者ノ一方ノミカ他ノ一方ニ対シテ義務ヲ負担スルトキハ其合意ハ片務ノモノナリ　

 

「合意」であって「契約」ではないのですが，旧民法財産編296条2項は，「合意」と「契約」との関係について，「合意カ人権〔債権〕ノ創設ヲ主タル目的トスルトキハ之ヲ契約ト名ツク」と規定していました。

旧民法財産編297条のフランス語文は，次のとおり。

 

　Art.297　Les conventions sont bilatérales ou unilatérales.

La convention est bilatérale ou synallagmatique, lorsque les parties s’obligent réciproquement;

    Elle est unilatérale, lorsqu’une des parties s’oblige seule envers l’autre.

 

これは，次のボワソナアド案を若干簡約したものになっています。なお，法典調査会の審議が契約の章に入った1895年4月の前月の8日（1895年3月8日），「政府との契約もすでに終了した「禿頭白髯の老博士」〔ボワソナアドはこの時69歳〕は，朝野の熱烈な見送りを受けつつ，令嬢とともに新橋駅を発ち，午後6時，横浜港でシドニイ号に乗船した。その数日前，かれは外国人として初めて，勲一等瑞宝章を贈られることに決定していた。しかし老博士は，第二の祖国と呼び，永住するつもりであった日本を，結局は去っていった。」ということがありました（大久保泰甫『日本近代法の父　ボワソナアド』（岩波新書・1998年）195-196頁）。

 

　Art.318　Les conventions sont bilatérales ou unilatérales.

La convention est bilatérale ou synallagmatique, lorsque les parties s’obligent l’une envers l’autre ou réciproquement;

    Elle est unilatérale, lorsqu’une ou plusieurs parties s’obligent envers une ou plusieurs autres, sans réciprocité.

  (Boissonade, Projet de Code Civil pour l’Empire du Japon accompagné d’un Commentaire, Nouvelle Édition, Tome Deuxième, Droits Personnels et Obligations (Tokio, 1891). p.21)

 

　しかしてこのボワソナアド案は，フランス民法の次の両条に由来します。

 

Art.1102 (ancien)　Le contrat est synallagmatique ou bilatéral lorsque les contractants s’obligent réciproquement les unes envers les autres.

 

      Art.1103 (ancien)　Il est unilatéral lorsqu’une ou plusieurs personnes sont obligées envers une ou plusieurs autres, sans que de la part de ces dernières il y ait d’engagement.

 

上記両条は，現在は第1106条にまとめられています。

 

Article 1106　Le contrat est synallagmatique lorsque les contractants s’obligent réciproquement les uns envers les autres.

Il est unilatéral lorsqu’une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres sans qu’il y ait d’engagement réciproque de celles-ci.

 

　ここで“synallagmatique”とは難しい綴りの単語ですが，元は古代ギリシア語のσυνάλλαγμαであるそうです（原田慶吉『ローマ法（改訂）』（有斐閣・1955年）171頁）。

　なお，フランス民法における契約の種類の列挙及び定義に係る規定は，提案者であるビゴー＝プレアムヌ（Bigot-Préameneu）によれば，「それを損なういくつかの煩瑣（quelques subtilités）を取り除きつつも，ほとんど全面的にローマ法から汲み出されたもの（sont puisées presque en entier dans le droit romain）」ということになるようです（共和国12年霧(ﾌﾞﾘｭ)月(メール)11日（1803年11月3日）の国務院審議。民法典に関するコンセイユ・デタ議事録第3巻243頁）。確かにローマ法上の双務契約は，「一個の契約により当事者双方に（ultro citroque）債務を発生するもの」をいうそうです（原田171頁）。

 

３　民法５３３条の「双務契約」（富井政章）

　我が民法の起草担当者の意図していた同法533条の「双務契約」の意味については，1895年4月16日の第78回法典調査会において富井政章から説明がありました。いわく。

 

双務契約ト云フコトハ契約ニ依ツテ双方ガ義務ヲ負フト云フ場合テアル然ウシテアル格段ナル場合ニ是レハ双務契約テアルカナイカト云フコトヲ法律ア(は)極メルコトハナイノテアリマスカラ夫レハ一々学者ニ任カス（日本学術振興会『法典調査会民法議事速記録第24巻』206丁裏）

 

ここで負担付贈与について一言していわく。

 

而シテ〔略〕仏蘭西当リテ負担附ノ贈与ト云フコトガアル斯ウ云フ品ヲオマヘニ贈与スルカラ其代リ斯ウ云フコトヲシテ呉レト云フ契約ガアル夫レハ双務カ片務カト云フコトニ付テ余程議論ガアル，ケレトモ苟モ反対給付ヲ以テ一方ノ義務ノ成立スル条件ト当事者ガシタ以上ハ矢張リ双務契約ノ中ニ入レルト云フ説ガ今日ニ於テハ最モ勢力ヲ持ツテ居ル，矢張リ事実ニ依テ極メナケレハナラヌコトテアツテ一般ニ極メルコトハ出来得ナイト思フ，ケレトモ概シテ然ウ云フ場合ハ双務契約ト云フ方カ宜カラウ（民法議事速記録第24巻206丁裏-207丁表）

 

また改めていわく。

 

何処迄モ原則ハ契約ニ依テ双方ガ義務ヲ負フノガ双務契約テアルト云フ趣意テ立テ居ル併シ或ル格段ナル場合ニハ我々デモ各々意見ヲ異ニスル様ナコトガアラウト思フ（民法議事速記録第24巻207丁表裏）

 

「有償契約」との関係について更にいわく。

 

例ヘハ貸借ト云フモノニ付テハ此事ニ付テ少シ説ガアリマスガ我々ノ内テモ意見ガ皆同一テナイカモ知ラヌガ利息附ノ貸借ハ確カニ有償契約テアル債権者ハ利息ヲ取ル債務者ハ其借リタモノヲ使用シテ利益ヲ受クルト云フノテアルカラドチラニモ利益ヲ生スルカラ立派ナ有償テアリマスガ是レガ双務契約テアルカト云フト普通ノ見方テハ双務契約テナイ貸借ト云フモノハ貸主カラ物ヲ引渡シテ初メテ成立スル〔民法587条参照〕其成立シタ契約ニ依テドンナ義務ガ生シタカト言ヘハ借主ト云フ一方ニ返還スル義務ガ生ジタト云フ丈ケノ話シテ是レハ双務契約テハナイ，ケレトモ有償契約テアルニハ違ヒナイ，夫故ニ有償契約ニシテ双務契約テナイモノハアルガ双務契約ニシテ有償契約テナイト云フモノハナカラウ（民法議事速記録第24巻208丁表裏）

