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1 文化,明治及び昭和の各元号に応当する「国民の祝日」を差別なく整備する必要性

 国民の祝日に関する法律(昭和23年法律第178号)2条には,次のような「国民の祝日」が定められています。

 

  昭和の日  429日  激動の日々を経て,復興を遂げた昭和の時代を顧み,国の将来に思いをいたす。

 

  文化の日  113日  自由と平和を愛し,文化をすすめる。

 

これは,明治の日を実現するための議員連盟(会長・古屋圭司衆議院議員)によって現在準備が進められている超党派の議員立法によって,次のように改められるそうです(「文化の日と「明治の日」と」http://donttreadonme.blog.jp/archives/1081161133.html参照)。

 

昭和の日  429日  激動の日々を経て,復興を遂げた昭和の時代を顧み,国の将来に思いをいたす。

 

  文化の日  113日  自由と平和を愛し,文化をすすめる。

 明治の日  113日  近代化を果した明治以降を顧み,未来を切り拓く。

 

 昭和の日及び明治の日は,いずれも各元号をその名に冠する時代――「激動・復興」の昭和時代は19261225日から198917日まで(なお,本稿でのアラビア数字による年月日はグレゴリオ暦によるものであって,赤化前の()蝦夷(シア)国が使用していたユリウス暦によるものではありません。),「近代化」の明治時代は1868125(明治改元に係る明治元年九月八日(18681023日)の行政官布告が基づく同日付けの詔書には「改慶応四年為明治元年」とありますので,明治の元号の適用は,慶応四年一月一日(1868125日)にまで遡及するのでしょう。)から1912729日まで――を顧みた上で,国の将来に思いをいたしたり未来を切り拓いたりしなければならない日であるものとされています。

 ところで,明治の日が同じ日となる文化の日の最初の2文字は「文化」ですが,実は,文化の元号もかつて我が国で使用されていたのでありました(1804322日から1818525日まで)。そうであると,元号にちなんだ一連の「国民の祝日」仲間ということで,文化の日の趣旨(object)も昭和の日及び明治の日のそれらと同様の構成(簡潔に特徴付けられた当該の時代を顧みた上で何かをする,という構成)のものに改めるべきものであると思われます。昭和及び明治は元号であるが,文化だけは元号ではない,と仲間外れにするのは,どうもそれでは差別であってなだらかではありません。

 そうであれば,まず,顧みるべき文化年間とはどのような時代であったのかを顧みなければなりません。

 

2 化政文化にちなむ新しい文化の日

 高等学校の日本史の勉強などから得られた印象では,文化年間及びそれに続く文政年間といえば,お江戸を中心に,天下太平を謳歌する庶民をその担い手とする化政文化というものが我が国では栄えていたのであるな,ということになります。蘭学もまた,徳川大公儀のもたらしたもうた天下太平の御恩沢の下,隆盛を迎えていたところでありました。文化十二年四月(181559日から同年67日まで)中に記された杉田玄白翁の述懐は次のごとし。

 

   かへすがへすも翁は殊に喜ぶ。この道開けなば千百年の後々の医家真術を得て,生民救済の洪益あるべしと,手足舞踏雀躍に堪へざるところなり。翁,幸ひに天寿を長うしてこの学の開けかゝりし初めより自ら知りて今の如くかく隆盛に至りしを見るは,これわが身に備はりし幸ひなりとのみいふべからず。伏して考ふるに,その実は(かたじけな)く太平の余化より出でしところなり。世に篤好厚志の人ありとも,いづくんぞ戦乱干戈(かんか)の間にしてこれを創建し,この盛挙に及ぶの(いとま)あらんや。恐れ多くも,ことし文化十二年乙亥は,(ふた)()の山の大御神,二百(ふたもも)とせの御神忌にあたらせ給ふ。この大御神の天下太平に一統し給ひし御恩沢数ならぬ翁が(ともがら)まで加はり被むり奉り,くまぐますみずみまで神徳の日の光照りそへ給ひしおん徳なりと,おそれみかしこみ仰ぎても猶あまりある御事なり。

   その卯月これを手録して玄沢大槻氏へ贈りぬ。翁次第に老い疲れぬれば,この後かゝる長事(ながごと)記すべしとも覚えず。未だ世に在るの絶筆なりと知りて書きつゞけしなり。あとさきなることはよきに訂正し,繕写しなば,わが孫子(まごこ)らにも見せよかし。

                       八十三(れい)(きゅう)(こう)翁,漫書す。

(杉田玄白著,緒方富雄校註『蘭学事始』(岩波文庫・1982年)69-70頁)

 

 ユーラシア大陸東方沖の我が神国は,薫風駘蕩として,実にめでたい。化政文化ならぬ元禄文化期の元禄二年四月一日(1689519日)に詠まれた句ではありますが,卯月の二荒山こと日光山には東照大権現の御神徳輝き,正に「あらたうと青葉若葉の日の光」(芭蕉)であるのであります。これに対して,当時,ユーラシア大陸の最西部では,ヨーロッパの近代の建設者の一員たるコルシカの食人鬼が,エルバ島から束の間フランスの帝位に復帰して,戦乱干戈の血腥き風を再び呼び寄せつつあったのでありました(ワーテルローの戦いは,文化十二年五月十一日(1815618日)に戦われました。)。

 ワーテルローにおける大殺戮(「時計の針はすでに9時を回っていた。ワーテルローの戦場には3万人のフランス軍と28千人のウェリントン軍の死骸が横たわっていた」(鹿島茂『ナポレオン フーシェ タレーラン 情念戦争1789-1815』(講談社学術文庫・2009年)541頁)。)等に現れる西洋人の粗暴残酷なエネルギーと比べると,しかし我が太平の民はいささかみみっちい。

 

  〔前略〕けれどもそういう明い晴やかな場所へ意気揚々と出しゃばるのは,自分なぞが先に立ってやらずとも,成功主義の物欲しい世の中には,そういう処へ出しゃばって歯の浮くような事をいいたがる連中が,あり余って困るほどある事を思返すと,先生はむしろ薄寒い妾宅の置炬燵にかじりついているのが,涙の出るほど嬉しく淋しく悲しく同時にまた何ともいえぬほど皮肉な得意を感ずるのであった。表の河岸(かし)(どおり)には日暮と共に吹起る空ッ風の音が聞え出すと,妾宅の障子はどれが動くとも知れず,ガタリガタリと妙に気力の抜けた陰気な音を響かす。その度々に寒さはぞくぞくと襟元へ浸み入る。勝手の方では,いつも居眠りしている下女が,またしても皿小鉢を(こわ)したらしい物音がする。炭団(たどん)はどうやらもう灰になってしまったらしい。先生はこういう時,つくづくこれが先祖代々日本人の送り過越(すご)してきた日本の家の冬の心持だと感ずるのである。宝井其角の家にもこれと同じような冬の日が幾度(いくたび)となく来たのであろう。喜多川歌麿の絵筆持つ指先もかかる寒さのために(こお)ったのであろう。馬琴北斎もこの置炬燵の火の消えかかった果敢(はか)なさを知っていたであろう。京伝一九春水種彦を始めとして,魯文黙阿弥に至るまで,少くとも日本文化の過去の誇りを残した人々は,皆おのれと同じようなこの日本の家の寒さを知っていたのだ。しかして彼らはこの寒さと薄暗さにも恨むことなく反抗することなく,手錠をはめられ板木(はんぎ)を取壊すお上の御成敗を甘受していたのだと思うと,時代の思想はいつになっても,昔に代らぬ今の世の中,先生は形ばかり西洋模倣の倶楽部やカフェーの煖炉のほとりに葉巻をくゆらし,新時代の人々と舶来の(ウイ)(スキー)を傾けつつ,恐れ多くも天下の御政事を云々したとて何になろう。われわれ日本の芸術家の先天的に定められた運命は,やはりこうした置炬燵の肱枕より(ほか)にはないというような心持になるのであった。

  (永井壮吉「妾宅」(1912)『荷風随筆集(下)』(岩波文庫・1986年)10-11頁)

 

    世に立つは苦しかりけり腰屏風

      まがりなりには折りかがめども

   われ京伝が描ける『狂歌五十人一首』の(うち)掲げられしこの一首を見しより,始めて狂歌捨てがたしと思へり。

  (「矢立のちび筆」(1914年)荷風下181頁) 

 

歌麿,馬琴,北斎,京伝及び一九は文化年間の人物です。ただし,「江戸のむかし,吉原の曲輪がその全盛の面影を留めたのは山東京伝の著作と浮世絵とであった」(永井壮吉「里の今昔」(1934)『荷風随筆集(上)』(岩波文庫・1986年)219頁)といわれる場合の京伝の著作は,文化年間前に遡るものでしょう。宝井其角は,芭蕉の弟子であって,元禄文化期の人。為永春水の活躍は文化年間より後のことで,『春色梅児誉美』が出たのは天保三年から同四年にかけてです。柳亭種彦の『偐紫田舎源氏』は文政から天保にかけての人気作品ですが,同人の活動自体は文化年間から始まっています。仮名垣魯文・河竹黙阿弥となると,幕末から明治にかけての作家ということになります。

「恨むことなく反抗することなく,手錠をはめられ板木(はんぎ)を取壊すお上の御成敗を甘受」云々についていえば,京伝が,寛政の改革期に手鎖の刑を受けています(「寛政のむかし山東庵京伝洒落本をかきて手鎖はめられしは,版元蔦屋重三郎お触にかまはず利を得んとて京伝にすすめて筆を執らしめしがためなりといひ伝ふ。とかくに作者あまり版元と懇意になるは間違のもとなり」(「書かでもの記」(1918年)荷風下87頁)。)。歌麿も文化元年に受刑。更に春水及び種彦は,天保の改革期に,前者は手鎖の刑を受け,後者は譴責されています(種彦は幕臣でした。)。京伝は受刑後も長く生きましたが。春水・種彦は,処分後ほどなくして歿しています。

爛熟の化政文化を顧みた上で新たな文化の日の趣旨を考えた場合,次のようなものではどうでしょうか。

 

  文化の日  113日  天下太平の恩沢を庶民までもが刹那刹那に享楽することを得た近代化前の文化の時代を顧み,過去を愛惜する。

  明治の日  113日  近代化を果した明治以降を顧み,未来を切り拓く。

 

 しかし,「過去を愛惜する」では,置炬燵の肱枕的であり,かつ,退嬰的ですね。同時代のヨーロッパではナポレオンが元気一杯に暴れ回っていたというのに,我が文化年間にも何か勇ましい事業がなかったものかどうか。(なお,勇ましいといっても,ここでは,「柳亭種彦『田舎源氏』の稿を起せしは文政の末なり。然ればその齢既に五十に達せり。為永春水が『梅暦』を作りし時の齢を考ふるにまた相似たり。彼ら江戸の戯作者いくつになつても色つぽい事にかけては引けを取らず。浮世絵師について見るに歌麿『吉原青楼年中行事』2巻の板下絵を描きしは五十前後即ち晩年の折なり。我今彼らの芸術を品評せず唯その意気を嘉しその労を思ひその勇に感ず」るところの専ら色っぽい方面における不良老人の意気・労・勇(「一夕」(1916年)荷風下211頁)は,論外です。)


偏奇館跡の碑
偏奇館跡の碑(東京都港区(後方に泉ガーデンタワー))「不良老人」荷風は,
79歳まで生きました。


滝沢馬琴生誕地碑(江東区平野)
曲亭馬琴誕生の地碑(東京都江東区平野)

 

3 北の守りにもちなむ新しい文化の日

 文化年間(その間の天皇は光格天皇,征夷大将軍は徳川家斉,老中首座は松平(のぶ)(あきら))の出来事を北島正元『中公バックス 日本の歴史18 幕藩制の苦悶』(中央公論社・1984年)の年表(-)等から拾うと次のとおりです(斜字は,児玉幸多責任編集『中公バックス 日本の歴史 別巻5 年表・地図』(中央公論社・1984年)からの補充)。

 文化年間は,我が国防・国土開発史上,蝦夷地を幕府が直轄して,()蝦夷(シア)帝国当時の皇帝はアレクサンドル1世)の南下に対峙していた緊張の時代であったのでした。

 

  寛政十一年 一月,幕府,東蝦夷地を直轄とする。〔「浦河から知床にいたる地域および島嶼を,むこう7ヵ年試験的に」(北島195頁)。「幕府は東蝦夷地の仮直轄にともなって,同地方の場所請負制度を廃止し,これまでの運上屋を会所と改称して幕吏の監視下に直捌制(じきさばきせい)(直接交易)を実施した。幕府みずから米・味噌その他の商品を買い入れ,これを直捌地の各場所に輸送してアイヌまたは和人に供給し,またかれらから産物を買い入れて他に販売する事業をおこなった」(同197-198頁)。「この直捌制は,「御救(おすくい)交易」と幕府みずから称したように,交易の方法を正して幕府にたいするアイヌの信用をたかめ,かれらを北辺防衛のとりでにするのが主眼であった。その結果,これまでアイヌを苦しめていた場所請負人の誅求もいちおうなくなり,現地の風俗も改善されたが,それにともなう出費が多く,直捌の利潤は二の次とされたため,初年度は赤字となり,その後も年間1万数千両しか上がらないので,幕府勘定方から強い反対意見がだされるようになった〔筆者註:勘定方が強く反対したというのは,実は実質赤字だったということでしょうか。〕。またアイヌも幕府の急激な風俗改善策になかなかついてゆけず,たとえば月代さかやきを剃って日本髪に改めるようなことはやめて,なるべくアイヌの固有の風俗を残すようにしてほしいと嘆願するありさまであった」(同198頁)。〕

        七月,高田屋嘉兵衛,エトロフ航路の開拓に成功する。

        〔十月十二日(1799119日),ブリュメールのクーデタ。ナポレオン・ボナパルトがフランスの政権を奪取。〕

    十三年 二月五日,享和に改元。

        〔二月九日(1801323日),ロシア皇帝パーヴェル1世が暗殺され,アレクサンドル1世即位〕

        三月,伊能忠敬,全国の測量を開始する。

        六月,富山元十郎・深山宇平太,ウルップ島に渡り,「天長地久大日本属島」の標柱をたてる。

  享和二年  二月,幕府,蝦夷地奉行をおく(五月に箱館奉行と改称)。

        七月,東蝦夷地を永久上知とする〔北島199頁では,享和三年七月のこととされる。〕

        この年,十返舎一九『東海道中膝栗毛』を著わす。〔「十返舎一九の『膝栗毛』も篇を重ねて行くに従い,滑稽の趣向も人まちがいや,夜這いが多くなり,遂に土瓶の中に垂れ流した小便を出がらしの茶とまちがえて飲むような事になる」(「裸体談義」(1949年)荷風下253頁)。〕

  文化元年  二月十一日,享和四年から改元。

九月〔六日〕,ロシア使節レザノフ,長崎に来航,通商を要求。

  〔一茶が「春風の国にあやかれおろしや船」「門の松おろしや(えびす)魂消(たまげ)べし」などと詠んだのは,このときのことである。(北島200頁)〕

〔十一月一日(1804122日),ナポレオンの皇帝戴冠式。〕

        この年,喜多川歌麿,『太閤五妻洛東遊観図』を描いたため,入牢〔,手鎖〕50日に処せられる。〔「ときの将軍家斉の大奥生活を諷刺したと疑われ」たため(北島335頁)。〕

    二年  〔三月二十日,レザノフ,長崎から出帆。〕 

               六月,関東取締出役(八州廻り)を設置する。〔「四手代官(品川・板橋・大宮・藤沢)の手附・手代のなかから経験者8人(のち10人に増員)を選んでこれに任じ,関東の幕領・私領の別なく廻村させ,博徒や無宿者などの検察・逮捕にあたらせることにしたのである」(北島245頁)。〕

        〔十月十二日(1805122日),アウステルリッツの三帝会戦。アレクサンドル1世,ナポレオンに敗れる。〕

    三年  一月,幕府,沿海諸藩に防備をきびしくし,難破の異国船〔ロシア船〕には薪水を与えて,穏かに退去させるように命ずる(文化の撫恤令)

        九月,〔レザノフの指示に基づき,フヴォストフの〕ロシア船,カラフトのクシュンコタンを砲撃〔筆者註(2024614):「砲撃」は誇張でしょう。北海道編集『新北海道史第2巻通説1』(1970489頁〔及び『新北海道史第9巻史料』(198097頁〕には,「〔フヴォストフは〕九月〔十一日〕樺太のオフイトマリに上陸し,蝦夷〔の子供〕1人を捕え,真鍮版をその家に掛けて去り,翌日久春古丹におもむき,フ〔ヴ〕ォストフ自ら短艇隻,革船1隻〔の計三十名ほど〕を率いて上陸し,運上屋に押し入った。ときに松前藩勤番の官吏はすでに退去しておらず,越年番人だけが残っていたが,言語は通じず,酒食を出したところ,彼は酒盃,茶碗をなげうち,怒色を見せたので,番人,蝦夷らはおそれて逃げようとすると,小銃を放って威嚇し,ついに番人富五郎,源七郎ら4人を捕え,倉庫に入り,米,塩,酒,正油および,諸器材をかすめとり,運上屋,倉庫および弁天社を焼き,真鍮版1枚,書面2通,鳥銃1挺,衣服3枚〔及びオフイトマリで捕らえたアイヌの子供〕を残して〔同月十八日に〕去った。」とあります。〔翌年にかけて,文化露寇〕 

    四年  〔一月二日(180728日),アイラウでナポレオン,ロシア軍と死闘。〕

        〔二月五日(1807313日),シベリアのクラスノヤルスクでレザノフ客死。〕

三月〔二十二日〕,幕府,東西蝦夷地を直轄とし,箱館奉行を廃して松前奉行をおく。松前氏,陸奥梁川に移封。

        四月,〔レザノフの生前の指示に基づき,フヴォストフ及びダヴィドフの〕ロシア船,エトロフ島のナイホ〔二十四日〕,シャナ〔二十九日〕を砲撃〔筆者註(2024614):ナイホは,上陸した兵により放火はされたが砲撃はされていないようです。『新北海道史第2巻通説1490頁参照,掠奪する。〔筆者追記(2024614):「〔五月〕三日,〔ロシア船は〕帆をあげて北西に向かって去った。この時ロシア人1人は酩酊して紗那に残されたが,蝦夷に殺害された。」(『新北海道史第2巻通説1491)とあります。ロシア人のお酒好きも度が過ぎるようです。〕

        五月,ロシア船,礼文・利尻島で日本船を襲い,掠奪。筆者追記(2024614):礼文の件は同月二十九日のことですが,島でのことではなく,沖合でのことです。利尻島の件は,六月に入ってからのことになります。また,礼文島沖の件より先にロシア船は再び樺太に来寇しています(五月二十一日・オフイトマリ(番屋・倉庫を焼く。)及び久春古丹,同月二十二日・ルウタカ(番屋・倉庫を焼く。))。利尻島では,船舶のほか,番屋・倉庫・家屋もロシア兵によって焼かれており,彼らは六月五日には同島内において我が方の指揮官を捜したそうですが,礼文島沖の事件を聞いた幕吏森重左仲らは既に避難していたそうですから,よかったですね。(以上『新北海道史第2巻通説1493頁参照)〕

        〔五月九日(1807614日),フリートラントの戦いで,ナポレオン,ロシア軍を大破。同月二十日(625日),ニーメン川でナポレオンとアレクサンドル1世とが会見。〕

    五年  八月〔十五日〕,イギリス船,長崎に来航,〔同月十七日夜半〕長崎奉行松平康英,引責自殺する(フェートン号事件)。

    六年  一月,式亭三馬の浮世風呂前編刊行される。

二月,江戸の〔主要な問屋商人の連合体である〕十組(とくみ)仲間の出金で三橋(さんきょう)会所を設立する。〔茂十郎は「永代橋のほかに年数久しい仮橋である新大橋と大川橋を合わせた3橋の架替えと修復を,三橋会所で永久に引き受け,しかも渡銭も取らないと申し出たのである」(北島136頁)。〕

        七月,間宮林蔵,東韃靼(黒江地方)を探検,間宮海峡を発見する。

    七年  二月,白河・会津両藩に相房総海岸の砲台築造を命じる。

        〔「文化七年(1810)に刊行された『飛鳥川』は,「近年女髪結が多くなり,町方などでは自分で髪を結う女がいなくなった」とのべている」(北島274頁)。「『飛鳥川』(文化七年)にも「昔手習の町師匠も少く数へる程ならではなし。今は1町に23人づつも在り,子供への教へ方あるか,幼少にても見事に(かく)也」とある」(北島311頁)。〕

    八年  五月,天文方に蛮書和解用の局を設ける。

        六月〔十一日〕,ロシア軍艦長ゴロヴニンをクナシリ島で捕える。

        十二月,幕府,むこう5ヵ年間の倹約令を公布する。

    九年  〔この年(1812年),ナポレオンのロシア遠征〕

八月〔十四日〕,高田屋嘉兵衛,クナシリ島沖でロシア艦に捕われる。

        〔「文化九年に直捌制は廃止となり,東蝦夷地の各場所はすべてもとの請負制度に復帰した」(北島199頁)。〕

        この年,『寛政重修諸家譜』なる。

    十年  四月,江戸伊勢町に,三橋会所経営の米立会所設立。〔茂十郎は「江戸で最初の米穀取引所を開設し,幕府ののぞむ米価引上げをかねて一攫千金をねらった」(北島145頁)。〕

        〔九月二十三-二十五日(18131016-18日),ライプツィヒの「諸国民の戦い」でナポレオン敗れる。〕

        九月〔二十八日〕,高田屋嘉兵衛とゴロヴニンを交換する。

    十一年 〔二月十日(1814331日),アレクサンドル1世パリに入城。〕

〔二月十六日(181446日),ナポレオン,退位宣言。〕

〔「十一月,松前奉行服部備後守(さだ)(かつ)は,蝦夷地警備体制の変更について伺いをたて,第1案としてエトロフ,クナシリ,カラフトの警備は中止して,東はネモロ(根室),西はソウヤ(宗谷)を境とする〔略〕と申し出た。〔中略〕けっきょく幕府は第1案を採用した」(北島214頁)。〕

この年,滝沢馬琴『南総里見八犬伝』初輯刊行。

〔この年,『北斎漫画』初編刊行。〕

    十二年 この年,〔大坂積出しの〕阿波藍,〔藩の蔵屋敷収蔵物たる〕蔵物として〔幕府により〕公認,〔蜂須賀〕藩の専売制となる。

        四月,家康二百回忌法会を日光山に行なう。

        〔五月十一日(1815618日),ワーテルローの戦い。〕

        〔八月二十四日(1815926日),アレクサンドル1世,オーストリア皇帝及びプロイセン国王と神聖同盟を結ぶ。〕

        〔この頃江戸の寄席の数75軒(北島340頁)〕 

    十三年 九月〔七日〕,山東京伝没

    十四年 三月二十二日,光格天皇,仁孝天皇に譲位。

        〔九月,老中首座松平信明が病死(北島222頁)。〕

        〔文化年間のアイヌ人の人口は26350余人(北島185頁)〕

        〔「深川芸者に代表される女芸者は,すでに田沼時代に現れているが,化政期にはまったく遊芸と売春で身をたてる職業婦人と化し,文化年間には男芸者とあわせて,江戸市中に2万人以上もいたというからすさまじい」(北島271-272頁)。〕

    十五年 四月二十二日,文政に改元。

        四月,伊能忠敬没

  文政二年  〔六月,北町奉行所から「三橋会所および伊勢町米会所は廃止する,三橋修復・十組冥加金の上納・株札などの事務は町年寄がひきつぐことなどの申渡し」(北島148頁)。「また幕府から茂十郎への貸下金残額3800両は十組全体で返納するほか,永代橋・新大橋架替えの立替金,両町奉行の貸付金,塩問屋仲間の十組への貸付金などもそれぞれ十組で処理するように命じられた。/こうして十組仲間は,茂十郎の追放で多年の苦悩から解放されたものの,その食い荒らした会所経理の尻ぬぐいでまたまた大きな犠牲を払わされたのである」(同頁)。〕

四年  七月,伊能忠敬の『大日本沿海輿地全図』完成。

十二月,東西蝦夷地を松前氏に返し,松前奉行を廃する。〔「これは,ナポレオン戦争を契機としてロシアの極東戦略が後退し,北地警備の意義がうすれたこと,幕府の防衛体制と密接な関係のあった直捌制が,場所請負人の強烈な抵抗をうけて動揺し,また幕府財政にとっても蝦夷地直轄への依存度が低下したことなどが,あずかって力があった。さらに復領をめざして,松前藩が文政の幕閣を主宰した老中水野忠成(ただあきら)へさかんに贈賄したことも,ものをいったのだといわれる」(北島215頁)。〕


伊能忠敬像(富岡八幡宮)
伊能忠敬像(東京都江東区富岡八幡宮)

(寛政十二年閏四月十九日に忠敬が出発したのは,「蝦夷地」の「測量試み」のためでした。)

 

 北の守りの我が国にとっての緊要性に係る認識を,隣国に対する不信をあからさまに表明しない形での表現をもって取り入れつつ,新たな文化の日を考えてみる場合,次のような改正案は如何(いかん)

 

  昭和の日  429日  激動の日々を経て,復興を遂げた昭和の時代を顧み,国の将来に思いをいたす。

  文化の日  923日  天下太平が守られ得て,かつ,その恵沢を広く国民が享受し得た文化の時代を顧みるとともに,北の国土の開発に思いをいたす。

  明治の日  113日  近代化を果した明治以降を顧み,未来を切り拓く。

 

 文化の日の日が923日となっているのは,文化期の天皇である光格天皇の誕生日が1771923日(明和八年八月十五日)だったからであります。やはり,元号シリーズの「国民の祝日」の日は,当該元号の時代に君臨せられていた天皇の誕生日に揃えた方がきれいでしょう。(文化の日と明治の日とではなく,新・文化の日と秋分の日とが重複する形になります。なお,光格天皇も明治天皇も祐宮という御称号を共有しておられますが,だからといって曽孫たる祐宮殿下の誕生日をもって曽祖父たる祐宮殿下が即位しておなりになられた光格天皇の御代の元号にちなむ「国民の祝日」の日とすることまではできないでしょう。)

 ところでここで,「北の国土の開発」ということを言挙げし,文化の日を北海道開拓の日でもあることにしてしまうのは,北海道人としての筆者の悪のりでしょうか。

 

4 北海道開拓の記念の要否

 

(1)北海道「開拓」の記念

 しかし,北海道の開拓を記念する日としては,文化ではなく明治の時代に由来する別の日がありました。

 

●開道百年を迎える

   私〔町村金五〕にとって終生忘れようにも忘れられない日時は昭和43年〔1968年〕92日午後2時である〔当時町村は68歳(1900816日生)。東京・旧制私立開成中学校出身。〕。開道百年記念祝典はこの時,札幌市を先頭に道内212市町村の青年諸君が郷土の旗を掲げて入場行進を合図に始められた。続いて6人の青年男女が七光星を鮮やかにデザインした道旗を持して入場する。

   国旗,道旗の掲揚が終わり,午後230分,〔昭和〕天皇,〔香淳〕皇后両陛下が会場の札幌円山陸上競技場のメーンスタンド最上部のローヤルボックスにお着きになられた。その寸前まで低くたれこめていた雨雲がまるで奇跡が起こったように消え失せ,青空がのぞいた。夜来の雨に洗われた木々の緑がなんと美しかったことか。

   総理大臣佐藤栄作氏,衆議院議長石井光次郎氏,駐日アメリカ大使ジョンソン氏ら賓客と北海道開拓功労章の栄誉に輝く先輩道民諸氏の居並ぶ中,開会を告げるファンファーレが高々と響き渡った。

   私は両陛下に心からの礼を捧げ,式辞を読み上げた。涙をためて聞き入る開拓功労者たち,未来へのひとみを輝かせた青少年たち,北海道百年の重みがひしひしと迫る一刻であった。佐藤総理の祝辞,青少年代表の誓いの言葉が終わって,天皇陛下のお言葉である。

 

     本日,北海道百年記念式典に臨み,親しく道民諸君と会することは,まことに喜びにたえません。

 北海道に,開拓の業がおこされて以来,ここに百年,進取の気風と不屈の精神をもつて,今日の繁栄を築き上げて来た人々の努力は,深く多とするところであります。

 北海道は,きびしい気候風土の下にありますが,美しい自然と多くの資源に恵まれ,将来,さらに大きな発展を期待することができると思います。

 今後とも,道民一同が,たくましい開拓者精神をうけつぎ,一致協力して,北海道の開発を推進し,国運の進展に寄与するよう,切に希望します。

 

蝦夷(えぞ)」が「北海道」と命名され,政府が開拓使を設置したのは明治二年(ママ)十五(ママ)日(旧暦(ママ))のことであった。ちょうど百年経た歴史的な年が昭和43年〔1968年〕である。この年を,私は,全道民が過去百年にわたる先人の労苦に感謝の誠を捧げ,さらに,来るべき新たな百年に向かって努力を誓う年にしなければならないと考えた。

私は昭和41年〔1966年〕3月に,北海道百年記念事業実施方針を立案し,道民代表からなる記念事業推進協議会に諮って,意義深い記念事業の数々を企画することにした。先に紹介した赤レンガ庁舎の復元保存も,実はこの記念事業の一つであった。百年記念にちなんで,標語を募集すると,予想外の応募があり,その中から「風雪百年 輝く未来」の一句が当選した。

私はこの記念すべき時点を単なるお祭り的行事に終わらせないため,熟考を重ねた。そうして,百年前の北海道の面影を今に伝える野幌原始林を永遠に保存することに決した。これに隣接する大地に「開拓記念館」を建設し,さらに「百年記念塔」を創建することにした。道旗,道章を制定することも忘れぬようにした。

開拓記念館は,我々の先祖が血の滲む苦闘を積み重ねた歴史を,次代の人々に引き継いでもらい,先人をしのぶよすがにしてもらうため,建物自体に壮重さを与えるように配慮したのである。

百年記念塔は,北海道の偉大な将来を切り開こうとする希望と意欲を天空の星につなげんものと,高さ100メートルの豪壮な鋼鉄の塔とし,発展する未来のシンボルとして建設したものである。

いずれの記念事業も,広く道民の間に先人の偉業をしのび,偉大な北海道の建設に前進せんとする機運が醸成されるように配慮したものであった。

開道百年という文字どおり100年に一度の歴史的な時点に,私は北海道の知事として,両陛下の御来道を仰ぎ,記念すべき諸行事を執り行う機会に恵まれたことは,まことに幸せであったと思う。

同時に私は,道民諸君が,風雪の百年から輝く未来の開拓者として,新しい歴史を切り開いてくれることを心から願ったのである。

(町村金五伝刊行会『町村金五伝』(北海タイムス社・1982年)261-266頁。なお,昭和天皇のお言葉は,宮内庁『昭和天皇実録 第十四』(東京書籍・2017年)535頁により修訂。)

 

(2)北海道開拓のその後及び現状

 

 196892日に昭和天皇は,(少なくともそれまでの)北海道民を「進取の気風」及び「不屈の精神」並びに「たくましい開拓者精神」を有するものとして称揚し,北海道は「今日の繁栄」を迎えているものと評価し,「将来,さらに大きな発展を期待することができる」との期待の下,以後も道民が「北海道の開発を推進」するよう希望せられました。

 しかし,それから55年余が経過した今日,北海道は目下繁栄しているものといえるでしょうか(町村知事は苫小牧東部開発に大きな期待を置いたようですが(町村金五伝刊行会276-280頁参照),当該開発は,少なくとも現在までのところ,壮大な空振りとなっています。)。沈滞萎靡の状況下に既に老化してしまった道民はなお,進取の気風,不屈の精神,たくましい開拓者精神などというものを保持し得ているのでしょうか。

ここで,不本意にも消極方向に判断を傾かしめるべき象徴的な事実を指摘すべきでしょうか。すなわち,「北海道の偉大な将来を切り開こうとする希望と意欲を天空の星につなげんものと,高さ100メートルの豪壮な鋼鉄の塔とし,発展する未来のシンボルとして建設」せられたはずの札幌市厚別区の北海道百年記念塔自体が,早々の老朽化により,1970年の竣工後百年ももたずに,2023年,あえなく解体撤去せられてしまっているところです。新千歳空港から札幌市内に向かう電車の右手車窓から石狩平野の広い空を背景に屹立する深い焦げ茶色のその姿がいつもよく見えた当該塔の不在の事実に車中不図気付いた筆者は,やや狼狽したものでした。発展する未来を支えるべき希望も意欲ももはや道民には無い(道庁には財力が無い)ということであれば,令和のフヴォストフ・ダヴィドフ(Хвостов и Давыдов)の徒輩は,その南下進出を樺太・択捉などの地までにあえてとどめるという遠慮など,今やせずともよいということにはならないでしょうか。


北海道百年記念塔撤去跡地
北海道百年記念塔撤去後跡地(
202312撮影)


北海道百年記念塔の絵
北海道百年記念塔は,周辺地域のシンボルなりき。


(3)北海道「命名」の記念

 北海道150年記念式典が,201885日,札幌市豊平区の北海道立総合体育センターで行われています。一見,前記の北海道百年記念式典の続編であったもののように思われます。しかしこれは,北海道「開拓」150年を記念するものではなく,北海道「命名」150年を記念するものでした。すなわち,当該式典の式辞において,北海道150年事業実行委員会会長である高橋はるみ北海道知事は「今年,平成30年,北海道は,その命名から150年という大きな節目を迎えています。本日,ここに、天皇皇后両陛下のご臨席を仰ぎ,多くの皆様のご参加のもと,北海道150年記念式典を挙行できますことは,誠に喜びに堪えません。」云々と述べていたところです(下線は筆者によるもの。なお,北海道庁のウェブサイトからの「北海道150年事業記録誌」へのリンクが切れてしまっているので,当該式辞の文言については「北海道開拓倶楽部」のウェブページのものを参照しました。)。「蝦夷地自今(いまより)北海道ト被称(しょうせられ)11ヶ国ニ分割国名郡名等別紙之通〔別紙の「北海道11ヶ国」は,渡島国,後志国,石狩国,天塩国,北見国,胆振国,日高国,十勝国,釧路国,根室国及び千島国〕(おほせ) 仰出(いだされ)候事」との明治二年八月十五日(1869920日)の太政官布告をもってその由緒とするものであったわけでしょう。

ここで,あれれ町村金五元知事は「明治二年八月十五日」に開拓使が設置されて云々と言っていたようだが開拓使を設置する旨の同日付けの太政官布告等はないぞ,と不審を覚えてよくよく調べてみると,開拓使の設置は,実は蝦夷地の北海道への改称に先行しており,同年七月八日の職員令(政体書を改めて,二官六省を定める。)によってされたものだったのでした(開拓使長官は「掌総判諸地開拓。」)。しかして何たる偶然か,明治二年七月八日は1869815日に当たっており,確かに,開拓使の設置も蝦夷地の北海道への改称も,いずれも明治に(ねん)のはち(がつ)じゅうご(にち)のことではあるのでした。両者が同日に行われたとの誤解が生ずるのは已むを得ないところでありました(とはいえ,元北海道知事が誤解を招く記述をしてはいけませんね。)。

 しかし,昭和の北海道「開拓」記念が,平成には北海道「命名」記念に化けたということは興味深いことです。

確かに開拓使の設置と蝦夷地の北海道への改称とは同時に一体のものとして行われたわけではないので,両者を分離して後者のみを記念することは可能です。当初の開拓使は樺太地方も含む広義の蝦夷地を管轄していましたので(明治三年二月十三日の開拓長官宛て御沙汰の反対解釈),北海道への改称とその開拓とは直結するものではないわけです(なお,「からふと島」の名称は,185527日調印の日魯通好条約で使用されています。)。ここでまず一つ,なるほどなぁという感嘆が生じます。

更にもう一つなるほどと思わせるのは,歴史は繰り返すのだな,という感慨です。前記北海道150年記念式典での高橋知事の式辞の続きは「私たちの愛する北海道は,独自の歴史と文化を育んでこられたアイヌの方々,さらには,明治期以降,全国各地から移住され,幾多の困難にも耐え抜いてこられた方々のご努力により形づくられてきました。」というものですので,北海道の発展は道内外の人民の自発的活動によるものであったのであって,実は国主導の開拓などによるものではない,という認識が打ち出されているように解されます。北海道はもはや国家事業としての開拓又は開発の対象ではないのだということであれば,これは,文化年間の蝦夷地大公儀直轄体制から文政四年以降の松前藩復帰体制への変遷と同様の国策の変遷が,昭和と平成との間にもあったのだということになるわけです。

しかして上記変遷は,うがって見れば,寛政初期の幕閣における松平定信と本多忠籌との間の蝦夷地認識の相違及びそれらの間の力関係の変化を反映するものでもありましょう。(なお,寛政期は古いといえば古いのですが,18世紀末の政府当局者間の政見の違いがその後現在にも通用する意義を有し続けているということについては,米国ワシントン政権内でのジェファソン国務長官とハミルトン財務長官との路線対立の例があります。)

 

(4)松平定信の蝦夷地観及びその今日性

 

ア 本多忠籌の蝦夷地観との関係

 寛政初期の幕閣の首班であった松平定信は,蝦夷地は未開のままにされ置くべきであるという意見でした。

 

   定信の蝦夷地にたいする関心は田沼〔意次〕に劣らず,北方の精密な地図をつくらせたり,幕府所蔵の文書・記録などをよく研究していた。定信は,田沼とちがって蝦夷地非開拓論をとなえ,この厖大な土地を不毛にゆだねて,日露両国間の障壁にした方が日本の安全のためになると考えていた。だから同僚の本多忠籌(ただかず)が,蝦夷地を幕府の直轄に移してじゅうぶんな防備をすべきであると主張したのに反対し,これまでどおり松前藩の支配にしておく方針をとった。

(北島182-183頁)

 

  〔寛政元年(1789年)のクナシリ・メナシ〕騒動の鎮圧後には老中間で評議がなされている。その際,定信はロシアが武力による領土の拡大よりも交易を望んでいると見ていた。そこで,「異域」である蝦夷地を開発すれば,かえってロシアに狙われるので,日本の安全のためには,未開のままにして松前藩に統治を委任し続けるべきであると唱えている。

(高澤憲治『松平定信』(吉川弘文館・2012年)125-126頁)

 

 『宇下人言』において,定信自ら次のように述べています。

 

  此蝦夷てふ国は,いといたうひろければ,世々の人米穀などう()てその国をひらくべしなどいふものことに多かりけれど,天のその地を開き給はざるこそ難有(ありがた)けれ。いま蝦夷に米穀などおしへ侍らば,極めて辺害をひらくべし。ことにおそるべき事なりと建義してその義は止にけり。忠籌朝臣初めはその国をひらく事をのみ任とし給ひしが,これも予がいひしによて止めて,今にてはその蝦夷の人の御恩沢にしたひ奉るやうにとの建議なり。これらものちにはいか様成る弊をや生じぬらんとおもふなり。

  (松平定信著,松平定光校訂『宇下人言・修行録』(岩波文庫・1942年)144-145頁)

 

北方防衛策については,当初は本多忠籌が担当であったのが,やがて定信自身が乗り出します。

 

  蝦夷地は山丹満洲ヲロシヤ之国々に接し,ことに大切之所成るに,いままでその御備なきこそふしんなれ。未年(天明七)御役を蒙りしよりして,このことに及びことに霜臺侯(本多弾正大弼忠籌・老中格)同意なりしが,そのなす所の趣法はたがひぬ。はじめは霜臺侯建義とりあつかひありしかば,予もゆづりてたゞその相談にのみあづかりぬ。すでに酉年(寛政元)蝦夷のクナジリ騒擾のときも,この機に乗じて御とりしまりあらんなどいひ合ひたれど,重き御方々を初め,これぞといふ御許しもなかりけり。ついに子年〔寛政四年(1792年)〕に至り霜臺侯これまで心をつくされ,見分なんどもやられたりけれど,その御備の処はこれぞと可被(けんぎ)(さるる)(べく)なし。予にゆづり給はんとまことに数度いひこされたれど,この御備は後々までものこることにあんなれ。幸ひ始め建義し給ひたれば,相談はいかやうともすべしとて,その度ごとにいひたれども,のちには是非ゆづるべしと之事,その理こまやかにいひこし給へるも,やむことを()ず,つ()にその事を引うけて,まづ三奉行と御儒者にその御備のある哉なし哉の義をとふ。そのこたへまてども出ず。よてわがおもふ所をかい付けて,子十一月比にかありけん,同列へ廻したるが,いづれもことにしかるべしとて,一条の異議もなし。御けしき伺,重き御かた〔かた〕へも申上しに,御かん被成(なられ)候など仰下されけり。これによつて,つ()にく()しき(く)記し伺ひたれば可せられぬ。さてその御備てふ建義は,手記にく()しければ略す。只その境をかたく守り,蝦夷の地は松前に依任せられ,日本之地は津がる・南部にてその御備を守り,渡海の場所へ奉行所(たてら)(るる)べしと之事なり。その奉行所可被(たてらるる)(べき)には南部・津がるの領地をも少しばかり村がへ之御さたに及び可然(しかるべく)候。左もあらば両家旧領引かへらるるなどなげくべし。なげかばその位官を少し引立られて,その家をばとり立あらば事すみなんとの建義なり。この外松前をも少し家格御取立之事などもあり,又は松前之備向勤惰見分御救交易なんど之事もあれど,く()しくは記さず。

 (松平174-176頁)

 「略す」とか「くわしくは記さず」と言われると困ってしまいますが,次のような建議であったようです。

 

  〔松平定信は〕「蝦夷地御取〆建議」を作成して寛政四年一二月一四日〔1793125日〕に同僚たちに回覧させている。そこには,①蝦夷地は非開発を原則とし,松前藩に委任して大筒を配備させるが,幕府役人は数年に1回巡視させるだけでなく“御救貿易”を行わせる,また②盛岡藩領と,弘前藩領の三馬屋の周辺などを,ともに3-4000石ずつ収公して北国郡代を置く,③この職には,船の検査や俵物の集荷を行わせ,ここと江戸湾周辺に設ける奉行所には,オランダの協力をえて西洋式の軍船を建造して配備する,などとある。

(高澤130頁)

 

 結局,日本国の本格的な防衛線は蝦夷地の手前の津軽海峡に置いて,蝦夷地自体は削り(しろ)的な緩衝地帯(火除地)にしておこうということのようです(いざとなったら蝦夷地から内地(日本之地)に引き揚げればよい,ということでしょう。)質素倹約の寛政の改革時代とはいえ,いささか退嬰的であるように思われます。しかし,平成・令和の長期衰退を経た現在においては確かに既によぼよぼたる我が国力では北方領土の返還要求などをする以前に北海道本体の保持すらも覚束ないようにも思われ(これは,かつて繁かったJR北海道の路線が次々廃止されているというよく目に見える事実に接して特に強く感じられます。根室までの花咲線も維持できない経済力でしかないのであれば,根室の更に先にある北方領土を,その返還を受けた後一体どうするのでしょうか。),かえって妙な現実味が感じられるところです。前記北海道150年記念式典での高橋知事の式辞においてされた北海道の現状の描写は「そして,北海道は今,個性豊かで魅力にあふれる北の大地として発展し,四季折々の美しい自然景観や安全・安心と高い評価をいただいている食など,様々な分野で国内外の関心を集めています。」というものであって,確かに北海道の主役は未だに人及び人が築き上げた産業ではなく,依然として「いといたうひろ」い「北の大地」(及び食については北の海も)であり続けており,また今後もそうであるべきものなのでしょう。当該式辞では更に,北海道の将来について,「アイヌの方々の自然に対する畏敬の念や共生の想いを大切に」することが強調されています。ここでの「アイヌの方々の自然に対する畏敬の念や共生の想い」は当然伝統的なものなのでしょうが,それはあるいは,幕府直轄期よりも前の寛政期にまで遡り,「天のその地を開き給はざる」蝦夷地の状態及びその維持を理想とするものであるのでしょうか。

 松平定信は寛政五年七月に将軍補佐役及び老中職を免ぜられて失脚します。現実の江戸幕府の蝦夷地政策はその後,樺太・千島を保持してそこにおいてロシアの南下を防がんとする文化年間の直轄体制(という今にして思えば前のめりの脇道であったと思われる方向)へと進んでいったことは前記年表において見たとおりです。

 

イ 北海道の「みんなの地層とみんなの自然」モニュメントとの関係

 ところで,北海道百年記念塔の跡地はどうなるのでしょうか。

 2024110日付けの報道によると(筆者は朝日新聞社ウェブページの松尾一郎記者の記事を参照しました。),同日開催された北海道議会環境生活委員会において道から,撤去された北海道百年記念塔に代わって設置される後継モニュメントのデザインが決定された旨の報告があったそうです。「みんなの地層とみんなの自然」と題された樹木を使った作品(幅8.66メートル,奥行き9.71メートル,高さ3.34メートル,樹木を含めた高さは10メートル以下)であって,有識者懇談会において「地層が太古からの北海道の歴史を感じさせ,権威的ではなく自然環境を楽しむ場づくりとなっている」などとの高い評価を受けたものであるそうです。地層を模した多層の四角い箱型の土台の上に木が何本か植えられるものとなるようです。

しかし太古からの自然といえば,当該モニュメントの後背地にある野幌原始林が,既に永遠に保存されることになっていたのであって,両者はその趣旨において重複します。あるいはまた,新モニュメントについては,それが五十年ないしは百年間存続することなどはそもそも想定されておらず,むしろ自然にひっそり野幌原始林に吸収され()えることが所期されているのかもしれません。

いずれにせよ,「天のその地を開き給はざる」状態の蝦夷地の自然の姿から,魅力的で美しい側面だけを切り取って構成した作品であるということでしょうか。飽くまでも自然がよいのであって,余計な人為・開発(国家的なそれは,「権威的」なものなのでしょう。)は加えるべからずということであれば,やはり松平定信的ですね。

 であれば,当該モニュメントの傍らに,楽翁公にちなんだささやかな歌碑が建て添えられてもよいように思われます。

 

  今更に何かうらみむうき事も楽しき事も見はてつる身は(たそがれの少将の辞世)

  蝦夷の地の風と雪とに住みかねて人去り鮭の戻る白河(筆者の腰折れ)

 

 北の大地の風にも雪にも寒さにも一向平気な,ウォッカに泥酔した赤ら顔の無頼漢らによって,襲撃・破壊されないことを祈るばかりです。


松平定信の墓(霊巌寺)
松平定信の墓(東京都江東区霊巌寺)

 

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1 はじめに

 113日の文化の日の由来については,194875日に制定され,同月20日に公布されると共に同日から施行された国民の祝日に関する法律(昭和23年法律第178号)の制定時における参議院の担当委員会たる文化委員会の委員長たりし山本勇造(作家としては,山本有三)の手記があります。筆者が参照し得たものは,高橋健二編『人生論読本 第九巻 山本有三』(角川書店・1961年)に収載されたもので,「文化の日」と題されています(同書189-194)。

 本稿は,当該文章に関して筆者が行ったいささかの考証を記すものです。

 

2 1948年4月14日の両議院文化委員会合同打合会(憲法記念日:衆=5月3日,参=11月3日)まで

 

  〔前略〕当時われわれのおった参議院の文化委員会では,〔略〕われわれのやるべきことは,国民の祝日を選ぶことであって,皇室の祝日を選ぶのではな〔かった〕。われわれが最も力を入れたのは,113日であった。この日は新憲法公布の日だから「憲法記念日」としたかったのである。

   しかし〔総司令部(GHQの〕CIE(民間情報教育局)は,それを許さなかった。「憲法記念日」なら,53日でいいではないかというのである。そのうちに,衆議院は53日を承諾してしまったので,交渉は一層やりにくくなった。

  (山本「文化の日」190頁)

 

皇室の祝日を選ぶのではなかったところ,参議院文化委員会においては,当時の昭和2年勅令第25号(休日に関する件)にあった「大正天皇祭〔同天皇の崩御日である1225日〕,春秋二季の皇霊祭,明治節〔113日〕等は皇室中心の祝祭日であるから,今度の新憲法の精神と照らし合わせて,存置しないことに決定」されています(参議院議長・松平恒雄宛ての同年73日付けの同議院文化委員長・山本勇造の「調査報告書/祝祭日の改正に関する件」(第2回国会参議院会議録第60号附録141-150頁)の144頁)。また,「「元始祭」〔13日〕,「新年宴会」〔15日〕,「神嘗祭」〔1017日〕,「新嘗祭」〔1123日〕はいずれも天皇がみずから行われる祭典であつて,皇室中心のものであり,一般の国民には縁遠いものである」から,参議院文化「委員会としては,これらは,いずれも国民の祝祭日として適当のものとは考えられないので,採用しないことに意見が一致した」とされています(同報告書145頁)。43日の神武天皇祭は,そもそも,日本書紀の「七十有六年春三月甲午朔甲辰,天皇崩〔于〕橿原宮,時年一百二十七歳」との記述が,根拠として「むろん信を置くわけにいかない」とされて落とされていました(同報告書144頁。ここでの「根拠」は,当該事実(神武天皇の崩御)発生の日付の根拠のことでしょう。)。ただし,「春秋二季の皇霊祭はそれ〔ぞれ〕春分,秋分の日にあたつているし,時候もよい時であるから,もとの姿の「春分の日」「秋分の日」としてこの二つの日は生かしたいというのが,多数の委員の意見であつた」そうです(同報告書144頁)。

ところで,19484月の14日及び15日にそれぞれ開催された衆議院文化委員会と参議院文化委員会との合同打合会及び合同小委員会(山本報告書142頁参照)に提出された両委員会の仮案においては,既に衆議院側のものが,53日を「憲法記念日」の祝祭日たるべきものとしていました(山本報告書150頁)。これは,憲法記念日の日付について,衆議院文化委員会は当時既にGHQの御指導に服していたということでしょうか。これに対して,参議院側の仮案はなお,同日をもって「こどもの日」又は「母の日こどもの日」の祝祭日たるべきものとし,「憲法記念日」は113日たるべきものとしています(同頁)。

55日でなくて同月3日が「こどもの日」とは,今となっては奇異に感じられますが,これについては参議院文化委員会なりのもっともな理由付けがあったところです。「こどもの日を選ぶにあたつて,特に注意すべきことは,季節の問題である。風習からいえば,こどもの日にあたるものは33日の「ひな祭り」と55日の「たんごの節句」であるが,男の子の日,女の子の日というように別々にすることは,祝祭日の数をふやすことになるし,また男女の差別をつけることも好ましくないので,まずこれを一本にちじめることにした。そこで一本にまとめるとすると,季節の上からいえば55日のほうがよいが,これは男の子の日であるから,女の子のことも考慮して,新しく折衷案を作つた。すなわち,月はたんごの節句からとり,日はひな祭りからとつて,53日としたのである。しかも,この日は憲法実施の日であるから,この日をこどもの日とすることによつて,次ぎの時代の人々に新憲法の精神を普及させたいという意図も含めたのである。」ということでした(山本報告書146頁)。男女の中間の44日ということは考えられていなかったようです。確かに,4月の上旬では,北海道などはあたかもどろどろの雪解けの時期で,季節としては依然よろしくないところです。(ちなみに,衆議院文化委員会の仮案では,41日に「子供の日」が祝祭日ならぬ休日として設けられることとなっていました(山本報告書149頁参照)。)なお,「母の日こどもの日」というのは,「婦人の日」を採択しない代償としての命名です(山本報告書147頁)。当該趣旨は,現在の国民の祝日に関する法律2条におけるこどもの日の趣旨説明文に「こどもの人格を重んじ,こどもの幸福をはかるとともに,母に感謝する。」として残っているわけでしょう(下線は筆者によるもの)。しかし,「次ぎの時代を背負う「こどもの日」を設けるなら,そのこどもを育てあげるのは,大部分婦人の力であるから,当然「婦人の日」も設けるべきである。」というような当時の参議院文化委員会における議論(山本報告書147頁)は,意識の向上した令和の人民の御代においては,およそ通用するものではないでしょう。育児は母のワンオペでされるべきものと決めつけることは男女共同参画社会においては許されず,更に婦人イコール母となるものと考えるのは生き方の多様性を否定する遅れた思考であるとともに若い女性を「産む機械」と捉える発想につながり,そもそも婦人の「婦」の字は箒を持つ女性ということであって,男は散らかし母なり妻がそのあと片付けをして掃除をするという性差による役割分担に係る偏見を助長する差別文字です。

 

3 11月3日にGHQが反対した理由:「ホウジュ」課長の打ち明けばなし

 衆議院文化委員会は憲法記念日を53日とするのでよいのだとしていましたが,参議院文化委員長は113日説を持して譲りません。

 

しかし,わたくしはあきらめなかった。〔略〕この法案の担当課長であったCIEのバンス氏は,いつも「ノー」といっていたけれども,全く理解していないわけではなかった。思い余った彼は,最後に企画のホウジュ課長を紹介した。ところが同課長もやはり「ノー」であった。それでも引きさがらずに,なお,こちらの意見を述べたが,結局113日という日が,どうしてもいけないのだというのである。

   なぜかと追求すると,困った顔をしながら,あなただから話すのだが,これは委員会には報告しないでくれといってこう語ったのである。

   「あなたがたは,総司令部が干渉しすぎると思っているでしょうが,総司令部もまた干渉を受けているのです。なにしろ連合軍なのですからね。ソ連やオーストラリアをはじめ各国から非難や注文が絶えず殺到しているのです。そう。――ここに,『フォーリン・アフェアーズ』があります。ご覧なさい。前イギリス代表であったオーストラリアのマクマホンボール氏は,こんなにながながとマッカーサー元帥を非難しています。このなかにも,113日のことが出ていますよ。憲法公布は111日にやるはずであったにもかかわらず,3日に変更した。理由は,半年後の実施の日が,メーデーとかち合って,混乱をおこすおそれがあるというのだが,日本の実際の腹は,明治節を温存し,ふたたび復古的な日本に立ち返ろうとしているのだ。元帥は甘い。日本にだまされているのだ。――どうです。そう書いているでしょう。こういう意見は,これだけではありません。こういう次第ですから,この日は憲法記念日として許可するわけにはいかないのです。あなたの意見はもっともですが,こちらにも,つらい事情があるのです。」

   こう腹を割った話をされては,それでもとはいえなかった。〔略〕その日は退出した。〔後略〕

  (山本「文化の日」190-192頁)

 

日本国民が113日をもって国民の祝日とすることはまかりならぬと立ちはだかった共産主義・社会主義,白濠主義等を奉ずる諸外国勢力中の巨頭は,オーストラリアの外交官であったW. Macmahon Ball氏(19464月から19478月まで聯合国の対日理事会における英国代表兼在日オーストラリア公使)であって,日本国憲法が公布された194611月から国民の祝日に関する法律が制定された19487月までに発行されたForeign Affairs誌のどれかに,日本国における新憲法公布日にかこつけた113日=明治節保存の「陰謀」を糾弾する主張を含む論文を掲載したということのようです。しかして,参議院文化委員会は,その祝祭日の選定基準10項目中の第4において「国際関係を慎重に考慮すること」としていたところでもありました(山本報告書142頁)。「この度祝祭日を定めるというので,世界では,日本がどんな日を選ぶかということに非常に注目を払つております。日本は日本の日本でない,世界の中の日本であります。殊に今日は連合軍の占領下にあるのであります。我々は十分に国際間のことを考慮し」なければならなかったわけです(194874日の参議院本会議における山本勇造文化委員長報告(第2回国会参議院会議録第59号(2954頁))。

 

4 マクマホン・ボールの『日本――敵か味方か?』

なるほど,憲法記念日が113日ではなく53日になったことについては,113日を誹謗する厄介な論文がForeign Affairsに掲載されていたという事情があったのか。

 ということで,余計なことながら筆者は図書館に出かけて,Foreign Affairs誌(年4回発行)の実物の194610月号,19471月号,同年4月号,同年7月号,同年10月号,19481月号,同年4月号及び同年7月号の各目次を検してみたのですが・・・何と,Macmahon Ball御大の論文はそれらの中には見当たりませんでした。山本有三に限らず,年寄りの回顧談には,記憶の曖昧やら混乱やらがあるものなので眉に唾をつけて用心しなくてはならないということなのでしょう。(なお,Foreign Affairs19487月号には高木八尺教授の“Defeat and Democracy in Japan”(「日本の敗北及び民主主義」)と題された論文が掲載されています。しかし,そこにおいて,“Japan needs Protestant Christianity, with emphasis on the teaching of Christ, not on institutionalism. […] Japan’s spiritual revolution will remain incomplete until Christianity is integrated in the Japanese code of morality.”p.651. 「日本には,制度主義にではなくキリストの教えに重点を置いたところのプロテスタントのキリスト教が必要なのです。〔略〕キリスト教が日本人の道徳律に統合されるまでは,日本の精神革命は未完のままなのであります。」)とまで書いて敬虔なキリスト教徒たる米国の読者にリップ・サービスしてしまっているのはいかがなものでしょうか。とはいえ,1948414日の衆議院文化委員会の仮案では1225日を「クリスマス」として休日とするものとしていましたが(山本報告書150頁参照),これは「世論調査では相当の希望者があつた」からでしょう(同報告書147頁)。) 

 しかしながら,マクマホン・ボールは,1948年後半にメルボルンで,Japan—Enemy or Ally?(『日本――敵か味方か?』)と題された本を出しています(ただし,同年12月付けの同氏の序文によればメルボルンでの出版は同月の数箇月前(a few months ago)のことですから,我が国における国民の祝日に関する法律の制定後のことでしょう。なお,増補改訂版が1949年にニュー・ヨークで,the International Secretariat, Institute of Pacific Relations, and the Australian Institute of International Affairsの合同名義で(under the joint auspices of),The John Day Companyから出版されています。筆者が利用することができたのは,このニュー・ヨーク版です。)。しかして,「ホウジュ」課長が山本有三に紹介したというマクマホン・ボールの文章に近いものと考えられる記述が,出版時期の問題は別として,Japan—Enemy or Ally? には確かにあるのでした。(なお,同書の出版名義として上記のとおりオーストラリアのインターナショナル・アフェアーズ協会(Australian Institute of International Affairs)という名称が出て来ますところ,山本有三はこれを,「フォーリン・アフェアーズ」ともっともらしく記憶したものでしょうか。)

 

   I think it was significant that the day the Japanese Government chose for inaugurating the Constitution, which was to strip the Emperor of all political power and separate religion from the state, was Meiji Day, and that the Emperor’s first act that day was to report on this strange event to his ancestors at the three main shrines in the Palace precincts. Later a great rally of citizens was organized on the Imperial Plaza. After the crowd had listened below the Palace to speeches by political leaders explaining the significance of the new Constitution, the national anthem was sung. Suddenly the imperial carriage was seen crossing the bridge over the moat. The Emperor was arriving. The crowd shouted itself hoarse in a fever of devotion. Allied newspapermen present told me they had never heard such banzais since the death charges of the war. When, after two minutes, the Emperor withdrew, the crowd surged after him, treading many underfoot in their excitement. Priests beat their drums to ward off evil spirits. For hours afterwards the crowd filed over the dais for the honor of treading where the Emperor had trod.

     (Macmahn Ball, pp.53-54)

 

   私は,天皇から全ての政治上の権限を剥奪し,かつ,宗教を国家から分離せしめるべきものである憲法を公布するために日本国政府が選んだ日が明治節(Meiji Day)であったこと及びその日における天皇の最初の行為が宮中三殿においてこの奇妙な出来事を皇祖皇宗に親告することであったことを注目すべきものと考える。その後宮城前広場に市民大会が組織された。新憲法の意義を説明する政治指導者らの演説を宮城の下で群衆が聞いた後,国歌が歌われた。突然,濠の上の橋を渡る天皇の馬車が見えた。天皇が現れるのである。群衆は,献身の熱情と共に声をからして絶叫した。その場にいた聯合国の新聞記者らは,戦争中の玉砕突撃以来,そのようなバンザイを聞いたことは全くなかったと私に語った。2分後に天皇が戻る際,群衆は彼に向って殺到し,多くの者が踏みつけられた。僧侶らが悪霊を祓うために太鼓を叩いた。その後何時間も,天皇が立った場所に立つという栄誉のために,群衆は列をなして式壇の上を歩いたのだった。

 

       It is my strong impression, despite all efforts at democratization, that the Emperor is still the political sovereign and still the Son of Heaven in the hearts and minds of the overwhelming majority of the Japanese people. I think it probable that his real political power is even stronger than before the war. He is all the Japanese people have to hold on to. […] He is the divine ruler, who preserves their national unity and who will restore that leadership among nations that has been temporarily lost through the blundering of their generals and the overwhelming material resources of the United States.

     (Macmahon Ball, p.55)

 

   民主化のための全ての努力にもかかわらず,日本人民の圧倒的多数の心中胸中において,天皇はなお政治的主権者であり,かつ,なお天子さまである,というのが私の抱く強烈な印象である。彼の実質的な政治権力は戦前よりもむしろ強くなったといい得るものであると私は考える。彼は,そこに縋るべきものとして日本人民が有するものの全てなのである。〔略〕彼は神たる支配者であり,彼らの国民的統一を維持しており,かつ,彼らの将軍らの失策及び合衆国の圧倒的物量によって一時的に失われた諸国民間における指導的地位を回復せしめるのである。

 

       The Emperor system was to be the facade behind which they [the Satsma and Choshu clans] ruled Japan. We need to be wary today lest those conservative groups that are so anxious to protect the Emperor system are not merely hoping to exploit the Emperor’s new human and democratic attributes in the same way that the Satsumo(sic) and Choshu clans tried to exploit the Emperor Meiji’s divine attributes. A feudal system could hardly have a more acceptable front than a human and democratic Emperor.

     (Macmahon Ball pp.55-56)

 

  天皇制は,その背後において彼ら〔薩長閥〕が日本を支配した前面建築物たるべきものなのであった。今日我々は,天皇制を守ることにしかく熱心な守旧派諸グループは,明治天皇の神的属性を薩長閥が利用しようとしたのと同じようにして現天皇の人間的かつ民主的な新属性を利用すべく望んでいるだけではないのではないか,ということを憂慮しなければならない。封建制度にとって,人間的かつ民主的な天皇以上に結構な隠れ蓑はそうないものであろう。

 

マクマホン・ボールの記述に関連する1946113日の昭和天皇の動静については,宮内庁において次のような記録があります。

  

  明治節祭につき,午前,賢所・皇霊殿・神殿への御代拝を侍従徳川義寛に仰せつけられる。なお聯合国最高司令部は日本政府の請求により,去る1026日付を以て,この日の日章旗掲揚は差し支えない旨を通知する〔筆者註:日本国憲法案が枢密院によって可決されたのは同月29日,昭和天皇によって裁可されたのは同月30日〕。また,明治神宮例祭につき,勅使として掌典酒井忠康を同神宮に差し遣わされる。同例祭へは,御服喪中の年を除き,戦後も引き続き毎年勅使を御差遣になる。〔略〕

  日本国憲法公布につき,午前9時,賢所皇霊殿神殿に親告の儀を行われ,御拝礼になり御告文を奏される。ついで朝融王・盛厚王・故成久王妃房子内親王・恒德王・春仁王が拝礼し,内閣総理大臣吉田茂・枢密院議長清水澄以下29名が拝礼する。

  (宮内庁『昭和天皇実録 第十』(東京書籍・2017年)223-224頁)

 

  東京都議会主催日本国憲法公布記念祝賀都民大会に御臨場のため,午後220分,皇后と共に御文庫を発御され,馬車にて宮城前広場に行幸される。崇仁天皇・同妃百合子・春仁王・同妃直子が参列する。天皇が玉座に着かれた後,内閣総理大臣吉田茂の発声による万歳三唱を皇后と共に受けられ,同所をお発ちになる。御帰途,鉄橋宮城正門鉄橋,通称二重橋上において馬車を停められ,奉拝者の歓呼にお応えになる。同50分,還御される。

  (実録第十227-228頁)

 

 マクマホン・ボールの日本に対する警戒心は徹底しています。

 

  I can see no reason why Japan will be less likely in the 1950’s than in the 1930’s to want to use war as an instrument of national policy. Imperialism and militarism may well be the inevitable expression of the sort of economic and social system that still stands in Japan.

     (Macmahon Ball, p.187)

 

  1950年代の日本が1930年代に比べて,国家政策の手段として戦争に訴えようとする傾向をより少なく持つようになるという理由を私は見出すことができない。帝国主義及び軍国主義は,日本においてなお存在する種類の経済社会システムにとって,不可避の発現形態であろう。

 

       […] I believe it is rash and dangerous to assume that Japan cannot in the foreseeable future again become a danger to her neighbors.

       (Macmahon Ball, p.188)

 

  〔略〕私は,想定され得る限りの未来において日本が近隣諸国に対する脅威に再びなることはあり得ないと想定することは,早計であり,かつ,危険であると信ずる。

 

       It seems probable, nevertheless, that strong controls will be necessary for at least a generation, or, say, twenty-five years. It is hard to believe that the re-education of the Japanese and the consolidation of new leadership could be achieved in a shorter period.

     (Macmahon Ball, p.191) 

 

  しかしながら,少なくとも一世代,又は,例えば25年間,強力な監督が必要となるであろうと思われる。日本人の再教育及び新指導者層の確立がそれより短い期間中に達成され得るものとは信じ難いのである。

 

    I was often told in Tokyo, not only by Japanese, but by Americans and others, that Australians seemed more bitter and revengeful toward the Japanese people than any other of the Allied peoples. I once had the disagreeable distinction of being described in part of the United States press as the “leader of the revenge school” in Japan.

     (Macmahon Ball, pp.5-6)

 

  東京において私はよく,日本人からのみならずアメリカ人その他の人々からも,オーストラリア人は他の聯合国人民のいずれよりも日本人民に対してより意地悪であり,かつ,より強い復讐心を抱いているように見える,と言われた。私は一度,合衆国のプレスの一部から日本における「復讐派の首領」として記述されるという有り難くない栄誉を頂戴した。

 

先の大戦中における日本からの侵略に対する恐怖は,人口の小さなオーストラリアにとっては甚大なものがあったのでしょう。現実には,帝国海軍は194257-8日の珊瑚海海戦に勝てず,帝国陸軍はニュー・ギニア島のオーエン・スタンレー山脈で消耗し果ててしまったのですが。

ちなみに,珊瑚海海戦を戦った我が第四艦隊の司令長官は,阿川弘之の小説『井上成美』において立派な軍人として描かれる井上成美です。ただし,194258日の昭和天皇の御様子は次のとおりであって,なかなか厳しい。

 

夕刻,御学問所において軍令部総長永野修身に謁を賜い,珊瑚海海戦の戦果につき奏上を受けられる。戦果に満足の意を示され,残敵の全滅に向けての措置につき御下問になる。軍令部総長より第四艦隊司令長官は追撃を中止し,艦隊に北上を命じた旨の奉答あり。天皇は,かかる場合は敵を全滅させるべき旨を仰せになる。軍令部総長の退出後,侍従武官長蓮沼蕃をお召しになり,今回の戦果は美事なるも,万一統帥が稚拙であれば勅語を下賜できぬ旨を仰せられ,勅語下賜の可否を御下問になる。

(宮内庁『昭和天皇実録 第八』(東京書籍・2016年)709頁)

 

 閑話休題。

しかし,改めて,マクマホン・ボールは剣呑な人でした。Japan—Enemy or Ally? の結語にいわく。

 

    In a word, if we want Japan as our ally, the way to succeed is not by subsidizing reactionary governments, or resuming trade relations with a disguised Zaibatsu, but by giving firm friendship and effective help to the Japanese people. At present the Japanese masses lack political consciousness and experienced leaders; they are still sunk in the past. But when they are without food or clothing or shelter, they want radical change. Those who help them achieve this change will be their friends; those who resist the change will be their enemies.

     (Macmahon Ball, p.194)

 

  一言でいえば,我々が味方としての日本を欲するのならば,成功への道は,反動政権を援助したり,装いを改めた財閥との貿易を再開したりすることにではなく,日本人民に対して強固な友情と効果的な手助けとを与えることにあるのである。現在,日本の大衆は,政治的自覚と,経験を積んだ指導者とを欠いている。彼らはなお過去の中に沈んでいるのである。しかし,彼らが食糧,あるいは衣料,あるいは住居を欠くときには,彼らは急進的変革を欲するのである。彼らが当該変革を達成することを手助けする者が彼らの友人となるのである。当該変革に抵抗する者は,彼らの敵となるのである。

 

日本人民の衣食住をあえて欠乏せしめて,混乱の中から急進的変革(radical change)を日本にもたらしめよ,ということでしょうか。対外敗戦を通じての国内の革命を構想したというレーニン的思考の臭いがします。(なお,マクマホン・ボールとボリシェヴィキとの関係については,「マクマホン・ボールについては,〔GHQ民政局次長の〕ケーディスが報告をしているのですが,それによると,ソ連のデレビヤンコなどが何かをしようとする時,必ずマクマホン・ボールのところに来ていたようです」との福永文夫独協大学教授による報告があります(福永文夫「講演会 占領と戦後日本-GHQ文書と外務省文書から-」外交史料館報第30号(20173月)52頁)。)

 

5 バンス宗教課長に関して

 前記CIEのバンス氏は,同局の宗教課長で,1948528日に開催された参議院文化委員会の祝日に関する懇談会に臨場し(山本報告書144頁。また,同142頁),紀元節はまかりならん,と(のたも)うています。その反対理由は,1,紀元節は,日本民族成立の特殊性,優越性を,国民に教えこむために,明治初年にはじめて設けられたものである。」,「2,世論調査において紀元節を支持する者が多かつたのは,75年間にわたる,この誤つた教育の結果である。」及び「3,紀元節を存置することは,過去の日本政府が紀元節によつて意図したものを残すことを意味する。」ということでした(山本報告書144頁)。しかし,神武東征記においては,現在の奈良県の吉野には何と尾のある人((おびと)()及び国樔部(くにすら)始祖)が,葛城には「身短而手足長,与侏儒相類」という外見の土蜘蛛がいたとあり,その他一般人民も「民心朴素。巣棲穴住,習俗惟常。」という有様であったとされています。征服王の配下たりし猛々しき一部九州人を除いて,我ら日本人の大部分の御先祖たる征服民族どもは,特殊ではあっても,特段の優越性を有するものではなかったようであります。

 なお,バンス氏は,先の大戦前に旧制松山高等学校で英語の教師をしています。四国松山の英語教師といえば夏目漱石的『坊っちゃん』なのですが,旧制中学ではなく旧制高校なので,蒲団にバッタないしはイナゴを入れられるというようないたずらを,後の日本占領軍の高官にして神道指令の起草者たるオハイオ州出身の青年が被ることはなかったのでしょう。

 バンス氏は,100歳まで生きて,2008723日にメアリランド州で亡くなっています。

 

6 参議院文化委員長による5月3日の憲法記念日の容認

 話は元に戻って,山本参議院文化委員長とGHQの「ホウジュ」課長との談判の続きです。

 

  〔前略〕もう一度ホウジュ課長と交渉した。

   「あなたの(ママ)あけ話をうかがった以上,憲法記念日は53日にします。〔略〕」

  (山本「文化の日」192頁)

 

 これは,「衆議院がわが前からこの日を憲法記念日にしており,現に今年〔1948年〕も,その日にその記念の祝いをおこない,また司令部の意向もそこにあつたので,まことにやむを得なかつたのである。」ということでしょう(山本報告書148頁)。

 確かに,194853日には「国会・内閣・最高裁判所共催の日本国憲法施行一周年記念式典へ御臨席のため,〔昭和天皇は〕午前1040分御出門になり,参議院議場に行幸される。御到着後,便殿において衆議院議長松岡駒吉・参議院議長松平恒雄・内閣総理大臣芦田均・最高裁判所長官三淵忠彦の拝謁を受けられ,参列の崇仁親王・同妃と御対面になる。ついで式場に臨まれ,御着席の上,松岡衆議院議長・松平参議院議長・芦田内閣総理大臣・三淵最高裁判所長官の式辞をお聞きになる。終わって,1130分還幸される。」という運びになっています(実録第十642-643頁)。参議院も,53日をもって日本国憲法に係る目出度い日であるものと公式に認めていたことになります。これに対して,1947113日には,天皇臨御の日本国憲法公布一周年記念式典は行われていなかったのでした(実録第十533-534頁参照)。確かに,施行後6箇月で早くも公布一周年式典を行うのでは慌ただし過ぎるでしょうし,やはり,新憲法が実際に施行されて以後の変化及びそれらに対応する多忙の印象の方が強烈だったことでしょう。

 ちなみに,日本国憲法公布の1946113日には,前記の東京都議会主催日本国憲法公布記念祝賀都民大会の前に,帝国議会貴族院で日本国憲法公布記念式典が開催され,昭和天皇から「〔前略〕朕は,国民と共に,全力をあげ,相携へて,この憲法を正しく運用し,節度と責任とを重んじ,自由と平和とを愛する文化国家を建設するやうに努めたいと思ふ。」との勅語が下されていますが(実録第十226-227頁。同日付けの英文官報によれば,当該部分の英語訳は"It is my wish to join with my people in directing all our endeavours toward due enforcement of this Constitution and the building of a nation of culture tempered by the sense of moderation and responsibility and dedicated to freedom and peace."です。),憲法が施行された194753日には政府主催・天皇臨御の記念式典は行われていません(同書320-323頁参照)。むしろ,我が現行憲法施行の初日は前途多難を思わせる悪天候であって,「憲法普及会主催による日本国憲法施行記念式典に〔昭和天皇は〕御臨席の予定なるも,風雨のためお取り止めとなっていた」という状況でした(実録第十321頁)。晴の特異日である113日に比べて,53日は間が悪い。194753日の東京における降雨量に係る気象庁のデータを検すると,その日は夜来雨で,6時から7時までの間の降雨量は4.1ミリメートル,10時から11時までは1.5ミリメートル,11時から12時までは0.3ミリメートルでありました。しかしながら,11時近くなると雨も小降りになったようです。そこで,

 

  〔昭和天皇は〕特に思召しにより予定を変更され,午前1055分御出門,〔日本国憲法施行記念〕式典の終了した宮城前広場に行幸になる。憲法普及会会長芦田均の先導により壇上にお立ちになり,参会者より万歳三唱をお受けになる。11時還幸される。(実録第十321頁)

 

ということになりました。サプライズ行幸ですね。

 

7 「ホウジュ」課長による11月3日の祝日の容認

 他方,113日の憲法記念日を諦めた山本委員長と「ホウジュ」課長との会談は,それでもなお続いています。山本委員長が演説をぶったことになっています。

 

   「われわれが113日を固執しているのは,これが新憲法の発布の日だからである。マクマホンボール氏の意見は難くせに過ぎない。この記念すべき日を祝日から除いてしまったら,今後,新憲法はどうなるか。われわれは新しい憲法によって,新しい日本を作りあげてゆきたいのである。この日が消えてしまったら,国民は新憲法に熱意を失うと思うが,あなたはどう考えますか。われわれは,なんか,ほかの名まえにしてでも,この日だけは残したいのです。」

   ホウジュ氏はしばらく考えていたが,「では,なんという名まえにするのか。」と聞き返してきた。しかし,わたくしたちは,そこまで考えていなかった。113日はいけないといわれていたので,なんとか,この日を生かしたいというだけが,精いっぱいであった。いろいろ話し合った結果,つごうによっては,考えてみてもよいというところまで,ホウジュ課長も折れてきた。しかし,復古的なにおいのするものであっては,絶対に許可しないとクギをさされたのである。

  (山本「文化の日」192-193頁)

 

 これが,113日が国民の祝日となった瞬間なのである,ということのようです。

 

8 Osborne Hauge, one of the young GHQ drafters of the Constitution of Japan

しかし実は,山本委員長のしつこい頑張りは,「ホウジュ」課長にとっては渡りに舟だったかもしれません。「ホウジュ」課長にも,113日には格段の思い入れがあったはずだったからです。

国立国会図書館のデジタルコレクションにあるGHQ/SCAP Records, Government Section文書中Box No.2204, Folder No.(2)“House of Representatives – 2nd National Diet”という文書の3齣目の18を見ると,624日付けの“Bill concerning the National Feast Days” (国民の祝日に関する法律案)がいずれも630日にCIE及びGSGovernment Section:民政局)によって承認(App’d)され,O.K.となった旨が記されています(イタリック体は,原文手書き)。CIEの担当者は,Bunceと読めますから,バンス宗教課長ということになります。しかしてGSの担当者はHaugeです。これは,ホウジュとも読めるのでしょうが(hの音が発音できるフランス人の読み方),「〔サウス・ダコタとの州境に近いミネソタ州マディソン生まれで〕ミネソタ州ノースフィールドのセイント・オーラフ大学を卒業後,1935年から37年まで,中西部〔ノース・ダコタ州〕で週刊新聞〔3紙〕の編集長をつとめた。1937年からは〔(又は)1940年にルター派牧師の娘と結婚し〕ニューヨークに本部を置く全米ルーテル派教会会議で広報・渉外を担当し,1942年からワシントンDCでノルウェー大使館のスタッフをつとめている。/終戦に近い1944年に海軍の召集を受け,プリンストン大学の軍政学校とスタンフォードの民事要員訓練所を経て,日本占領のスタッフに選ばれた」という経歴を有する「1914年生まれのノルウェー系アメリカ人」である「オズボーン・ハウギ海軍中尉」ではないですか(鈴木昭典『日本国憲法を生んだ密室の九日間』(角川ソフィア文庫・2014年(単行本版:創元社・1995年))53-54頁。〔 〕内は,2004821日付けのワシントン・ポスト紙のハウギ氏の死亡記事によって筆者が補ったもの)。