 

　「双務契約ト云フコトハ契約ニ依ツテ双方ガ義務ヲ負フト云フ場合テアル」ないしは「何処迄モ原則ハ契約ニ依テ双方ガ義務ヲ負フノガ双務契約テアルト云フ趣意テ立テ居ル」ということであれば，削られたとはいえ，なお旧民法財産編297条2項の規定が生きていたようです。

 

４　双務・有償契約たりし負担付贈与

　また，富井政章の負担付贈与＝(イコール)双務契約説を承けてということになるのでしょうが，民法553条の旧規定は「負担附贈与ニ付テハ本節〔贈与の節〕ノ規定ノ外双務契約ニ関スル規定ヲ適用ス」でありました（下線は筆者によるもの）。梅謙次郎も，当該旧規定について「本条ハ負担附(○○○)贈与(○○)ノ性質ヲ定メタルモノナリ〔略〕本条ニ於テハ本節ノ規定ノ外双務契約ニ関スル規定ヲ適用スヘキコトヲ明言セルカ故ニ其性質ノ双務契約即チ有償契約ナルコト蓋シ明カナリ〔略〕而シテ余ハ之ヲ以テ最モ正鵠ヲ得(ママ)タル学説ニ拠レルモノナリト信ス蓋シ贈与者カ自己ノ財産ヲ相手方ニ与ヘ相手方モ亦之ニ対シテ一ノ義務ヲ負担スル以上ハ是レ固ヨリ報償アルモノニシテ且当事者双方ニ義務ヲ生スルモノナルコト最モ明カナレハナリ」と賛意を表しています（梅謙次郎『民法要義巻之三　債権編（第33版）』（法政大学＝有斐閣書房・1912年）470-471頁）。

　しかし，民法553条は，平成16年法律第147号によって，2005年4月1日から（同法附則1条，平成17年政令第36号）「負担付贈与については，この節に定めるもののほか，その性質に反しない限り，双務契約に関する規定を準用する。」に改められてしまっています（下線は筆者によるもの）。適用ではなく準用ですから，負担付贈与は双務契約ではない，ということが前提となっています。同条旧規定に対する「（法文は適用といつているが，正確にいえば準用である）」との我妻榮の括弧書きコメント（我妻榮『債権各論中巻一（民法講義Ⅴ₂）』（岩波書店・1973年）235頁）を承けての変更でしょうか。我妻の負担付贈与≠(非)双務契約説の理由付けは，後に出て来ます（６，11（３）。また，７（３））。

 

５　双務契約にして有償契約でないものの存在（梅謙次郎及びボワソナアド）

　富井政章は「有償契約ニシテ双務契約テナイモノハアルガ双務契約ニシテ有償契約テナイト云フモノハナカラウ」と述べています。現在の民法学者も，「双務契約は常に有償契約であるが，有償契約が全て双務契約であるとは限らない。」と，同様のことを語っています（内田20頁）。

　ちなみに，有償契約については，これも旧民法財産編298条に定義規定がありました。

 

　　第２９８条　合意ニハ有償ノモノ有リ無償ノモノ有リ

　　　各当事者カ出捐ヲ為シテ相互ニ利益ヲ得又ハ第三者ヲシテ之ヲ得セシムルトキハ其合意ハ有償ノモノナリ

　　　当事者ノ一方ノミカ何等ノ利益ヲモ給セスシテ他ノ一方ヨリ利益ヲ受クルトキハ其合意ハ無償ノモノナリ

 

　同条のフランス語文は，次のとおり。

　

　　Art.298　Les conventions sont à titre onéreux ou à titre gratuit.

La convention est à titre onéreux, quand chacune des parties fait un sacrifice en faveur de l’autre ou en faveur d’un tiers;

Elle est à titre gratuit, quand l’une des parties reçoit avantage de l’autre, sans en fournir aucun, de son côté.

 

　ボワソナアドは，次のように解説しています。

 

当該「onéreux」の語は，「負担 “charge”」の意たるラテン語の「onus」に由来する。有償（à titre onéreux）契約においては，両当事者に負担ないしは出捐（sacrifice）が存在する。（Boissonade, p.34）

 

　ところで，我が民法の制定当初において，梅謙次郎は，何と「双務契約ニシテ有償契約テナイト云フモノ」があることを高唱していました。いわく。

 

　　双務(○○)契約(○○)（Contrat synallagmatique, gegenseitiger Vertarg）トハ其成立ニ因リテ直チニ当事者双方ニ債務ヲ負担セシムルモノヲ謂フ例ヘハ売買，賃貸借，組合等ノ如キ是ナリ使用貸借ハ古来之ヲ片務契約トセリト雖モ余ハ双務契約ナリト信ス旧民法ニ於テモ初ノ草案ノ理由書ニハ之ヲ片務契約トセリト雖モ竟ニ其双務契約タルコトヲ認メタリ（梅411頁。下線は筆者によるもの）

　　使用貸借ニ因リテ貸主ハ借主ヲシテ其所有物ノ使用及ヒ収益ヲ為サシムルノ義務ヲ負ヒ借主ハ其使用，収益ヲ為シタル後其物ヲ返還スル義務ヲ負フ〔したがって，双務契約である。〕（梅607頁）

古来一般ノ学説ニ拠レハ使用貸借ハ唯借主ヲシテ返還ノ義務ヲ負ハシメ貸主ハ何等ノ義務ヲモ負ハサルモノトセリ蓋シ使用貸借ハ概ネ貸主ノ好意ニ因レルモノナルカ故ニ古代ノ法律ニ在リテハ借主ハ敢テ物ヲ使用スル権利ヲ有スルニ非ス唯貸主ノ好意カ変セサル限リハ徳義上借主ヲシテ物ノ使用ヲ為サシムルニ過キサルモノトシ即チ貸主ハ何時ニテモ物ノ返還ヲ求ムルコトヲ得ルモノトセシヲ以テ使用貸借ハ真ニ借主ニ義務ヲ負ハシムルノミニシテ之ニ権利ヲ与ヘサリシモノト謂フヘシ（梅607-608頁）

然リト雖モ法律漸ク進歩スルニ及ヒテハ敢テ貸主カ故ナク物ノ返還ヲ求ムルコトヲ許サス唯自己ノ入用アルトキハ之ヲ求ムルコトヲ得ルモノトシ竟ニ普通ノ入用アルモ未タ返還ヲ求ムルコトヲ許サス唯臨時ノ必要ヲ生シタル場合ニ限リ其返還ヲ促スコトヲ得ルモノトスルニ至レリ（梅608頁）

殊ニ新民法ニ於テハ貸主ハ自己ノ為メニ如何ナル必要アルモ敢テ契約ヲ無視シテ物ノ返還ヲ求ムルコトヲ得サルモノトセルカ故ニ借主ハ純然タル権利ヲ有スルコト敢テ疑ナシト雖モ仏国法〔1889条〕，我旧民法〔財産取得編（明治23年法律第28号）203条2項〕等ニ於テハ或場合ニ貸主ヲシテ物ノ返還ヲ求ムルコトヲ得セシムルニ拘ハラス余ハ夙ニ借主カ一ノ債権ヲ有スルコトヲ信シテ疑ハサリシナリ而シテ「ボワッソナード」氏カ之ヲ認メタルハ仏法学者中ニ在リテハ実ニ卓見ト謂フヘシ（同頁。下線は筆者によるもの）

 

使用貸借は「当事者の一方がある物を引き渡すことを約し，相手方がその受け取った物について無償で使用及び収益をして契約が終了したときに返還をすることを約することによって，その効力を生ずる」契約ですから（民法593条。下線は筆者によるもの），当然無償契約であり（梅605頁，606頁等），有償契約ではありません。しかし，梅及びボワソナアドによれば，双務契約であるというのです。（ただし，ボワソナアドは「しかし最後まで心中のしこりとして残るのは，かくして我々は，無償（gratuit ou de bienfaisance）であると同時に双務（synallagmatique）である契約を有するわけであるが，この二つの性質は，通常は両立不能なのである。」との苦衷を明かしてはいます（Boissonade, p34: note(4)）。）

我が民法制定時の二大権威の使用貸借＝双務・無償契約説に対して，現在の民法学説の使用貸借＝片務・無償契約説（我妻榮『債権各論上巻（民法講義Ⅴ₁）』（岩波書店・1954年）49-50頁，内田165-166頁等）が対立します。

 

６　双務契約の現在の定義

前記の対立の由来はいずこにありや，と法律書の小さな文字を追って気が付くのは，現在の双務契約の定義が，旧民法財産編297条2項のそれと微妙に異なっていることです。

 

　　契約の各当事者が互に対価的な意義を有する債務を負担する契約が双務契約で，そうでない契約が片務契約である。（我妻Ⅴ₁・49頁。下線は筆者によるもの）

 

（イ）対価的な意義があるかどうかは，客観的に定められるのではなく，当事者の主観で定められる。代金がいかに廉くとも，当事者が売買のつもりなら，その代金は，対価的な意義があり，負担がいかに重くとも，当事者が贈与のつもりなら，その負担は対価的意義がない。〔負担付贈与≠双務契約説の理由付けは，これでしょう。〕

　　（ロ）契約の各当事者が債務を負担する場合でも，その債務が互に対価的な意義をもたないときは，片務契約である。すなわち，（a）契約の当然の効果として双方の当事者が債務を負担するが，その債務が互に対価的な意義をもたない場合，例えば，使用貸借（貸主の使用させる債務と借主の返還債務とは対価的意義がない）は，不完全双務契約と呼ばれることもあるが，民法のいう双務契約ではない。また，（b）契約の成立後に一方の当事者が特別の事情で債務を負担する場合，例えば，無償委任（委任者は費用償還債務を負担することがある）は，双務契約ではない。（我妻Ⅴ₁・49頁）

 

　ここでは，「対価性」の要件が，旧民法ないしはフランス民法流の双務契約概念に追加されています（したがって，双務契約の範囲がより狭くなる。）。

また，現在の学説においては，一方当事者の債務と他方当事者の債務との間に対価的な関係があることこそが，「双務契約上の債務における牽連性」が認められる理由とされています。

 

　　　売主と買主の債務は，対価的な関係にあるために，両債務の間には特別な関係が生ずる。売主の債務をα，買主の債務をβで表すと，αとβとは，双務契約上の債務として特殊な関係に立つのである。この関係のことを牽連関係とか牽連性といい，3つのレベルに分けて論ずることができる。すなわち，債務の成立上の牽連性，履行上の牽連性，そして債務の存続上の牽連性である。（内田46頁。下線は筆者によるもの）

 

　しかし，梅謙次郎の理解する「双務契約」は，上記の牽連関係もあらばこそ，負担付贈与及び使用貸借も含むものであったのですから，我が民法の双務契約関係規定は，制定時においては，上記学説にいう牽連関係ないしは牽連性なるものを必ずしも前提とするものではなかったのでしょう。

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承前（http://donttreadonme.blog.jp/archives/1078025212.html）

第５　フランス民法８９４条

 

１　影響の指摘

　民法549条の分かりにくさ（前出我妻Ⅴ₂223頁参照）に関しては，「フランス民法894条の規定の体裁に従ったがためであろう。」とも説かれています（柚木馨＝高木多喜男編『新版注釈民法（14）債権（5）』（有斐閣・1993年）26頁（柚木馨＝松川正毅））。

 

２　条文及びその解釈

 

（１）条文

フランス民法894条は，次のとおり。

 

　　Art. 894   La donation entre vifs est un acte par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée en faveur du donataire qui l’accepte.（生前贈与は，それによって贈与者が現在において，かつ，不可撤回的に，それを受ける受贈者のために，被贈与物を委棄する行為である。）

 

（２）山口俊夫教授

フランス民法894条に係る山口俊夫教授の説明は，「生前贈与は，贈与者（donateur）が現実に（actuellement）かつ取消しえないものとして（irrévocablement），それを受諾する受贈者（donataire）に対し無償で自己の財産を与える法律行為（片務契約）である（894条）。」というものです（山口俊夫『概説フランス法　上』（東京大学出版会・1978年）526頁）。筆者の蕪雑な試訳よりもはるかにエレガントです。

 

（３）矢代操

しかし，筆者としては，矢代操による次のように古格な文章を面白く思います。

 

　　今日は，〔フランス〕民法中無償名義にて財産を処置するの方法唯2箇あるのみ。生存中(○○○)の(○)贈遺(○○)及び(○○)遺嘱(○○)の(○)贈遺(○○)是なり〔フランス民法893条〕。其生存中の贈遺の定義は載せて第894条にあり。曰く，｟生存中の贈遺とは，贈遺者贈遺(○○)を(○)領承(○○)する(○○)受贈者の為め即時(○○)に(○)且確定(○○)に(○)贈遺物を棄与する所為(○○)を云ふ｠。此定義中に所為(○○)と記するは妥当ならず。蓋し契約と云ふの意にあるなり。何となれば遺嘱の贈遺は契約にあらずして唯一の所為なりと雖ども，生存中の贈遺は純粋の契約なればなり。