ハウギ中尉は,GHQの民政局員として,我が現行憲法に係る19462月のGHQ草案作成の際の立法権に関する小委員会のメンバーであり,かつ,「民間情報教育局(CIE)の手助け」もしていたのでした(鈴木50頁以下・54頁)。「1946113日,日本国憲法は公布される。民政局の25人は,その日,〔貴族院〕本会議場の傍聴席の片隅に座っていた。」ということでありましたから(鈴木362頁。同363頁に写真),113日は,彼らにとって思い出深い日となったはずなのでした。日本国憲法は,ハウギ課長にとって,おらが憲法であったはずなのでした。「日本が他の国に先んじて,〈理想〉のゴールに達したという感じがしています。まさに,新しい国の新しい憲法といえますね。」とは,後年のハウギ翁の言葉です(鈴木363頁)。

日本怖い,天皇怖いとやかましい小国オーストラリアの怖がり外交官の神経質な難癖に過剰な忖度をして,せっかくの〈理想〉のゴール到達がなされた日を国民の祝日として日本人民に祝わしめ,感謝せしめ,記念せしめることを自粛してしまう思いやりなど馬鹿馬鹿しいではないかと,〈理想〉の使徒たる米国人であるハウギ課長は腹を括ったのでしょう。しかし,「憲法記念日」の名は53日に既に取られてしまっているのでその名は使えないところ,113日の祝日の名称は,やはり濠ソ等の手前,天皇臭(「復古的なにおい」)の無いものでなければならない,ということになったのでしょう。
 (なお,日本国憲法の公布の日付についてのそもそもの米国政府の判断は,
やはり明治天皇との関係で113日が選ばれたのであろうが,だからといってそこから重大な意味が派生するというものではないだろう,という見切りでした。すなわち,対日理事会における中華民国代表の朱世明が同理事会議長の米国代表ジョージ・アチソン宛ての19461025日付け書簡において「日本の大陸における隣国に対する二つの侵略戦争によって特記される明治時代は,主に彼らの帝国の拡大について達成された成功のゆえに日本人民に記憶されている」のであるから明治節の日に日本国の新憲法が公布されるのは幸先がよろしくないとの懸念を示していたところ(「二つの侵略戦争」と述べて,日清戦争のみならず日露戦争にも言及していますから,ロシア人の代弁をもしているということになるのでしょう。),同月31日付けのアチソン回答はいわく,「新しい日本国の憲法の公布日として113日が選ばれることに係る19461025日付け貴簡に関して申し述べますところ,当該日付が日本国政府によって選択されたのは,最初の日本国の憲法が主に明治天皇の計らいによるものであったからである(because the Emperor Meiji was mainly responsible for the first Japanese Constitution),というのが当職の理解であります。/当該日付の選択から,何か重大な意味が派生するもの( has any far-reaching significance)とは当職には思われません。ということでありますから,したがって,当職の意見では,現地政府の行政事務と見られるところの事項に干渉するための手段を執ることは望ましくないものと思われます。」と(国立国会図書館電子展示会「日本国憲法の誕生」資料と解説4-16)。いわゆるマッカーサー三原則と共にGHQ民政局内で大日本帝国憲法全部改正案を作成する9日間の作業が発起されることになったのは194623日のことでしたが,だからちょうど9箇月後の113に公布するのが切りがよくてよいのだ,また,1+1=2なのであるから実は11323日に通ずるのだ,素晴らしい符合ではないか,日本人民及びその国家は明治天皇に縋って己れの過去に執着しようとしつつも無意識のうちに運命の力で戦勝米国に迎合してしまう定めなのだ,とまでは米国側もさすがに言えなかったわけでしょう。

 

9 聖徳太子(十七条憲法)の退場及び昭和天皇の勅語の隠蔽

ところで,113日の名称を「文化の日」とすることについては,山本有三が頭をひねった,ということになっています。

 

  そこで,わたくしと岩村〔忍〕君とは,その名称について頭をひねったのであるが,今まで,憲法記念日としてしか考えてこなかったので,なんとしても名案が浮かばなかった。その時,「文化の日」という暗示を与えてくれたのは,現最高裁判所判事,入江俊郎(いりえとしお)氏であった〔筆者註:入江俊郎は日本国憲法制定時の法制局長官〕。新憲法は,戦争放棄というような,世界に類例のない条文を持った憲法である。こんな文化的な憲法はない。これなら,復古思想といわれることはないであろう。そこで,この案を持って,先方に行ったところ,よく考えてみようということであった。数日後,呼びだしがあったので,行ってみると,「あなたがたの熱意を買って,許可することにしましょう。」といってくれた。これでやっと113日は残ったのである。こういういきさつであるから,その名称がぴったりしないのは,やむを得ないのである。

 (山本「文化の日」193-194頁)

 

 しかしこれはどうも,余り正確ではないように思われます。

 実は1948414日の両議院文化委員会合同打合会において衆議院側から提出された仮案において既に,113日は「文化祭」なる祝祭日として提案されていたのでした(山本報告書150頁参照)。何やら学校生徒の学園祭みたいな名称ですが,出所は当然,「自由と平和とを愛する文化国家を建設するやうに努めたいと思ふ。」との1946113日の勅語でしょう。

 参議院文化委員長が113日と「文化国家」とを積極的に結び付けようとの思いに至らなかったのは,実は同委員会には聖徳太子好きな人々がいて,日本国憲法ならぬ十七条憲法発布の日である43日(旧暦)又は56日(新暦)をもって「文化日本の日」なる祝祭日にしようという動きがあったからでした(山本報告書149-150頁参照)。「「文化日本の日」――この名まえは本委員会としては確定的のものではなかつたが,この日を設けようということになつたのは,文化国家としての日本の再出発に当たつて,わが国最初の成文法である聖徳太子の十七条憲法の制定の日を採りたいという有力な意見が出たからである。〔略〕その第1条の「以和為貴」は,平和思想を鼓吹されたものであり,最後の第17条は「夫事不可独断。必与衆宜論。」とあつて,一種の民主主義思想を説かれたものとも解せられる。千三百数十年の昔,今日の新憲法の精神とあい通ずるところのものを制定されたということは,いわば文化国家の礎をきずかれたものであつて,われら国民のひとしく仰ぎ,ひとしく誇りとすべきところでなければならない。」というわけです(山本報告書145頁)。

 しかし,「聖徳太子に関する日は〔1948年〕614日の合同打合会において,衆議院がわから,国民の祝祭日としてはまだ熟さない感があるという反対があつたので,参議院がわはこれに対して大いに論戦したが,衆議院がわが応じないので,ついに落ちることになつた。」ということです(山本報告書148頁)。参議院文化委員長が113日を「文化祭」ならぬ「文化の日」とすべく最終的に決心したのはその時でしょう。1948617日の参議院文化委員会最終草案の第2条において,「文化の日 113日 自由と平和を愛し,文化をすゝめる。」という形になっています(山本報告書150頁)。

 衆議院文化委員会仮案に既に「113日 文化祭」があったので,入江判事からの「暗示」は,「文化の日」という名称自体についてのものではないでしょう。それでは何についての「暗示」であったのかといえば,筆者思うに,文化の日の意義付けは,それを明治節はもちろん1946113日の昭和天皇の勅語にも求めるべきではないところ(「復古的なにおいのするものであっては,絶対に許可しない」),日本国憲法の内容論をもって直接説明することが可能であり,また,そうすべきである,との天皇抜きでする説明の方法論についてのものではなかったでしょうか。

 文化の日の意義付けは,最終的には次のようになっています。

 

   113日は「文化の日」と決定した。この日は明治天皇のお生れになつた日であり,明治節の祝われた日であるが,それは同時に,新憲法の公布された日であり,その新憲法において,世界のいかなる国も,いまだかつて言つたことのない「戦争放棄」という重大な宣言をした日である。これは日本国民にとつて忘れがたい日であると共に,国際的にも,文化的意義を持つ大事な日である。したがつて,この日を「文化の日」としたのは平和をはかり,文化をすゝめるという意味からである。「平和の日」という名まえも考えられたが,それは別に,講和条約締結の日を予定しているので避けたのである。また,この日は一年を通じて最もよい季節にあたつており,従来も体育大会その他の行事が催されているので,これからもこの新しい祝祭日を中心として,その前後に,例えば芸術祭,科学祭,体育祭などを行うと同時に,文化上の功労者に栄典を授けるというような行事を催すことも望ましいという意見であつた。

  (山本報告書148頁)

 

  11月の3日を文化の日といたしましたのは,これは明治天皇がお生れになつた日であり,明治節の祝われた日でございますが,立法の精神から申しますと,この日御承知のように,新憲法の公布された日でございます。そうしてこの新憲法において,世界の如何なる国も,未だ曽て言われなかつたところの戦争放棄という重大な宣言をいたしております。これは日本国民にとつて忘れ難い日でありますと共に,国際的にも文化的意義を持つ重大な日でございます。そこで平和を図り,文化を進める意味で,この日を文化の日と名ずけたのでございます。平和の日といたしましてもよいのでありますが,それは別に講和条約締結の日を予定しておるのでございますので,それを避けたのでございます。

  (194874日の参議院本会議における山本勇造文化委員長報告(第2回国会参議院会議録第59号(2954頁))

 

 「「文化の日」という日ぐらい,わからない日はない,と,ことしもまたわる口をいわれている。非難をする人から見れば,この日は,昔の明治節である。明治節の日をなんで「文化の日」なぞとするのだ,わけがわからないというのだろう。」という「一応もっともな非難」(山本「文化の日」189-190頁)に対して山本有三は立法経緯論で答えて,「こういういきさつであるから,その名称がぴったりしないのは,やむを得ないのである。」と言って,何やら当該分かりづらさを「名称」に係る入江判事の「暗示」のせいにしているように見えます。しかし筆者には,当該分かりづらさの存在ないしぴったり感の欠如は,文化の日を説明するに当たって,そもそもの1946113日の昭和天皇の勅語を無視することにしてしまった隠蔽的方法論に由来するように思われます。現在の各種六法においては,大日本帝国憲法については,上諭及び題名以下の条文のみならず明治天皇の告文及び憲法発布勅語までを掲載していますが,日本国憲法については,上諭は掲載されても昭和天皇の告文及び勅語は掲載されていないことも問題なのかもしれません。1946113日には,占領下といえども,大日本帝国憲法はなお名目的には効力を有していたので,同日の天皇の勅語は無視できなかったはずです(当該勅語も同日付けの官報に掲載されています。なお,同日の昭和天皇の告文は,『昭和天皇実録』にも記載されていません(実録第十223-229頁参照)。)。
 (おって,国民の祝日に関する法律2条における文化の日の趣旨説明の文は「自由と平和を愛し,文化をすすめる。」であって,日本国憲法公布記念式典における勅語の「自由と平和とを愛する文化国家を建設する」の部分との呼応関係を(筆者は)感ずることができるのですが,オーストラリア人らが読んだであろう同法の英語訳文を英文官報で見てみると,文化の日は"Culture Day"であり,その目的( object )は"To love liberty and peace and to promote culture."となっています。これは一見するに,"love and peace"cultureの日ですね。天皇と共に文化国家を建設するというような大仰な意図をそこに看取すべきものではない,ということになるようです。


山本有三旧宅跡(馬込文士村)1
山本勇造参議院文化委員長宅跡地(東京都大田区山王)


山本有三旧宅跡(馬込文士村)2

10 その後

 「文化国家」建設の国是は,その後忘れられてしまい,「経済大国」実現のそれに取って代わられたようです。しかして昭和末期の“Japan as Number One”時代を経て198917日の昭和天皇崩御後の平成の時代に入ってからは,我が国経済は停滞し,2010年にはGDP世界第2位の地位を中華人民共和国に明け渡してしまい,更に衰退途下国化がいよいよはっきりしてきた令和の御代の今年(2023年)にはドイツにも抜き返されて世界第4位に落ちるそうです。平成時代には「生活大国」,「やさしい国」,「美しい国」等の理想が我が国の在るべき姿として唱えられましたが,そのような国の人民には,猛々しいeconomic animal的なanimal spiritは最早不要でしょう。貧すれば鈍する。日本のソフトパワーを強化し,日本の優れた文化を世界に宣布せんとのCool Japan”戦略も,お寒いものであったとして尻すぼみになりそうです(2013年に設立された株式会社海外需要開拓支援機構(クールジャパン機構)については,同社のウェブサイトを見るに,政府から1156億円,民間から107億円が出資されていますが(202210月現在),2023331日現在の累積赤字(利益剰余金のマイナス)が35584196千円にのぼっています(同日付けの同社貸借対照表)。)。

 1887年生まれの山本有三は,1974111日に86歳をもって亡くなりました。当時はなおマクマホン・ボール的敵意が東南アジア諸国に健在であったものか,山本が死亡した月に田中角榮内閣総理大臣が当該地域を訪問中でしたが,同月9日にはバンコクで学生反日デモ,同月15日にはジャカルタで反日暴動が起きていました。

 マクマホン・ボールは,その後の円高,低金利を経ての我がバブル景気の時代をもたらすこととなったプラザ合意(1985922日)の翌年である19861226日に85歳で亡くなっています。1980年に我が国は,ワーキング・ホリデー制度を初めてオーストラリアとの間で開始していましたが,「帝国主義・軍国主義国家」の若者が大勢オーストラリア国内をうろうろする様を,晩年のマクマホン・ボールは苦々しい目で見ていたものかどうか。

 山本よりも27歳年下のオズボーン・ハウギは,ワシントンD.C.において,1951年からは予算局で,1961年から1974年まで外交官として勤務し,アジアの美術品の収集家として知られていました。ヴァジニア州フォールス・チャーチ在住。2004721日に90歳で肺炎により亡くなっています。(前記ワシントン・ポスト紙の死亡記事参照。なお,当該記事によれば,オズボーンには,同時期に日本に駐在し,かつ,同様にアジアの美術品の収集家であるヴィクター(Victor)という名の兄弟がいたそうです。このヴィクターは何者かといえば,GHQの民政局ならぬ民間通信局(Civil Communications Section)に勤務していたV. L. Haugeでしょう。V. L.ハウギは,逓信省の鳥居博を呼び出して19481230日にCCSの次長室で行われた「放送法に関する会議」の出席者として記録せられています(放送法制立法過程研究会編『資料・占領下の放送立法』(東京大学出版会・1980年)221)。確かに,「ハウギ」又は「ハウギー」という名は,筆者が電波法・放送法の立法過程を調べていると,ちょくちょく出て来ていたのでした(『資料・占領下の放送立法』218頁・552頁等)。このヴィクターが,1978年にInternational Exhibitions Foundationから出版されたFolk Traditions in Japanese Artの著者なのでしょう。同書はヴィクター及びタカコ・ハウギの共著ということになっていますから,ヴィクターは日本駐在中に将来の配偶者と出会ったものでもあったのでしょうか。日本文化の愛好家たりしハウギ兄弟にとって,日本国に「文化の日」の祝日があることは,当然そうあるべきものだったわけです。)

 

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 令和の御代の現在から百年ほど前の大正時代,スペイン風邪というものがはやったそうです。

 

1 1918年春

 1918年(大正7年)の春から兆しがありました。「この年〔1918年〕は,普段なら流行が終息するはずの5月頃になってもインフルエンザ様の疾患があちこちで発生しました。例えば軍の営舎に居住する兵士や紡績工場の工員,相撲部屋の関取など,集団生活をしている人たちの間で流行が目立ちました。これらは季節性インフルエンザの流行が春過ぎまで長引いたものなのか,スペインインフルエンザ〔スペイン風邪〕の始まりだったのかは不明です。しかし米国からスペインインフルエンザ第1波(春の流行)が世界に拡散していた時期に一致しますので,この時ウイルスが日本に入ったとも考えられます。」とのことです(川名明彦「スペインインフルエンザ(後半)」内閣官房ウェブサイト・新型インフルエンザ等対策ウェブページ(20181225日掲載))。『近代日本総合年表 第四版』(岩波書店・2001年)は,東京朝日新聞を典拠に,1918年「春.― 世界的インフルエンザとなったスペイン風邪,わが国に伝わり,翌年にかけ大流行(死者15万人に及ぶ)」と記しています(234頁)。すなわち,「スペインフルの第一波は1918年の3月に米国とヨーロッパにて始まります」とされているところです(国立感染症研究所感染症情報センター「インフルエンザ・パンデミックに関するQ&A」(200612月))。なお,「スペインフル」の「フル」とは“flu”のことで,influenza(インフルエンザ)の略称です。

世界史年表的には,19183月には,3日にブレスト=リトウスク講和条約が調印されて東部戦線のソヴィエト=ロシアが第一次世界大戦から脱落,21日にドイツ軍が西部戦線で大攻勢を開始します。

 

1918321日,濃い霧が発生した。偶然にも,この日はドイツ軍のソンム川における攻勢予定日であった。ドイツ歩兵は,ほとんど察知されずに英軍の機関銃座を蹂躙した。すぐに,全戦線の崩壊が始まった。英兵は,士官の大部分を含めて,当該大戦中に徴募された兵士たちであった。彼らが訓練を受けたのは,塹壕を固守し,時折そこから攻撃をしかけることであった。彼らには開豁地での戦闘の経験はなかった。念入りに構築された塹壕システムから追い立てられ,彼らは狼狽した。彼らは何とかしのぎつつも,大幅に後退した。ヘイグの〔英〕予備軍は,はるか北方のかなたにあった。(Taylor, A.J.P., The First World War. Penguin Books, 1966. p.218

 

2 1918年初夏

ところで,相撲部屋には,十両以上の「関取」のみならず幕下以下の汗臭い(ふんどし)担ぎもいるわけですが,19185月段階における「インフルエンザ様の疾患」の流行の際(同月「8日付の新聞は「流行する相撲風邪――力士枕を並べて倒れる」という見出しで,「力士仲間にたちの悪い風邪がはやり始めた。太刀山部屋などは18人が枕を並べて寝ていた。友綱部屋では10人くらいがゴロゴロしている」と伝え」,「花形力士の欠場続出で番付も組み替えられた。」という状況であったそうです(「朝日新聞創刊130周年記念事業 明治・大正データベース」ウェブページ)。)角界においては特段の「自粛」はされなかったようです。同月27日月曜日午後の皇太子裕仁親王(当時17歳)について,「水交社において開催の明治三十七八年戦役海軍記念日第13回祝賀会に行啓される〔日露両海軍の日本海海戦は1905527日に発生〕。水交社総裁〔東伏見宮〕依仁親王に御対顔になり,水交社長加藤友三郎海軍大臣以下の親任官及び同待遇に賜謁の後,余興の大相撲を御覧になる。」と伝えられています(宮内庁『昭和天皇実録 第二』(東京書籍・2015年)376-377頁)。

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東伏見稲荷神社(東京都西東京市)


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 西武新宿線東伏見駅(東京都西東京市)

 当該相撲見物(海軍)のせいかそれともその前日の千葉の鉄道聯隊等行啓(陸軍)のせいかどちらかはっきりしないのですが,裕仁親王は同年
6月「7日 金曜日 前月26日の千葉行啓以来,御体調不良のこと多く,本日より当分の間,〔東宮御学問所における〕月曜日から金曜日の授業を1時間減じられる。この措置は,第1学期の間,継続される。」ということになっています(実録二378頁)。東宮御学問所における裕仁親王の授業の時間は,月曜日から金曜日までは本来第5時限まで,土曜日は第2時限までであって,第1時限は午前8時に開始され,第5時限(これは武課及び体操並びに馬術)は午後130分に終了ということでありました(実録二367頁)。ちなみに,東宮御学問所総裁は,海軍大将である東郷平八郎元帥でした。

なお,19185月には横綱になったばかりの栃木山守也は,同月27日に裕仁親王の前でその大技量を発揮したものと想像されますが,歿後,昭和天皇から勲四等瑞宝章を授けられています。

裕仁親王が海軍接待の大相撲を楽しんだ頃,我が友邦フランス共和国に危機が訪れます。

 

 〔1918年〕527日,ドイツ軍14箇師団は戦線を突破し,1日のうちに10マイル前進した。遠い昔の19148月以来,そのようなものとしては最大の前進であった。63日までにドイツ軍はマルヌ川に達し,パリまでわずか56マイルの距離にあった。またしても〔ドイツの〕ルーデンドルフは成功に幻惑された。彼は新兵力を投入したが,それらは〔フランスの〕フォッシュが最終的に予備軍を動かすにつれ,勢いを失い,停止した。彼らはフランス軍の戦線を破摧してはいなかったのであって,ドイツ兵は再び袋の中に向かって進軍してしまっていたのである。また,彼らは北方に控置されていたフォッシュの予備軍を大いに引き寄せてもいなかった。そうではあるものの,ドイツ軍の当該前進は,多大の警報を発せしめた。フランスの新聞に再び「マルヌ川」が現れると,1914年の恐怖の記憶がよみがえった。代議院における非難は高まった。〔フランス首相の〕クレマンソーは頑張り,自己の威信を危険にさらすことまでしてフォッシュをかばった。多くの下位の将軍たちは,相変わらずのやり方で罷免された。事態を更に悪化させることには,軍は疫病(エピデミック)に襲われていた。スペイン流行性(インフル)感冒(エンザ)として知られる20世紀最大の殺人者である。それは世界を席巻し,秋には銃後の市民を次々と斃した。インドだけでも,4年間の大戦の全戦場で死んだ者の総数よりも多くの数の者がそれによって死亡した。大戦はクライマックスに達し,人々は高熱にあえいだ。(Taylor. pp.228-229

 

3 1918年のスペイン風邪流行の始まり

 我が国における本格的なスペイン風邪の流行はいつからかといえば,公益社団法人全国労働衛生団体連合会のウェブサイトにある小池慎也編「全衛連創立50周年事業健康診断関係年表」(201910月)は,「欧州のインフルエンザ流行より34ヵ月遅れて,わが国では〔1918年〕8月下旬から9月上旬にかけて蔓延の兆しを示した。」とあり,防衛医科大学病院副院長の川名明彦教授は「本格的なスペインインフルエンザが日本を襲ったのは19189月末から10月初頭と言われています。」と述べています(川名前掲)。池田一夫=藤谷和正=灘岡陽子=神谷信行=広門雅子=柳川義勢「日本におけるスペインかぜの精密分析」(東京都健康安全研究センター年報56369-374頁(2005年))の引用する内務省衛生局の『流行性感冒』(1922年)によると,「本流行ノ端ヲ開キタルハ大正7年〔1918年〕8月下旬ニシテ9月上旬ニハ漸ク其ノ勢ヲ増シ,10月上旬病勢(とみ)ニ熾烈トナリ,数旬ヲ出テスシテ殆ト全国ニ蔓延シ11月最モ猖獗ヲ極メタリ,12月下旬ニ於テ稍々下火トナリシモ翌〔大正〕8年〔1919年〕初春酷寒ノ候ニ入リ再ヒ流行ヲ逞ウセリ」とあります。8月下旬発端説を採るべきでしょうか。

 

4 米騒動とスペイン風邪ウイルスと

ところで,1918723日には「富山県下新川郡魚津町の漁民妻女ら数十人,米価高騰防止のため米の県外への船積み中止を荷主に要求しようとして海岸に集合(米騒動の始まり)」という小事件があったところ(近代日本総合年表234頁),問題の同年8月には,3日の富山県中新川郡西水橋町での騒動を皮切りに,10日には名古屋・京都両市に騒動が波及,13日及び14日の両日には全国の大・中都市において米騒動が絶頂に達しています(同236頁)。Social distancingもあらばこそ,当該大衆行動は当然人々の密集ないしは密接を伴い,スペイン風邪ウイルスの伝播を促して同月下旬からの流行開始を準備してしまったものではないでしょうか。

内務省衛生局によれば,スペイン風邪が「最モ早ク発生ヲ見タルハ神奈川,静岡,福井,富山,茨城,福島ノ諸県」であって(池田ほか前掲),正に富山県がそこに含まれています。1918917日までに,37市・134町・139村で米騒動の大衆行動,検挙者数万,起訴7708人ということですが(近代日本総合年表236頁),混雑した留置所はもちろん密閉・密集・密接状態であって,三密理念型の絵にかいたような顕現です。

当該流行性感冒の伝播の状況については,最初の前記6県に続いて「之ト相前後シテ埼玉,山梨,奈良,島根,徳島,等ノ諸県ヲ襲ヒ,九州ニ於テハ9月下旬ヨリ10月上旬ニ渉リ熊本,大分,長崎,宮崎,福岡,佐賀ノ各地ヲ襲ヒ,10月中旬ニハ山口,広島,岡山,京都,和歌山,愛知ヲ侵シ,同時ニ東京,千葉,栃木,群馬等ノ関東方面ニ蔓延シ,爾余ノ諸県モ殆ント1旬ノ差ヲ見スシテ悉ク本病ノ侵襲ヲ蒙レリ,10月下旬北海道ニ入リ11月上旬ニハ遠ク沖縄地方ニ及ヒタリ」と内務省衛生局は記録しています(池田ほか前掲)。

 

5 寺内正毅「スペイン風邪対策本部長」による「スペイン風邪緊急事態宣言」及び臣民の「自粛」

軍隊を出動させたり,新聞記事を差し止めたりするばかりの当時の寺内正毅内閣の米騒動対応は,見当違いの大間違いでありました。それに対して,人智の進んだ2020年の第4次安倍晋三内閣時代における我々の目から見た正解はどのようなものであったかといえば,次のごとし。

衛生行政所管の水野錬太郎内務大臣がいち早くスペイン風邪の「まん延のおそれが高いと認め」た上で(新型インフルエンザ等対策特別措置法(平成24年法律第31号。以下「新型インフルエンザ法」といいます。)附則1条の22項参照),寺内内閣総理大臣にスペイン風邪の発生の状況,スペイン風邪にかかった場合の病状の程度その他の必要な情報の報告をします(新型インフルエンザ法14条参照)。

それを承けて寺内内閣は,後付け気味ながらも政府行動計画を閣議決定して(新型インフルエンザ法62項・4項参照),更に――スペイン風邪の病状は普通のインフルエンザ(感染症の予防及び感染症の患者に対する医療に関する法律(平成10年法律第114号)661号)のそれよりも重いわけですから(新型インフルエンザ法151項参照)――大正天皇の勅裁を得て(大日本帝国憲法10条の官制大権)臨時に内閣にスペイン風邪対策本部を設置し(新型インフルエンザ法151項参照),同対策本部(その長たるスペイン風邪対策本部長は,寺内内閣総理大臣(新型インフルエンザ法161項参照))は政府行動計画に基づいてスペイン風邪に係る基本的対処方針を定めます(新型インフルエンザ法181項・2項参照)。

寺内内閣総理大臣兼スペイン風邪対策本部長はスペイン風邪対策本部の設置及びスペイン風邪に係る基本的対処方針を公示し(新型インフルエンザ法152項,183項参照),スペイン風邪の脅威という命にかかわる大問題を前にして米の値段がちいと高いぞ云々とたかが経済の問題にすぎないつまらないことで暴れまわっているんじゃないよ,経済よりも人命だぞ,と人民に警告を発しおきます。

しかしてスペイン風邪が国内で発生したことが確認され次第直ちに――スペイン風邪には「国民の生命及び健康に著しく重大な被害を与えるおそれ」があり,かつ,「その全国的かつ急速なまん延により国民生活及び国民経済に甚大な影響」を及ぼすおそれがあることは自明ですから――寺内正毅スペイン風邪対策本部長はスペイン風邪緊急事態宣言をおごそかに発し(新型インフルエンザ法321項参照),かつ,直ちに北海道庁長官,府県知事及び警視総監をして,住民に対しては「生活の維持に必要な場合を除きみだりに当該者の居宅又はこれに相当する場所から外出しないことその他の」スペイン風邪の「感染の防止に必要な協力を要請」(新型インフルエンザ法451項参照)せしめ,多数の者が利用する施設を管理する者又は当該施設を利用して催物を開催する者に対しては「当該施設の使用の制限若しくは停止又は催物の開催の制限若しくは停止その他」を指示(新型インフルエンザ法452項・3項参照)せしめます(新型インフルエンザ法201項・331項参照)。

事業者及び臣民は政府のスペイン風邪対策に「協力するよう努めなければならない」責務を有するのですから(新型インフルエンザ法41項参照),非国民ならざる忠良な臣民は当然真摯に自粛してみだりに「居宅又はこれに相当する場所から外出」することはなくなって街頭の米騒動は直ちに終息,「即ち当時欧洲大戦の影響に因り,物価の昂騰著しきものあり,特に生活必需品の大宗たる米価は奔騰に奔騰を重ねて正に其の極を知らざる状態であつた。かくして国民の多数は,著しく生活の脅威に曝さるゝに至り,遂に所謂米騒動なるものが随所に勃発し,暴行掠奪の限りが尽さるゝに至つた。かくして寺内内閣は,これが責任を負ふて遂に退陣の止むなきに至つたのである。」(山崎丹照『内閣制度の研究』(高山書院・1942年)357頁)ということにはならなかったことでありましょう。(現実には1918921日に寺内内閣総理大臣は辞表を提出,西園寺公望の大命拝辞を経て同月29日に原敬内閣が成立しました(近代日本総合年表236頁)。)

 

6 原敬内閣の初期の取組

原内閣は初の本格的政党内閣といわれていますが,ウイルス様からしてみれば官僚と政党人との区別はつかないのでしょうから,スペイン風邪の前には,政党主導の政府も無力であったようです。事実,原敬自身慎重で,「原は新聞記者の前田まえだ蓮山れんざんに,「あまり吾輩に期待すると失望するぜ。年をとると,いろいろと周囲の事情が複雑になってね。なかなか身動きが自由にならん」と語っていた」そうです(今井清一『日本の歴史23大正デモクラシー』(中央公論社・1966年)186頁)。

所管の床次竹二郎内務大臣は,就任後半月を経た19181016日の段階における原内閣閣僚による皇太子裕仁親王拝謁の際独り「所労」のため拝謁をしていませんが(実録二412頁),果たして何をしていて疲労していたのでしょうか。同月10日には友愛会東京鉄工組合創立総会が開催されていますが(近代日本総合年表236頁),内務省は,そのような多人数の集まる危険な企てに対して,「いのちを守るStay Home/ウチで過ごそう」と要請して当該総会の開催を阻止することはできなかったようです。また,床次内務大臣が総裁を兼務していた鉄道院は,同年116日から2等寝台2人床の大人2人による使用を禁止することとしていますが,その理由は「風紀維持」という艶めかしいものであって(近代日本総合年表236頁),命にかかわるスペイン風邪に対する三密禁止を徹底せんとの真剣な危機感が感じられないところです。
 原内閣総理大臣自身,「大正7年(1918年)1011日,原首相は東京商業会議所主催の内閣成立祝賀午餐会にのぞんで,教育の改善・交通通信機関の整備・国防の充実・物価の自然調節という積極政策をとることを明らかにした。この最後の項目を産業の奨励とさしかえたものが,いわゆる政友会の四大政策である。」ということで(今井221頁),三密午餐会に得々として出席しているのですから,そもそも示しがつかない。更に「四大政策」についていえば,教育の改善は「この増設案では,高等学校10校,高等商業7校,高等工業6校,高等農林4校,外国語学校・薬学専門学校各1校,計29校と,ほぼこれまでの学校数を倍増することにしたのをはじめ,総合大学の学部増設,専門学校の単科大学への昇格などがふくまれていた。またあらたに大学令が公布され,帝国大学のほかに官立・公立・私立の大学を認め,これまで専門学校として扱ってきた私立大学にも,名実ともに大学となる道を開いた。」(今井222頁)という青年らが集まってクラスターとなりかねない施設の増設をもって「改善」と称するものであって遠隔教育という最重要課題に対する取組が欠落しており,交通機関を整備してしまうとかえって人的接触が増大してスペイン風邪の流行を助長するのでまずく,国防を充実して鎖国に戻って海外からのウイルス侵入を防ぐのはよいとしても,本来は自粛してあるべき産業の奨励なんぞより先に,命を守るためのマスク及び現金の支給を全臣民に対して直ちに行うべきでありました。

Abenomask

The Abenomask of 2020: a humanely-advanced brave countermeasure of the 21st century against the stale coronavirus-"pandemic" of lurid public hallucinations in Japan
 

ということで,「インフルエンザは各地の学校や軍隊を中心に1カ月ほどのうちに全国に広がりました。〔1918年〕10月末になると,郵便・電話局員,工場・炭鉱労働者,鉄道会社従業員,医療従事者なども巻き込み,経済活動や公共サービス,医療に支障が出ます。新聞紙面には「悪性感冒猖獗(しょうけつ)」,「罹患者の5%が死亡」,山間部では「感冒のため一村全滅」といった報道が見られるようになります。この頃,死者の増加に伴う火葬場の混雑も記録されています。」という状況になります(川名前掲)。

我が国におけるスペイン風邪の「第1回目の流行による死亡者数は,191810月より顕著に増加をはじめ,同年11月には男子21,830名,女子22,503名,合計44,333名のピークを示した後,同年12月,19191月と2か月続けて減少したが,2月には男子5,257名,女子5,146名,合計10,403名と一時増加し,その後順調に減少した。」ということで(池田ほか前掲),これだけの数の国民をみすみす死なせてしまった(11月の44333人は,死亡者数であって,単なる感染者数ではありません。)原内閣はなぜ早々に崩壊しなかったのかと,今からすると不思議に思われます。(19191月に内務省衛生局は「流行性(はやり)感冒(かぜ)予防心得」なるものを公開して現在いうところの「咳エチケット」的なことを唱道していますが(川名前掲)手ぬるかったようで,翌月には,上記のとおり,スペイン風邪の死者数が再び増加してしまっているところです。

しかも,流行ピークの191811月には,(かしこ)き辺りにおいても恐るべき事態となっていたのでした。

 

7 191811

 

(1)裕仁親王の流行性感冒感染

 

 〔191811月〕3 日曜日 午前10時御出門,新宿御苑に行啓され,〔皇太子は〕供奉員・出仕をお相手にゴルフをされる。御体調不良のため,予定を早め午後115分御出門にて御帰還になる。流行性感冒と診断され,直ちに御仮床にお就きになり,以後15日の御床払まで安静に過ごされる。御学問所へは18日より御登校になる。なお,この御病気のため,9日に予定されていた近衛師団機動演習御覧のための茨城県土浦付近への行啓はお取り止めとなる。(実録二416頁)

 

 結果としては回復せられたのですから結構なことです。しかし,皇太子裕仁親王殿下がスペイン風邪という命にかかわる恐ろしい病に冒されたというのに,原内閣総理大臣も,床次内務大臣も,波多野敬直宮内大臣も,東郷東宮御学問所総裁も,だれも恐懼して腹を切らなかったのですね。(さすがに,御親であらせられる大正天皇及び貞明皇后からは同月6日には御病気御尋があり,同月11日には貞明皇后から更に御尋がありました(実録二417頁)。なお,原内閣総理大臣は,同年1025日(金曜日)夜の北里研究所社団法人化祝宴において夫子自らスペイン風邪に罹患してしまって翌同月26日(土曜日)晩には腰越の別荘で38.5度の熱を発したものの,同月29日(火曜日)の日記の記述においては「風邪は近来各地に伝播せし流行感冒(俗に西班牙風といふ)なりしが,2日斗りに下熱し,昨夜は全く平熱となりたれば今朝帰京せしなり。」と豪語していますから(曽我豪「スペイン風邪に感染した平民宰相・原敬。米騒動から見えたコロナ禍に通じる教訓」朝日新聞・論座ウェブサイト(2020411日)における引用による),みんな騒いでいるようだがスペイン風邪など実は大したことなどなかったのだよと不謹慎に高を括っていたのかもしれません。事実,問題の1918113日には芝公園広場における政党内閣成立の祝賀会に出席し,密集した人々と密接しつつ,「平民宰相」は御満悦の笑顔を見せておりました(今井221頁の写真)。

「天壌無窮ノ宏謨ニ循ヒ惟神ノ宝祚ヲ承継シ」た(大日本帝国憲法告文)大正天皇の下のいわゆる大正デモクラシーの時代は,「57歳となられ,これまで国事行為の臨時代行等の御公務に長期にわたり精勤されておられる」こと等に鑑みてその即位が全国民を代表する議員で組織された国会の立法により実現せしめられた(天皇の退位等に関する皇室典範特例法(平成29年法律第63号)1条・2条,日本国憲法431項・591項)今上天皇を戴く我らが令和の聖代に比べて,尊皇心に欠けるけしからぬ時代であったものか。それとも単に,たとい皇太子であっても人命尊重には限界があり,かつ,「当時は抗菌薬や抗インフルエンザウイルス薬は無く,安静,輸液,解熱剤など対症療法が主」であったので(川名前掲。なお,現在においても新型ウイルス感染症などについては,せっかく高い期待をもって検査をしてもらっても肝腎の陽性の人のための抗ウイルス薬はなく,安静にして対症療法を受けるしかないという何だぁがっかりの状況もあるでしょう。),所詮医学は天命の前には無力であり,医師も当てにはならぬとの無学野蛮な諦念があったものか。

 

(2)医学及び医師に対する信頼の新規性(脱線)

医学及び医師の威信が甚だしく向上したのは,実は20世紀もしばらくたってからのことなのでしょう。例えば18世紀末には依然,医師など呼ぶとかえって碌なことにならなかったようです。17991214日,ただの風邪だと思っていた病気を悪化させ,喉に炎症を発し呼吸困難となっていた67歳のジョージ・ワシントン最期の日・・・

 

   彼らが〔アレクサンドリア在のスコットランド系の医師でフレンチ=インディアン戦争以来ワシントンに献身的に仕えてきた〕クレイク医師を待つ間,マーサ〔夫人〕はポート・タバコ在の有名なガステイヴァス・リチャード・ブラウン医師を呼んだ。クレイク医師は最初に到着し,更に瀉血を行い,かつ,炎症を表に出すために,干した甲虫〔Spanish fly〕から作られた薬であるキャンサラディーズを喉に施して,既に行われていた中世の療法を継続した。彼はまた,ワシントンに,酢と湯とで満たされたティーポットから蒸気を吸引させた。酢を混ぜたサルビアの葉の煎薬でうがいをしようと頭をのけぞらせたとき,ワシントンは窒息しそうになった。クレイク医師は驚駭し,第3の医師,すなわちベンジャミン・ラッシュ医師の下で学んだアレクサンドリア在の若いフリー・メイソン会員であるエリシャ・カレン・ディックを呼んだ。彼は到着すると,クレイクと一緒に更に多くの血液を抜き出すことに加わった。それは「ゆっくりと流れ出,濃く,何らかの気絶の症状をもたらす様子はなかった。」と〔秘書の〕リアは記録している。彼らはまた,浣腸剤を使ってワシントンの腸を空にした。とうとうブラウン医師も加わって,彼らは既に消耗しているワシントンの肉体から更に2パイント〔1パイントは約0.47リットル〕の血を抜いた。ワシントンは合計5パイント,あるいは彼の肉体中の全血液量の約半分を失うことになったと見積もられている。ディック医師は,なお一般的ではなく,かつ,高度に実験的であった治療法――呼吸を楽にするために,ワシントンの気管に穴を穿(うが)ち開ける気管切開術――を提案したが,これはクレイク及びブラウンによって却下された。「あの手術がされなかったことを,私はずっと後悔し続けるでしょう。」と,当該3医師を,溺れて藁をもつかもうとする者に例えつつ,後にディックは述べている。しかし,既に衰弱していた彼の状態を前提とすると,ワシントンがそのような施術を受けて生き延び得たということはとてもありそうにないことである。(Chernow, Ron, Washington: a Life. Penguin Press, 2010. p.807

 

溺れて藁をもつかもうとするというような殊勝な話ではなく,上記3医師が医療の名のもとにやらかした行為は,むしろ猟奇的血抜きの悪魔的狂乱のようでもあります(更に浣腸までしている。)。

 

  人体にはおよそ4ℓから5ℓの血液があり・・・

  君の体格なら・・・

  おそらく・・・4.5ℓといったところか

  君は・・・

  その血液を賭ける・・・!