　　又本文中に即時(○○)と記するの語に糊着するときは，生存中の贈遺の適法となるには其目的物を引渡し(○○○)受贈者之を占有するを要するものの如し。然れども決して其意に解釈す可からず。蓋し其即時とは，〔略〕生存中の贈遺は〔略〕贈遺の時直に其効を生す可しとの意にあるなり。故に其契約成立の後此執行は之を贈遺者の死去に至るまで遅引するを得可きなり。

　　又此生存中の贈遺は遺嘱の贈遺と異にして，一たび贈遺を為したる以上は一般の契約の原則に従ひ法律に定めたる原由あるにあらざれば之を取消すを得ざるなり。（明治大学創立百周年記念学術叢書出版委員会編『仏国民法講義　矢代操講述』（明治大学・1985年）46-47頁）

 

（４）生前贈与は契約か否か

はて，「蓋し契約と云ふの意にあるなり」との矢代の指摘に従ってフランス民法894条の生前贈与（donation entre vifs）の定義を見ると，確かに行為（acte）であって，契約（contrat）でも合意（convention）でもないところです（なお，フランス民法1101条は，「契約（contrat）は，それにより一又は複数の者が他の一又は複数の者に対して，何事かを与え，なし，又はなさざる義務を負う合意（convention）である。」と定義しています。）。しかも当該行為を行う者は贈与者のみです（“un acte par lequel…et le donataire l’accepte.”とは規定されていません。）。

こうしてみると，フランス民法931条と932条との関係も気になってくるところです。同法931条は“Tous actes portant donation entre vifs seront passés devant notaires dans la forme ordinaire des contrats; et il en restera minute, sous peine de nullité.”（生前贈与が記載される全ての証書は，公証人の前で，契約に係る通常の方式をもって作成される。また，その原本が保管され，しからざれば無効となる。）と規定しています。贈与者と受贈者とが共に当事者となって「契約に係る通常の方式」で証書が作成されるのならば，受贈者の出番もこれで終わりのはずです。しかしながら，同法932条はいわく。“La donation entre vifs n’engagera le donateur, et ne produira aucun effet, que du jour qu’elle aura été acceptée en termes exprès. / L’acceptation pourra être faite du vivant du donateur par un acte postérieur et authentique, dont il restera minute; mais alors la donation n’aura d’effet, à l’égard du donateur, que du jour où l’acte qui constatera cette acceptation lui aura été notifié.”（生前贈与は，それが明確な表示によって受諾された（acceptée）日からのみ贈与者を拘束し，及び効力を生ずる。／受諾（acceptation）は，贈与者の存命中において，事後の（postérieur）公署証書であって原本が保存されるものによってすることができる。しかしながら，この場合においては，贈与は，贈与者との関係では，当該受諾を証明する証書が同人に送達された日からのみ効力を生ずる。）と。すなわち，同条2項は，生前贈与がまずあることとされて，それとは別に，事後的に当該生前贈与の受諾があり得ることを前提としているようなのです（贈与者の意思表示とそれとが合致して初めて一つの合意ないし契約たる生前贈与が成立するということではないのならば，フランス民法932条2項の“acceptation”に，契約に係るものたるべき「承諾」の語は用い難いところです。また，フランス民法894条で受贈者が受けるものである「それ」は，生前贈与ということになるようです。）。

梅謙次郎は「贈与(○○)（Donatio, donation, Schenkung）ノ性質ニ付テハ古来各国ノ法律及ヒ学説一定セサル所ニシテ或ハ之ヲ契約トセス遺贈ヲモ此中ニ包含セシムルアリ或ハ贈与ヲ以テ贈与者ノ単独行為トシ受贈者ノ承諾ナキモ既ニ贈与ナル行為ハ成立スルモノトスルアリ」と述べていますが（梅謙次郎『訂正増補第30版　民法要義巻之三　債権編』（法政大学＝中外出版社＝有斐閣書房・1910年）462頁），これは実はフランス民法のことだったのでしょうか。

 

（５）コンセイユ・デタ

ここで，小樽商科大学ウェブ・サイトの「民法典に関するコンセイユ・デタ議事録（カンバセレス文庫）」を検すると，フランス民法894条の原案は，共和国11年雨月(プリュヴィオーズ)7日（1803年1月27日）に“La donation entre-vifs est un contrat par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement en faveur du donataire, de la propriété de la chose donnée.”（生前贈与は，それによって贈与者が現在において，かつ，不可撤回的に，受贈者のために，被贈与物の所有権を委棄する契約である。）という形でビゴー・プレアムヌ（Bigot-Préameneu）からコンセイユ・デタ（国務院）に提出されており，同条に関する審議に入った劈頭ボナパルト第一執政閣下から「契約（contrat）っていうものは両当事者に相互的な負担を課するものだろう。よって，この表現は贈与にはうまく合わないようだな。」との御発言があり，ベレンジェ（Bérenger）があら捜しに追随して「この定義は，贈与者についてのみ述べて受贈者については述べていない点において不正確ですな。」と述べ，続いてルグノー（Regnaud）がそもそも定義規定は不必要なんじゃないのと言い出して法典における定義規定の要不要論に議論は脱線しつつ，その間トロンシェ（Tronchet）は「贈与及び遺言を定義することによってですな，我々は各行為に固有の性質を示そうとしており，そしてそこから両者を区別する相違点を引き出そうとしているのですよ。ここのところでは，両者を分かつ性質は，撤回可能性と不可撤回性ですな。」と指摘し，他方マルヴィル（Maleville）は「もし定義規定が必要であると判断されるのなら，贈与は“un acte par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement d’une chose, en faveur du donataire qui l’accepte.”（それによって贈与者が現在において，かつ，不可撤回的に，それを受ける受贈者のために，ある物を委棄する行為である。）と定義できるのではないですか。」と，第一執政閣下の御指摘及びベレンジェ議員のいちゃもんを見事に取り入れた現行フランス民法894条の文言とほぼ同じ文言の案を早くも提示していたところですが，その場での結論は，一応，「同条は，「契約」（contrat）の語を「行為」（acte）の語に差し替えて，採択された。」ということでした。（Tome II, pp.321-323）