  〔略〕

  通常「死」は総血液量の1/3程が

  失われる頃から

  そろりそろりと忍び寄り

  1/2を失うのを待たず・・・

  まず・・・絶命する・・・!

  〔略〕

  もっともそれより早く死ぬこともあり得る

  急激に抜けば

  1/3・・・

  つまり1500ccでも充分死に至る

  仮に死なないとしても意識混濁は激しく・・・

  まず・・・麻雀など興じている状態ではあるまい(福本伸行『アカギ――闇に降り立った天才』第67話)

 

(3)少年の生と老人の死と

 17歳の裕仁親王は1918113日の流行性感冒の診断から十余日で回復し,免疫を獲得してしまいましたが,『昭和天皇実録』の1918113日条は,若き裕仁親王の流行性感冒感染経験の記述に続いて,84歳の老人の死を伝えます。

 

  臨時帝室編修局総裁伯爵土方久元大患につき,御尋として鶏卵を下賜される。土方は4日死去する。〔略〕土方は旧土佐藩出身にて武市半平太の土佐勤王党に参加し討幕運動にも加わる。維新後は,元老院議官,宮中顧問官,農商務大臣などを経て,明治20年より31年まで宮内大臣を務めた。その後は帝室制度取調局総裁心得などを経て,臨時帝室編修局総裁として明治天皇の御紀編修に尽力した。一方で,明宮御用係,明宮御教養主任,東宮輔導顧問なども務め,〔大正〕天皇の御教育・御輔導にも深く関わり,皇太子に対しても,皇孫・皇太子時代を通じ,しばしば御殿・御用邸に参殿・参邸し,御機嫌を奉伺するところがあった。(実録二416-417頁)

 

 武市半平太も同じ土佐の坂本龍馬も三十代で非命に斃れたことを思えば,土方は大臣にもなって八十代半ばまで生きたのですから,とても悔しいです土方伯爵のかけがえのない尊い命が迅速にロックダウンをしなかった床次内務大臣・原内閣総理大臣の無策のために84歳の若さで奪われたことは到底許せません,などと言い募るべきものかどうかは考えさせられるところがあります。なお,土方は死の8日前の19181027日には日本美術協会において同協会の会頭として裕仁親王に拝謁していますから(実録二414頁),確かに突然の死ではありました。(ちなみに,19181027日の鷗外森林太郎の日記『委蛇録』には,「27日。日。雨。皇儲駕至文部省展覧会,日本美術協会。予往陪観。」とあります(『鷗外選集第21巻 日記』(岩波書店・1980年)278頁)。また,1918113日には,森帝室博物館総長兼図書頭は正倉院曝涼監督のために東京から奈良に移動しています。同日は好天で,富士山が美しかったようです。いわく,「是日天新霽。自車中東望。不二山巓被雪。皓潔射目。雪之下界。作長短縷之状。如乱流蘇。」(鷗外279頁)。不要不急の出張ではなかったものでしょう。)

 

(4)第一次世界大戦の戦いの終了

 欧州では,裕仁親王が流行性感冒と診断された113日にはオーストリア=ハンガリー帝国が連合国と休戦協定を調印し,ドイツのキール軍港では水兵が叛乱を起していました。119日にはベルリンで宰相マックス公が社会民主党のエーベルトに政権を移譲し,ドイツ共和国の成立が宣言されます。同月10日,ドイツのヴィルヘルム2世はオランダへと蒙塵。同月11日午前5時にはドイツと連合国との間に休戦協定が調印され,当該協定は同日午前11時に発効しています。第一次世界大戦の戦いは終わりました。

 昭和天皇統治下の大日本帝国敗北の27年前のことでした。


8 3回のスペイン風邪流行

 我が国のスペイン風邪流行は,前記『近代日本総合年表 第四版』によれば1918年春から1919年にかけての1回限りであったように思われるところですが,実は3にわたったようです。第1回の流行は19188月から19197月まで(小池年表,川名前掲,池田ほか前掲),第2回の流行は19198月(池田ほか前掲),9月(川名前掲)又は10月下旬(小池年表)から19207月まで(小池年表,川名前掲,池田ほか前掲),第3回の流行は19208月から(小池年表,川名前掲,池田ほか前掲)19215月(小池年表)又は7月(川名前掲,池田ほか前掲)までと分類されています。

 

(1)第1回流行(1918-1919年):竹田宮恒久王の薨去

 第1回流行時の患者数は,21168398人(池田ほか前掲,川名前掲)又は21618388人(小池年表)とされ(こうしてみると,小池年表は数字を書き写し間違えたものかもしれません。),19181231日現在の日本の総人口56667328人に対する罹患率は37.3パーセントとなりました(池田ほか前掲。川名前掲は「日本国内の総人口5,719万人に対し」罹患率「約37」としています。)。第1回流行時の総死亡者数は257363人(小池年表,池田ほか前掲(内務省衛生局『流行性感冒』(1922年)に基づくもの)。川名前掲は「257千人」)又は103288人(池田ほか前掲(人口動態統計を用いて集計したもの))であって,前者の死亡者数に基づく患者の死亡率は1.22パーセントでした(小池年表,池田ほか前掲。川名前掲は「1.2」)。

 第1回流行時には,皇族に犠牲者が出ています。

 

  〔1919423日〕午後735分,〔竹田宮〕恒久王が薨去する。恒久王は本月12日より感冒に罹り,17日より肺炎を併発,20日には重態の報が伝えられる。よって皇太子よりは,その病気に際して御尋として鶏卵を贈られ,重態に際しては東宮侍従牧野貞亮を遣わし葡萄酒を御贈進になる。また,この日危篤との報に対し,急遽牧野侍従を竹田宮邸へ遣わされる。(実録二446頁)

 

 恒久王の父は,原敬内閣総理大臣の出身藩である南部藩等によって戊辰戦争の際結成された奥羽越列藩同盟の盟主たりし輪王寺宮こと北白川宮能久親王でした。日清戦争の下関講和条約後の台湾接収の際征台の近衛師団長を務めて同地で病歿した「能久親王は幕末期には公現法親王と称し,日光東照宮を管理する輪王寺宮として関東に下向した。幕府崩壊時には江戸を脱出して宮城白石にあって奥羽越列藩同盟の精神的盟主となり,天皇に即位したとも言われている人物である。仙台藩降伏後は謹慎処分となったが,還俗してドイツに留学,北白川家を継いで陸軍軍人とな」った宮様であるとのことです(大谷正『日清戦争』(中公新書・2014年)223頁)。しかし,明治大帝に抗する対立天皇として立ったとは,北白川宮家及び竹田宮家は,御謀叛のお家柄歟。

 恒久王薨去のため,当初1919429日に予定されていた皇太子裕仁親王の成年式(明治皇室典範13条により皇太子は満18年をもって成年)は延期となり(同月25日発表),同年51日に至って同月7日に挙行の旨が告示され(実録二448),同日無事挙行され(実録二453-457。「7日。水。天候如昨〔暄晴〕。皇儲加冠。予参列賢所。詣宮拝賀。」(鷗外293頁)とあります。),また翌同月8日には宮中饗宴の儀が行われました(実録二457-458。「木。晴。赴宮中饗宴。」(鷗外293頁)。)。恒久王の薨去に係る服喪に伴う延期はあっても(同年4月「30日。水。陰雨。会恒久王葬乎豊島岡。」(鷗外293頁)とあります。),スペイン風邪の流行については,三密回避など全くどこ吹く風という扱いです。

 

(2)第2回流行(1919年‐1920年):雍仁親王の罹患

 第2回流行時においては,患者数が2412097人(池田ほか前掲,川名前掲),死亡者数は127666人(池田ほか前掲(内務省衛生局『流行性感冒』に基づくもの)。川名前掲は「128千人」)又は111423人(池田ほか前掲(人口動態統計を用いて集計したもの))であって,前者の死亡者数に基づく患者の死亡率は5.29パーセント(池田ほか前掲。川名前掲は「5.3」)でした。

2回流行時における患者死亡率については,内務省衛生局の『流行性感冒』は「患者数ハ前流行ニ比シ約其ノ10分ノ1ニ過キサルモ其病性ハ遥ニ猛烈ニシテ患者ニ対スル死亡率非常ニ高ク〔1920年〕34月ノ如キハ10%以上ニ上リ全流行ヲ通シテ平均5.29%ニシテ前回ノ約4倍半ニ当レリ」と述べています(池田ほか前掲の引用)。「流行時期によりウイルスが変異することが往々にして観察される」ところ,「スペインかぜ流行の際にも原因ウイルスが変異し,その結果として死亡率が大幅に増加したものと考えることができる。」とされています(池田ほか前掲)。

「大正78年〔19181919年〕ニ亘ル前回〔第1回〕ノ流行ハ〔略〕春夏ノ交ニ至リ全ク終熄ヲ告ケタレトモ再ヒ〔大正〕8年〔1919年〕10月下旬,向寒ノ候ニ及ヒテ神奈川,三重,岐阜,佐賀,熊本,愛媛等ニ流行再燃ノ報アリ,次テ11月ニ至リ東京,京都,大阪ヲ始メトシ茨城,福島,群馬,長野,新潟,富山,石川,鳥取,静岡,愛知,奈良,和歌山,広島,山口,香川,福岡,大分,鹿児島,青森,北海道等ニ相前後シテ散発性流行ヲ見,爾余ノ諸県モ漸次流行ヲ来スニ至」っていたところ(池田ほか引用の内務省衛生局『流行性感冒』),死亡者数は,「191912月より増加を開始し,19201月に〔略〕ピークを示した後順調に減少」しています(池田ほか前掲)。「斯クテ各地ニ散発セル病毒ハ再ヒ漸次四囲ニ伝播シ,遂ニ一二県ヲ除キテハ何レモ患者ノ発生ヲ見サル処ナキニ至リ,翌春〔1920年〕1月に及ヒ猖獗ヲ極メ多数ノ患死者ヲ出シタリ,3月ヨリ漸次衰退シテ67月ニ至リ全ク終熄シタリ」というわけです(池田ほか引用の内務省衛生局『流行性感冒』)。

 第2回流行時には,後に19261225日から19331223日まで皇嗣殿下(ただし,立皇嗣の礼は行われず。)となられる淳宮雍仁親王(裕仁親王の1歳違いの弟宮)が,第1回流行時よりも「遥ニ猛烈」な病性となったスペイン風邪に感染したようです。

 

  雍仁親王は去る〔19201月〕16日以来,流行性感冒のため病臥につき,〔同月20日〕皇太子〔裕仁親王〕より御尋として5種果物1籠を贈進される。〔同月〕22日,東宮侍従本多正復を御使として遣わされ,鶏卵・盆栽を御贈進になり,222日には同甘露寺受長を御使として差し遣わされる。雍仁親王の違例は34日に至る。(実録第二543頁)

 

正に19201月は,スペイン風邪の第2回流行時の死亡者ピーク月です(男子19835人,女子19727人の合計39362人(池田ほか前掲))。やんごとなき皇族の方々にあらせられても,ロックダウンなどという大袈裟かつよそよそしいことはされておられなかったので(ただし,同月8日に予定されていた宮城前外苑における陸軍始観兵式は,「感冒流行の理由をもって〔大正〕天皇は臨御されざることとなり,観兵式は中止」ということになっています(実録二541頁)。その後,大正天皇は,同年49日以降「御座所における御政務以外は,一切の公式の御執務を止められ,専ら御摂養に努めらるること」となっています(実録二574頁)。),もったいなくも,我ら草莽の人民と休戚のリズムを共にせられていたということでしょうか。しかして,雍仁親王は1箇月半以上もダウンせざるを得なかったのですから,確かに重い流行性感冒です。

ところで,皇太子殿下から御尋で5種果物や鶏卵などを贈られてしまうと,兄弟愛云々ということももちろんあるのでしょうが,191964日の徳大寺実則(同日「元侍従長大勲位公爵徳大寺実則病気危篤の報に接し,〔裕仁親王は〕御尋として葡萄酒を下賜される。また,去る〔同月〕2日には病気御尋として5種果物1籠を下賜される。実則はこの日午後7時死去する。」(実録二469-470頁)),191811月の前記土方久元(鶏卵)及び19194月の同じく前記竹田宮恒久王(鶏卵及び葡萄酒)の各例などからすると,5種果物の次はとうとう鶏卵を下されたのだね僕もいよいよ最期かな,しかし兄貴はうまい具合に先に軽く感染して免疫ができてずるいよなあ,これまで18年近く生きてきたけど兄貴を一生立てるべき次男坊に生まれてはさして面白いこともなかったよ,三好愛吉傅育官長も去年の紀元節の日にインフルエンツア肺炎で逝っちゃたけど確かにインフルエンツアがこう彼方にも此方にも流行しては居る処が無いような気がするなぁ,などと雍仁親王におかせられてはひそかに御覚悟せられるところがひよっとしたらあったかもしれません。(しかし,鶏卵の例についていえば,1919213日(この月は,前記のとおり,スペイン風邪第1回流行時において流行の再燃があった月です。)には小田原滞在中の山県有朋に対し,「感冒症より肺炎を発し重患の趣につき,病気御尋として鶏卵」が皇太子裕仁親王から下賜されているにもかかわらず(実録二435。確かに同日の山県の容態は重篤であったようで,森林太郎図書頭も図書寮から小田原に駆けつけています。いわく,「13日。木。朝晴暮陰。参寮。問椿山公病乎古稀庵。船越光之丞,安広伴一郎及河村金五郎接客。清浦奎吾,井上勝之助,中村雄次郎,穂積陳重等在座。出門邂逅古市公威。」(鷗外289頁)。),この80歳の奇兵隊おじいさんはしぶとく回復し,同年69日には裕仁親王の前に現れています(実録二470頁)。また,差遣先の山梨県下で罹病して1920119日から山梨県立病院に入院した東宮武官浜田豊城にも,裕仁親王から「病気御尋として鶏卵」が下賜されていますが,浜田東宮武官は1週間で退院しています(実録二542頁)。果物1籃だけならば,雍仁親王は1919420日に不例の際御尋として裕仁親王から贈進を受けたことがあり,その後同月29日に床払いに至っています(実録二446頁)。とはいえ,192035日に死亡した内匠頭馬場三郎(元東宮主事)の病気に際しては裕仁親王から「御尋として果物を下賜」されていたところではあります(実録二549頁)。なお,医者も不養生で病気に罹っており,陸軍省医務局長軍医総監たりし森林太郎も1918124日には「水。晴。参館。還家病臥。」と寝込んでしまい,同月7日には「土。晴。在蓐。従4日至是日絶粒。是日飲氵重〔さんずいに重で一字〕。」,同月9日になって粥が食べられるようになり(「夕食粥」),「10日。火。晴。在蓐。食粥如前日。起坐。」,同月14日にようやく普通の食事ができるようになって(「土。陰。園猶有雪。食家常飯。」),同月16日にやっと「月。晴。病寖退。而未出門。」,職務復帰は同月20日のこととなりました(鷗外284-285頁)。時期からいって,これはスペイン風邪でしょう。長期病欠の帝室博物館総長兼図書頭には,皇室から鹿肉や見舞金が下賜されています。すなわち,「〔191812月〕18日。水。晴。在家。上賜鹿肉。所獲於天城山云。東宮賜金。/19日。木。陰。猶在家。両陛下賜金。」(鷗外285頁)。さすがにもうそろそろ出勤しないとまずい頃合いとはなったようです。

スペイン風邪の第2回流行時においては「感染者ノ多数ハ前流行ニ罹患ヲ免レタルモノニシテ病性比較的重症ナリキ,前回ニ罹患シ尚ホ今回再感シタル者ナキニアラサルモ此等ハ大体ニ軽症ナリシカ如シ」ということだったそうですから(池田ほか引用の内務省衛生局『流行性感冒』),接触8割削減を目指して第1回流行時に真面目に自粛して引きこもった真摯な人々よりも,ままよと己が免疫力及び自然治癒力の強さを信じて第1回流行時に早々に感染して免疫をつけてしまった横着な人々の方がいい思いをしたということでしょうか。ただし,スペイン風邪に係る感染遷延策が常に裏目に出たわけではないようで,「このなかでオーストラリアは特筆すべき例外事例でした。厳密な海港における検疫,すなわち国境を事実上閉鎖することによりスペインフルの国内侵入を約6ヶ月遅らせることに成功し,そしてこのころには,ウイルスはその病原性をいくらかでも失っており,そのおかげで,オーストラリアでは,期間は長かったものの,より軽度の流行ですんだとされています。」ともいわれています(感染症情報センター前掲)。

いずれにせよ「感染伝播をある程度遅らせることはできましたが,患者数を減らすことはできませんでした。」(感染症情報センター前掲)ということになるのでしょうか。「西太平洋の小さな島では〔オーストラリア〕同様の国境閉鎖を行って侵入を食い止めたところがありましたが,これらのほんの一握りの例外を除けば,世界中でこのスペインフルから逃れられた場所はなかったのです。」とされています(感染症情報センター前掲)。 

 

  Etiam si quis timiditate est et servitute naturae, coronas congressusque ut hominum fugiat atque oderit, tamen is pati non possit, ut non anquirat aliquem, apud quem evomat virus aegritudinis suae. (cf. Cicero, De Amicitia 87)

 

(3)第3回流行(1920年‐1921年):杉浦重剛の仮病

3回流行時においては,患者数が224178人(小池年表,池田ほか前掲,川名前掲),死亡者数は3698人(小池年表,池田ほか前掲(内務省衛生局『流行性感冒』に基づくもの),川名前掲)又は11003人(池田ほか前掲(人口動態統計を用いて集計したもの))であって,前者の死亡者数に基づく患者の死亡率は1.65パーセント(小池年表,池田ほか前掲。川名前掲は「1.6%」)でした。

「わが国のスペインインフルエンザもその後国民の大部分が免疫を獲得するにつれて死亡率も低下し」,第3回の流行時には「総患者数からみてもすでに季節性インフルエンザに移行していると見たほうが良いかもしれません。」ということになったようです(川名前掲)。

ところで,スペイン風邪の第3回流行時である1920124日,東宮御学問所御用掛杉浦重剛は病気を理由に辞表を提出し,同月6日から翌年の東宮御学問所の終業まで,次代の天皇の君徳涵養にかかわる倫理の講義は行われないこととなってしまいました(実録二663664頁)。これについて,杉浦重剛もとうとうスペイン風邪に罹患してしまったが当時は遠隔授業を行い得る設備は東宮御学問所といえども存在せず嗚呼忠臣杉浦天台は涙を呑んで「いのちを守るStay Home」をしたのか健気なことである,と考えるのは早とちりであって,これは杉浦の仮病です。1921218日の東宮御学問所終業式に,辞めたはずの杉浦は出席整列しています(宮内庁『昭和天皇実録 第三』(東京書籍・2015年)1819頁)。

この間の事情について,『昭和天皇実録』の1921210日条はいわく。

 

 10日 木曜日 この日夕方,皇太子と良子(ながこ)女王との御婚約内定に変更なきことにつき,内務省,ついで宮内省より発表される。宮内省発表は左の如し。

   良子女王東宮妃御内定の事に関し世上種々の噂あるやに聞くも右御決定は何等変更せず

これより先,元老山県有朋らが,良子女王の子孫に色盲が遺伝する可能性があることをもって,女王の父〔久邇宮〕邦彦王に対し婚約辞退を求めた問題につき,当局は一切の新聞報道を禁止していた。しかし,昨年124日に辞表を提出した東宮御学問所御用掛杉浦重剛が,一部関係者に顛末を語って御婚約決行を求める運動を行ったことなどにより,この問題の存在が徐々に知られ,政界の一部,とりわけ右翼方面において,御婚約の取り消しに反対するとともに,宮内省や山県有朋を攻撃する運動が広まっていた。昨月下旬には久邇宮を情報源とし内情を暴露する「宮内省ノ横暴不逞」なる小冊子が各方面に配布されるなど各種怪文書が横行し,問題は議会においても取り上げられ,本月11日の紀元節には明治神宮において御婚約決行を祈願するという,右翼諸団体による大決起大会が計画された。こうした事態の中,山県ら元老は御婚約を辞退すべきとして譲らず,一方で具体的報道は一切禁止されたものの,新聞の報道ぶりから一般国民にも宮中方面に重大問題が進行中であることは明らかであり,宮内大臣中村雄次郎は何らかの決着を早期に図ることを迫られた。その結果,中村宮内大臣は自身の責任において事態を早期収拾することを決意し,この日良子女王の御婚約内定に変更なきことを発表するとともに,自身の辞職も表明する。(実録三1213頁)

 

いわゆる宮中某重大事件です。右翼の諸君明治神宮での集会はやめろよ「いのちを守るStay Home」なんだから「ウチで過ごそう」よ,と原内閣総理大臣も床次内務大臣も中村宮内大臣も言うことができず,元老(山県,松方正義及び西園寺公望)及び宮内省に反対する勢力の側も自粛せず,結局すなわちスペイン風邪は既に賞味期限切れだったようです。

 

9 スペイン風邪によって奪われた命について

以上,我が国における1918年から1921年までの合計では,スペイン風邪の患者数は23804673人,死者数は388727人(内務省衛生局『流行性感冒』)又は225714人(人口動態統計)ということになるようです(池田ほか前掲)。「歴史人口学的手法を用いた死亡45万人(速水,2006)という推計」もあるそうです(感染症情報センター前掲)。

死亡者の中で大きな比率を占めたのは0-2歳の乳幼児であったとされます(池田ほか前掲)。東京日日新聞の報ずるところでは,1918年には「1歳未満乳児の死亡率増大18.9%(336910人)。最高は大阪府・富山県の25.2%。東京府は18.8%」であったそうです(近代日本総合年表236頁)。生まれた赤ん坊のうち大体5人に1人は死んでしまったという計算です。

乳幼児以外について死亡者数の数を世代別に見ると,「男子では191719年においては2123歳の年齢域で大きなピークを示したが,192022年には3335歳の年齢域でピークを示し」,「女子ではいずれの期間においても2426歳の年齢域でピークを示して」いたそうです(池田ほか前掲)。海外では1918年の「(北半球の)晩秋からフランス,シエラレオネ,米国で同時に始まった〔スペイン風邪の〕第二波は〔同年春の第一波の〕10倍の致死率となり,しかも1535歳の健康な若年者層においてもっとも多くの死がみられ,死亡例の99%が65歳以下の若い年齢層に発生したという,過去にも,またそれ以降にも例のみられない現象が確認され」ていたところ(感染症情報センター前掲),我が国においても,「季節性インフルエンザでは,死亡例は65歳以上の高齢者が大部分で,あとは年少児に少し見られるのが一般的ですので,スペインインフルエンザでは青壮年層でも亡くなる人が多かったことは極めて特徴的です。」ということになっています(川名前掲)。この点については,National Geographicのウェブサイトの記事「スペインかぜ5000万人死亡の理由」(201452日)によれば,「答えは驚くほどシンプルだ。1889年以降に生まれた人々は,1918年に流行した種類のインフルエンザウイルスを子どもの頃に経験(曝露)していなかったため,免疫を獲得していなかったのだ。一方,それ以前に生まれた人々は,1918年に流行したインフルエンザと似た型のウイルスを経験しており,ある程度の免疫があった。」ということであったものとされています。(追記:これに関連して,The Economist2020425日号の記事(“A lesson from history”)は,1918年のスペイン風邪流行時においては28歳の年齢層の死亡率が特に高かったところ,これは,彼らが生まれた1890年に流行した別の種類のインフルエンザであるロシア風邪フルーの影響であるという説を紹介しています。すなわち,乳幼児期にあるウイルスにさらされると,後年別種のウイルスに感染したときに通常よりも重篤な症状を示す可能性があるというのです。乳児期にロシア風邪ウイルスに曝されて形成された免疫機構は,スペイン風邪ウイルスに対して,本来はロシア風邪ウイルスに対すべきものである誤った反応をしてしまったのだというわけです。)

 ところで,我が国においてはスペイン風邪流行期に「いのちを守るStay Home」が真摯に実行されていなかったように思われるのは,青壮年の命はくたびれて脆弱となった高齢者のそれとは違って対人接触の絶滅に向けた自粛までをもわざわざして守るべき命ではない,という認識が存在していたということででもあったものでしょうか。あるいは当時の青壮年は,死すべき存在たる人間として避けることのできない死の存在を知りつつも淡然ないしは毅然とそれを無視し得るほどの覇気と希望とデモクラティックな情熱とに満ちた人間好きな人々だったのでしょうか。考えさせられるところです。  



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1 暴対法第5章

 平成20年法律第28号によって同法の公布の日である200852日から,3条からなる次の章が,暴力団員による不当な行為の防止等に関する法律(平成3年法律第77号。以下「暴対法」といいます。)に加えられています(平成20年法律第28号附則1条)。ただし,第31条及び第31条の3の規定は,既に平成16年法律第38号によって暴対法旧15条の2及び旧15条の3として存在していたところ(平成16年法律第38号の附則1条によって同法が公布・施行された2004428日から暴対法に追加),改めて当該新章に移されたものです。

 

    第5章 指定暴力団の代表者等の損害賠償責任

   (対立抗争等に係る損害賠償責任)

  第31条 指定暴力団の代表者等は,当該指定暴力団と他の指定暴力団との間に対立が生じ,これにより当該指定暴力団の指定暴力団員による暴力行為(凶器を使用するものに限る。以下この条において同じ。)が発生した場合において,当該暴力行為により他人の生命,身体又は財産を侵害したときは,これによって生じた損害を賠償する責任を負う。

  2 一の指定暴力団に所属する指定暴力団員の集団の相互間に対立が生じ,これにより当該対立に係る集団に所属する指定暴力団員による暴力行為が発生した場合において,当該暴力行為により他人の生命,身体又は財産を侵害したときも,前項と同様とする。

   (威力利用資金獲得行為に係る損害賠償責任)

  第31条の2 指定暴力団の代表者等は,当該指定暴力団の指定暴力団員が威力利用資金獲得行為(当該指定暴力団の威力を利用して生計の維持,財産の形成若しくは事業の遂行のための資金を得,又は当該資金を得るために必要な地位を得る行為をいう。以下この条において同じ。)を行うについて他人の生命,身体又は財産を侵害したときは,これによって生じた損害を賠償する責任を負う。ただし,次に掲げる場合は,この限りでない。

   一 当該代表者等が当該代表者等以外の当該指定暴力団の指定暴力団員が行う威力利用資金獲得行為により直接又は間接にその生計の維持,財産の形成若しくは事業の遂行のための資金を得,又は当該資金を得るために必要な地位を得ることがないとき。

   二 当該威力利用資金獲得行為が,当該指定暴力団の指定暴力団員以外の者が専ら自己の利益を図る目的で当該指定暴力団員に対し強要したことによって行われたものであり,かつ,当該威力利用資金獲得行為が行われたことにつき当該代表者等に過失がないとき。

   (民法の適用)

31条の3 指定暴力団の代表者等の損害賠償の責任については,前2条の規定によるほか,民法(明治29年法律第89号)の規定による。

 

「指定暴力団」とは暴対法3条の規定により都道府県公安委員会の指定した暴力団をいい(同法23号),「暴力団」とは「その団体の構成員(その団体の構成団体の構成員を含む。)が集団的に又は常習的に暴力的不法行為等を行うことを助長するおそれがある団体」をいい(同条2号),「暴力的不法行為等」とは暴対法「別表に掲げる罪のうち国家公安委員会規則で定めるものに当たる違法な行為」をいい(同条1号),「代表者等」とは,「当該暴力団を代表する者又はその運営を支配する地位にある者」をいい(同法33号),「指定暴力団員」とは「指定暴力団等の暴力団員」をいい(同法9条柱書き),「指定暴力団等」とは「指定暴力団又は指定暴力団連合」をいい(同法25号),「指定暴力団連合」とは同法4条の規定により都道府県公安委員会が指定暴力団の連合体として指定した暴力団をいい(同法24号),「暴力団員」とは「暴力団の構成員」をいいます(同条6号)。このうち「代表者等」については,「指定暴力団の代表者等は,組長,総裁,会長,総長等と称する当該指定暴力団の首領,あるいは若頭,若頭補佐,会長補佐,理事長補佐等と称するいわゆる最高幹部会議のメンバーが該当する。」とされています(堀誠司(警察庁刑事局組織対策部企画分析課課長補佐)「指定暴力団の代表者等に係る無過失損害賠償責任制度について」法律のひろば575号(20045月号)14頁)。

 

2 暴対法31条の2の解釈論の例

ところで,最近筆者の興味を惹いた暴対法31条の2の解釈論があります。次のような事案においては,指定暴力団員のした身体に対する侵害に係る損害賠償を,同条の規定を適用して当該指定暴力団の代表者等に対して請求し得るのだ,という原告訴訟代理人弁護士たちによる主張がそれです。

 

 事案1

  Aの幹部の子息である原告が指定暴力団U(以下「U」といいます。)の構成員であったaにより刃物で複数刺突されるという襲撃行為(以下「本件刺突」といいます。)を受けて負傷したところ,これはaが威力利用資金獲得行為を行うについて他人である原告の生命及び身体を侵害したものであるから,Uの代表者等である被告ら(総裁(Y₁)及び会長(Y₂))は損害賠償の責任を負う。Uは,Aのかかわる工事の利権獲得を目指していた(原告自身はAと全く関係のない,異分野の専門職として働いていました。)。U傘下の暴力団であるVの本部長であったbが,本件刺突の前,V構成員であったaに対し,原告を刃物で襲撃するよう指示していた。本件刺突「はUの威力を維持し資金獲得を容易ならしめるために行われたものであるから,暴対法31条の2に基づき,原告の生命及び身体の侵害による損害を賠償すべき責任を負う。」(判時242759-60頁)

 

 事案2

  Uの捜査・取締りを指揮していた元警察官であった原告が,退職から1年余り経過した後の2012年某月某日,aから拳銃で銃撃されるという襲撃行為(以下「本件銃撃」といいます。)を受けて負傷したところ,本件銃撃はY₁及びY₂が共謀し,aに指示して行わせたものであって,構成員であるaが資金獲得活動に向けたUの威力を維持するための行為を行うについて他人である原告の生命及び身体を侵害したものである。本件銃撃「はUの威力を維持し資金獲得を容易ならしめるために行われたものであるから,暴対法31条の2に基づき,原告の生命及び身体の侵害による損害を賠償すべき責任を負う。」(判時242765-66頁)

 

 上記主張によれば,暴対法31条の2の威力利用資金獲得行為は,指定暴力団員のする,「当該指定暴力団の威力を利用して生計の維持,財産の形成若しくは事業の遂行のための資金を〔同人が〕得,又は当該資金を得るために必要な地位を〔同人が〕得る行為」ではなくて,「当該指定暴力団の威力を利用して生計の維持,財産の形成若しくは事業の遂行のための資金を〔同指定暴力団が〕得,又は当該資金を得るために必要な地位を〔同指定暴力団が〕得る行為」(当該行為に密接に関連する行為も含まれる。)ということになるようです。はて,このように読み得るものなのか。

 

3 威力利用資金獲得行為とは何か


(1)第169回国会
  

   威力利用資金獲得行為でございますが,指定暴力団員がその所属する指定暴力団の威力を利用して資金を得,又は資金を得るために必要な地位を得ると,こういった行為を考えておりまして,典型的に申しますと,その相手方に指定暴力団の威力を示して行う恐喝行為でありますとか,〔略〕みかじめ料の要求でありますとか,用心棒代の要求といった暴力的要求行為,こういったものが該当するというふうに考えております。(宮本和夫政府参考人(警察庁刑事局組織犯罪対策部長)・第169回国会参議院内閣委員会会議録第88頁)

 

やはり,資金を得,又は資金を得るために必要な地位を得る主体は,指定暴力団ではなく,指定暴力団員であるように思われるところです。

 

   威力利用資金獲得行為でございますけれども,指定暴力団員がその所属する指定暴力団(ママ)の威力を利用して資金を得,又は資金を得るために必要な地位を得る行為ということをいっております。

   具体的には,典型的な例といたしましては,相手方に暴力団の威力を示して行う恐喝行為というものが考えられます。また,彼らの有力な資金源となっておりますみかじめ料要求とか用心棒代要求とか,暴対法で規制の対象としております暴力的要求行為〔同法27号及び9条〕,こういったものが典型的な事例として該当するものでございます。(宮本政府参考人・第169回国会参議院内閣委員会会議録第811頁)

 

暴対法9条には,27種類の行為が,それに違反する行為が暴力的要求行為となるもの(同法27号)として掲げられていますが,全て「要求すること」です。すなわち,次のごとし。

「・・・金品その他の財産上の利益(以下「金品等」という。)の供与を要求すること」(同条1号),「・・・みだりに金品等の贈与を要求すること」(同条2号),「・・・当該業務の全部若しくは一部の受注又は当該業務に関連する資材その他の物品の納入若しくは役務の提供の受入れを要求すること」(同条3号),「・・・その営業を営むことを容認する対償として金品等の供与を要求すること」(同条4号),「・・・物品を購入すること,・・・興行の入場券,パーティー券その他の証券若しくは証書を購入すること又は・・・用心棒の役務・・・その他の日常業務に関する役務の有償の提供を受けることを要求すること」(同条5号),「・・・債務者に対し,その履行を要求すること」(同条6号),「・・・報酬を得て又は報酬を得る約束をして・・・債務者に対し・・・その履行を要求すること」(同条7号),「・・・債務の全部又は一部の免除又は履行の猶予をみだりに要求すること」(同条8号),「・・・金銭の貸付けを要求すること」(同条9号),「・・・金融商品取引行為を行うことを要求し,又は・・・有価証券の信用取引を行うことを要求すること」(同条10号),「・・・当該株式会社の株式の買取り若しくはそのあっせん(以下この号において「買取り等」という。)を要求」すること(同条11号),「・・・預金又は貯金の受入れをすることを要求すること」(同条12号),「・・・明渡しを要求すること」(同条13号),「・・・明渡し料その他これに類する名目で金品等の供与を要求すること」(同条14号),「・・・宅地・・・若しくは建物(以下この号及び次号において「宅地等」という。)の売買若しくは交換をすること又は宅地等の売買,交換若しくは賃借の代理若しくは媒介をすることを要求すること」(同条15号),「・・・宅地等の売買若しくは交換をすることをみだりに要求し,又は・・・賃借をすることをみだりに要求すること」(同条16号),「・・・建設工事・・・を行うことを要求すること」(同条17号),「・・・施設を利用させることを要求すること」(同条18号),「・・・示談の交渉を行い,損害賠償として金品等の供与を要求すること」(同条19号),「・・・損害賠償その他これに類する名目で・・・金品等の供与を要求すること」(同条20号),「行政庁に対し・・・要求すること」(同条21号及び22号),「国,特殊法人等・・・又は地方公共団体(以下この条において「国等」という。)に対し・・・要求すること」(同条23号。また,同条24号,26号及び27号)及び「・・・入札に参加しないこと又は一定の価格その他の条件をもって当該入札に係る申込みをすることをみだりに要求すること」(同条25号)。

問答無用で刺突又は銃撃する行為自体は,暴対法の暴力的要求行為には該当しませんし,そもそも本件刺突及び本件銃撃の際には「資金を得,又は当該資金を得るために必要な地位を得る」ための要求が相手方(被害者)に対して表示されていません。

 

   また,今回の事案の対象になりますのは,そうした資金獲得活動を行うについて与えた損害ということでございます。そういった,例えばみかじめ料の支払要求などをする際にこれに応じない業者に傷害を与えたりとか,又はその店舗を破壊をしたりする,こういったような事案,こういった深刻な事態が生じております。(宮本政府参考人・第169回国会参議院内閣委員会会議録第811頁)

 

   対象となりますのが,いわゆる恐喝行為でありますとか一般のみかじめ要求行為でありますとか,一般の方々が被害を受ける,もちろん財産犯のみならず,それについて行われた殺傷行為なども含みますけれども,そういう非常に幅広い類型を対象にしておりますので,大変大きな効果があるものというふうに考えております。(宮本政府参考人・第169回国会衆議院内閣委員会議録第129頁)

 

殺傷行為は含まれるけれども,当該殺傷行為は「財産犯」に「ついて」されたものであることが想定されているようです。やはり,財産的要求を伴わない問答無用の刺突又は銃撃行為は,威力利用資金獲得行為には該当しないようです。「「威力利用資金獲得行為・・・を行うについて他人の生命,身体又は財産を侵害したとき」に該当する場合」としては,「相手方に指定暴力団の威力を示して恐喝し,金品の供与を受けるなど,威力利用資金獲得行為の一環として他人の生命,身体又は財産を侵害する場合のほか,例えば,指定暴力団の威力を示してのみかじめ料の要求に応じない者に対し報復目的で傷害を加えるなど,威力利用資金獲得行為を効果的に行うために他人の生命,身体又は財産を侵害する場合も含まれる。」とまとめられているところです(島村英(前警察庁暴力団対策課理事官)=工藤陽代(前警察庁企画分析課課長補佐)=松下和彦(警察庁暴力団対策課課長補佐)「「暴力団員による不当な行為の防止等に関する法律の一部を改正する法律」について」警察学論集619号(20089月号)59頁。下線は筆者によるもの)。用心深く「等」が付されていますが,天衣無縫に拡張解釈をするわけにはいかないでしょう。

なお,暴対法上の「威力」とは,「集団的又は常習的な暴力的不法行為等の被害を受けるおそれを抱かせることにより人の意思を制圧するに足りる勢力をいい,これは指定暴力団の名称やいわゆる代紋に表象されるものである。」とされています(堀・ひろば14頁)。威力利用資金獲得行為における「威力を利用して」とは,「当該指定暴力団に所属していることにより資金獲得行為を効果的に行うための影響力又は便益を利用することをいい,当該指定暴力団の指定暴力団員としての地位と資金獲得活動とが結び付いている一切の場合をいう。典型的には,暴力的不法行為等又はこれに準ずる不法な行為の手段として相手方に指定暴力団の威力を示すことが該当する。」と解説されていますが(島村=工藤=松下59頁),この解釈ですと,非典型的な場合には,「威力を示すこと」は「威力」利用資金獲得行為たるために必ずしも必要ではないと解する余地があることになります。

 「生計の維持,財産の形成若しくは事業の遂行のための資金」とは,「およそ何らかの使途のための資金を指すものであり,使途を限定する趣旨ではない。また,金銭以外の財産上の利益を得る行為も,最終的に資金を得ることにつながる行為であり,本条にいう「資金を得・・・る行為」に含まれる。」とされています(島村=工藤=松下59頁)。「資金を得るための地位を得る行為」には,「契約の一方当事者たる地位を得る行為や,行政庁から許認可等を受けて事業者たる地位を得る行為が該当」します(島村=工藤=松下59頁)。

 

(2)特殊詐欺事案における裁判例の展開
 ところで,水戸地判令和元年523日(裁判所ウェブ・サイト)は,威力利用資金獲得行為概念の範囲を拡張する注目すべき判断を示しています。すなわち,同判決においては,暴対法31条に2にいう「「威力を利用」するとは,「威力を示す」(同法9条参照)とは異なり,より幅の広い行為態様を意味するものと解」され,かつ,当該行為の「定義の文言からは,直ちに,威力利用資金獲得行為が,指定暴力団の威力を資金獲得行為それ自体に利用する場合に限定されると解することはできない」とした上で,「同条にいう「威力利用資金獲得行為」には,当該指定暴力団の指定暴力団員が,資金獲得行為それ自体に当該指定暴力団の威力を利用する場合のみならず,当該指定暴力団員が指定暴力団の威力を利用して共犯者を集める場合など,資金獲得行為の実行に至る過程において当該指定暴力団の威力を利用する場合も含まれる」ものと判示されています。また,威力利用資金獲得行為は暴力的不法行為等(暴対法21号)に限定されないとも判示しています(詐欺行為も含まれる。)。具体的には,指定暴力団員が,所属指定暴力団の威力を利用して,所属暴力団の使い走りをしていた知人(暴力団員ではない。)に詐欺の受け子を探し出させて詐欺グループを構成し(ただし,当該受け子については同人に対する当該威力の利用があったものとは認定されていません。),当該グループにおいて他人の親族になりすましてその親族が現金を至急必要としているかのように装って現金をだまし取った行為(当該受け子が現金を受領)は,暴対法31条の2の威力利用資金獲得行為であるものとされています。 

しかし,特殊詐欺事案における威力利用資金獲得行為概念の範囲拡大の動きは上記水戸地判令和元年523日のみでは止まらず,翌月の東京地判令和元年621日(裁判所ウェブ・サイト)は,2015年版警察白書「組織犯罪対策の歩みと展望」等を参照しつつ,いわゆる振り込め詐欺事案において威力利用資金獲得行為の範囲を更に大きく拡張しています。そこでは,「威力の利用」は,当該判決の判決文の文字どおり「背景」に退いてしまっています。詐欺行為については「それ自体が威力を必要とすることを必要とするものではない」とされるとともに,上記水戸地判令和元年523日とは異なり,詐欺グループ内における威力の具体的利用も認定されていません。いわく。

 

 〔略〕本件各詐欺〔いわゆる振り込め詐欺〕のような特殊詐欺は,それ自体が当然に暴力団としての威力を利用する犯罪類型であるとまではいえないものの,暴力団の構成員の多くが,典型的な威力利用資金獲得行為に対する種々の規制,取締りを回避して,新たな資金獲得源を確保すべく,暴力団の威力の利用を背景としてこれを実行しているという実態があり,本件当時において,このような実態が社会一般に認識されていたというべきであって,I会も,日本第3位の規模の指定暴力団であることから,その下部組織を含め,このような特殊詐欺に従事,加担する構成員が多数いたであろうことが社会一般に認識されていたといわなければならない。

  そして,前記〔略〕でみた本件各詐欺の具体的な態様は,いずれも,本件詐欺グループを構成した者らが役割を分担して本件詐欺グループが管理する預金口座に金員を振りこませるという組織的,計画的なものであって,上記でみた暴力団の構成員が従事,加担し,暴力団の威力の利用を背景として資金を獲得する活動に係るものに通有する類型であるということができる。

  そうすると,本件各詐欺は,いずれも,F組の構成員すなわちI会の指定暴力団員であったE〔本件詐欺グループに所属〕がこれを実行した以上,I会の構成員による威力利用資金獲得行為と関連する行為であるというほかないのであって,本件各詐欺は,I会の指定暴力団員であるEにおいて,威力利用資金獲得行為を行うについて他人の財産を侵害したものといわなければならない。
 

 これに対して,東京地判令和元年1111日(裁判所ウェブ・サイト)は揺り戻しを示します。指定暴力団I会所属の指定暴力団員がリーダーとなった詐欺グループによる特殊詐欺事件の被害者からのI会長への損害賠償請求に対して,当該詐欺グループの活動に係る当該指定暴力団員による準備に協力した組織がI会又は指定暴力団であったとは必ずしも認められないこと及び当該詐欺グループのメンバーについて当該リーダーが「指定暴力団の構成員であることを恐れて本件詐欺をしたと認められるものではない」ことを具体的に判示した上で「その他に,〔当該指定暴力団員〕が,犯行グループ内で指揮命令系統を維持確保し,規律の実効性を高めるためにI会又は指定暴力団の威力を利用して本件詐欺をしたと認めるに足りる証拠はない」と駄目を押して,「以上によれば,本件詐欺は,威力利用資金獲得行為であると認めることはできないから,被告〔指定暴力団I会会長〕に暴対法31条の2に基づく責任を認めることはできない。」と論結しています(民法715条に基づく使用者責任も,当該特殊詐欺活動がI会の事業として行われたものと認めることはできないとして否定。)。

 
4 暴対法5章と民法715条と

 

(1)国会における説明

ところで,暴対法第5章の指定暴力団の代表者等の損害賠償責任は,使用者の責任等に係る民法715条の特則であるものであると一応は考えられそうです。

まず,暴対法31条については,次のような国会答弁があります。

 

   暴力団の代表者,いわゆる首領,組長と言われる人間に責任を負わせるとなりますと,やはりこれは民法715条の使用者責任的な責任ということで,見も知らない末端の組員が北海道なり九州なりというところで不法行為を行う,そういう場合にトップの神戸なり東京に住んでおる組長が責任を取るというのは,やはり違法行為,不法行為自体が組織的な行為であるということ,また逆に,上から見ればそれが抽象的にでも組長の統制下にあるというふうな構成が抽象的に,観念的にでも取れなければ,なかなか幾ら民事訴訟,民事責任といっても責任を負わせるというのは非常に無理があるというようなことから,今回,条文としてくくる,類型としてくくるには対立抗争,内部抗争というのがこれは今言ったようなことに当てはまるだろう,あとのいろんな不法行為,犯罪行為,これはなかなかそこではくくる,条文としてくくるのは難しいんではないかということで,こういうふうな対立抗争,内部抗争ということに絞らせていただいたのであります。(近石康宏政府参考人(警察庁刑事局組織犯罪対策部長)・第159回国会参議院内閣委員会会議録第1119頁。下線は筆者によるもの)

 

ただし「使用者責任的な責任」であって,端的に「使用者責任」とはされていません。何やら含みのある表現です。

 暴対法31条の2については次のように説明されています。

 

   不法行為を行った暴力団の代表者あるいは傘下の組織の組長の損害賠償責任を追及するためには,現在では民法の使用者責任715条の規定によることとなるわけでありますが,この場合には,被害者側においていわゆる事業性,使用者性及び事業執行性,ちょっと難しいことでございますが,こうした事柄を主張,立証しなければならないわけであります。

   しかし,そのためには被害者側において,不法行為を行った暴力団員の所属する暴力団内部の組織形態,意思決定過程,代表者〔等〕や傘下組織の組長による内部統制の状況,上納金の徴収システム,こうした事柄を具体的に解明,立証しなければならないということになるわけであります〔下記藤武事件判決参照〕。こうしたことは一般の方々にとっては大変難しいことでございまして,例えば法人や法令に基づく許認可等を受けた事業を行うものとは暴力団は異なっておりまして,その事業の範囲(ママ)定款,法令において明確化されていないという状況でございます。

   また,暴力団は最近組織の内部を隠す,運営事項等を隠していくという方向に走っておりまして,これらの点を具体的に解明,立証するということは警察の支援が不可欠である,警察の現法体系の中ではなかなか難しい,警察自身もなかなか難しい点がある,こういうことでございまして,被害者の方に大きな負担をお掛けしておるというのが実態でございます。(泉信也国務大臣(国家公安委員会委員長)・第169回国会参議院内閣委員会会議録第811頁。また,宮本政府参考人・第169回国会衆議院内閣委員会議録第123頁。なお,下線は筆者によるもの)

 

   今回の改正案につきましては,民法の使用者責任の規定による場合と比べまして,〔略〕被害に遭われた方が,代表者等の損害賠償責任を追及するに当たりまして,訴訟上の負担が相当程度軽減され,被害の回復の促進が図られるものと考えております。(宮本政府参考人・第169回国会参議院内閣委員会会議録第811頁。下線は筆者によるもの)

 

暴対法31条の2は,「民法第715条の規定を適用して代表者等の損害賠償責任を追及する場合において生ずる被害者側の立証負担の軽減を図ることとした」ものとされています(工藤陽代(きよ)(警察庁刑事局)「対立抗争等における暴力行為の抑止,暴力団による被害の回復の促進及び暴力団の資金源の封圧を図る」時の法令1816号(2008830日号)13頁。下線は筆者によるもの)。民法715条を前提とするものでしょう。前記水戸地判令和元年523日も暴対「法31条の2は,指定暴力団の代表者等に配下の指定暴力団員の威力利用資金獲得行為に係る損害賠償責任を負わせるものとし,民法715条の規定を適用して代表者等の損害賠償責任を追及する場合において生ずる被害者側の立証の負担の軽減を図ることとしたものである。」と判示しています。暴対法31条の2の「「(威力利用資金獲得行為・・・を行う)について」とは,民法第715条第1項の「(事業の執行)について」と同義である。」とされています(島村=工藤=松下59頁)。

 

(2)民法715条と報償責任論等と(判例)

 民法715条の規定は,次のとおりです。

 

   (使用者等の責任)

  第715条 ある事業のために他人を使用する者は,被用者がその事業の執行について第三者に加えた損害を賠償する責任を負う。ただし,使用者が被用者の選任及びその事業の監督について相当の注意をしたとき,又は相当の注意をしても損害が生ずべきであったときは,この限りでない。

  2 使用者に代わって事業を監督する者も,前項の責任を負う。

  3 前2項の規定は,使用者又は監督者から被用者に対する求償権の行使を妨げない。

 

 民法715条の使用者責任の根拠は何かといえば,判例は,「使用者の損害賠償責任を定める民法7151項の規定は,主として,使用者が被用者の活動によつて利益をあげる関係にあることに着目し,利益の存するところに損失をも帰せしめるとの見地から,被用者が使用者の事業活動を行うにつき他人に損害を加えた場合には,使用者も被用者と同じ内容の責任を負うべきとしたもの」とのいわゆる報償責任の思想を挙げ(ただし,「主として」との限定はありますが。),更に「被用者が使用者の事業の執行につき第三者との共同の不法行為により他人に損害を加えた場合」に係る当該判決の事案に関して,「使用者と被用者とは一体をなすものとみて,右第三者との関係においても,使用者は被用者と同じ内容の責任を負うべきものと解すべき」だと述べています(最判昭和6371日(香川保一裁判長)民集426451頁(以下「昭和63年香川判決」といいます。「香川判決」の本家については,「新しい相続法の特定財産承継遺言等にちなむ香川判決その他に関するあれこれ」記事(http://donttreadonme.blog.jp/archives/1075445695.html)を御参照ください。)。

(遠藤浩等編『民法(7)事務管理・不当利得・不法行為(第4版)』(有斐閣双書・1997年)166頁(伊藤進)は,「危険責任をも根拠とする説が多くなりつつある」としつつ(下線は筆者によるもの),報償責任の原理に民法715条の根拠を求めるのが通説であるとしています。我妻榮『事務管理・不当利得・不法行為』(日本評論社・1937年)162頁が,使用者責任の民法715条による加重は「これを報償責任の一顕現となすを至当と考へる」と唱えていたところです。また,幾代通著=徳本伸一補訂『不法行為法』(有斐閣・1993年)196頁注(1)は,「判例〔昭和63年香川判決〕もまた,この考え方〔報償責任の思想〕に依拠する」とのみ述べていて,昭和63年香川判決における「主として」の語句において含意されているところのものであろう他の根拠思想(危険責任主義でしょうか。)を,補充的なものにすぎないと解してのことでしょうか,捨象しています。)

 「報償責任主義」は,「社会において大規模な事業を営む者は,それだけ大きな利益をあげているのが通例であるから,万が一にその事業活動が原因となって他人に損害を与えた場合には,当該事業者をして,つねづね彼が得ている利益のなかから当然にそれを賠償させるのが公平に適う,という考え方」であるとされています(幾代=徳本7頁註(5))。

 なお,報償責任主義の外に民法715条の根拠として挙げられることのある「危険責任主義」は,「危険物を支配し管理する者は,その物から生ずる損害については,一般の場合のような過失の有無を問題とすることなく絶対的な責任を負うべきである,という思想」であるとされています(幾代=徳本7頁註(4))。

 とはいえ,判例・通説においては,「「事業」について,一時的・継続的,営利・非営利を問わず,違法であっても構わないとされ」ていたところです(松並重雄・[32]事件解説『最高裁判所判例解説民事篇平成16年度(下)(7月~12月分)』(法曹会・2007年)661頁。下線は筆者によるもの)。制度の根拠思想に係るそもそも論を論ずる場面と違って,いったん作られた制度の運用に係る解釈は軽やかたるべきものなのでしょう。

 なお,「判例・通説によれば,「ある事業のために他人を使用する」とは,事実上の指揮監督の下に他人を仕事に従事させることを意味するものと解され」ており,「他人を使用する」については,「期間の長短,報酬の有無,選任の有無,契約の種類,有効無効を問わず,契約の存在すら必要ないと解されて」います(松並661頁)。また,ここでの指揮監督関係は,「現実に指揮監督が行われていたことを要するものではなく,客観的にみて指揮監督をすべき地位にあったことをもって足りると解されてい」るところです(松並662頁)。

 

(3)民法715条と自己責任論と(起草者)

ところで,我が民法の起草者においては,報償責任論はなお採られてはいませんでした。自己責任論です。

 

 例ヘハ車夫カ車ヲ曳クノ際其不注意ニ因リテ路人ニ損害ヲ加ヘタルトキハ其車夫カ被害者ニ対シテ賠償ノ責ヲ負フヘキハ固ヨリナリト雖モ主人モ亦此ノ如キ不注意ナル車夫ヲ選任シ且其車ヲ曳クニ際シ路人ニ損害ヲ加フルノ虞アルトキハ特ニ注意ヲ与フヘキニ〔人力車であれば主人がそこに乗っているのでしょう。〕之ヲ為サスシテ遂ニ第三者ニ損害ヲ加フルニ至リタルカ故ニ自己ノ不注意ニ付キ亦賠償ノ責ヲ負ハサルコトヲ得ス但是レ亦車夫ノ不法行為ニ付キ責任ヲ負フニ非スシテ自己カ其選任ヲ誤リ又ハ監督ヲ怠リタルニ付キ責任ヲ負フモノナルカ故ニ若シ其選任及ヒ監督ニ付キ相当ノ注意ヲ為シタルコト又ハ相当ノ注意ヲ為スモ損害ハ猶ホ生スヘカリシコトヲ証明シタルトキハ其責ヲ免ルヘキモノトス(梅謙次郎『訂正増補第三十版 民法要義巻之三 債権編』(法政大学=中外出版社=有斐閣書房・1910年)894-895頁)

 

 なお、そもそも梅謙次郎は,「不法(〇〇)行為(〇〇)unerlaubte Handlung)ハ一ニ犯罪(〇〇)準犯罪(〇〇〇)Délit ou quasi-délit)ト謂フ債権発生ノ原因トシテ羅馬法以来(つと)ニ認メラルル所ナリ」(梅882-883頁),「犯罪ハ故意ヲ以テ他人ニ損害ヲ加フルヲ謂ヒ準犯罪ハ過失,怠慢ニ因リ他人ニ損害ヲ加フルヲ謂フ」(梅883頁)という認識でした(旧民法財産編(明治23年法律第28号)第2部第1章第3節の節名及び3702項参照)。犯罪又は準犯罪と言われると,確かに自己責任でなければいけないのでしょう。不法行為制度に関して,「ローマに於ては復讐なり懲罰は,早くから加害者個人に加えらるべきものとの考が確立し,家族親族の連帯責任制度は見えない。」とあります(原田慶吉『ローマ法(改訂)』(有斐閣・1955年)220頁)。

 旧民法財産編371条は「何人ヲ問ハス自己ノ所為又ハ懈怠ヨリ生スル損害ニ付キ其責ニ任スルノミナラス尚ホ自己ノ威権ノ下ニ在ル者ノ所為又ハ懈怠及ヒ自己ニ属スル物ヨリ生スル損害ニ付キ下ノ区別ニ従ヒテ其責ニ任ス」と規定していたところ,その原案(“Chacun est responsible non seulement de ses propres faits ou négligences, mais encore des faits et négligences des personnes sur lesquelles il a autorité et des dommages causés par les choses qui lui appartiennet, sous les distinctions ci-après.”)に関して,ボワソナアドは次のように説明しています。

 

  274. 法案は,ここで,重要なものとされる区分に従うことになる。人は常に自らの行為に,及び特定の場合であれば「他人の行為」についても責任を負う,と述べられるのが仕来りである。しかし,物事の根底を探ってみれば容易に分かることであるが,既に指摘されたように,全ての場合において人は,彼自らの行為又は彼自らの懈怠についてのみ責任を負うものである。彼の行為又は彼の意思に基づくことなしに義務付けられてしまうということであれば,実際,それは全ての正義に反することになるであろう。人が彼の個人的行為なしに義務付けられることがあるのは,法律によって課せられた義務の場合(しかして,その数は,次節〔旧民法財産編380条参照〕において見るように,極めて少数である〔旧民法財産編380条に掲げられているものは,①親族・姻族間の養料の義務,②後見の義務,③共有者間の義務及び④相隣者間の義務で地役をなさないもののみでした。〕。)においてのみである。本条が掲げ,及び次条以下によって規定される各場合においては,法律が責任ありとする者の側に懈怠〔又は〕注意若しくは監督の欠如が常にあるのであって,これこそが彼の責任の原因(cause)及び根拠となる原理(principe)なのである。動物又は更には無生物によって惹起された被害又は損害に対しても責任が拡張されることについての説明も,同様である。このような場合においては「他人の行為」を云々できないことはそのとおりである。しかし,所有者の側に懈怠が常にあるのである。なお,懈怠が意識的かつ他人に害を与える意図をもって生ぜしめられることはまれであるので,ここにおいては准犯罪(quasi-délits)があるのみである。(Boissonade, Projet de Code Civil pour l’Empire du Japon, accompagné d’un commentaire, tome deuxième (Droits Personnels et Obligations), nouvelle édition, Tokio, 1891, pp.318-319

 

 ただし,自己責任論であっても,選任及び監督についての相当の注意による使用者免責に係る民法7151項ただし書のような規定が,必ずなければならないというものではありません。旧民法財産編373条は「主人,親方又ハ工事,運送等ノ営業人若クハ総テノ委託者ハ其雇人,使用人,職工又ハ受任者カ受任ノ職務ヲ行フ為メ又ハ之ヲ行フニ際シテ加ヘタル損害ニ付キ其責ニ任ス」とのみ規定して,その前条,すなわち,①父権を行う尊属親,②後見人,③「瘋癲白痴者」を看守する者並びに④教師,師匠及び工場長の責任(それぞれ,①同居する未成年の卑属親,②同居する被後見人,③「瘋癲白痴者」並びに④未成年の生徒,習業者及び職工(教師等の監督の下にある間に限る。)の行為に対するもの)について規定する同編372条のその第5項にある「本条ニ指定シタル責任者ハ損害ノ所為ヲ防止スル能ハサリシコトヲ証スルトキハ其責ニ任セス」のような免責規定がなかったところです。

これについて,ボワソナアドは,旧民法財産編373条の原案(“Les maîtres et patrons, les entrepreneurs de travaux, de transports ou d’autres services, les administrations publiques et privées, sont responsables des dommages causés par leurs serviteurs, ouvriers, employés ou préposés, dans l’exercice ou à l’occation des fonctions qui leur sont confiées.”)に関して次のように説明していました。(なお,ボワソナアドは,当該原案の参照条項として当時のフランス民法13843項(現在のフランス民法はその後の改正の結果条ずれを起こしてしまっています。)を挙げています。同項にも,防止不能による抗弁の規定(同条5項)は適用されていませんでした。)

 

  279.本条に掲げられた者らの責任は,前条の者らと同様,懈怠の推定(présomption de négligence)に基づいている。しかしながら,そこには,この特別規定を設けさせるに至った,前条のものとの注目すべき相違があるのである。

   第1。ここに掲げられた者らは,彼らが与えた職務(fonctions)の機会又はその過程においてなされた侵害行為についてのみ責任を負う。実際,不法行為者に対して彼らが指揮命令権(autorité)を有するのは,この範囲内のみにおいてである。また,無能な又はよろしからざる人間に信頼を与え又はそれを維持したことについて彼らが非難され得るのも,この範囲内においてである。

   第2。当該上記の者らは,侵害を防止することができなかったことを証明することを前条の者らのようには認められていない。その理由は,彼らの懈怠は,当該侵害行為の時点においてよりもむしろ彼らが選任をした時点及びそれ以後の期間において評価されるものだからである。すなわち,自由に,彼らは選任し,かつ,無能又は不誠実な被用者を罷免することができたのである。このことは,養子縁組の場合を除いては子供を選ぶものではなく,かつ,親子の縁を切ることのできない尊属についてはいえないところである。(Boissonade, p.323

 

ただし,「責任者ハ損害ノ所為ヲ防止スル能ハサリシコトヲ証スルトキハ其責ニ任セス」との免責規定はなくとも,意外の事実又は不可抗力によるもの(un cas fortui ou une force majeure)であったのだとの一般条項(“la resource équitable”)による抗弁は可能であるとされてはいました(Boissonade, p.325)。旧民法財産編374条は,動物についてですが,「動物ノ加ヘタル損害ノ責任ハ其所有者又ハ損害ノ当時之ヲ使用セル者ニ帰ス但其損害カ意外ノ事実又ハ不可抗力ニ出タルトキハ此限ニ在ラス」と規定していたところです。

 旧民法財産編373条については,「結果責任主義をとって,使用者の免責を認めない法制」と同じ立場に基づくものであると説かれていますが(幾代=徳本208頁),以上見たところからすると,「過失といった主観的事情の有無を問わずに,行為と損害との間に因果関係さえあれば賠償義務を負わせる,いわゆる原因主義ないしは結果責任主義」(幾代=徳本4頁)を同条は端的に採用したものとはいいにくいようです。


 
(4)藤武事件判決

最判平成161112日民集5882078頁(藤武事件判決)は,階層的に構成されている暴力団の最上位の組長と下部組織の構成員との間に民法7151項所定の使用者と被用者との関係の成立を認め,更に当該構成員が暴力団間の対立抗争においてした殺傷行為を同項にいう「事業の執行について」した行為と認めて,同項に基づき,当該組長に対し,当該殺傷行為の被害者の遺族に損害賠償をすべき責任があるものと認めて,当該組長からの上告を棄却しています。

(なお,藤武事件判決に暴対法31条の規定の適用がなかったのは,藤武事件に係る殺人行為の発生時が1995年(平成7年)825日であって,平成16年法律第38号の施行前であったことから,当該殺人行為については同法附則2条によって当該規定の適用がないものとされていたからです。)

藤武事件判決においては,暴力団組長に係る民法715条の事業は,「組の威力を利用しての資金獲得活動に係る事業」であるものとされています。「組の威力を利用して」であるところ,最高裁判所は「違法・不法な活動であっても民法715条の「事業」に当たることを肯定したものと解される」,と説かれています(松並680頁)。

当該暴力団の最上位の組長(上告人)の事業が組の威力を利用しての資金獲得活動に係る事業であることを認定するに当たって,藤武事件判決では,「①〔略〕組は,その威力をその暴力団員に利用させ,又はその威力をその暴力団員が利用することを容認することを実質上の目的とし,下部組織の構成員に対しても,〔略〕組の名称,代紋を使用するなど,その威力を利用して資金獲得活動をすることを容認していたこと」(暴対法31号,同法31条の2括弧書き参照),「②上告人は,〔略〕組の1次組織の構成員から,また,〔略〕組の2次組織以下の組長は,それぞれその所属組員から,毎月上納金を受け取り,〔略〕資金獲得活動による収益が上告人に取り込まれる体制が採られていたこと」(なお,暴対法31条の21号参照)及び「③上告人は,ピラミッド型の階層的組織を形成する〔略〕組の頂点に立ち,構成員を擬制的血縁関係に基づく服従統制下に置き,上告人の意向が末端組織の構成員に至るまで伝達徹底される体制が採られていたこと」(暴対法33号参照)が,前提事実として認定されています。

また,「暴力団にとって,縄張や威力,威信の維持は,その資金獲得活動に不可欠のものであるから,他の暴力団との間に緊張対立が生じたときには,これに対する組織的対応として暴力行為を伴った対立抗争が生ずることが不可避であること」等を挙げた上で「組の下部組織における対立抗争においてその構成員がした殺傷行為は,〔略〕組の威力を利用しての資金獲得活動に係る事業の執行と密接に関連する行為」であるので事業の執行についてしたものである,と藤武事件判決は判示しています。これで,「事業の執行について」した行為であるものと認めるためには十分なのですが,暴力団組長の事業の執行行為それ自体とまでは認められていないところが気になるところです。しかしながら,これは,「対立抗争等というおよそ犯罪に当たる行為を行うことを内容とする事項が民法715条の事業に該当するか否かについては,これまでの下級審の裁判例では否定するものが多」かったところ(堀・ひろば13頁)当該事業性否定説を最高裁判所も採用したのだ,ということではありません(そうであれば,「違法・不法」な「組の威力を利用しての資金獲得活動」を,そうであっても民法715条の事業とした先行する判断と矛盾してしまいます。)。単に,「組の威力を利用しての資金獲得活動」を事業として据えた場合においては,当該事業との関係では,対立抗争における殺傷行為は,当該事業の執行行為それ自体ということにはならず,当該「事業の執行と密接に関連する行為」という位置付けになってしまう,というだけのことであると解されます。この辺の位置付けは相対的なものであって(当該事案において何を指定暴力団の事業とするかは,原告の主張次第ということになるところです。),藤武事件判決は「抗争を暴力団組長の事業とすることを否定するものでない」ので,「事案によっては抗争を事業と捉えて使用者責任を肯定する余地を残すもの」であると解されています(松並691-692頁(注38))。すなわち,藤武事件判決に付された北川弘治裁判長裁判官の補足意見はいわく。

 

   法廷意見の指摘するとおり,暴力団にとって,縄張や威力,威信の維持拡大がその資金獲得活動に不可欠のものであり,このため,同様の活動を行っている他の暴力団との対立抗争が必然的な現象とならざるを得ない。この対立抗争において,自己の組織の威力,威信を維持しなければ,組織の自壊を招きかねないことからすれば,対立抗争行為自体を暴力団組長の事業そのものとみることも可能である


 その後,東京地判平成19920日(裁判所ウェブ・サイト,判時200054頁)は暴力団の「威力・威信の維持拡大活動」としての事業を暴力団組長の事業として認め,横浜地中間判平成201216日(浦川道太郎「組長訴訟の生成と発展」Law & Practice No.04 (2010) 158頁に紹介。判時2016110頁)は更に「縄張の維持・防衛活動」も暴力団組長の事業として認めています。 

後編に続く
http://donttreadonme.blog.jp/archives/1076999730.html



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前編(http://donttreadonme.blog.jp/archives/1076999632.html)の続き


5 暴対法31条及び31条の2の要件事実等

暴対法31条又は31条の2の規定に基づき指定暴力団の代表者等に損害賠償請求をしようという原告が主張立証すべき事項は,次のように説明されています。

 

(1)暴対法31

まず,暴対法31条の場合。

 

ア 総論

 

   原告が,指定暴力団相互間または一つの指定暴力団内部の集団相互間に内部抗争の対立が生じたということ,また当該対立に伴いまして指定暴力団員による凶器を使用した暴力行為が行われたということ,当該暴力行為によりまして人の生命,身体または財産が侵害されたという,この大きく3点を立証すれば,指定暴力団の代表者等が対立抗争等に伴う不法行為につきまして損害賠償責任を負うということになるわけであります。(近石政府参考人・第159回国会衆議院内閣委員会議録第64-5頁))

 

 注目すべき点は,指定暴力団員の暴力行為の不法行為性はそれとして要件として挙げられていないことです(暴対法31条の2の要件に関する後記国会答弁((2)ア)と要対照)。民法715条の場合には,被用者自身について一般不法行為の要件が充足されることが必要とされているところです(松並661頁等)。

なお,「対立」には,暴力団員相互間に既に暴力行為が発生していた場合のみならず,指定暴力団相互間(それぞれの傘下組織相互間を含む。)又は指定暴力団の傘下組織間に緊張関係が生じていた場合も含まれます(堀誠司(警察庁組織犯罪対策部企画分析課課長補佐)「「暴力団員による不当な行為の防止等に関する法律の一部を改正する法律」について」警察学論集576号(20046月号)28頁・30頁)。
 また,次の国務大臣答弁にあるように,暴対法31条の代表者等の責任は無過失責任とされています。

 

   被害の回復の充実を図るためには,より高い資力を有すると見られる当該指定暴力団の代表者〔等〕のいわゆる損害賠償責任の追及を徹底する必要があることから,指定暴力団の代表者等が対立抗争等により伴う不法行為につき無過失損害賠償責任を負うこととするという規定を設けるものでございます。これによりまして対立抗争等による被害の回復の充実が図られますほかに,副次的には対立抗争の発生の抑止力にもつながるものと考えられます。(小野清子国務大臣(国家公安委員会委員長)・第159回国会参議院内閣委員会会議録第113-4頁。また,同国務大臣・同会議録23-24頁)

 

イ 凶器

ここでの「凶器」については,次のようにやや詳しい説明がされています。

 

  この凶器と申しますものは,けん銃とか日本刀とか典型的な暴力団が使う凶器のみではございませんで,バットとかそういうふうなのも用法上の凶器ということで,ほとんどの場合,素手で何か殴り合うというのを別にしまして,暴力団が不法行為を行う場合には何らかの物を持ってやるというのが大半でありましょうけれども,そういう面では素手を外したというだけの気持ちの条文というふうに理解していただいて結構だと思いますので,これであれば,これで一般の人が救えない状況が出るのかということになると,まず考えられないというところであります。(近石政府参考人・第159回国会参議院内閣委員会会議録第115頁)

 

   タオルとかその辺になるとどうなるか分かりませんけれども,いわゆる一般に考えられる人を傷付けるもの,物を壊すもの等は,大体用法上の凶器ないしは純粋の凶器ということで大丈夫かと存じます。(近石政府参考人・第159回国会参議院内閣委員会会議録第115頁)

 

ウ 「ヒットマン」が使われた場合

 指定暴力団員以外の者による暴力行為があった場合についても,あらかじめ説明されています。

 

対立抗争等における凶器を使用した暴力行為の実行行為者というのは,大抵の場合,ほとんどの場合,指定暴力団員であろうというふうに考えられますけれども,もしこのヒットマン,いわゆる実行行為者を,いわゆる指定暴力団員以外の者に依頼してやらせたということも考えられないわけではありません。そういう場合,直接の実行行為者が指定暴力団員でない場合でありましても,指定暴力団員が直接実効行為者,いわゆるヒットマンと共謀したり,その者を唆したりということで,何らか関与したという事実が認められれば,本制度の適用がなされることとなるというふうに考えております。(近石政府参考人・第159回国会衆議院内閣委員会議録第65頁)

 

 暴対法31条の「指定暴力団員による暴力行為」は,指定暴力団員が自ら直接手を下す暴力行為に限定されない,ということのようです。刑法学でいう自手犯のようなものではないということなのでしょう。

 暴対法31条の3において民法の適用があることが示されているところ,共同不法行為に係る民法719条との合わせ技が考えられているのでしょう。「指定暴力団員が実行行為者である場合のみならず,指定暴力団員が他の者と共同し,あるいは他の者を教唆し,ほう助するなど,実行行為との関係で共同不法行為を構成する場合をも含むものである。」とされています(堀・警論29頁)。しかし,民法716条(「注文者は,請負人がその仕事について第三者に加えた損害を賠償する責任を負わない。ただし,注文又は指図についてその注文者に過失があったときは,この限りでない。」)との関係も問題になりそうです(とはいえ同条については,ヒットマンの仕事に係る請負契約は公序良俗に反して民法90条によって無効であるから同法716条は問題にならない,と整理されたものでしょうか。)

 

エ 暴対法31条と指定暴力団ではない暴力団と(要注意)

 なお,暴対法31条は,指定暴力団ではない単なる暴力団の抗争には適用がありません。単なる暴力団であると,恒常性がなく,容易に「普通の不良とかいうのの集まり」に分解的に変性してしまうからであるということのようです。

 

非指定暴力団と指定暴力団の対立により生じた暴力行為につきましては,当該暴力行為が指定暴力団によるものであっても,また非指定暴力団によるものであっても改正法は適用されないということになっております。(近石政府参考人・第159回国会参議院内閣委員会会議録第114頁)

 

   それで,非指定暴力団がなぜこの救済措置の中に入ってこないかと申しますと,やはり非指定暴力団というのは一人一党というのもありますし,また雨後のタケノコのように出たり消えたりというか,そういうのも非常にあって,これが暴力団であるかないかというのは,我々としては,日常それを指定して,指定業務に非常に,指定といいますか,暴力団の認定,指定暴力団じゃなくて普通のそれ以外の暴力団の認定というものに努力してまいっておるところでありますが,非常に難しいということで,その過程で暴力団と,暴力団,指定暴力団はがっちり固定しておるんでありますけれども,それ以外の暴力団というのが,これは暴力団なのかそれとも普通の不良とかいうのの集まりなのか,非常に難しいところもありまして,なかなか指定暴力団同士というふうにしないと法の救済措置の網には難しいんではないかという事情もございました。(近石政府参考人・第159回国会参議院内閣委員会会議録第115頁)

 

(2)暴対法31条の2

 次に暴対法31条の2の場合。

 

ア 総論

 

   被害者が立証しなければならないことを〔略〕挙げますと,指定暴力団の暴力団員によってその不法行為が行われたということが一つ。それからまた,当該不法行為が威力利用資金獲得行為を行うにつき行われたもの,この資金獲得行為をすることに伴って行われたものであること。さらに,当該損害が不法行為により生じたものである,一般の方々(ママ)その不法行為によって損害が生じたものである。こういうことを被害者の方には立証していただく必要があると考えております。(泉国務大臣・第169回国会参議院内閣委員会会議録第88頁。また,宮本政府参考人・第169回国会衆議院内閣委員会議録第123頁)

 

イ 指定暴力団員であることの立証

ただ,当該不法行為を行った者が指定暴力団員であるかどうかはどうやって分かるのか,という問題があります。

 

   まず,指定暴力団員かどうかということでございますけれども,通常,先ほど申し上げましたように,恐喝事案でありますとか暴力的要求行為でありますとか,いわゆる暴力団がその威力を示して行う不当な行為でございますので,通常でありますと,当然被害者の方はこれが暴力団だからということで怖い。通常の場合は,大抵,組の名前を出して脅かしたりしますし,これが恐喝ということになれば当然警察として検挙いたしますので,そういう形で事案としては明らかになると。

   また,一般的にそういう被害を受けられた場合に,警察としては積極的に被害相談に応じておりまして,そうした民事的な被害を受けられた方,その民事回復のためのいろいろな相談,バックアップ,支援,こうしたことも行っております。こういったことを通じて積極的に被害者の方々を支援をしてまいりたいと,こういうふうに考えております。(宮本政府参考人・第169回国会参議院内閣委員会会議録第88頁)

 

   そこで,具体的には,暴力追放運動推進センターというものを持っておりますし,弁護士会などとの緊密な連携を図っていく。被害者に対しましては,加害者が指定暴力団員であることの情報提供をする,あるいは,新設された規定の活用などによって被害回復のための手法をお教えする,さらに,先ほど申し上げました推進センターによる訴訟費用の貸付制度の教示,それから弁護士の民事介入暴力対策委員会の紹介など,いわゆる訴訟に対しての全面的な積極的なバックアップをさせていただくことが必要だと思っておるわけであります。