　なお，ベレンジェが受贈者についての規定が必要だと言ったことの背景には，「生前贈与は，それによって，それを受諾する者がその条件を満たすべき義務を負う行為である。」，「また，全ての生前贈与は，相互的に拘束するもの（engagement réciproque）と観念されるので，与える者及び受諾する者の両当事者が関与することが不可欠である。このことは，宛先人が知っておらず，又は合意していないときは，恵与は存在するものとはなおみなされないものとするローマ法にかなうことである。」及び「全ての贈与について受諾は不可欠の要件であるので，それは明確な言葉でされることが求められる。」という認識がありました（カンバセレス文庫Ⅱ, p.804。共和国11年花月(フロレアル)3日（1803年4月23日）にコンセイユ・デタに提出された，立法府のための法案理由書）。正にフランス法では，「受贈者は贈与者に対して感謝の義務を負う。これは単なる精神的義務ではなく，〔略〕忘恩行為（ingratitude）は，一定の場合には贈与取消の制裁を蒙る」ところです（山口526-527頁）。（ボナパルト第一執政の前記認識との整合性をどううまくつけるかの問題はここでは措きます。）

 

第６　旧民法及びボワソナアド原案

 

１　旧民法

また，民法549条がその体裁に従うべき条文としては，フランス民法894条よりもより近い先例（というより以前にそもそもの改正対象）として，旧民法の関係規定があったところです。梅は，民法549条の参照条文として，旧民法財産取得編349条及び358条を掲げています（梅462頁）。当該両条は，次のとおり。

 

　　第３４９条　贈与トハ当事者ノ一方カ無償ニテ他ノ一方ニ自己ノ財産ヲ移転スル要式ノ合意ヲ謂フ

 

　　第３５８条　贈与ハ分家ノ為メニスルモノト其他ノ原因ノ為メニスルモノトヲ問ハス普通ノ合意ノ成立ニ必要ナル条件ヲ具備スル外尚ホ公正証書ヲ以テスルニ非サレハ成立セス

　　　然レトモ慣習ノ贈物及ヒ単一ノ手渡ニ成ル贈与ニ付テハ此方式ヲ要セス

 

２　ボワソナアド原案

旧民法に先立つボワソナアド原案の第656条は，次のように贈与を定義しています（Boissonade, Projet de Code Civil pour l’Empire du Japon accompagné d’un commentaire, nouvelle édition, Tome Troisième, des Moyens d’Acquérir les Biens. (Tokio, 1891) p.170）。

 

Art. 656.   La donation entre-vifs est une convention par laquelle le donateur confère gratuitement ou sans équivalent, au donataire qui accepte, un droit réel ou un droit personnel; [894.]

Elle peut consister aussi dans la remise ou l’abandon gratuit d’un droit réel du donateur sur la chose du donataire ou d’un droit personnel contre lui.

　　（第656条　生前贈与は，贈与者が，承諾をする受贈者に対して物権又は債権を無償又は対価なしに与える合意である。（フランス民法894条参照）

　　（　受贈者の物を目的とする物権又は同人に対する債権に係る無償の免除又は放棄もまた生前贈与とすることができる。）

 

ボワソナアドは，贈与を典型契約又は有名契約（contrat nommé）の一とし，「既に何度も言及された全ての法律効果，すなわち，物権又は債権の設定又は移転，変更又は消滅を生じさせることのできる唯一の無償合意（convention gratuite）である。これだけの可能な射程（étendue possible）を持つ他の契約は，有償である。もちろんなお他にも，使用貸借，寄託，委任のような無償又は無約因の契約が存在するが，それらは債権を生じさせるのみである。」と述べています（Boissonade III, p.172）。

ボワソナアド原案656条の解説は，次のとおり（Boissonade III, pp.172-173）。

 

　　　法は，生前贈与の定義から始める。その性質は，遺言とは異なり，合意（convention），すなわち意思の合致（un accord de volontés）である。疑いもなく，〔略〕人は自分の意思に反して受遺者となることはできない。しかし，遺贈は，受諾される（accepté）前に存在するのである。すなわち，受遺者は，それと知らずに，拒絶することなく取得するのである。他方，受贈者は，彼が欲する場合であって彼が欲する時にのみ取得するのである。すなわち，彼の承諾（acceptation）は，当該法律行為（l’acte）の成立自体（la formation même）のために必要なのである。

　　　フランスでは，法は明確な受諾（acceptation）を求めている（フランス民法894条及び932条）。感謝のためのものではない場合においては，その性質からして，受贈者を義務付けるものではないそのような行為〔生前贈与〕というもの〔があり得るなどということ〕には驚かされ得るところである。

　　　ここで条文は，承諾（acceptation）を求めているが，それ以上の具体的な規定は無い。すなわち，この承諾（acceptation）に要式的かつ明確な性格を与えることが適当であると判断されるのならば，贈与の方式について規定するときにそのことについての説明が必ずやされるであろう。

　　　当該定義は更に，贈与は利益を無償で〔下線部は原文イタリック〕与えるものであると我々に述べ，かつ，その文言が不確定性を残さないように，別の概念である「対価なしに」によって説明がされている。

　　　贈与者が受贈者に与えることのできる多様な利益が，同条の文言によって明らかになるようにされている。次のようなものである。

第1に，物に係る物権。すなわち，所有権，用益権，使用権，地役権。

第2に，債権（droit personnel）又は贈与者が債務者となり受贈者が債権者となる債権（créance）。

第3に，贈与者が受贈者の物について有する用益権，使用権又は地上権のような物権の受贈者への移転（remise）〔筆者註：これで当該物権は混同で消滅するはずです。〕又は放棄（abandon）。

第4に，贈与者が受贈者に対して有していた債権についての受贈者の債務を消滅させる免除（remise）。

法は，これまで既に論ぜられた種々の区別，すなわち，まず特定物の所有権と種類物ないしは定量物の所有権との間の区別，及び次に作為債務と不作為債務との間の区別について再論する要を有しない。より特殊な事項であることから遺贈については再掲することが必要であると解されたこれらの区別は，合意が問題になっているところであるから，ここでは問題にならない。

 

第７　穂積陳重原案の背景忖度

 

１　不要式契約

　現行民法では，贈与は公正証書によることを要する要式契約ではありませんから（旧民法財産取得編358条1項対照），旧民法財産取得編349条からその要式性を排除することとして条文を考えると「贈与トハ当事者ノ一方カ無償ニテ他ノ一方ニ自己ノ財産ヲ移転スル合意ヲ謂フ」となります。

 