   これらの事柄を通じて,嫌がらせや報復といった,一般の民間人の方がしり込みをすることのないように万全を尽くしてまいりたいと思っておるところでございます。(泉国務大臣・第169回国会衆議院内閣委員会議録第124頁)

 

ウ 免責規定

 暴対法31条の2には,そのただし書として免責規定があります。これは,「当該指定暴力団の代表者等が損害賠償責任を負うべき根拠が欠ける例外的な場合を規定している」ものであって,「指定暴力団の代表者等が損害賠償責任を負うべき根拠を裏面から明らかにする機能を有しており,こうした規定を置くことが法制上適当であると考えられた」ことから設けられたものです(工藤15頁)。「法制上適当」というのは,若手警察庁秀才官僚らが厳しくかつ悪魔的な「詰め」に苦悩苦悶苦闘する霞が関の深夜の法令審査の場辺りで,内閣法制局参事官殿辺りから御指示があったものと思われます。

 

この規定につきましては,そもそも末端の組員の行った不法行為をそれに対して関与していない組の代表者〔等〕に責任を負わせる,そういう規定を置くということでございますけれども,それはやはり代表者〔等〕の方がそもそも組員の資金獲得活動に関して威力を行うことを容認しているという実態があるとか,当然のことながら,そういった不法行為を行う予見可能性がある等々の理由から代表者〔等〕に責任を負わせるということでございますので,そういった理由が成立しない場合にはやはり負わせるのは無理であろうという前提に立ちます。

したがいまして,組長の,代表者〔等〕の方でそういうことを立証した場合には責任を負わないということで免責規定を設けたわけでございますけれども,現実問題といたしましては,この31条の2で規定しています1号,2号の場合,私ども日常の暴力団対策に取り組んでおりまして,いずれも実態としてほとんどあり得ないケースでありまして,これを立証するということは,事実上,極めて困難というふうに考えております。(宮本政府参考人・第169回国会衆議院内閣委員会議録第129頁)

 

今回の改正では,指定暴力団の代表者等,これが配下指定暴力団員による資金獲得のための威力利用を容認している,こうした威力利用に伴う他人の権利利益の侵害について予見可能性なり回避可能性を有するということ,威力利用資金獲得行為によって得られる利益を享受する立場にあること,これを根拠として,その権利利益の侵害により生じた損害について代表者等に損害賠償責任を負わせることといたしたものであります。(宮本政府参考人・第169回国会衆議院内閣委員会議録第1210頁)

 

 ここでの回避可能性は,「指定暴力団の代表者等の統制は末端の指定暴力団員にまで及んでおり,代表者等は〔威力利用資金獲得行為における威力利用による他人の〕権利利益の侵害を防止できる立場にあると認められる」ことからその存在が理由付けられています(工藤14頁)。

暴対法31条の21号の免責規定については,昭和63年香川判決等に見られる報償責任論及び藤武事件判決において組長による収益取り込み体制(「②上告人は,〔略〕組の1次組織の構成員から,また,〔略〕組の2次組織以下の組長は,それぞれその所属組員から,毎月上納金を受け取り,〔略〕資金獲得活動による収益が上告人に取り込まれる体制が採られていたこと」)の存在が前提として特に摘示されていたことに基づくものであろう,ということは御理解いただけますでしょう。そもそも,暴対法32条の2の代表者等の損害賠償責任の根拠として,「指定暴力団員による資金獲得行為は,当該指定暴力団の威力の維持拡大に資するとともに,指定暴力団の代表者等を頂点とする上納金システムを有効に機能させているという意味で,代表者等は,威力利用資金獲得行為による利益を享受している立場にあるといえる(利益の享受)」ことが挙げられていたところです(工藤14頁)。

 

   今回,末端の組員が行いました不法行為について,直接それに関与していない代表者〔等〕の責任を問う,こういう規定を置くことのできる根拠といたしましては,やはり,そういった末端の資金獲得活動の結果,代表者〔等〕としてそれなりの利益を得ている,これが一般である,こういう前提に立っております。

   したがいまして,そういうことから利益を受ける可能性の全くない場合にまでその責任を負わせることは難しかろうということでありますけれども,ただ,この規定の仕方は,例えば一つの組,指定暴力団であれば,制度として,その暴力団がいわゆる上納金システムのようなものを一切持っていない,こういう場合を想定しておりまして,現実問題として,そういう指定暴力団というのは現在私ども把握しておりません。

したがいまして,代表者〔等〕の側で,そういうシステムがない,末端の組員の活動から利益を一切得ていないということを立証しなければならないということでございますので,ある意味では,法制度的に,そういうことがない場合にまで代表者〔等〕の責任を追及することはちょっと困難であろうということでこういう規定を置いておりますが,現実的には,この点の立証を代表者〔等の〕側がするというのは極めて困難であろうと考えております。(宮本政府参考人・第169回国会衆議院内閣委員会議録第123-4頁)

 

 暴対法31条の21号の「直接又は間接に」とは,「指定暴力団の代表者等は,配下の指定暴力団員の威力利用資金獲得行為によって得られた財産上の利益を直接,得ることがないだけでなく,例えば,第三者を介したり,当該財産上の利益の保有又は処分に基づき得られた財産上の利益(転売利益や利子等)を得ることもなく,さらには,当該財産上の利益が当該指定暴力団の運営費等の原資とされることもないなど,およそいかなる意味においても間接的に財産上の利益を得ることがないことをも立証しなければ免責されないことを明らかにしたものである。」とされています(島村=工藤=松下60頁)。
 暴対法31条の22号の免責規定は,「当該指定暴力団の威力を利用」する限りにおいては(外形理論ということでしょうか。)当該威力利用資金獲得行為の結果が当該指定暴力団員の利益にならないようである場合(「当該指定暴力団の指定暴力団員以外の者が専ら自己の利益を図る目的」で当該指定暴力団員に「強要」した場合です。「強要」まで行かずに要求に従う場合は,当該指定暴力団員において自分にも何らかの見返りがあるということで当該威力利用資金獲得行為を行うものと判断されたということでしょうか。強要に屈してしまうようであれば,獲得した資金ももはや摩擦なく専ら強要者に吸い上げられてしまうのでしょう。なお,「第2号中「強要」とは,相手方の意思に反して行わせることまでは必要でなく,威力利用資金獲得行為を行った指定暴力団員には,なお不法行為責任があるものと考えられる。」とされています(島村=工藤=松下60頁)。)であっても(当該指定暴力団員からの上納金に係る原資獲得につながらないようである場合であっても)当該指定暴力団の代表者等に損害賠償責任があることを前提にした上で,しかし,当該指定暴力団員からの上納金に係る原資獲得につながらないようである場合であるので(この場合には報償責任の前提が崩れるからでしょう。報償責任主義は,無過失責任主義の妥当性を支える根拠とされています(幾代=徳本5頁)。),当該代表者等に対して当該威力利用資金獲得行為がされたことに係る無過失の抗弁を認める,というものでしょうか。当該無過失の抗弁の主張立証において,「威力利用に伴う他人の権利利益の侵害について予見可能性なり回避可能性を有するということ」の有無が具体的に問題になるということなのでしょう。ここで,「当該威力利用資金獲得行為が,当該指定暴力団の指定暴力団員以外の者が専ら自己の利益を図る目的で当該指定暴力団員に対し強要したことによって行われたもの」ということについては(なお,このような事態の発生自体,そもそも認定されることがまれでしょう。),配下の強面こわもての指定暴力団員が組の者以外の者のパシリのようなことをさせられるということですから,指定暴力団の代表者等としては,通常,予見可能性(より精確には,予見義務でしょうか。)がなさそうですが(なお,回避可能性は予見可能性を前提とすることになります(平井宜雄『損害賠償法の理論』(東京大学出版会・1971年)400-401頁等参照)。),立証責任の所在を転換して,当該予見可能性が無かったという,無かったことの証明という悪魔的証明の立証責任を指定暴力団の代表者等に負わせたものでしょう(予見義務は,暴対法31条の22号自体によって,これまた悪魔的に根拠付けられてしまっているのでしょう。)。しかも,具体的侵害行為それ自体についての予見可能性(及び回避可能性)までは求められていません。

 警察庁の担当官らは,端的に,暴対法31条の22号の場合は「当該威力利用資金獲得行為による権利利益の侵害について代表者等に予見可能性及び回避可能性があるとはいえないことから,免責されることとした」と解説しています(島村=工藤=松下58頁)。

 以上,暴対法31条の2の代表者等の損害賠償責任を根拠付ける理由としては,指定暴力団の代表者等の①予見可能性,②回避可能性及び③利益の享受の3項目が挙げられていたところです(工藤14頁)。危険責任論は,根拠付けの理由としてそれとして直接挙げられてはいません。

 

(3)暴対法31条の3

 なお,暴対法31条の3については,次のような国会答弁があります。

 

また,31条の3の規定でございます。31条及び31条の2の損害賠償責任の規定が適用されない場合,すなわち,対立抗争等の場合及び指定暴力団の威力を利用して行う資金獲得行為以外の行為により損害が発生した場合でございますが,こういった場合の代表者等の損害賠償責任については民法の規定によるということなどを明らかにしたものでございます。(宮本政府参考人・第169回国会衆議院内閣委員会議録第1210頁。下線は筆者によるもの)

 

 つまり,「など」ですから,暴対法31条又は31条の2の場合にも時効(民法723条・724条)その他に関して民法の適用があるわけです(堀・警論31頁・34-35頁註8参照)。しかし,暴対法31条の代表者等の責任は,無過失責任であるとされていますから,指定暴力団員の「選任及びその事業の監督について相当の注意をしたとき,又は相当の注意をしても損害が生ずべきあったときは,この限りでない。」(民法7151項ただし書参照)というようなことはないわけです。

 暴対法31条及び31条の2の損害賠償責任の規定が適用されない場合には,他の民法の規定によるべきことは当然のことです。

 

   2次団体,3次団体の組長の責任というのは,この改正暴対法では追及されるということにはなっておりませんが,このような場合は,従来のとおり,民法の715条または719条,使用者責任ないしは共同不法行為責任等の規定によりまして損害賠償の追及ができるということに,従来どおりでありますけれども,なっておるところであります。(近石政府参考人・第159回国会衆議院内閣委員会議録第619頁)

 

6 暴対法31条と民法717条と

 暴対法31条の拠って立つ原理は何でしょうか。

(1)立法時における民法715条適用に係る疑義の存在
 平成16年法律第38号の成立は最高裁判所の藤武事件判決が出る前であって,同法の法案立案時においては,暴力団抗争における暴力団員による殺傷行為に係る暴力団組長の使用者責任(民法715条)に関しては,それを認める地方裁判所の裁判例はあったものの,高等裁判所の裁判例となると,あるいはそれ自体不法行為である対立抗争は民法715条の「事業」ないしは「事業」と関連性を有する行為には当たらないとして使用者責任を認めず(福岡高那覇支判平成14125日判時1814104頁及び同支判平成9129日判時163668頁),あるいは使用者責任を認めつつも「もとより,民法715条の使用者責任は,少なくとも公序良俗に反しない合法的な事業を前提とした上で,被用者の不法行為について事業執行との関連性に着目して使用者の責任を問うものであるから,本来,暴力団のような不法・不当な利益追求を目的とする団体の非合法な利益追求活動は公序良俗に反するものであるから,暴力団について事業を観念し,使用者責任を論じることが適当であるか疑問がないわけではない。」(大阪高判平成151030日)と歯切れの悪い判示をしていました(松並656-658頁・666-671頁参照)。

 結局,平成16年法律第38号の法案立案時には,暴力団抗争における暴力団員による殺傷行為に係る暴力団組長の責任について民法715条を適用することについては裁判例上「疑義」がなお存在していたわけであって(堀・ひろば13頁),暴対法31条の規定は民法715条と同じ根拠の上に立つ同条の特則であるものと端的に位置付けてしまっては,担当の内閣法制局参事官殿をなかなか説得することはできなかったものでしょう(学説においても,潮見佳男『不法行為法』356頁(1999年)及び佐々木宗啓・判タ1036136頁(2000年)は使用者責任否定説であったとされています(松並679頁)。)。(なお,松並678頁は,前記福岡高那覇支判平成14125日及び同支判平成9129日について「いずれも,法律判断として,独自のもの(判例通説と整合しないもの)であったと言わざるを得ないように思われる」との否定的評価を下しています。)

(2)指定暴力団の組織の危険性に基づく無過失責任

暴対法31条の拠って立つ原理は,指定暴力団の組織それ自体の危険性に求めるべきことになるのでしょうか。

 

   対立抗争等〔対立抗争(暴対法311項)及び内部抗争(同条2項)〕は〔指定〕暴力団の代表者等の統制のもとに行われる組織的活動の典型でありまして,ここにおける代表者等は配下〔指定〕暴力団に対しまして指示命令を発する立場にありますことから,対立抗争に伴い発生する不法行為につきまして代表者等に損害賠償責任を負わせることとしたものであります。(近石政府参考人・第159回国会衆議院内閣委員会議録第65頁。また,同政府参考人・同会議録16頁)

 

 暴力団の対立抗争等について,危険ではないとは評価し得ないでしょう。

指定暴力団の代表者等がその統制下にある配下の指定暴力団に指示命令を発する立場にあることは,指定暴力団の指定の要件として,当該暴力団が代表者等の「統制の下に階層的に構成されている団体であること」が求められていることから,都道府県公安委員会によって確認済みであるはずのところです(暴対法33号)。

また,暴対法31条の代表者等の責任は無過失責任とされているので,当該責任は,危険な組織に係る無過失責任ということになるように思われます。

(3)大気汚染防止法等モデル論

と,いろいろ考えさせられるところですが,実は,暴対法31条の規定は,「指定暴力団の代表者等に当該指定暴力団の組織としての活動である対立抗争等についての危険責任及び報償責任が認められることに照らし」,「大気汚染防止法等の公害法制などにおいて,公害が事業活動に伴い不可避的に発生するものであること,事業者に公害発生に係る危険責任及び報償責任が認められることなどを根拠として例外的に無過失損害賠償責任が定められている」ことに倣って設けられたものであるようです(堀・ひろば14頁)。直接のモデルは,民法715条ではなく,大気汚染防止法(昭和43年法律第97号)251項(「工場又は事業場における事業活動に伴う健康被害物質(ばい煙,特定物質〔同法171項〕又は粉じんで,生活環境のみに係る被害を生ずるおそれがある物質として政令で定めるもの以外をいう。以下この章において同じ。)により,人の生命又は身体を害したときは,当該排出に係る事業者は,これによつて生じた損害を賠償する責めに任ずる。」)等であったということになります。

この大気汚染防止法等モデル論に対しては「しかし,企業活動は,社会に有益なものを生産するのであり,暴力団と全く異なるものともいえる」ので「公害企業との類推を経由する」必要はないとの刑事法学者からの批判があります(前田雅英「改正暴対法とその複合的効果」ジュリ1272号(2004715日号)3頁)。

(4)企業に係る民法717条類推無過失責任説(1937年の我妻榮説)
 以上の点に関し,民法典の条項中にあえて
暴対法31条の規定の根拠となるべきものを求めると,筆者としては,1937年に我妻榮の提唱した,企業に係る民法717条の類推による無過失責任説が想起せられるところです(なお,「わが国における最初の無過失責任立法」となる旧鉱業法(明治38年法律第45号)の改正は1939年になってからのことでした(幾代=徳本159頁)。また,大気汚染防止法25条の5参照)。(民法717条1項は「土地の工作物の設置又は保存に瑕疵があることによって他人に損害を生じたときには,その工作物の占有者は,被害者に対してその損害を賠償する責任を負う。ただし,占有者が損害の発生を防止するのに必要な注意をしたときは,所有者がその損害を賠償しなければならない。」と規定。所有者については無過失責任になるものであると説かれています。)

 

〔前略〕一の企業組織を成すものはなほこれに本条〔民法717条〕を適用すべきものと思ふ。蓋し近代の大企業に於ける企業施設は一の客観的組織をなし,その裡に包容せられる箇々の不動産や動産を超越した綜合的一体を形成するものであつて,その客観的な恒常的存在を有し危険を包蔵することに於て土地の工作物と異る所がないからである。しかのみならず,私は更に進んで,企業に従事する被用者の行動に基因する損害についても本条を類推し得るものであらうと考へて居る。蓋し,近代の企業施設なるものは物的なものとその一部分を担当する多数人の労力との綜合より成るものである。〔後略〕(我妻181頁)

 

 当該我妻説に対しては,「しかし,このように「企業」なるがゆえに一般に無過失責任を課するという構成は,過失責任主義をいまなお原則として維持する現行不法行為法の全体系との整合性という点で,かならずしも問題がなくはないように思われる。というのは,社会的活動の実質的類型が特に危険性の大きいものであるとか,活動に用いられる道具が特別の危険物であるとかいう指標によるのではなくて,活動の主体が「企業」であるという一事によって区別を設けようとすることは,「企業」概念の曖昧さとあいまって,必ずしも充分に説得力があるとはいいかねるからである」との批判があります(幾代=徳本219頁)。確かに,民法717条それ自体の類推適用の拡張には限界があるところでしょう。しかし,無過失責任に係る特別法を制定するに当たっては,当該考え方は有効かつ有益な参考となるものでしょう。当該特別法において「企業」に代えて「指定暴力団」をもってくれば,指定暴力団は「社会的活動の実質的類型が特に危険性の大きいもの」であり,かつ,凶器などその「活動に用いられる道具が特別の危険物」であることが極めて多く,さらには都道府県公安委員会の指定(暴対法3条)によって外延もはっきりしますから,上記批判もその限りにおいては力を失うようです。

 ということで,暴対法31条の拠って立つ原理については,「これを危険責任(危(ママ)責任)の一顕現とするを至当なりと考へる。蓋し社会生活に於て特に危険多き設備〔組織〕を保有する者はこれより生ずる責任を特に加重せらるることは損害分担の理想に適合するらである。」(我妻180頁参照)ともいえそうです。暴対法31条の21号と対比して考えると,暴対法31条においては,金銭的な意味での報償責任の契機は後景に退くことになるように思われます。

 ちなみに,民法717条の損害賠償責任の根拠については,危険責任説の我妻榮とは異なり梅謙次郎はやはり自己責任論を採っていて,同条における所有者の責任の根拠について「蓋シ此場合ニ於テハ素ト所有者カ工作物ヲ設置スルニ方リ充分ノ注意ヲ為ササリシヲ以テ其損害ヲ生スルニ至リタルモノナレハナリ」と述べています(梅900頁)。

 指定暴力団という組織ないしは「企業」が対立抗争又は内部抗争という危険な活動を行う「瑕疵」を有するからこそ,民法717条的な発想でもって暴対法31条の規定が設けられたのだと考えた場合,次にはその「瑕疵」たる当該危険性は具体的にはどのように発生してどのように位置付けられるのかということになりますが,藤武事件判決の前記北川補足意見等によれば,暴力団である限りにおいての必然であり,かつ,暴力団の本質そのものであるということのようです。(内部抗争については,「暴力団の寡占化が進む近年においては,同一の指定暴力団に所属する傘下組織相互間であっても当該威力の利用の方法手段を巡り内部抗争を起こすことが多いが,これも対立抗争と同様に指定暴力団の組織の本質から必然的に発生するものということができる。」と説かれています(堀・ひろば15頁)。)
 「改正法においては,対立抗争等が指定暴力団の組織としての活動であり,指定暴力団がその威力を存立基盤とすることから必然的に発生する性格を有すること並びに指定暴力団の代表者等に当該指定暴力団の組織としての活動である対立抗争等についての危険責任及び報償責任が認められることに照らし,過失責任主義の例外として代表者等の無過失損害賠償責任を定めることとしたもの」というのが,警察庁の担当官によるまとめです(堀・警論25頁。下線は筆者によるもの)。

(5)対立抗争及び内部抗争以外の暴力団員の行為行動(2004年4月の国会答弁)

暴力団にとって対立抗争の遂行及び内部抗争の制圧は組織の存続上不可欠なものである本質的な活動であるということになる一方,それ以外の暴力団員の行為行動は,組織活動としての組織的行為として見るには,性格があいまいに過ぎるものであると考えられていたようです。

以下は,「組の威力を利用しての資金獲得活動に係る事業」たる暴力団組長の事業の概念が示された200411月の藤武事件判決前の,同年4月の国会答弁です。

 

   暴力団員等は,全国津々浦々と申しますか,全国各地でさまざまに連日のごとく違法,不法行為を行っておりますけれども,対立抗争等のように,代表者等の配下,指揮命令のもとに行ったというふうにもなかなか言えない。また,類型的に,いろいろなさまざまな犯罪行為,違法行為が組織活動であるというふうにも言うに足る実態というのは我々として把握しておらない現状であります。

   しかし,本制度が適用されない場合であっても,代表者等につきましては,従来の民法715条または719条,共同不法行為等所定の要件を満たせば,これらの規定に基づく責任追及がなされるものというふうには承知しております。(近石政府参考人・第159回国会衆議院内閣委員会議録第616頁)

 

   対立抗争等と違いまして,一般の通常の犯罪,違法行為,不法行為というものは,組織的なもの,また組の代表者,親分ですが,親分の統制のもとにある行為と言うのはなかなか難しい。それで,類型的に暴対法等で使用者責任的な,組長責任と申しますか,代表者責任を立法化するのは今回はなかなか難しかったというのが今までの経緯でございます。(近石政府参考人・第159回国会衆議院内閣委員会議録第616頁)

 

7 藤武事件判決と福岡地判平成31年4月23日と

 なお,福岡地判平成31423日判時242758頁②(前記事案2の事案)においては,藤武事件判決との関係で興味深い法律構成を裁判所は採用しています。原告は,暴対法31条の2の外,民法715条に基づく請求又は719条に基づく請求を選択的併合という形で行っていたのですが,福岡地方裁判所は藤武事件(これも警察関係で,現職警察官が誤って射殺された事件です。当該警察官は,暴力団の対立抗争に際して警備中,暴力団員と誤認されて殺害されたものです。)判決の前例がある民法715条の使用者責任構成を採用せず,民法719条に基づく共同不法行為構成を採用しています。

「暴力団にとって,縄張や威力,威信の維持は,その資金獲得活動に不可欠であるところ,警察組織を離れた元警察官を殺傷することは当該威力及び威信の維持及び増進に資するものであるから,その構成員がした元警察官に対する本件銃撃は,Uの威力を利用しての資金獲得活動に係る事業の執行と密接に関連する行為〔ないしは藤武事件判決の北川裁判官補足意見流には「Uの代表者等の事業そのもの」〕というべきである」というような判示を見ることはなかったわけです。


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1 情報通信技術の進展に伴う金融取引の多様化に対応するための資金決済に関する法律等の一部を改正する法律(令和元年法律第28号)の成立・公布を承けて

2019531日に成立し,同年67日に公布された情報通信技術の進展に伴う金融取引の多様化に対応するための資金決済に関する法律等の一部を改正する法律(令和元年法律第28号)については,法案段階において,その第1条に関して平成最後の日に当ブログで御紹介したことがありました(「情報通信技術の進展に伴う金融取引の多様化に対応するための資金決済に関する法律等の一部を改正する法律案(第198回国会閣法第49号)の第1条に関して」http://donttreadonme.blog.jp/archives/1074600258.html)。今回は,同法の第2条,すなわち同法による金融商品取引法(昭和23年法律第25号。以下「金商法」といいます。)の改正について見てみましょう。

なお,金商法は,「〔金融商品取引法という〕法令の名称からみれば,「金融商品」の取引に関する法律であるかのようにイメージされるが,法の規定においては「金融商品」という用語は,〔略〕デリバティブ取引の原資産というきわめて限られた意味を有するにすぎない」ものです(山下友信=神田秀樹編『金融商品取引法概説 第2版』(有斐閣・2017年)57頁(山下友信))。すなわち,金商法の元となる金融審議会の答申は「投資サービス法」という仮称を用いていたところ,金商法は「金融商品」の取引に関する法律ではなく,「金融商品取引」に関する法律と理解すべきものです(同頁)。そうであれば,金融商品取引法の略称は金商法ではなく「金取法」の方がよかったようにも思われますが,金取法では,「かねとりほう」と読んでも「きんとりほう」読んでも物騒ですね。

以下の金商法及び資金決済に関する法律(平成21年法律第59号。以下「資金決済法」といいます。)の条文は,特に断らない限り,令和元年法律第28号の施行日以後のものです(同法は,201967日から起算して1年を超えない範囲内で政令で定める日から施行されます(同法附則1条本文)。)。民法の条文は,同様,平成29年法律第44号による改正後のものです(同法は,同法附則1条及び同条に基づく平成29年政令第309号により202041日から施行されます。)。

 

2 電子記録移転権利に関して

 

(1)電子記録移転権利概念の登場及びその内容

 

ア 電子記録移転権利概念の登場

 金商法23項は「取得勧誘」(新たに発行される有価証券の取得の申込みの勧誘のことをいいます。)を「有価証券の募集」に該当するもの及び「有価証券の私募」に該当するものの二つに分かった上でその両者を定義する規定ですが(有価証券の私募は,取得勧誘のうち有価証券の募集に該当しないものとして消極的に定義されています。),同項において,「電子記録移転権利」という概念が登場しています。

 電子記録移転権利は,金商法22項各号に掲げる権利が「電子情報処理組織を用いて移転することができる財産的価値(電子機器その他の物に電子的方法により記録されるものに限る。)に表示される場合(流通性その他の事情を勘案して内閣府令で定める場合を除く。)」におけるその権利をいいます(同条3項第2括弧書き)。

 ここで金商法22項各号の権利を御紹介すると,大雑把にいって,受益証券に表示されるべきもの以外の信託の受益権(同項1号参照),合名会社若しくは合資会社(これらについては全社員又は全無限責任社員が株式会社又は合同会社である場合に限られます(金融商品取引法施行令(昭和40年政令第321号。以下「金商法施行令」といいます。)1条の2)。)若しくは合同会社の社員権(金商法223号)又は組合契約,匿名組合契約,投資事業有限責任組合契約若しくは有限責任事業組合契約に基づく権利,社団法人の社員権その他の権利のうち出資者が出資若しくは拠出をした金銭を充てて行う事業から生ずる収益の配当若しくは当該出資対象事業に係る財産の分配を受けることができる権利(同項5号参照)といったようなものになります。

 

イ 有価証券の私募ではなく募集となる電子記録移転権利の取得勧誘

金商法23項の改正による電子記録移転権利概念導入の同項における効果は,従来同条2項各号に掲げる権利(これは有価証券として取り扱われます。すなわち,同項によって,これらの権利は証券又は証書に表示されるべき権利以外の権利であっても有価証券とみなされています。)の取得勧誘が有価証券の募集に該当するのは「その取得勧誘に応じることにより相当程度多数の者が当該取得勧誘に係る有価証券を所有することとなる場合として政令で定める場合」(同条33号。金商法施行令1条の72により「相当程度多数の者」は500名以上ということになります。)に限られていたところ(したがって,それ以外の場合は有価証券の私募であったわけです。),これからは金商法22項各号の権利のうち電子記録移転権利とされるものの取得勧誘は,同条1項の本来的有価証券と同様に,要は多数の者に所有されるおそれが少ないものとして政令で定める場合(同条32号ハ)以外の場合には,有価証券の募集に該当するとされるものです(同項。電子記録移転権利は「第一項有価証券」とされます。)。

 

ウ 金商法と資金決済法との二重適用の回避及び電子記録移転権利(権利)と暗号資産(財産的価値)との関係

再言すると,電子記録移転権利は,金商法22項各号に掲げる権利が「電子情報処理組織を用いて移転することができる財産的価値(電子機器その他の物に電子的方法により記録されるものに限る。)に表示される場合(流通性その他の事情を勘案して内閣府令で定める場合を除く。)」におけるその権利をいうものでした(同条3項第2括弧書き)。よく読むと,金商法22項各号の権利とはまた別に財産的価値があって,当該財産的価値に当該権利が表示されると当該権利が電子記録移転権利となるとの規定です(有価証券とのアナロジーでいうと,有価証券における紙が電子記録移転権利における財産的価値に対応するようです。)。これに対して,資金決済法25項は,同項1号又は2号によって暗号資産となるものであっても電子記録移転権利を表示するものは同法の暗号資産には含まれないものとする旨規定しています(「この法律において「暗号資産」とは,次に掲げるものをいう。ただし,金融商品取引法(昭和23年法律第25号)第2条第3号に規定する電子記録移転権利を表示するものを除く。」)。暗号資産は,一定の(いわば通貨的)性格を帯びた「電子情報処理組織を用いて移転することができる財産的価値(電子機器その他の物に電子的方法により記録されるものに限る。)」です(資金決済法25項各号)。資金決済法25項ただし書のいわんとすることは,金商法22項各号に掲げる権利が仮想通貨(令和元年法律第28号による改正前の資金決済法25項)をいわば乗り物とする場合(当該「電子情報処理組織を用いて移転することができる財産的価値」たる仮想通貨に「表示」される場合)が想定されているとともに,そのような場合に係る乗り物の「カラード・コイン(Colored Coin)」は暗号資産にあらずということになる,ということでしょうか。

 

   カラード・コインとは,ビットコインに資産(アセット)に関する情報を付加することによって,さまざまなアセット(株式,債券,貴金属など)を少量のビットコインと共に移動させるという手法です。ビットコインに「色」(情報)をつけることで,あらゆるアセットを表現し,その移転を行うことができることから,「色のついたコイン」と呼ばれています。

   ビットコインには,その取引に必要なデータ(送(ママ)額や送信先など)を書き込むスペース(レイヤー)以外に,付加情報を書き込めるレイヤーが用意されており,カラード・コインでは,ここに資産のデータを載せて相手に送ることによって,アセットを移動させます。基本的にはビットコインの送(ママ)の仕組みを利用していますので,アセットを移動させるためには,少額のビットコイン(0.000001BTCなど)を実際に送ることが必要になります(中島真史『アフター・ビットコイン 仮想通貨とブロックチェーンの次なる覇者』(新潮社・2017年)254-255頁)

 

 第198回国会の衆議院財務金融委員会(2019517日)において三井秀範政府参考人(金融庁企画市場局長)は「金融商品取引法上の電子記録移転権利に該当するセキュリティートークンにつきましては,規制の重複排除の観点から,今回の改正によりまして,資金決済法上の暗号資産の定義から場外するということにしておりまして,〔略〕二つの法律が重畳適用することはございません。」と説明し(第198回国会衆議院財務金融委員会議録第143頁),更に同政府参考人は,同国会の参議院財政金融委員会(同月30日)において,「ICO〔イニシャル・コイン・オファリング〕,その発行主体がいて,その発行主体が仮に投資的なことを行うと,こういったものですとキャッシュフローが見込めるものでございますが,この法律ではそういったものは暗号資産の定義から外していまして」と,あるいは「金融商品取引法,今回の法案の中では,そのうち収益分配を受ける権利が付与されたいわゆる投資性ICOトークン,これ法律上では電子記録移転権利というふうに称させていただいております」とも表現しています(第198回国会参議院財政金融委員会会議録第128頁)。

 

(2)電子記録移転権利の「流通性」

 

ア 電子記録移転権利から除かれる場合を定める内閣府令と「流通性」

 なお,金商法23項第2括弧書き中の更に第2括弧書きにおいて規定される電子記録移転権利から除かれる場合たる「流通性その他の事情を勘案して内閣府令で定める場合」については,「電子記録移転権利につきましては流通の蓋然性が高いか低いかという観点で,今までは,集団投資スキーム,流通する蓋然性が低いものとして開示規制がかかっておらなかったわけでございますけれども〔令和元年法律第28号による改正前の金商法33号参照〕,それが,今回の暗号()資産()につきましては流通性が高いということで,一項有価証券として扱わせていただくという案になってございます。/ただし,それは,ブロックチェーン技術を使ったさまざまなトークン,いろいろなものが今後あり得るということで,恐らく,御指摘のとおり,多くの投資家に流通する蓋然性がないという場合もあり得るだろうというふうに思っております。したがいまして,第一項有価証券に分類する必要がないと思われるようなものとしまして,トークンが多くの投資家に流通する蓋然性がない場合というのが一つあり得ると思います。/今後,よく実態を把握しながら,関係者の意見を聞きながら,こうしたことについて検討してまいりたいと思っております。との三井政府参考人答弁がありました198回国会衆議院財務金融委員会議録第144頁)。

 

イ 法律面から見た流通性:組合の場合

 しかしながら,「電子情報処理組織を用いて移転することができる財産的価値(電子機器その他の物に電子的方法により記録されるものに限る。)に表示される」こと(金商法23項第2括弧書き)によって確かに技術的には当該権利の流動性は高まり得るのでしょうが,技術的には可能であっても法律的には不能ということはあり得ます。

そこでここでは,金商法225号の権利(同号は,「集団投資スキーム持分についての包括条項としての意義を有する」ものとされています(山下=神田39頁・40頁(山下))。)中,代表的なものとして,組合契約(民法667条)に基づく権利のうち出資者が出資をした金銭を充てて行う事業から生ずる収益の配当又は当該出資対象事業に係る財産の分配を受けることができる権利について,法的にその流通可能性はどのようになっているかを確認してみましょう。

 まず,事業から生ずる収益の配当又は当該出資対象事業に係る財産の分配を受けることができる権利のみを取り出して,債権譲渡ができるものでしょうか。(債権譲渡について民法4662項は,「当事者が債権の譲渡を禁止し,又は制限する旨の意思表示〔略〕をしたときであっても,債権の譲渡は,その効力を妨げられない。」と規定しているところです。)組合契約に基づく収益の配当又は当該出資対象事業に係る財産の分配を受けることができる権利が,支分権たる現実の請求権として発生した後には,当該請求権について譲渡その他の処分をすることは認められています(我妻榮『債権各論中巻二(民法講義Ⅴ₃)』(岩波書店・1962年)817頁)。しかし,「配当・払戻・残余財産などに対する請求の基本権も組合員たる地位と切り離して処分することはできないといわねばならない。けだし,この権利も,組合員として共同に事業を運営することを前提とするものであって,組合員でありながら,何等の配当を請求する権利もなく,脱退・解散の場合にも払戻請求や残余財産の分配を請求する権利のないものが存在することは,許されないからである。」とされています(我妻819頁)。

 そこで組合員たる地位の譲渡の可否が問題になりますが,民法には契約上の地位の移転に係る一般規定として第539条の2(「契約の当事者の一方が第三者との間で契約上の地位を譲渡する旨の合意をした場合において,その契約の相手方がその譲渡を承諾したときは,契約上の地位は,その第三者に移転する。」)があるものの,組合の節(同法667条以下)にはなお条文がありません。しかし,組合員全員の同意があれば組合員たる地位の譲渡を認めるスイス民法の規定及び組合契約で許容するときは組合員の地位の譲渡は可能であるとするドイツの学説を参考に「組合契約でこれを許容するときは可能だと解して妨げあるまい。」とされ,その場合「他の組合員の同意とは,譲受人を特定して他の組合員全員が同意することを必要とする意味ではなく,組合契約で概括的に譲渡の可能性を認めることも妨げないと解すべきである」と説かれています(我妻841-842頁)。更に,「組合員たる地位の譲渡は,譲渡契約によって効力を生ずる。但し,譲渡したことと譲受人の氏名とを組合に通知しなければ,譲渡をもつて他の組合員に対抗しえないと解すべきであろう。」と論じられています(我妻842頁)。結局,組合契約次第ということのようです。

 

ウ 有価証券的効果の有無の問題

なお,組合員たる地位が電子記録移転権利である場合には,当該地位の譲渡は当該電子記録移転権利が表示されている財産的価値が譲受人に帰属したときに効力を生じ(民法520条の2又は520条の13及び会社法(平成17年法律第86号)1281項各類推(ここで「類推」というのは,電子記録移転権利は金商法22項によって同法においては有価証券とみなすものとされていますが,本来紙(Papier)を前提とする民商法上の有価証券(Wertpapier)であるものとまでは直ちにいえないでしょうからです。)),譲渡人からの組合に対する通知は,電子記録移転権利が表示されている財産的価値が譲受人に帰属していることを譲受人が組合に対して立証することをもって代える(民法520条の4又は520条の14及び会社法1311項並びに同法1332項及び会社法施行規則(平成18年法務省令第12号)2221号各類推)ということになるのでしょうか。逆からいえば,このような効果がなければ,電子記録移転権利化は流通性を向上させるものであるとは直ちにいえないところではあります。

なお,金融庁の仮想通貨交換業等に関する研究会(座長・神田秀樹教授)は,「トークン表示権利は,トークンとともに電子的に移転するものと考えられており,事実上の流通性が高い。」と述べています(「仮想通貨交換業等に関する研究会報告書」(20181221日)22頁)。「考えられてお」るだけであって,流動性が高いのも「事実上」のことである,ということです。前記の有価証券的効果が私法上あるとまでは断言されていないわけです。

 

エ PTS及びその認可の必要性

また,金融商品取引業者(金商法29項)が私的取引システム(同条810号。PTS (proprietary trading system)。コンピュータ・ネットワーク上で電子記録移転権利をマッチングさせるための仕組み)を有価証券(電子記録移転権利が含まれます。)について運営する場合には,金商法301項の内閣総理大臣の認可が必要になるということもあるようです(罰則は同法2011号(1年以下の懲役若しくは100万円以下の罰金又はこれを併科)及び両罰規定として同法20715号(法人には1億円以下の罰金刑))。

例えば,「電子情報処理組織を使用して,同時に多数の者を一方の当事者又は各当事者として」(金商法2810号),「顧客の提示した指値が,取引の相手方となる他の顧客の提示した指値と一致する場合に,当該顧客の提示した指値を用いる方法」たる売買価格の決定方法により行う電子記録移転権利の売買の媒介(同号ホ,金融商品取引法第二条に規定する定義に関する内閣府令(平成5年大蔵省令第14号)171号)や,「金融商品取引業者が,同一の銘柄に対し自己又は他の金融商品取引業者等の複数の売付け及び買付けの気配を提示し,当該複数の売付け及び買付けの気配に基づく価格を用いる方法」たる売買価格の決定方法により行う電子記録移転権利の売買(金商法2810号ホ,金融商品取引法第二条に規定する定義に関する内閣府令172号)などについては,前記内閣総理大臣の認可が必要となりそうです。

なお,PTSにおいて取り扱う有価証券の種類,銘柄及び取引の最低単位は,金商法301項の認可に係る認可申請書の記載事項ですが(同法30条の32項,金融商品取引業等に関する内閣府令174号),その変更には内閣総理大臣の認可は不要であるものと解されます(同法316項,同令19条)。