２　「移転スル」から「与える」へ

旧民法財産取得編349条では財産を「移転スル」こととなっていますが，現行民法549条では財産を「与える」ことになっています。これは，現行民法の贈与には，財産権の移転のみならず，財産権の設定等も含まれているからでしょう（なお，穂積陳重は「財産」について「物質的ノ権利ニシテ民法ニ認メラレテ居ル所ノ即チ物権，債権ノ全部ヲ含ム積リナノテアリマス」と述べています（民法議事速記録25巻141丁表）。）。いわく，「例ヘハ無償ニテ所有権，地上権，永小作権等ヲ移転若クハ設定スルハ勿論新ニ債権ヲ与ヘ又ハ既存ノ債権ノ為メニ無償ニテ質権，抵当権等ヲ与フルモ亦贈与ナリ之ニ反シテ相手方ノ利益ノ為メニ物権又ハ債権ヲ抛棄シ又ハ無利息ニテ金銭ヲ貸与シ其他無償ニテ自己ノ労力ヲ他人ノ用ニ供スル等ハ皆贈与ニ非ス」と（梅464頁）。

 

３　「合意」から「意思を表示し，相手方が受諾をする」へ

 

（１）民法５４９条の「趣旨」

　民法549条と旧民法財産取得編349条との相違は，更に，後者では単に「・・・合意ヲ謂フ」としていたところが前者では「・・・意思を表示し，相手方が受諾をすることによって，その効力を生ずる。」となっているところにあります。民法549条の趣旨は，穂積陳重によれば「贈与ノ効力ヲ生スル時ヲ定メマシタノテアリマス」，「本案ハ受諾ノ時ヨリ其効力ヲ生スルト云フコトヲ申シマシテ一方ニ於テハ此契約タル性質ヲ明カニ致シ一方ニハ何時カラシテ其効力ヲ生スルカト云フコトヲ示シタモノテアリマス」ということとなります（民法議事速記録25巻139丁表及び裏）。

しかし，贈与が契約であることは，贈与について規定する民法549条から554条までは同法第3編第2章の契約の章の第2節を構成しているところ，その章名からして明らかでしょう。更に，契約の成立については契約に係る総則たる同章の第1節中の「契約の成立」と題する第1款で既に規定されており（申込みと承諾とによる。），かつ，契約の効力の発生時期については，「契約上の義務は，一般に，特に期限の合意がない限り，契約成立と同時に直ちに履行すべきものである」ので（『増補民事訴訟における要件事実第1巻』（司法研修所・1986年）138頁），特殊な性質の契約でない限り，これらの点に関する規定は不要でしょう（民法549条は，これらの原則を修正するものではないでしょう。）。すなわち，筆者としては，穂積陳重のいう民法549条の前記趣旨には余り感心しないところです。

（２）民法５５０条との関係

　単純に考えれば，民法549条の原案は，「贈与ハ当事者ノ一方カ無償ニテ他ノ一方ニ自己ノ財産ヲ与フルコトヲ約スルニ因リテ其効力ヲ生ス」ないしは「贈与ハ当事者ノ一方カ自己ノ財産ヲ無償ニテ相手方ニ与フルコトヲ約スルニ因リテ其効力ヲ生ス」でよかったように思われます（終身定期金契約に係る同法689条参照）。

　しかし，民法550条（「書面によらない贈与は，各当事者が解除をすることができる。ただし，履行の終わった部分については，この限りでない。」）があって書面によらない贈与の拘束力は極めて弱いものになっていますので（同条について梅は「本条ハ贈与ヲ以テ要式契約トセル学説ノ遺物」であると指摘しています（梅464頁）。），他の典型契約同様の「約ス」という言葉では贈与者に対する拘束が強過ぎるものと思われたのかもしれません。そこで「贈与ハ当事者ノ一方カ自己ノ財産ヲ無償ニテ相手方ニ与フル意思ヲ表示スルコトニ因リテ其効力ヲ生ス」としてみると，今度は単独行為のようになってしまう。で，単独行為ではなく契約であることをはっきりさせるために「贈与ハ当事者ノ一方カ自己ノ財産ヲ無償ニテ相手方ニ与フル意思ヲ表示シ其相手方カ之ヲ承諾スルニ因リテ其効力ヲ生ス」とすると，お次はあるいは民法643条の委任の規定（受任者の「承諾」をいうもの）との関係で面白くない。同じ「承諾」であるのに，受任者は債務を負うのに受贈者は債務を負わないというのは変ではないか。ということで「受諾」の語を持って来たということはなかったでしょうか。

　と以上のように考えると一応もっともらしいのですが，第81回法典調査会において穂積陳重がそのような説明をせずに混乱してしまっているところからすると，違うようではあります。また，あえてフランス民法的発想を採るならば「全ての生前贈与は，相互的に拘束するもの」となるのですから，受贈者は何らの義務も負わないから「承諾」ではなく「受諾」なのだともいいにくいでしょう。

　それともあるいは民法550条との関係で，「承諾」であると契約が確定してしまうので，暫定的合意である場合（書面によらない贈与の場合）もあることをば示すために「受諾」ということにしたものか（梅によって「嫌ヤナ事ヲ承諾スル」と言われた際の「嫌ヤナ事」とは，この確定性を意味するのでしょうか。）。その上で，「暫定的合意であることを示すものです」と言ってしまうと，暫定的合意たる民法549条の贈与（書面によらないもの）は果たして契約か，また，要物契約だということになるとまだ契約は成立していないことになるのではないか云々ということで議論が面倒臭くなるので，「詰マリ感覚テアリマスナ」という，説明にならない説明的発言に留めたものであったのでしょうか。

穂積陳重は，第81回法典調査会で民法550条の原案（「贈与ハ書面ニ依リテ之ヲ為スニ非サレハ其履行ノ完了マテハ各当事者之ヲ取消スコトヲ得」）に関し「書面ナラバモウ完全ニ贈与契約ハ成立ツ」（民法議事速記録25巻146丁裏-147丁表）とは言いつつも，「書面テナクシテ口頭又ハ其他ノ意思表示ニ依テ為シタ贈与契約ハ如何ナモノテアルカ」という問題については，要式性を前提とする外国の法制における例として，①「此贈与契約ト云フモノハ成立タヌノテアル総テ成立タタヌノテアル手渡シヲシタナラバ之ヲ取返ヘスコトハ出来ヌ」とするもの〔筆者註：フランスでは，要式性の例外として，現実の手渡しによる現実贈与（don manuel）の有効性が判例で認められていますが，「しかし，現実の引渡が必要であるという要件から，現実贈与の約束なるものには効力を認めていない」そうです（柚木＝高木28頁（柚木＝松川））。この場合，必要な方式を欠くために無効である約束に法的に拘束されているものと誤信してされた出捐の履行は，返還請求可能の非債弁済と観念され得るようです（Vgl. Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Bd. II (Amtliche Ausgabe, 1888) S.295.）。（本稿の註1参照）〕並びに②「手渡ヲ以テ之ニヤツタトキニ於テハ其前カラ効力カアルト云フコトニナツテ居ル」もの及び③「前ニハ丸テ効力ガナカツタノテアルガ後トカラシテ其缺点ヲ補フト云フヤウナコトニナツテ居ル」もの〔筆者註：ドイツ民法518条2項は„Der Mangel der Form wird durch die Bewirkung der versprochenen Leistung geheilt.“（方式の欠缺は，約束された給付の実現によって治癒される。）と規定しています。〕があると紹介した上で，「兎ニ角何時カラ契約トシテ成立ツカト云フコトハ能ク明カニナツテ居ラヌ」との残念な総括を述べ，更に旧民法〔財産取得編358条2項〕について「此単一ノ手渡ニ為ル贈与ト云フコトハ贈与ノトキニ直クニ手渡ヲスルト云フコトテアラウト思ヒマス永イ間口頭ノ贈与ト云フモノガ成立ツテ居ルト云フコトテハアルマイト思フ」〔同項後段〕，「此慣習ノ贈物ト云フコトモ其範囲ガ明カテアリマセヌ」〔同項前段〕との解釈を語った上で，「夫故ニ書面ニ依ラナイモノハ兎ニ角贈与トシテ成立ツケレドモ其履行ノ完了ガアリマスルマテハ取消スコトガ出来ル」と述べるに留まっています（民法議事速記録25巻147丁表及び裏）。これはあるいは，方式を欠く贈与契約の拘束力欠如を前提とした上で，当該契約を無効としつつもその履行結果は是認することとした場合（債務がないのにした弁済ではないかとの問題を乗り越えることとした場合）の法律構成の難しさ（上記②及び③）を避けるために，契約は「兎ニ角」有効としつつ，拘束力の欠如をいう代わりに「取消し」の可能をいうことをもって置き換えたということでしょうか。この説明を思い付いて，筆者には自分なりに納得するところがあります。
　なお，この「取消し」の可能性は強行規定であって，弟の八束との兄弟対決において陳重は「書面ニ依ラスシテ取消サレヌ契約ヲ為スト云フヤウナ風ノコトハ許サナイ積リテアリマス」と述べています（民法議事速記録25巻169丁裏）。〔筆者註：ちなみに，米国では，“Because a gift involves no consideration or compensation, it must be completed by delivery of the gift to be effective. A gratuitous promise to make a gift is not binding.”ということになっているそうです（Smith et al., pp.1109-1110）。「英米法では捺印証書による贈与の場合にも特定履行を請求しえない」（来栖三郎『契約法』（有斐閣・1974年）235頁）。〕

また，穂積陳重の原案では「其履行ノ完了マテハ」当該贈与契約全体を取り消し得ることになっていましたが，第81回法典調査会での議論を経て出来上がった民法550条では「履行の終わった部分」以外の部分に対象が限定されてしまっています。これは，履行が終ったという事実の重みの方が優先されて，書面によらない贈与についてその諾成契約としての単位（契約の「取消し」は，その契約を単位としてされるべきものでしょう。）を重視しないということでしょう。当該修正も，書面によらない贈与も契約であるとの性格付けの意義を弱めるものでしょう。

我妻榮は，書面によらない贈与を「不完全な贈与」と呼んでいます（我妻Ⅴ₂230頁）。

　さてここまで来て不図気付くには，平成29年法律第44号による民法550条の改正が問題になりそうです。当該改正については，「旧法第550条本文は，各当事者は書面によらない贈与を「撤回」することができると定めていたが，ここでの「撤回」は契約の成立後にその効力を消滅させる行為を意味するものであった。もっとも，民法の他の条文ではこのような行為を意味する用語としては「解除」が用いられていることから，新法においては，民法中における用語の統一を図るため，「撤回」を「解除」に改めている（新法第550条本文）。」とされています（筒井＝村松264頁）。しかしこれは，書面によらない贈与も堂々たる完全な普通の契約であることを前提とするものでしょう。すなわち，平成16年法律第147号による民法改正の結果として「意思表示に瑕疵があることを理由としないで契約の効力を消滅させる行為を意味する語として，「解除」と「撤回」が併存することとなったが」，用例を調べると，「この意味での撤回は同〔550〕条においてのみ用いられ」，「他方で，「撤回」の語については，同法第550条を除けば，意思表示の効力を消滅させる意味で用いられている」から，贈与という契約の効力の消滅に係るものである同条の「撤回」を「解除」に改めるということでした（法制審議会民法（債権関係）部会資料84-3「民法（債権関係）の改正に関する要綱案の原案（その1）補充説明」（2014年12月16日）15頁）。一人ぼっちの550条を，「撤回」の仲間から省いて，「解除」の大勢に同調させようというわけです。2014年12月16日の法制審議会民法（債権関係）部会第97回会議では，中田裕康委員から「これ自体は十分あり得ると思います。それから，要物契約が諾成化されたことに伴う引渡し前の解除という制度とも，恐らく平仄が合っているんだろうなとは思いまして，これでいいのかなという気もします。」と評されています（同会議議事録36頁）。（なお，当該改正は，深山雅也幹事にとって思い入れの深い，永年の懸案事項であったようで，次のような同幹事の発言があります。いわく，「今の「贈与」の点です。撤回を解除に変えるということについて，私はこの部会の当初，議論が始まった頃に，解除の方がいいのではないかという趣旨で，撤回という用語はあまりよくないということを申し上げた記憶があります。そのときは，ここは〔平成〕16年改正で変えたばかりなんだという御指摘を頂いて一蹴されて残念な思いをした覚えがあって，それで諦めていたところ〔筆者註：同部会第16回会議（2010年10月19日）議事録6頁及び10頁参照〕，この土壇場で敗者復活したことについて非常に喜ばしく思っています。」と（同部会第97回会議議事録36頁）。ここで，「敗者復活」というのは，当該改正は，2014年8月26日の民法（債権関係）の改正に関する要綱仮案には含まれていなかったからです。「この土壇場で」というのは，何やら，どさくさ紛れにという響きもあって不穏ですが，無論そのようなことはなかったものでしょう。）