 

(3)電子記録移転権利とICO及びSTO

 ちなみに,「ICO」の語義ですが,仮想通貨交換業等に関する研究会は,「ICOInitial Coin Offering)について,明確な定義はないが,一般に,企業等がトークンと呼ばれるものを電子的に発行して,公衆から法定通貨や仮想通貨の調達を行う行為を総称するものとされている。」(「仮想通貨交換業等に関する研究会報告書」19頁),「ICOについては,明確な定義がないため,例えば,投資性を有するものについてはSTOSecurity Token Offering)等の他の呼び方が一般的となる可能性も含め,今後の展開は必ずしも見通し難い面があるが,本研究会で検討された内容は,呼び方の如何を問わず,電子的に発行されたトークンを用いて資金調達を行う行為全般に妥当するものと考えられる。」としています(同頁註35)。

 したがって,電子記録移転権利の取得勧誘はまた,STOに係るもの,とも表現されることにもなるようです。

「このSTOと金商法の関係でございますけれども,基本的には同様の機能,リスクを有するものには同様の規制を適用するという基本的な考え方で,この電子記録移転権利につきましては,流通性が高いということで,株式や社債権などを規定しています第一項有価証券と言われているものと同様の取扱いでこの法案を構成してございます。/具体的な開示ルールの適用につきましては,私募もこの金商法の中にあるわけでございますが,関係者がこの新しいルールの下で健全かつ適正にビジネスに取り組んでいくことができるように,よく関係者の意見をしっかり聞きながら,また実態をよく把握しながら必要な対応について努めてまいりたいと存じます。」と三井政府参考人は答弁しています(第198回国会参議院財政金融委員会会議録第122頁)。電子記録移転権利の括り出しは,開示ルール等との関係で行われたということになるようです。電子記録移転権利の「発行者に対しましては事業や財務の状況についての開示規制を掛けてございます。それから,このトークンを販売するという者に対しましては金融商品取引業の登録を求めまして,広告規制,虚偽説明の禁止などの販売,勧誘規制を課すこととしてございます。」ということです(第198回国会参議院財政金融委員会会議録第128頁(三井政府参考人))。

企業内容等の開示に係る金商法の第3章の適用除外は,電子記録移転権利についてはありません(同法3条3号ロ)。金商法22項各号の権利に係る従来からの有価証券投資事業権利等(同法33号イ)と同様です(同号,同法241項・5項)。

電子記録移転権利は金商法22項各号によって従来から有価証券とみなされているものですから,その販売又は媒介,取次ぎ若しくは代理を業として行うことは,金融商品取引業に含まれ(同条81号・2号),かつ,それらは令和元年法律第28号による金商法改正後は金融商品取引業のうち第一種金融商品取引業に含まれるものであって(同法2811号括弧書き(二重除外(二重否定)になっていることに注意)。第二種金融商品取引業には含まれないことになります(同括弧書き及び同条22号)。),当該金融商品取引業を行う者として内閣総理大臣の登録を受けた者でなければ行うことができません(同法29条。違反に対する罰則は同法197条の210号の45年以下の懲役若しくは500万円以下の罰金又はこれの併科)及び両罰規定として20712号(法人には5億円以下の罰金刑))。

STOについては,参議院財政金融委員会の藤末健三委員は「STOは何かと申しますと,ICO〔イニシャル・コイン・オファリング〕の一部という定義もありますけれども,セキュリティ・トークン・オファリングといいまして,例えば証券,あとは債(ママ),あとは例えば特許権とか,あとは絵画などの権利を後ろ盾として,それをトークン,仮想通貨的なものにして販売し,その配当をもらったり値上がり益を期待するというものでございます。説いています198回国会参議院財政金融委員会会議録第122頁)。ただし,藤末委員がそこで挙げている証券等の権利は,金商法22項各号の権利そのものとは一見すると異なるもののようにも思われます。

また,STOには次のような利点があると,藤末委員は熱弁をふるっています。

 

   ちなみに,STOのメリットを申し上げますと,やはり利便性の向上,今の証券取引所は朝の9時から昼の15時,昼休み1時間あります。ところが,このトークンを用いたシステムを使いますと,ブロックチェーン技術を使いますんで,技術的には24時間が可能となると,取引が。

   そしてまた,証券の業務,いろんな管理業務がございます。お金の出し入れとか,あとは証券を保管し管理してキャッシュフローを見るとか,あと,精算を受領する,精算を見るというような細かいサプライチェーンがございますけれど,そのサプライチェーンが恐らく大きく簡素化するんではないかということ。

   あともう一つございますのは,コンプライアンスの自動化ということで,このトークンという機能には,例えばスマートコントラクトという,トークン自体に例えばこれは誰に売買しては駄目ですよとかいろんな条件を付す機能がございまして,トークンを用いますと細かく,例えば帳簿でこの人はどうですかというようなコンプライアンスの管理を簡素化できるのではないかと。(第198回国会参議院財政金融委員会会議録第122頁)

 

(4)地方自治体の関心

 暗号資産又は電子記録移転権利を資金調達の手段として考えている地方公共団体もあるようです。暗号資産についてですが(第198回国会衆議院財務金融委員会議録第145頁参照),2019530日の参議院財政金融委員会において,佐々木浩政府参考人(総務大臣官房地域力創造審議官)から次のような紹介があったところでした。

 

   総務省で把握している限りということでございますが,長崎県平戸市や岡山県西粟倉村では,持続可能な地域社会を実現していくため,税収以外の新たな財源を確保する手段としてICOの活用を検討されているものと伺っております。

   ICOを活用して調達された資金を用いて,長崎県平戸市では世界遺産の保護や観光の資源化など観光を中心にした持続可能な地域づくりを,また岡山県西粟倉村では村で事業を立ち上げようとするローカルベンチャー事業の支援をそれぞれ検討されていると伺っております。

   なお,どちらの自治体も,自治体がICOトークンを発行せず,発行は自治体と連携する協議会が,そして利用者への販売は暗号資産交換業者が行う仕組みを公表し,検討を進めているとのことであります。(第198回国会参議院財政金融委員会会議録第127頁)

 

 また,「今回,そこから電子記録移転権利,いわゆるセキュリティートークンの方も法律上も明確にしましたけれども,事業収益を上げることでその利益が分配されるというような投資も,今後,自治体ICOの中では期待されているところなんです。」とは,2019517日の衆議院財務金融委員会における緑川貴士委員の主張でした(第198回国会衆議院財務金融委員会議録第145頁)。

 2019530日,情報通信技術の進展に伴う金融取引の多様化に対応するための資金決済に関する法律等の一部を改正する法律案の可決に際し参議院財政金融委員会は附帯決議を行っていますが,その第9項は「地方公共団体が暗号資産及び電子記録移転権利を資金調達の手段として適切に利用することができるようにするための方策について検討を加え,その結果に基づき,必要な措置を講ずること」について十分配慮するよう政府に求めるものでした(第198回国会参議院財政金融委員会会議録第1219頁。なお,同月17日の衆議院財務金融委員会の附帯決議第9項も同文でした(第198回国会衆議院財務金融委員会議録第1420頁)。)。既に金商法31号により地方債証券(同法212号)については企業内容等の開示に係る同法第3章の規定の適用が免除されていること及び地方公共団体は同法28項各号の行為を行っても金融商品取引業を行うことにはならないこと(同項,金商法施行令1条の8611号ロ)などを承けての求めでしょう(第198回国会衆議院財務金融委員会議録第145-6頁の三井政府参考人の答弁参照)。むしろ地方自治法制の問題ではあります。

 ただし,地方公共団体とその関係団体とは峻別されるべきもので,そもそも「地方公共団体自身ではなくて,この外郭団体が発行するということのセキュリティートークン」については,「その外郭団体の支払い能力あるいは業務の行い方というのが恐らくまちまちでございまして,こういったものにつきましては,現状,地方公共団体と同程度に債務不履行の懸念がないとは言えない状況かと思います。/したがいまして,これを地方公共団体による発行行為と全く同視するというわけにはいかないと思いまして,現在の段階で,これを地方公共団体が直接発行するもの並みに開示規制や業規制を例えば免除するといったことは難しいのではないかというふうに考えている次第でございます。」ということになります(第198回国会衆議院財務金融委員会議録第146頁(三井政府参考人))。

(5)電子記録移転権利の保護預り

 金商法2816号では,金融商品取引業を構成する行為の一つである保護預りの対象に,電子記録移転権利が追加されています。「その行う第1号から第10号までに掲げる行為に関して,顧客から〔略〕電子記録移転権利の預託を受けること」を業として行えば金融商品取引業を行っているということになるのですから(金商法28項),「他人の行う電子記録移転権利の売買又はその媒介,取次ぎ若しくは代理(同項1号・2号)に関して」ならば,顧客から電子記録移転権利の預託を受けることを業として行っても金融商品取引業を行うことにはならず,金融商品取引業を行うための内閣総理大臣の登録を受ける必要はないのでしょう(同法29条反対解釈)。

 電子記録移転権利についても「預託」を受けるものとの文言が用いられていますが,この「預託」関係は寄託契約関係になるということでしょうか。電子記録移転権利は物にではなく電子情報処理組織を用いて移転することができる財産的価値(電子機器その他の物に電子的方法により記録されるものに限る。)に表示されますところ(金商法23項),同様の財産的価値たる暗号資産については,「管理」の語が用いられているところです(資金決済法274号)。寄託に係る民法657条は「寄託は,当事者の一方がある物を保管することを相手方に委託し,相手方がこれを承諾することによって,その効力を生ずる。」と規定して,物を対象としています。

 金融商品取引業者は,「預託」を受けた電子記録移転権利を自己の固有財産と分別して管理しなければならないのですが(金商法43条の212号),その方法を定める金融商品取引業等に関する内閣府令(平成19年内閣府令第52号)136条を見ると,その第15号ロによることになるようです(同条11号から4号まで及び5号イは書類の存在を,1号から3号までは保管場所の存在を前提としています。同条2項は金融商品取引業者と顧客との共有の場合です。)。すなわち,「第三者をして当該権利を顧客有価証券として明確に管理させ,かつ,その管理の状況が自己の帳簿により直ちに把握できる状態で管理する方法」によるべきものとなるものと解されます。

 

3 暗号資産関係

 

(1)金融商品化

 金商法2243号の2は,暗号資産を新たに金融商品に加えています。デリバティブ取引は「原資産の類型により,有価証券に係るもの,金利や通貨などの金融に係るもの,商品に係るものの三つに大別される」ところ,金商「法が有価証券および金融に係るデリバティブ取引のみを対象とすることから,法では,原資産を金融商品,参照指標を金融指標とよび」それぞれ第224項及び25項で定義しているものです(山下=神田50頁・51頁(山下))。金商法2243号の2は,暗号資産を原資産とする,又は暗号資産に係る金融指標(同条251号は「金融商品」の価格又は利率等を金融指標とします。)を参照指標とするデリバティブ取引を規制するための前提整備規定です。

 ただし,暗号資産について他の金融商品と異なる取扱いをする点として,「暗号資産のリスクに関する説明をしていただくとか,あるいは原資産となる暗号資産の事前届出をしていただくと,こういった暗号資産の特性を踏まえたものがそれに付け加わっている」ということが説明されています(第198回国会参議院財政金融委員会会議録第123頁(三井政府参考人))。

前者については,金融商品取引業者等(金融商品取引業者又は登録金融機関(金商法34条))が暗号資産のリスクに関する説明をすることを求める規定として,金商法43条の6が設けられています。そのうち同条2項は罰則付きであって,同項は「金融商品取引業者等又はその役員若しくは使用人は,その行う暗号資産関連業務〔「暗号資産関連業務」は,暗号資産に関する内閣府令で定める金融商品取引行為(「暗号資産関連行為」)を業として行うことです(同条1項)。なお,金融商品取引行為は,同法28項各号に掲げる行為です(同法34条)。〕に関して,顧客を相手方とし,又は顧客のために暗号資産関連行為を行うことを内容とする契約の締結又はその勧誘をするに際し,暗号資産の性質その他内閣府令で定める事項についてその顧客を誤認させるような表示をしてはならない。」と規定していますが,違反した者は1年以下の懲役若しくは300万円以下の罰金に処され,又はこれを併科されるものとされています(同法198条の62号の2。両罰規定たる同法20714号で法人には2億円以下の罰金。なお,適格機関投資家等特例業務を行う特例業務届出者及び金融商品仲介業者にも準用(同法6311項,66条の15)。安易に„Tauschen ist Täuschen.“などといって口八丁商売をしてはなりません。金商法43条の61項は「金融商品取引業者等は,暗号資産関連業務〔略〕を行うときは,内閣府令で定めるところにより,暗号資産の性質に関する説明をしなければならない。」と規定しています。

後者については,原資産となる暗号資産の事前届出をするように義務付けるために,金商法313項の「特定業務内容等」に,デリバティブ取引の原資産たる暗号資産又はデリバティブ取引の参照指標の算出がそれに基づくものたる暗号資産が含まれるように同項の当該内閣府令の定めが設けられることになるのでしょう。金融商品取引業者は,特定業務内容等について変更しようとするときはあらかじめ内閣総理大臣に届け出なければならないものとされます(金商法313項。違反の場合同法205条の231号で30万円以下の罰金)。その前提として,金商法29条の222号に掲げる書類(登録申請書に添付される「業務の内容及び方法として内閣府令で定めるものを記載した書類その他内閣府令で定める書類」)の記載事項にも,デリバティブ取引の原資産たる暗号資産又はデリバティブ取引の参照指標の算出がそれに基づくものたる暗号資産に係るものが含まれるよう当該内閣府令の改正がされるものでしょう。

 

(2)金銭みなし

 金商法2条の2は「暗号資産は,前条第2項第5号の金銭,同条第8項第1号の売買に係る金銭その他政令で定める規定の金銭又は当該規定の取引に係る金銭とみなして,この法律(これに基づく命令を含む。)の規定を適用する。」と規定しています。

このうち,金商法225号の金銭については,「集団投資スキーム持分に対しまして出資された暗号資産を金銭とみなすという規定を設けさせていただいていまして,これによりまして,暗号資産で出資された部分も規制対象となることを明確としております。」(第198回国会衆議院財務金融委員会議録第143頁(三井政府参考人))ということであるとされています(また,「仮想通貨交換業等に関する研究会報告書」23頁)。ちなみにこれは,2018年末のSENER事件における詐取された出資のうちビットコイン分が金商法違反の無登録営業の罪では立件できなかったからゆえの法改正であるね,という趣旨の松平浩一委員の問いに対する答弁です。当該事件における被疑者らは,金商法22項の規定により有価証券とみなされる同項5号の権利たる有価証券の募集又は私募に係る金融商品取引業(同条87号ヘ)を同法29条の登録を受けずに行ったものでしょう。なお,金商法225号の金銭には,従来から政令の定めによってそれに類するものを含めることができましたが(同号),当該政令の定めたる金商法施行令1条の3には暗号資産は含まれていません。

金商法281号の売買は有価証券の売買ですが,「代」(民法555条)ならぬ代暗号資産であっても,有価証券と暗号資産との交換(同法586条)というような正確ながらも面倒な表現は用いないことにしたということでしょう。

 

(3)証拠金倍率の規制

「仮想通貨交換業等に関する研究会報告書」においては,「仮想通貨の証拠金取引における証拠金倍率については,現状,最大で25倍を採用している業者も存在するところ,仮想通貨の価格変動は法定通貨よりも大きいことを踏まえ,実態を踏まえた適切な上限を設定することが適当と考えられる。」と説かれています(17頁)。政府が「適切な上限を設定」するのでしょうが,その権限の法的根拠条文は何でしょうか。

「いわゆる外国為替証拠金取引,いわゆるフォーリンエクスチェンジ,FX取引ですか,あれと同様に内閣府令で定めることに予定をしておりますけれども。」との麻生太郎国務大臣の答弁(第198回国会衆議院財務金融委員会議録1416頁)によれば,FX取引規制と同様の内閣府令の定めでする,ということになります。

であれば,金融商品取引業等に関する内閣府令117条に,暗号資産の証拠金取引における証拠金倍率規制に係る規定を追加することになるのでしょう。同条の根拠条項は金商法389号で,「投資家の保護に欠け,若しくは取引の公正を害し,又は金融取引業の信用を失墜させるものとして内閣府令で定める行為」を金融商品取引業者若しくは登録金融機関又はその役員若しくは使用人はしてはならないものと規定しています。金融商品取引業者が金商法399号に基づく金融商品取引業等に関する内閣府令117条の規定に違反すると,法令違反ということになりますから,登録取消し又は業務停止の処分を覚悟せねばなりません(金商法5217号)。

 

(4)第6章の3「暗号資産の取引等に関する規制」(185条の22から185条の24まで)の追加

「暗号資産の取引等に関する規制」ということで,金商法に第6章の3185条の22から185条の24まで)が追加されています。第185条の22の見出しは「不正行為の禁止」,第185条の23のそれは「風説の流布,偽計,暴行又は脅迫の禁止」,第183条の24のそれは「相場操縦行為等の禁止」です。同章の各条は,「有価証券の取引等に関する規制」に係る同法第6章の第157条から第159条(第3項を除く。)とパラレルな規定です。また,罰則についても横並びです(金商法19716号及び5号(10年以下の懲役若しくは1000万円以下の罰金又はこれを併科。両罰規定の同法20711号で法人は7億円以下の罰金)。また,同法1972項)。

暗号資産は,金商法上の有価証券(同法21項)ではなく,有価証券とみなされるもの(同条2項)でもないので,暗号資産の売買(デリバティブ取引に該当するものを除く。)その他の取引については,有価証券の売買(デリバティブ取引に該当するものを除く(同法281号)。)その他の取引及びデリバティブ取引等(同法333項,284号)に関する同法157条から159条までで対応できないということで,新たな条項が設けられたものでしょう。暗号資産関連デリバティブ取引等(金商法185条の2211号),暗号資産等(同法185条の231項),暗号資産関連市場デリバティブ取引(同法185条の241項)及び暗号資産関連店頭デリバティブ取引(同項)については,同法157条から159条までの規定の適用があり得るところでしたが,同法157条から159条までの規定の適用はあえて排除されています(同法185条の222項,185条の232項,185条の243項)。

金商法157条から159条までの規定の適用の排除の結果,同法第6章の3の規定に対する違反については,罰則はあるものの(同法197条),同法173条の課徴金は課されず(同法185条の23違反の場合),同法174条又は174条の2の課徴金も課されず(同法185条の24違反の場合),同法160条の賠償責任も負わない(同法185条の24違反の場合),ということになっています。また,金商法158条において定義される「有価証券等」には一見暗号資産が含まれるようであり(「デリバティブ取引に係る金融商品(有価証券を除く。)」には暗号資産は含まれるでしょう(同法2243号の2)。),そうであれば,暗号資産の相場を偽って公示し,又は公示し若しくは頒布する目的をもって暗号資産の相場を偽って記載した文書を作成し,若しくは頒布した者は,1年以下の懲役若しくは100万円以下の罰金に処され,又はこれを併科されそうにも思われるのですが(同法1681項,20020号。両罰規定の20715号により法人は1億円以下の罰金),そもそも同法158条の規定は暗号資産については適用されないものとされているのでした(同法185条の232項(暗号資産は同条1項の「暗号資産等」に含まれています。))。

 

(5)厳しい経過規定

 現在仮想通貨を原資産とする店頭デリバティブ取引を行っている仮想通貨交換業者については,令和元年法律第28号の施行日から起算して6箇月間は,第一種金融商品取引業を行う金融商品取引業者の登録を受けていなくても引き続き当該デリバティブ取引に係る金融商品取引業を行うことができるという6箇月の猶予期間があります(同法附則101項)。しかし,行うことができる取引は,既存の顧客を相手方とし,又は当該顧客のためにするものに限られます(同項)。

 また,上記6箇月の猶予期間中に金商法29条の登録の申請をすれば,その申請について登録又は登録の拒否の処分があるまでの間は当該猶予期間が更に延長されるのですが(令和元年法律第28号附則102項本文),何と,この猶予期間の延長は,令和元年法律第28号の施行日から起算して最大限16箇月までと制限されています(同項ただし書)。せっかく登録申請をしても,金融庁御当局の担当者が書類の山(又は電子データの巨大な混沌)に圧迫されてうんうんうなってばかりで何らの処分もしていないうちに令和元年法律第28号の施行日から起算して16箇月の期間が経過してしまうと,その時からは前記のデリバティブ取引は行ってはならない(行うと金商法違反の犯罪),ということになるわけです(その後めでたく登録がされれば,その時からは再開が可能なのでしょうが。)。

 仮想通貨交換業に対する規制を新規に導入した2016年の情報通信技術の進展等の環境変化に対応するための銀行法等の一部を改正する法律(平成28年法律第62号)の附則81項とは大いに異なります。同項の規定によれば,既存の仮想通貨交換業者は,同法の施行日(201741日)から起算して6箇月の猶予期間中に仮想通貨交換業者の登録の申請をしておけば,当該申請に対する許否の処分がされるまでは引き続き仮想通貨交換業を行うことが可能であり(施行日から16箇月間に限るというような制限はありません。),かつ,新規顧客開拓も当然認められていたのでした。御参考までに同項の規定は,「この法律の施行の際現に仮想通貨交換業(第11条の規定による改正後の資金決済に関する法律(以下この条において「新資金決済法」という。)第2条第7項に規定する仮想通貨交換業をいう。以下この条において同じ。)を行っている者は,施行日から起算して6月間(当該期間内に新資金決済法第63条の51項の規定による登録の拒否の処分があったとき,又は次項の規定により読み替えて適用される新資金決済法第63条の171項の規定により仮想通貨交換業の全部の廃止を命じられたときは,当該処分のあった日又は当該廃止を命じられた日までの間)は、新資金決済法第63条の2の規定にかかわらず,当該仮想通貨交換業を行うことができる。その者がその期間内に同条の登録の申請をした場合において,その期間を経過したときは,その申請について登録又は登録の拒否の処分があるまでの間も,同様とする。」というものでした。

 令和元年法律第28号附則10条の厳しい規定の背景には,平成28年法律第62号附則81項の下における仮想通貨交換業のいわゆるみなし業者らの行状等に対する反省があったものです。

 

   こうした〔平成28年法律第62号の〕経過措置については,その適用を受けている期間中に,みなし業者が積極的な広告を行って事業を急拡大させた,との指摘や,多くの顧客が,取引の相手がみなし業者であることやその意味を認識していなかった,との指摘がある。(「仮想通貨交換業等に関する研究会報告書」30頁)

 

 暗号資産デリバティブ取引等について業規制を導入する際の経過措置において,既存業者に「業務内容や取り扱う仮想通貨等の追加を行わないこと。」,「新規顧客の獲得を行わないこと(少なくとも,新規顧客の獲得を目的とした広告・勧誘を行わないこと)。」等を求めるべきであるとの見解は,「仮想通貨交換業等に関する研究会報告書」において記載されていたところです(30頁)。また,「みなし業者としての期間の長期化を回避するとともに,予見可能性を高める観点から,みなし業者として業務を行うことができる期間について,一定の制限を設けることも考えられる。」との提案もされていました(同頁)。

 「仮想通貨デリバティブ取引については,原資産である仮想通貨の有用性についての評価が定まっておらず,また,現時点では専ら投機を助長している,との指摘もある中で,その積極的な社会的意義を見出し難い。」(「仮想通貨交換業等に関する研究会報告書」16頁)という暗号資産に係るデリバティブ取引に対する否定的な評価があるところ,金融庁御当局の担当者においても当該登録申請に対する前向きな審査には「積極的な社会的意義を見出し難い」ということでなかなか能率が上がらないかもしれません。申請者の側における早期かつ十分な準備が必要でしょう。

  

4 第一種金融商品取引業を行う金融商品取引業者の業務の範囲と暗号資産交換業者

第一種金融商品取引業を行う証券会社が仮想通貨交換業(令和元年法律第28号による改正前の資金決済法27項)を行うためには金商法354項の内閣総理大臣の承認が必要であるということは,仮想通貨交換業に関する規定を資金決済法に設けるための法案審議の際に政府が既に前提としていたところと解されます(第190回国会参議院財政金融委員会会議録第145頁(池田唯一政府参考人(金融庁総務企画局長)答弁))。

この前提には変化がないということで,デリバティブ取引の原資産に暗号資産が加わっても(金商法2243号の2),第一種金融商品取引業又は投資運用業を行う金融商品取引業者が行うことができる業務に係る金商法351項(同項の業務を行うについては内閣総理大臣への届出も不要(同条3項参照))の第13号には「通貨その他デリバティブ取引(有価証券関連デリバティブ取引を除く。)に関連する資産(暗号資産を除く。第15号及び次項第6号において同じ。)として政令で定めるものの売買又はその媒介,取次ぎ若しくは代理」と,しっかり下線部分が挿入されています。(なお関連して,金商法29条の219号の文言はこの点読みづらいのですが,「暗号資産〔略〕に係るデリバティブ取引についての次に掲げる行為」と読むべきものであって,「暗号資産〔略〕についての次に掲げる行為」と読んではならないものでしょう。令和元年法律第28号による金商法改正によっては,暗号資産は有価証券とはされていません。)

さて,店頭デリバティブ取引(金商法284号)を行うことは第一種金融商品取引業であって(同法2812号),第二種金融商品取引業(同条2項),投資助言・代理業(同条3項)及び投資運用業(同条4項)のいずれにも属しませんが,暗号資産交換業者が令和元年法律第28号附則102項に基づき第一種金融商品取引業を行う者として金商法29条の登録の申請をした場合(同法29条の2111号は「他に事業を行つているときは,その事業の種類」を登録申請書に記載することを求めています。),同法354項との関係はどうなるのでしょうか。この場合は,金商法354項ではなく,登録の拒否事由に係る同法29条の415号ハ(の反対解釈)が優先するのでしょう。すなわち,同号ハによれば,「他に行つている事業が第35条第1項に規定する業務及び同条第2項各号に掲げる業務のいずれにも該当せず,かつ,当該事業に係る損失の危険の管理が困難であるために投資家保護に支障を生ずると認められる者」に対しては,内閣総理大臣は登録を拒否しなければならないものとされています。換言すると,「当該事業に係る損失の危険の管理が困難であるために投資家保護に支障を生ずると認められ」なければ登録を受けられるわけです。(ということはつまり,金商法354項の承認の許否の基準は,「当該事業に係る損失の危険の管理が困難であるために投資家保護に支障を生ずると認められる」か否かということになるようです。このことは,同項の承認を受けようとする金融商品取引業者が提出すべき承認申請書が当該業務に関する損失の危険の管理方法に関する事項の記載を特に求めていることからも窺知されるところです(金融商品取引業等に関する内閣府令7022号参照)。

 

5 顧客に関する情報の第三者提供

第一種金融商品取引業又は投資運用業を行う金融商品取引業者が行うことができる業務に係る金商法351項に第16号が加えられています。いわく,「顧客から取得した当該顧客に関する情報を当該顧客の同意を得て第三者に提供することその他当該金融商品取引業者の保有する情報を第三者に提供することであつて,当該金融商品取引業者の行う金融商品取引業の高度化又は当該金融商品取引業者の利用者の利便の向上に資するもの(第8号に掲げる行為〔有価証券に関連する情報の提供又は助言〕に該当するものを除く。)」

当該規定と個人情報の保護に関する法律(平成15年法律第57号)との関係については,「この法律〔令和元年法律第28号〕は,オーバーライドする,あるいはひっくり返すという意図はございません。あくまで個人情報保護法の法律の適用にのっとって行うという趣旨でございます。」とされています(第198回国会衆議院財務金融委員会議録第148-9頁(三井政府参考人))。情報の提供を受ける第三者については,「この法律の中で,画一的あるいは形式的に特定の業態あるいは形態を個別列挙する形で,これがいいとか,これがいけない,こういうふうな個別列挙の規定の仕方はしてございません」が,「金融機関が,例えば社会的な要請が明らかに認められないような,そういう情報関連業務を行うということがあれば,これは,今回の法律改正が銀行業の高度化,利用者の利便性の向上に資する情報の提供ということですので,今回の改正の規定の趣旨に反するのではないかというふうに考える次第でございます。」との一般論が述べられています(第198回国会衆議院財務金融委員会議録第149頁(三井政府参考人)頁)。なお,令和元年法律第28号の第10条により,銀行の業務の範囲に係る銀行法(昭和56年法律第59号)10条の第2項に第20号として「顧客から取得した当該顧客に関する情報を当該顧客の同意を得て第三者に提供する業務その他当該銀行の保有する情報を第三者に提供する業務であつて,当該銀行の営む銀行業の高度化又は当該銀行の利用者の利便の向上に資するもの」が追加されます。

そもそもの大義名分は,「近年,情報通信技術の飛躍的な発展などが背景となりまして,データの利活用が社会全体の中で大きく進展していると。金融と非金融の垣根を越えたデータ活用が進みまして,従来存在しなかったような利便性の高いサービスを提供しようといった動きが,これは既存の金融機関もそうですし,フィンテック等々の既存の金融機関でない方々の取組もあろうかと思います。/こうした中で,銀行や保険会社につきましては業務範囲規制というものがございまして,実際にできる業務が列挙されてございます。こうした業務範囲規制があります金融機関につきまして,今,情報通信技術の革新が進む中で,利用者利便に資するような,そして金融機関自身の業務の新たな展開に資していくような,こういった保有情報の利活用といったものについて,真正面から銀行法上,保険業法上のこの位置付けというものを明確にするというものでございます。」ということ,更には「利用者情報であるとかこういったものを蓄積して利活用するというのが金融機関の競争力の源泉に変わりつつあるのではないか,既存ですと,ATMとか対面の顧客基盤とか,こういった物理的なものがアセットとして,資産として競争力の源泉であったものが,これがむしろレガシーになって,データというものがいかに活用できるかということが今後の金融サービスの質や競争力を変えていくのではないか。」ということのようです(第198回国会参議院財政金融委員会会議録第129頁(三井政府参考人))。ただし,「金融機関のいわゆるデータの集中とか金融機関によるデータの独占というものに関して,それを加速させよう」とするものではありません(第198回国会参議院財政金融委員会会議録第1218頁(麻生国務大臣))。令和元年法律第28号の第11条により,保険会社の業務の範囲に係る保険業法(平成7年法律第105号)98条の第1項に第14号として「顧客から取得した当該顧客に関する情報を当該顧客の同意を得て第三者に提供する業務その他当該保険会社の保有する情報を第三者に提供する業務であって,当該保険会社の行う保険業の高度化又は当該保険会社の利用者の利便の向上に資するもの」が追加されます。

 

6 刑事訴訟法パラレル改正

 犯則事件の調査等に係る金商法第9章(同法210条以下)においては,刑事訴訟法等に倣った制度の整備がされています。

 

7 ごめんなさい改正等

 金商法51項柱書の第1括弧書き中「特定有価証券」の定義が適用される条項として挙げられているものに同法24条の71項が追加されていますが,これは今まで抜けていたところを補正するごめんなさい改正です。

 金商法29条の登録の拒否事由を定める同法29条の411号ハに資金決済法違反に違反して罰金の刑に処せられた者を追加したことも,既に当然入っているべきであったのにもかかわらず抜けていたところを補正するものでしょうか。なお,当該ハは,政令の定めで法律を追加できる旨規定していますが,当該政令の定めである金商法施行令15条の6には,資金決済法は含まれていませんでした。(金融機関の登録の拒否事由を定める金商法33条の512号及び同号の政令の定めである金商法施行令15条の6についても同様)

金商法29条の414号の柱書から「個人である場合を除く。」を削ったのは,同号ニを個人にも適用して,個人であっても認可金融商品取引業協会又は認定金融商品取引業協会への加入を必須としようとするものでしょうか。

金商法1591項の表現が,「取引が繁盛に行われていると他人に誤解させる等これらの取引の状況に関し他人に誤解を生じさせる目的をもつて,次に掲げる行為をしてはならない。」から,「取引が繁盛に行われていると他人に誤解させる目的その他のこれらの取引の状況に関し他人に誤解を生じさせる目的をもつて,次に掲げる行為をしてはならない。」に変更されています。これはどういうことでしょうか。当該規定は犯罪構成要件でもあるところ(金商法19715号,197条の213号),令和元年法律第28号による改正前の表現について,「これじゃ結局「誤解させる等」の次で文が切れるから,それとの並びでその次の「誤解を生じさせる目的をもつて」についても,誤解させられたという結果までが立証されなければ「誤解を生じさせる目的」があったことにならないことになってしまうんじゃないの。」というような苦情が,検察庁又は法務省筋から金融庁に対してあったものでしょうか,それとも金商法185条の25の法案審査中に内閣法制局参事官殿に当該疑惑の表現が発見せられてひとしきり苦吟の後に新たな表現が与えられたものでしょうか。

金商法2101項の「,又は犯則嫌疑者が任意に提出し若しくは置き去つた物件を領置することができる。」を「,又は犯則嫌疑者が任意に提出し,若しくは置き去つた物件を領置することができる。」と改めた改正は,読点の打ち方に対する厳格な姿勢が窺われる,渋い改正です。

 「すべて」との平仮名表記が,「全て」に改められています。  



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1 新元号特需,我が国の元号制度の歴史論及び令和の元号の典拠論

 新元号特需というのでしょうか,最近は当ブログ20181213日掲載の「元号と追号との関係等について」記事(http://donttreadonme.blog.jp/archives/1073399256.html)へのアクセス数が多くなっているところです。しかしこの元号人気,いつまで続くものでしょうか。

 我が国の元号制度の歴史論及び令和の元号の典拠論もひとしきりにぎやかでしたが,一応既に十分なのでしょう。日本書紀巻第二十五に「乙卯〔六月十九日〕,天皇・々祖母尊・皇太子於大槻樹之下召集群臣,盟曰。告天神地祇曰,天覆地載。帝道唯一。而末代澆薄,君臣失序。皇天仮手於我,誅殄暴虐。今共瀝心血。而自今以後,君無二政,臣無弐朝。若弐此盟,天災地妖,鬼誅人伐。皎如日月也。/改天豊財重日足姫天皇四年,為大化元年。」とあります。元号を令和に改める政令(平成31年政令第143号)を元号法(昭和54年法律第43号)第1項の規定に基づき201941日に制定した内閣の内閣官房長官による同日の記者会見で「新元号の典拠について申し上げます。「令和」は万葉集の梅の花の歌,三十二首の序文にある,「初春の令月にして 気(きよ)く風(やはら)ぎ 梅は鏡前の粉を(ひら)き (らん)(はい)()の香を(かをら)す」から引用したものであります。」との説明があったところです。

 とはいえ,令和の典拠論においては,漢籍に詳しい方々から,万葉集の当該序文のそのまた典拠として,後漢の張衡の帰田賦における「於是仲春月 時気清 原隰鬱茂 百草滋栄」の部分がそうであるものとして更に指摘がされてもいます(下線は筆者によるもの)。なお,張衡は政府高官であったそうで,「都邑に遊びて以て永く久く,明略を以て時を(たす)くる無し川に臨んで以て魚を羨,河清を俟つに未だ期あらず。蔡子の慷慨に感じ,唐生に従ひて以て疑ひを決す。(まこと)に天道の微昧なる,漁夫を追ひて以て同嬉す。埃塵を超えて以て()逝し,世事と長辞す。やら,「(いやしく)も域外に縦心せば(いづくん)ぞ栄辱の所如を知らむ。」などといったところからは,それらしいぼやきのようなものが読み取られ得るように思われます

 

2 漢における元号制度創始の事情論

 しかしながら,西暦紀元前2世紀の終盤における漢の七代目皇帝孝武帝(武帝)劉徹による元号制度の創始に関しての込み入った事情についてまでの,漢学者ないしは東洋史学者からの一般向けの解説は,筆者の管見の限り,令和改元の前後においてはなかったようです。筆者としては宮崎市定『中国史』に先ず拠り,更に令和改元後,インターネット上の京都大学学術リポジトリ「(くれない)」で東洋史研究第1巻第5号(1936年)掲載の藤田至善「史記漢書の一考察―漢代年号制定の時期に就いて―」論文(420-433頁)に逢着し得て,前記「元号と追号との関係等について」記事を補訂することができたばかりでした。

 当該藤田論文によれば,西暦紀元前2世紀の半ば過ぎにおける即位の翌年の初元以来元を改めることを重ねて既に五元(初元を含む。)に及んでいた漢の武帝が,それぞれの元から始まる年について建元,元光,元朔及び元狩の各()号を最初の四元について事後的に追命したのは五元の第三年であり(420-421頁,426頁),当の五元についてはその第四年になってから元鼎という年号が付されたものであって(したがって,人がその現在においてその(●●)()()年号を語ることができるようになった最初の年は元鼎四年であったことになります。),改元と年号の付与とが初めて一致した(すなわち現在のもののような()号の始まり)は元鼎の次の元封の元号からであった(432頁註⑥),ということでした。

 

3 元狩元年元号制度創始説

 しかしながら,元号の創始時期については,藤田論文では排斥(426頁)されているものの,漢書の著者である班固が提唱し,宋代の司馬光(資治通鑑巻十九)及び朱熹(資治通鑑綱目巻之四)という大碩学が支持している(同422頁)元狩元年説というものがあります。元狩元年に当該元狩の元号が定められるとともに,それより前の建元,元光及び元朔の年号が追命されたとするものです(藤田420頁)。漢書武帝紀に「元狩元年冬十月,行幸雍,祠五畤,獲白麟,作白麟之歌。」(元狩元年冬十月,(よう)に行幸し,五()(まつ)る。白麟を(),白麟之歌を作る。)とある獲麟事件に(ちな)んで,三元から四元に改元がされ,かつ,当該四元の年に初めて年号(元狩)が付されたのだ,という説です(藤田421頁)。ちなみに,雍州とは,『角川新字源』によると,陝西省北部・甘粛省北西部地方です(なお,以下筆者が漢語漢文解読に当たって当該辞書を使用する場合,いちいち註記はしません。)畤は,祭場です。麟は,あるいは「大きなめすのしか。一説に大きなおすのしか。」とされ,あるいは「「麒麟(きりん)」のこと」とされています。

 さて,なにゆえ本稿においてここで元狩元年元号制度創始説が出て来るのか。実は,あえてこの元狩元年元号制度創始説を採用することによって,万葉集か帰田賦か,国風か漢風か等をめぐる令和の元号に係る華麗かつ高雅な典拠論争に,ささやかかつ遅れ馳せながらも班固の漢書をかついでのこじつけ論的参入・にぎやかしが可能になるのではないか,というのが今回の記事の執筆(モチ)動機(ーフ)なのであります。