　これに対して，民法549条において承諾ならぬ「受諾」の語にあえて固執した民法起草者らが，更に同法550条においては解除ならぬ「取消し」の語（同条の「解除」は，最初は「取消し」でした。「取消し」が「撤回」となったのは前記の平成16年法律第147号による改正の結果でした。ちなみに，富井＝本野のフランス語訳では，民法550条の「取り消す」は“révoquer”，総則の「取り消す」は“annuler”，契約を「解除する」は“résilier”です。）をわざわざ用いたのは，彼らの深謀遠慮に基づくものではなかったと果たしていってよいものかどうか。（フランス民法的伝統の影をいうならば，生前贈与は契約にあらずとの前記ナポレオン・ボナパルト発言の重み及び贈与と遺贈との恵与（libéralités）としての統一的把握が挙げられるところです（「受諾」の語との関係で出て来た民法旧12条1項7号及び旧14条2号は，いずれも贈与と遺贈とを一括りにする規定でした。また，「撤回」の語が示すものは，旧民法において「言消」（rétractation）又は「廃罷」(révocation)と呼称されたものを含んでいますが，旧民法においては廃罷は銷除，解除（本稿の註2参照）その他と共に義務の消滅事由の一つとされ（旧民法財産編450条1項），贈与及び遺贈についてはその廃罷に係る規定があったところです（旧民法財産取得編363条から365条まで並びに399条から403条まで及び405条）。）。）

　とはいえ，民法549条の「受諾」の外堀が埋まりつつあるようにも思われます。同条の「受諾」の語は，早々に「承諾」に置き換えられるべきもの歟，それともなお保存されるべきもの歟。

 

　　（註1）ドイツ民法第一草案の第440条は贈与契約の要式性を定めてその第1項は「ある者が他の者に何物かを贈与として給付する旨約束する契約は，その約束が裁判手続又は公証手続に係る方式で表示された場合にのみ有効である。（Der Vertrag, durch welchen Jemand sich verpflichtet, einem Anderen etwas schenkungsweise zu leisten, ist nur dann gültig, wenn das Versprechen in gerichtlicher oder notarieller Form erklärt ist.）」と規定し，続く同草案441条は「譲渡によって執行された贈与は，特別な方式の履践がない場合であっても有効である。（Die durch Veräußerung vollzogene Schenkung ist auch ohne Beobachtung einer besonderen Form gültig.）」と規定しています（ここの「譲渡」が誤訳でないことについては，以下を辛抱してお読みください。）。

　　　上記両条の関係について，第一草案理由書は，次のように説明しています（S.295）。ドイツ人は，理窟っぽい。

 

　　　　第440，441条の両規定は，自立しつつ並立しているものである。それらの隣接関係は，方式を欠く（受諾された（akzeptirten））贈与約束（Schenkungsversprechen）から，訴求不能ではあるものの，しかし履行のために給付された物の返還請求は許されない義務（自然義務（Naturalobligation））が発生すること，又は贈与約束の方式違背から生ずる無効性が執行によって治癒されることを意味するものではない。反対に，方式を欠き，又は方式に違背する贈与約束は，無効であり，かつ，執行によって事後的に治癒せられるものでもないのである。贈与者が，方式に違背し，したがって無効である契約の履行に法的に拘束されているという錯誤によって（solvendi causa（弁済されるべき事由により））給付した場合においては，第441条の意味において執行された贈与ではなく，存在するものと誤って前提された拘束力の実現があるだけである。したがって，存在しない債務（Nichtschuld）に係る給付に基づく返還請求に関する原則の適用がみられることになる。この結論は，反対の規定が欠缺しているところ（in Ermangelung entgegenstehender Bestimmungen），一般的法原則自体から生ずるものである〔略〕。このような場合，事実行為は，草案の意図するところの，譲渡によって執行された贈与である，との外観を有するだけである。贈与として給付されたのではなく，むしろ，〔有効な債務と誤解した無効な贈与債務を〕animo solvendi（弁済する意図で）されたものである。すなわち，有効な贈与約束の履行も，即自的にはそれ自体は贈与ではなく，存在する拘束力の実現であるがごとし，なのである。しかしながら，贈与者が，有効ではない贈与約束を見逃して（unter Absehen von dem ungültigen Schenkungsversprechen），ないしはその無効性の認識の下で（in Kenntnis von der Nichtichkeit des letzteren），贈与として給付すると約束したその物をanimo donandi（贈与する意図で）給付したときは，別様に判断される。そのときには，第441条によって有効な，独立の財産出捐が，すなわち，新しい，しかも執行済みの贈与が存在するのである。仮に，無効な約束がその動機をなしていたとしても，そうである。この法律関係は，先立つ約束なしに贈与者が直ちに「譲渡によって」受贈者に対してanimo domandi（贈与する意図で）贈与を執行する，かの場合と同一である。したがって，第441条の規定は，既存の（方式を欠く，又は方式に違背した）贈与約束を前提とするものでは全くないのである。それは，贈与者が既存の（無効な）約束を見逃して，又は先立つ約束なしに，被贈与物に応じた事実行為をもって贈与を執行したときに適用されるのである。

　（註2）「解除」，「銷除」及び「廃罷」の使い分けについて，ボワソナアドは次のように説明しています（Boissonade II, pp.861-862）。

 

　　　　慣用及び法律は，事実既に長いこと，「解除（résolution）」の語を，当該契約の成立後に生じた事情に基づく契約の廃棄（destruction）――ただし，合意又は法によってあらかじめ当該効果が付されている契約についてである――について使用するものと認めている。また，“résiliation”の語も，同じ意味で，特に賃貸借について，また場合によっては売買について，慣用に倣って法律において時に用いられる。「銷除（rescision）」の語は，〔略〕その成立における意思の合致（consentement）の瑕疵又はその際の無能力の理由をもって契約が廃棄される場合に用いられる。最後に，「廃罷（révocation）」の語は，まずもって，かつ，最も正確には，契約当事者が「その言葉を撤回する（retire sa parole）」，すなわち，譲渡した物を取り戻す（reprend ce qu’il a aliéné）場合に用いられる。特に，贈与の場合において，受贈者が忘恩的であり，又は課された負担の履行を欠くときである（フランス民法953条以下参照）。〔略〕

　　　　「廃罷」の語は，また，債務者がした債権者の権利を詐害する譲渡又は約束を覆すためにされる債権者の訴訟（action）について用いられる。〔後略〕

 

なお，旧民法における契約の「解除」については，その財産編421条に「凡ソ双務契約ニハ義務ヲ履行シ又ハ履行ノ言込ヲ為セル当事者ノ一方ノ利益ノ為メ他ノ一方ノ義務不履行ノ場合ニ於テ常ニ解除条件ヲ包含ス／此場合ニ於テ解除（résolution）ハ当然行ハレス損害ヲ受ケタル一方ヨリ之ヲ請求スルコトヲ要ス然レトモ裁判所ハ第406条ニ従ヒ他ノ一方ニ恩恵上ノ期限ヲ許与スルコトヲ得」と規定していました（下線は筆者によるもの）。

　　

 

 
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