 なお,『世界史小辞典』(山川出版社・1979年(219刷))の「東洋年代表」(付録78頁)を見ると,武帝の建元元年は西暦紀元前1401120日から始まり,元狩元年は同122112日から,元鼎3年は同1141117日から,元鼎4年は同113116日から,元封元年は同110113日から始まっていることになっています。立春の頃から年が始まるようになったのは,太初暦の採用からのようです(太初元年は西暦紀元前1041125日から始まったものとされているのに対して,太初二年は同103211日から始まったものとされています。)。それまでは,十月が歳首であったようです。史記巻二十八封禅書第六には,秦の始皇帝について「秦始皇既幷天下而帝。或曰,〔略〕今秦周変,水徳之時,昔秦文公出猟獲黒龍,此其水徳之瑞。於是秦更命河曰徳水。以冬十月為年首,色上黒,度以六為名,音上大呂,事統上法。」(秦の始皇既に天下をあはり。あるひといは文公黒龍此れ水徳り。なづ冬十月を以て年首と為し,色は黒をたふとをはりぶ。高祖つい高祖豊枌祠蚩尤,釁鼓旗。遂以十月至灞上,与諸侯平咸陽立為漢王。因以十月為年首。而色上赤。」(高祖初め起るとき,豊のふんいのる。とな則ち蚩尤しいうまつりちぬる。十月諸侯咸陽立ちて十月を以て年首と為す。色は赤をたふとぶ。武帝つい改暦正月官名太初元年。正月を以て歳首と為す。而して色は黄をたふと官名印章あらた五字す。太初元年と為す。)とあります。ただし,太初改暦の日程については,『世界史小辞典』の「東洋年代表」では太初元年は西暦の11月から始まって次の2月には終わってしまっている形になっているので,何だか分かりづらいところです。

 暦法は,難しい(http://donttreadonme.blog.jp/archives/1916178.html)。

 

4 終軍の対策と「元狩」改元及び「令和」抽出

 班固が元狩元年元号制度創始説を提唱するに至ったのは,前記の元狩元年十月の獲麟事件に当たって武帝に(たてまつ)られた終軍という名の若者による対策に接したからであると考証されています(藤田422-423頁)。「対策」とは,「漢代の官吏採用法の一つ。策にこたえる意で,策(木の札)に書いて出題された試験問題に対して見解を書いて答える。また,その答案。」と説明されています。終軍の当該対策については,「その文章の典雅にして,義理の整斉なる点優に漢代文苑の英華であつて,有名なる対策の一つである。」との文学的評価がされているところです(藤田422頁)。当該対策の次の一節が,問題になります。

 

  今郊祀未見於神祇,而獲獣以饋,此天之所以示饗而上通之符合也,宜因昭時令日改定告元(師古曰,昭明也,令善也,) 

  (今,郊祀に未だ神祇を見ずして獣を()以て()とす。此れ天()饗して上通するを示す所以(ゆえん)()符合(なり)。宜しく昭時令日に()りて,改定し元を告ぐべし。(師古曰く,昭は明也,令は善也,と。)

 

 班固は「この文中にある「宜因昭時令日改定告元」の語に非常なる重点を置き,武帝は終軍のこの対策に従つて白麟奇木を得た瑞祥を記念するため,この年を以て元狩元年と云ふ年号を制定したものゝ如くに考へたのである。故に班固は漢書終軍伝にこの対策を全部収録して,その最後に,/対奏,上甚異之,由是改元為元狩〔(こた)(そう)す。上,甚だ之を異とす。(これ)()りて改元し元狩と為す。〕/との結論を下し,この対策を史料とすることに依つて得た自己の解釈を明記してゐるのである。」と藤田論文は述べています(422-423頁)。

しかして,令和の元号の典拠に係る前記内閣官房長官説明に接した後において当該部分を読むと,

 

宜しく昭時令日()りて,改定し元を告ぐべし。」ということであれば「令月」が「令日」になっているだけであるのだから,「(きよ)く風(やはら)」に相当する語句が終軍の対策中において文脈上「令日」につながる箇所にうまい具合にあれば,漢の武帝による史上最初の元号は,我が安倍晋三内閣的発想に従えば,実は元狩ではなく令和であったかもしれないのだ,と言い得るのではないか,  

 

とつい考えてしまったわけです。

 ということで,漢書巻六十四下の終軍伝に収録されている当該対策を調べてみると・・・ありました。「和」の含まれた語句がありました。

 

  陛下盛日月之光,垂聖思於勒成,専神明之敬,奉燔瘞於郊宮。献享之精交神,積和之気塞明(師古曰,塞荅也,明者明霊亦謂神也)。而異獣来獲宜矣。

  (陛下は日月之光を盛んにし,聖思を(ろく)成に垂れ,神明之敬を専らにし,燔瘞(はんえい)を郊宮に(たてまつ)る。(けん)(きやう)〔ごちそうをしてもてなす〕()精は神と交り,積之気は明に(こた)ふ。(師古曰く,塞は(たふ)〔答〕也,明は明霊(また)は神を謂ふ也,と。)而して,異獣の来たりて()るは(むべ)なり。

 

すなわち,天子の篤い敬神の念及びまごころを込めた祭祀の実践による之気は(かみさま)(こた)えて,したがって白い麒麟も天子様こんにちはと出て来る冬十月の(あかるい)(とき)(よい)()となり,それに因んでめでたく改元し,年号を定めるのであるのなら,当然その元号は「令和」が宜しいのではないですか,と終軍の名対策に便乗し,かつ,未来の偉い人発想に忖度しつつ武帝に上奏する辣腕の有司があってもよかったように思われるところです。

 

5 残念な終軍

 とはいえ以上は,完全な無駄話です。

終軍の手になるとされる当該対策は,元狩二年以降の未来の出来事(霍去病の驃騎将軍任命,昆邪の来降)を元狩元年段階においての作文であるはずなのに大預言書的に書き込んでしまっているものであって後世の偽作っぽく(藤田423-424頁参照),また,改元といっただけでは当時は年号を付することとは必ずしも結び付かず,むしろ武帝は年号のないまま問題意識なく改元を重ねていたところであって,「宜しく・・・改定し元を告ぐべし。」と奏上するだけでは,「年号」なる革新的アイデアを奏上したことにはならない(同424-426頁参照),したがって終軍の当該対策に基づく元狩元年元号創始説は採用するを得ない,とされているところです(同426頁)。

 終軍及びその名による対策は,残念でした。すなわちここからは,元号制定に中心となって関与したということで安易に人気を博そうとしても人の目は実はなかなか厳しい,という教訓を引き出すべきものでしょうか。

残念な終軍は,その後外交外事関係に注力します。当時の南越国今の広東省・広西壮族自治区の辺り)における漢化体制を確立すべく,勇躍同国に使いします。しかしながら,漢と南越国との関係は一筋縄ではいかず(実は,終軍は,南越王相手には縄一筋もあれば十分であるとの壮語をしたようではありますが),同国内における根強い反対勢力の反撃を受けて,若い身空で異郷に思わぬ横死をすることとなりました。

さて,この終軍の蹉跌からは,元号関係で思わぬ人気を得て気をよくして更に隣国との外交(http://donttreadonme.blog.jp/archives/1073895005.html)及び多文化共生ないしは受入れ(http://donttreadonme.blog.jp/archives/1072912488.html)においても一層大きな歴史的成果を挙げようなどと自らを恃んで張り切ると,そこには陥穽(おとしあな)が待っていますよ,という教訓をも引き出すべきでしょうか。

しかし,何でも教訓に結び付けようとするのはうがちが過ぎるというもので,また,うがちの精神は,実は息苦しい忖度の精神とかえって親和的なのかもしれません。

 

 Si mihi pergit quae vult dicere,

    ea quae non vult audiet.

    (Terentius, Andria)

 

 (うがった意訳)

うがったことばかり勝手に言い募りやがってうざい野郎め,

そのうち反転攻勢で,「忖度が足りないんだ,不謹慎だ,いーけないんだ」って言い込めてやるぞ。

   

(漢書巻六十四下の終軍伝における関係部分に係る筆者我流の読み下し文は,次のとおりです。)

 

6 漢書巻六十四下・終軍伝(抄)

 

終軍。(あざな)は子雲。済南の人(なり)

(わかく)して学を好む。辯(ひろ)()く文を(つく)るを(もつ)て,郡中に聞ゆ。年十八,(えらばれ)て博士の弟子と()り,府に至り,遣を受く。()()(いは)く,博士の弟子は太常〔太常は,宗廟の儀礼をつかさどる官〕に属す〔なお、太常博士は,天子の車の先導をしたり王公以下のおくり名を決めたりする宮中の式典係〕,遣を受くる者は郡に()りて京師に遣詣せらる,と。)太守〔郡の長官〕()の異才()るを聞き,軍を召見し,(はなは)(これ)を奇として(とも)に交を結ぶ。軍,太守に(いふ)し,(しかう)して去る。

長安に至り,上書して事を言ふ。武帝,其の文を異とし,軍に(さづ)けて謁者〔宮中で来客の取次ぎをつかさどる役〕と為し,事に(あた)るを給す〔「給事中」は,加官といって他の官の者が兼任し,天子の諮問に答える官〕

上の(よう)幸して五()(まつ)るに従ふ。白麟を()る。一角にして五蹄なり。(師古曰く,毎一足に五蹄有る也,と。)時に(また)奇木を得る。其の枝は旁出して,(すなはち)(また)木上に合す。上,()の二物を異とし,(ひろ)く群臣に(はか)る。(師古曰く,其の徴応を訪ぬる也,と。)

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 一角獣(東京都新宿区明治神宮外苑聖徳記念絵画館前)(ただし,これは五蹄ではないようです。)

軍,(こた)へて上に曰く。

 

臣聞くに,詩は君徳を頌し,楽は后功〔后は,天子〕に舞す。経は異なれども指すは同じく,盛徳()隆たる所を(あきらか)にする(なり)

南越は()()竄屏(ざんへい)し,鳥魚と群す。(師古曰く,葭は(あし)也,成長して(すなは)ち葦と()ふ,葭の音は(),と。正朔其の俗に及ばず。有司境に臨み,而して東(おう)〔今の浙江省温州市の辺り〕内附し,(びん)〔閩は今の福建省〕()に伏す。南越,(さいはひ)に救はる。北胡は畜に随ひ,(せん)居す。(蘇林曰く,薦は草也,と。師古曰く,蘇説は非也,と。薦は読みて(せん)と曰ふ。荐は()也。言ふならく,畜牧に随ひ(しばしば)()へ,(ゆゑ)に居に安住せざる也,左伝に戎狄は荐居する者也,と。禽獣の行ひ,虎狼の心,上古(いま)(をさめること)を能くせず。大将軍(ゑつ)()り,単于(ぜんう)幕に(はし)。票騎(せい)()げ,(こん)()(じん)を右にす。(師古曰く,抗は挙也,衽を右にするとは中国の化に従ふ也,昆の音は下門反,と。)(これ),沢は南(あまね),而して威は北に(のぶ)る也。

()近くに(おもね)らず,挙を遠くに遺さず,官を設け,賢を()ち,賞を()け,功を待ば,能者は進んで以て禄を保し,()者は退いて力を労す。(師古曰く,罷は職任に堪へざる者を()ふ也,力を労すとは農畝に帰する也,と。)宇内に(のり)なす。(師古曰く,刑は法也,と。言ふならく,宇内に法を成す也,と。一に曰く,刑は見也,と。)衆美を()みて足らず,聖明を懐きて専らにせず。三宮()文質を建て,(その)()(よろ)しき所を(あきらかに)にす。(服虔曰く,三宮は明堂〔政教を行う所〕・辟雍〔太学〕・霊台〔天文台〕也,と。鄭氏曰く,三宮に()いて政教に班するは,文に質有る者也,と。封禅()君,聞く()し。(張晏曰く,前世の封禅之君,()くの(ごと)きの美を聞かざる也,と。)

()れ天命初めて定まり,万事草創,六合〔天地(上下)と東西南北〕(ふう)を同じくし,九州〔冀・(えん)・青・徐・揚・荊・予・梁・雍の9州〕(くゎん)を共にして(しん)に及必ず明聖を待ち,祖業を潤色し,無窮に伝ふ。故に周は成王に至り,然る後に制を定め,而して休徴〔めでたいしるし〕()を見る。

陛下は日月之光を盛んにし,聖思を(ろく)成に垂れ,神明之敬を専らにし,燔瘞(はんえい)を郊宮に(たてまつ)る。(師古曰く,燔は天を祭る也,瘞は地を祭る也,天を祭るには則ち之を焼き,地を祭るには則ち之を()む,郊宮は泰畤及び后土(なり),と。)(けん)(きやう)()は神と交り,積和之気は明に(こた)ふ。(師古曰く,塞は(たふ)〔答〕也,明は明(また)は神を謂ふ也,と。)而して,異獣の来たりて()るは(むべ)なり。昔,武王の中流にて未だ(わたら)ざるに,白魚王舟に入り,俯して取りて以て燎す。群公(みな)曰く,(めでたい)(かな)と。今,郊祀に未だ神祇を見ずして獣を()以て()とす。(師古曰く,以て饋とすとは,祭俎に充つるを謂ふ也,と。)此れ天()饗して上通するを示す所以(ゆえん)()符合(なり)。宜しく昭時令日に()りて,改定し元を告ぐべし。(師古曰く,昭は明也,令は善也,と。張晏曰く,年を改元して以て神祇に告ぐる也,と。)()〔草をたばねたしきもの〕は白茅の江淮に於けるを以てし,嘉号を営丘に発さば,以て(まさ)緝熙(しふき)〔徳が光り輝くこと〕すべし。(服虔曰く,苴は席を作る也,と。張晏曰く,江淮職は三脊茅を貢して藉を為す也,と。孟康曰く,嘉号は封禅(なり),泰山は斉の分野に()り,故に丘と曰ふ也,或いは曰く,泰山に登封し以て姓号を明らかにする也,と。師古曰く,苴の音は(),又の音は子予反,苞苴(はうしよ)〔みやげもの〕()苴には(あら)ざる也,と。事を著す者に紀()らしむべし。(師古曰く,史官を謂ふ也,紀は記(なり),と。)

(けだ)し六兒鳥〔兒の偏に鳥の旁の字〕の退き飛ぶは逆(なり)(張晏曰く,六兒鳥の退き飛ぶは諸侯(はん)(ぎゃく)(かたど),宋の襄公は伯道退く也,と。)白魚の舟に登るは(じゅん)也。(張晏曰く,周は木徳(なり),舟は木(なり),殷は水徳にして,魚は水物,魚の躍りて舟に登るは諸侯の周に(したが)ひ紂を以て武王に(あた)(かたど)る也,と。臣(さん)曰く,時論者は未だ周を以て木と為し,殷を以て水と為さざる也,謂ふならく,武王の殷を()たむとして魚の王舟に入るを,征して必ず()るに(かたど)り,故に順と曰ふ也,と。師古曰く,瓚の説が(なり),と。夫れ明闇()徴,上に飛鳥乱れ,下に淵魚動く。(師古曰く,乱は変(なり),と。)(おのおの)類を以て推すに,今野獣の角を(あわ)すに本の同じきは明らか也。(師古曰く,幷は合(なり),獣は皆両角なるに,今此れは独一,故に幷と云ふ也,と。)衆支は内附して外無きを示す也。(かく)(ごと)()(しるし)(ほとん)(まさ)に編髪を解き,左衽を削り,冠帯を(かさ)ね,衣裳を要し,而して化を蒙る者()らむとす。(師古曰く,衣裳を要するとは中国之衣裳を著するの謂ひ也,編は読みて(べん)と曰ふ,要の音は一遥反,と。)(すなは)(こまぬ)きて(これ)()(のみ)(こた)(そう)す。


上,甚だ之を異とす。(これ)()りて改元し元狩と為す。後数月,越地及び匈奴の名王の衆を率ゐて来降する者有り。時に皆軍の言を以て(あた)ると為す。

 

〔中略〕

 

南越と漢とは和親たり。(すなは)ち軍を遣はし南越に使して其の王を説き,入朝せしめ,内諸侯に(なら)べむと欲す。軍,自ら請願して長(えい)を受く。必ず南越王を(つな)て之を闕下〔宮門の下。また朝廷,天子をいう。〕に致す,と。(師古曰く,言は馬羈の如き也,と。)軍,遂に往きて越王を説き,越王聴許す。国を挙げて内属せむことを請ふ。天子,大いに(よろこ)び,南越大臣の印綬を賜ふ。壱に漢の法を用ゐ,以て新たに其の俗を改め,使者を留め之を〔民心をしずめおさめる〕せしむ。(師古曰く,塡の音は竹刃反,と。)越相の呂嘉,内属を欲せず。兵を発し,其の王及び漢の使者を攻殺す。皆死す。語,南越伝に在り。軍の死時の年,二十余。故に世,之を(しゅうの)(ぼうや)と謂ふ。


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Fili Caeli, salve!


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   奇木・なんじゃもんじゃ(聖徳記念絵画館前)
 

弁護士 齊藤雅俊

大志わかば法律事務所

150-0002 東京都渋谷区渋谷三丁目5-16 渋谷三丁目スクエアビル2
電子メール:saitoh@taishi-wakaba.jp 




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第1 Meine Bibliothek ist Makulatur.

 前回2019314日の掲載記事は,「仮想通貨交換業者の分別管理義務に関する思案分別」(http://donttreadonme.blog.jp/archives/1074204067.html)というものでした。ところが早速,当該記事掲載の翌日(15日)の閣議において,情報通信技術の進展に伴う金融取引の多様化に対応するための資金決済に関する法律等の一部を改正する法律案が決定され,当該議案は同日内閣総理大臣から衆議院に提出されました(第198回国会閣法第49号。同日参議院にも予備審査議案として送付されています(国会法(昭和22年法律第79号)58条参照)。)。当該法改正が実現すれば,仮想通貨交換業者等をめぐる法制度に大きな変動がもたらされます。苦心の上記拙文も,あっと言う間に非現行化というわけです。

法律などという当てにならないものを憑代(よりしろ)として学者ぶるなどということは,空しいことです。

 

  Indem die Wissenschaft das Zufällige zu ihrem Gegenstande macht, wird sie selbst zur Zufälligkeit; drei berichtigende Worte des Gesetzgebers und ganze Bibliotheken werden zu Makulatur. (von Kirchmann, Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft. 1848)

  (当該学問は,不確かなものをその対象とすることによって,自らが不確かなものとなる。立法者が3度訂正の語を発すれば,一大文献群が反故の山となる。(フォン・キルヒマン「法学の学問としての無価値性」1848年))

 

第2 「等」の話

 さて,「・・・資金決済に関する法律等の一部を改正する法律」といった場合の,この題名における「等」は曲者です。この僅か1文字から,3以上の多数の法律が改正されることを読み取って,覚悟しなければなりません。

 

   一部改正法には,その本則において,1の法律を改正するものと2以上の法律を改正するものとがあるが〔略〕,2以上の法律を1の一部改正法の本則で改正する場合において,改正される法律が2であるときと,3以上であるときとでは,題名の付け方に差がある。その数が2であるときは,原則として,〔略〕「A法及びB法の一部を改正する法律」という題名を付け,その数が3以上であるときは,〔略〕「A法等の一部を改正する法律」という題名を付ける。(前田正道編『ワークブック法制執務〈全訂〉』(ぎょうせい・1983年)351-352頁)

 

今次国会に提出された情報通信技術の進展に伴う金融取引の多様化に対応するための資金決済に関する法律等の一部を改正する法律案の本則においては,13法律について一部改正が行われます。すなわち,資金決済に関する法律(平成21年法律第59号)(第1条),金融商品取引法(昭和23年法律第25号)(第2条),金融商品の販売等に関する法律(平成12年法律第101号)(第3条),農業協同組合法(昭和22年法律第132号)(第4条),水産業協同組合法(昭和23年法律第242号)(第5条),中小企業等協同組合法(昭和24年法律第181号)(第6条),信用金庫法(昭和26年法律第238号)(第7条),長期信用銀行法(昭和27年法律第187号)(第8条),労働金庫法(昭和28年法律第227号)(第9条),銀行法(昭和56年法律第59号)(第10条),保険業法(平成7年法律第105号)(第11条),農林中央金庫法(平成13年法律第93号)(第12条)及び金融機関等が行う特定金融取引の一括清算に関する法律(平成10年法律第108号)(第13条)の13です。題名の「等」には,12の法律が隠されていたのでした。なお,改正時期は,改正法の公布の日から起算して1年を超えない範囲内において政令で定める日からということになります(附則1条)。あるいは202041日あたりでしょうか。

(なお,「等」に関しては,2014127日に掲載した「「等」に注意すべきこと等」(http://donttreadonme.blog.jp/archives/2806453.html)も御参照ください。)

 

第3 情報通信技術の進展に伴う金融取引の多様化に対応するための資金決済に関する法律等の一部を改正する法律案1条研究

今回は,情報通信技術の進展に伴う金融取引の多様化に対応するための資金決済に関する法律等の一部を改正する法律(案)の第1条による一部改正によって,資金決済に関する法律(以下「資金決済法」といいます。)が来年以降どのように変わるのかを見ておきたいと思います。

 

1 「仮想通貨」から「暗号資産」へ

まず,「仮想通貨」との呼称が,「暗号資産」に変わります。

これは,先般終了した金融庁の仮想通貨交換業等に関する研究会(座長は神田秀樹教授)の報告書(20181221日。以下「研究会報告書」といいます。)において,「最近では,国際的な議論の場において,“crypto-asset”(「暗号資産」)との表現が用いられつつある。また,現行の資金決済法において,仮想通貨交換業者に対して,法定通貨との誤認防止のための顧客への説明義務を課しているが,なお「仮想通貨」の呼称は誤解を生みやすい,との指摘もある。」ということから「法令上,「仮想通貨」の呼称を「暗号資産」に変更することが考えられる。」と提案されていたものです(31頁)。(註:第198回国会衆議院財務金融委員会議録第1415頁の麻生太郎国務大臣(金融担当)答弁参照)

 

2 電子記録移転権利を表示するものの暗号資産からの除外(2条5項)

仮想通貨改め暗号資産の定義に係る資金決済法25項には新たに,「ただし,金融商品取引法(昭和23年法律第25号)第2条第3項に規定する電子記録移転権利を表示するものを除く。」とのただし書が付されることになります。改正後の金融商品取引法23項に規定する電子記録移転権利を表示するものであれば,資金決済法25項各号に一見該当するものであっても暗号資産とはならない,ということのようです。

それでは電子記録移転権利とは何かといえば,金融商品取引法22項各号に掲げる権利であって,電子情報処理組織を用いて移転することができる財産的価値(電子機器その他の物に電子的方法により記録されるものに限る。)に表示される場合(流通性その他の事情を勘案して内閣府令で定める場合を除く。)のものであるそうです(改正後金融商品取引法23項の第2括弧書き)。金融商品取引法22項各号に掲げる権利については,そもそも,「証券又は証書に表示されるべき権利以外の権利であつても有価証券とみなして,この法律〔金融商品取引法〕の規定を適用する」とされていたものです(同項柱書)。(なお,従来からも資金決済法25項においては,本邦通貨若しくは外国通貨又は通貨建資産たる財産的価値は,一見仮想通貨に含まれるもののようであっても,仮想通貨に含まれないものとされていました。)

 

3 仮想通貨カストディ業務の暗号資産交換業取り込み(2条7項)

資金決済法27項の改正による新たな「暗号資産交換業」は,従来の仮想通貨交換業よりも広い範囲のものとなります。すなわち,改正後資金決済法27項の新たな第4号は「他人のために暗号資産の管理をすること(当該管理を業として行うことにつき他の法律に特別の規定のある場合を除く。)。」(「暗号資産の管理」)を業として行うことを暗号資産交換業に含まれるものとしているところです。従来は,その行う仮想通貨の交換等に関して利用者の仮想通貨を管理する管理行為に限って仮想通貨交換業に含まれるものとしていましたが(現行資金決済法273号),「その行う前2号の行為〔仮想通貨の交換等〕に関して」との縛りが撤廃されたものです。

これまで,「仮想通貨の売買等〔仮想通貨の売買・交換やそれらの媒介・取次ぎ・代理〕は行わないが,顧客の仮想通貨を管理し,顧客の指図に基づき顧客が指定する先のアドレスに仮想通貨を移転させる業務(以下「仮想通貨カストディ業務」)を行う者も存在するが,当該業務は,仮想通貨の売買等を伴わないため,仮想通貨交換業には該当しない。」とされていたところ(研究会報告書14頁),「決済に関連するサービスとして,一定の規制を設けた上で,業務の適正かつ確実な遂行を確保していく必要があると考えられ」て(同頁),当該仮想通貨カストディ業務も暗号資産交換業に含まれるものとされたわけでしょう。

 (1:「利用者の暗号資産のアドレスに係る秘密鍵は利用者自身,お客さん自身が管理し,業者は秘密鍵を管理しない,暗号資産の移転を容易にするようなソフトウェアのみを提供するといった行為は,この法律案におきます暗号資産の管理の行為には該当しない」と解する旨の政府参考人答弁があります(第198回国会衆議院財務金融委員会議録第144頁(三井秀範金融庁企画市場局長))。暗号資産の管理を業として行わなければ,暗号資産交換業には含まれません。)

(註2:また,暗号資産の売買等に関してですが,「資金決済法の中でございますが,暗号資産と法定通貨の交換などを規制対象としていますが,暗号資産の発行行為そのもの自体については特段の規制を入れておりません。また,暗号資産の発行者が暗号資産の販売を暗号資産交換業者に委託するという場合には,発行者自身の暗号資産交換業の登録は不要というふうにさせていただいております。」との政府参考人答弁がありました((第198回国会衆議院財務金融委員会議録第145頁(三井局長))。)

  

4 一般社団法人日本仮想通貨交換業協会の重用(63条の5第1項6号)

暗号資産交換業者の登録に係る登録拒否事由として,「暗号資産交換業者をその会員(第87条第2号に規定する会員をいう。)とする認定資金決済事業者協会に加入しない法人であって,当該認定資金決済事業者協会の定款その他の規則(暗号資産交換業の利用者の保護又は暗号資産交換業の適正かつ確実な遂行に関するものに限る。)に準ずる内容の社内規則を作成していないもの又は当該社内規則を遵守するための体制を整備していないもの」が加えられています(改正後資金決済法63条の516号)。(なお,改正後資金決済法872号は,「前払式支払手段発行者,資金移動業者又は暗号資産交換業者を社員(以下この章において「会員」という。)とする旨の〔一般社団法人の〕定款の定めがあること。」と規定しています。「社員」(一般社団法人及び一般財団法人に関する法律(平成18年法律第48号)1115号等参照)を「会員」と言い換えてしまっているので特に「(第87条第2号に規定する会員をいう。)」と言及されているのでしょう。)

上記改正後資金決済法63条の516号の事由は,同様に登録制度及び認定資金決済事業者協会制度を採用している第三者型前払式支払手段に係る第三者型発行者又は資金移動業者については規定されていないところの,新たな追加的登録拒否事由となっています(前者については資金決済法10条を,後者については同法40条を参照)。

また,暗号資産交換業者については一般社団法人日本仮想通貨交換業協会が20181024日に資金決済法87条の認定を受けて認定資金決済事業者協会となっているところですが,改正後資金決済法63条の516号は,暗号資産交換業者をその会員とする認定資金決済事業者協会が今後常時存在し続けていくものであることを前提としているようです。一般社団法人日本仮想通貨交換業協会に対して,金融庁は資金決済法962項の認定取消権を発動しないものとしているのでしょうか。美濃部達吉の1940年の著作において,産業統制に係る同業者の協同組合に関して「時としては,啻に組合員に対してのみならず,組合員以外の者でも,組合地区内で同種の産業を営む者に対し,政府が組合の統制決定に従ふべきことを命じ得るものとして居ることが有る。商業組合法(9条)・工業組合法(8条)・貿易組合法(1862条)は其の例である。此の規定あるが為めに,此等の組合は任意加入の組合であるに拘らず,統制決定に関する限りは,行政官庁の監督の下に,強制加入の組合と同様の機能を発動し得るのである。」との記述があったことが想起されなどします(美濃部達吉『日本行政法下巻』(有斐閣・1940年)417-418頁)。

改正後資金決済法63条の516号は,「必要に応じて行政当局による監督権限の行使を可能とする法令に基づく規制と,環境変化に応じて柔軟かつ機動的な対応を行い得る認定協会の自主規制規則との連携が重要であると考えられ」たことにより,求められていた規定です(研究会報告書9頁)。

 

5 「商号」と「名称」とに係る厳密論理ごりごり改正(63条の5第1項7号)

改正後資金決済法63条の517号は,現在の同項6号が「他の仮想通貨交換業者が現に用いている商号若しくは名称と同一の商号若しくは名称又は他の仮想通貨交換業者と誤認されるおそれのある商号若しくは名称を用いようとする法人」(下線は筆者)であることを登録の拒否事由とする旨規定していることを改め,「他の暗号資産交換業者が現に用いている商号と同一の商号又は他の暗号資産交換業者と誤認されるおそれのある商号を用いようとする法人」として,「名称」を排除しています。

これは,資金決済法63条の511号見合いの厳密論理ごりごり改正というべきでしょう。

そもそも暗号資産交換業者は株式会社又は外国会社でしかあり得ないのですが(資金決済法63条の511号参照),株式会社がその一である会社(会社法(平成17年法律第86号)21号)の名称は商号でしかあり得ず(同法61項),外国会社は外国会社の登記をするまでは日本において取引を継続してすることができないところ(同法8181項),外国会社の登記においては「商号」が登記されることになるからでしょう(同法9332項柱書き及び91132号,9122号,9132号又は9142号)。資金移動業者についても,こっそり同様の改正が行われることになります(資金決済法401号及び6号参照)。

(「こっそり」改正については,2014115日掲載の「会社法改正の年に当たって(又は「こっそり」改正のはなし)」(http://donttreadonme.blog.jp/archives/2471090.html)も御参照ください。)

 

6 金融商品取引法違反の登録拒否事由化(63条の5第1項9号及び11号ニ)

改正後資金決済法63条の519号(現行8号)及び11号ニにおいて金融商品取引法違反の前科が登録拒否事由に加えられるのは,暗号資産関係の規制が改正後金融商品取引法に導入されるからでしょう(例えば,同法2243号の2によって,暗号資産は同法上の「金融商品」とされます(ちなみに,同項3号は,通貨を金融商品としています。)。)。

 

7 取扱暗号資産並びに暗号資産交換業の内容及び方法の変更に係る事前届出義務(65条の6第1項)

 改正後資金決済法63条の61項は,「取り扱う暗号資産の名称」(同法63条の317号)及び「暗号資産交換業の内容及び方法」(同項8号)の変更については従来の仮想通貨交換業者は事後に届け出ればよかったところ,暗号資産交換業者は事前に届け出るべきものと変更しています。

「移転記録が公開されずマネロンに利用されやすいなどの問題がある暗号資産が登場」(金融庁作成の国会審議参考用説明資料(20193月。以下「金融庁説明資料」といいます。)3頁)していることを承けての監督強化ということになります。「仮想通貨交換業者が取り扱う仮想通貨の変更を事前届出の対象とし,行政当局が,必要に応じて,認定協会とも連携しつつ,柔軟かつ機動的な対応を行い得る枠組み」(研究会報告書10頁)が構築されるのだ,ということでしょう。具体的には,一般社団法人日本仮想通貨交換業協会の事務局による快刀乱麻を断つ活躍が期待されているのでしょうか。

 (註:「日本仮想通貨交換業協会におきましては,新たな暗号資産を業者が取り扱う場合には,自主規制規則におきまして,協会への事前届出を行わせ,外部の知見を活用しつつ,暗号資産の安全性等を技術的側面から評価を行うとともに,いわゆる匿名性の高い暗号資産につきましては,マネーロンダリング等の問題が解決されない限り禁止するなどの措置を講ずることとしております。/金融庁といたしましては,問題がある暗号資産の類型が技術革新によりまして変わり得るものであるということなども踏まえまして,当局の監督上のチェックにおきまして,自主規制機関である協会における審査の結果を参考とするなど,緊密な連携を行うことで,より実効的かつ効率的な対応が可能になるものと考えております。」との政府参考人答弁があります(第198回国会衆議院財務金融委員会議録第143頁(佐々木清隆金融庁総合政策局長))。)
 

8 利用者の保護等に関する措置に係る規制強化・罰則導入

 従来の資金決済法63条の10は「仮想通貨交換業者は,内閣府令で定めるところにより,その取り扱う仮想通貨と本邦通貨又は外国通貨との誤認を防止するための説明,手数料その他の仮想通貨交換業に係る契約の内容についての情報の提供その他の仮想通貨交換業の利用者の保護を図り,及び仮想通貨交換業の適正かつ確実な遂行を確保するために必要な措置を講じなければならない。」と規定していましたが(下線は筆者),違反に対する罰則はありませんでした。

 

(1)広告における表示必要事項規制(63条の9の2及び112条9号)

 ところが,改正後資金決済法により新設される同法63条の92は,暗号資産交換業者のする暗号資産交換業に関する広告について,内閣府令で定めるところにより,①暗号資産交換業者の商号,②暗号資産交換業者である旨及びその登録番号,③暗号資産は本邦通貨又は外国通貨ではないこと並びに④暗号資産の性質であって利用者の判断に影響を及ぼすこととなる重要なものとして内閣府令で定めるものを表示すべきことを義務付けており,かつ,同条に規定する事項を表示しなかった者は,同法1129号により,6月以下の懲役若しくは50万円以下の罰金に処され,又はこれを併科されることになります(同法11514号に両罰規定あり。)。

 

(2)禁止行為規制(63条の9の3並びに109条8号及び112条10号)

 また,こちらも新設条項である改正後資金決済法63条の93は,暗号資産交換業者又はその役員若しくは使用人に係る禁止行為を掲げています。当該罪と罰とのカタログは,次のとおりとなります。

改正後資金決済法63条の931号の禁止行為は「暗号資産交換業の利用者を相手方として第2条第7項各号に掲げる行為〔暗号資産交換業に係る行為〕を行うことを内容とする契約の締結又はその勧誘〔略〕をするに際し,虚偽の表示をし,又は暗号資産の性質その他内閣府令で定める事項〔略〕についてその相手方を誤認させるような表示をする行為」です。当該禁止行為を行った者は,同法1098号によって罰せられます(1年以下の懲役若しくは300万円以下の罰金又はこれを併科(同法11512号の両罰規定により法人には特に2億円以下の罰金刑))。

改正後資金決済法63条の932号の禁止行為は「その行う暗号資産交換業に関して広告をするに際し,虚偽の表示をし,又は〔暗号資産の性質その他内閣府令で定める事項〕について人を誤認させるような表示をする行為」であり,第3号の禁止行為は「〔暗号資産交換業の利用者を相手方として第2条第7項各号に掲げる行為〔暗号資産交換業に係る行為〕を行うことを内容とする契約の締結又はその勧誘〕をするに際し,又はその行う暗号資産交換業に関して広告をするに際し,支払手段として利用する目的ではなく,専ら利益を図る目的で暗号資産の売買又は他の暗号資産との交換を行うことを助長するような表示をする行為です(下線は筆者)。これらの禁止行為を行った者は,同法11210号によって罰せられます(6月以下の懲役若しくは50万円以下の罰金又はこれを併科(同法11514号に両罰規定))。

 虚偽の表示や人を誤認させるような表示がいけないのは当然のこととしても(改正後資金決済法63条の931号・2号),「支払手段として利用する目的ではなく,専ら利益を図る目的で暗号資産の売買又は他の暗号資産との交換を行うことを助長するような表示をする行為」が犯罪とされてしまうこと(同条3号)は厄介です。現実には,暗号資産を支払手段として実際に利用しており,又は利用しようとしている人は,多数派ではないようであるからです(例えば老舗のビットコインであっても支払手段としての使い勝手は悪く,「ビットコインの取引は,最大でも世界全体で1秒間に7件しか行うことができませんでした(これは,10分間では4200件,1日では約60万件にあたります)。しかし,ビットコインの取引件数が増える中で,取引量がこのブロックサイズの上限を上回るようになってしまいました。取引量がブロックの容量を超えて,取引の渋滞や承認の遅延が発生してしまったのです。」というような事情だったそうです(中島真志『アフター・ビットコイン』(新潮社・2017年)90頁)。)。また,そもそもhomo oeconomicusの行う経済取引の動機が利益を図ることでないわけがないところであって,利益を図るべしと言うななどとは「余計なお世話である」感があります。ただし,当該条文の文言に再び戻ってよく読んでみると,「専ら利益を図る目的で暗号資産の売買又は他の暗号資産との交換を行うことを助長するような表示」であって初めて犯罪なのですから,これが「専ら」ではなく「主に」ならば,少なくとも犯罪捜査当局筋の問題とはならないものと考えてよいものではありましょうか。悩ましいところです。(「助長」については,「宋人有閔其苗之不長而揠之者,芒芒然帰,謂其人曰,今日病矣,予助苗長矣,其子趨而往視之,苗則槁矣」との出典(孟子・公孫丑章句上)に忠実に解釈すると,暗号資産交換業利用者が「れる」という痛ましい結果となるほどの強引なもの(揠之者これをぬけるもの)でなければならないのでしょう。)

しかしながら,「仮想通貨交換業者による積極的な広告等により,仮想通貨の値上がり益を期待した投機的取引が助長され」ていること(研究会報告書8頁)自体が問題であって「投機的取引を助長する広告・勧誘」は行わないことを求めることが適当と考えられる(同9頁)ということであれば,業規制当局筋の解釈・運用は厳しいものとなるのでしょう。投機については,“ “Speculation” has an ugly ring, but a successful derivatives market needs speculators who are prepared to take on risk and provide more cautious people…with the protection they need.”(「投機」には醜い響きがある。しかしながら,デリバティブ市場が成功するためには,リスクを取る準備があり,そして〔略〕より慎重な人々に対して彼らが必要とする保護を与える投機家が必要なのである。)などともいわれており(Brealey and Myers, Principles of Corporate Finance, 7th ed., McGraw-Hill, 2003, p.773),経済社会全体として効用はあるはずなのですが,暗号資産の市場における事情は異なるのでしょうか。「仮想通貨デリバティブ取引については,原資産である仮想通貨の有用性についての評価が定まっておらず,また,現時点では専ら投機を助長している,との指摘もある中で,その積極的な社会的意義を見出し難い。」との厳しい評価が下されているところです(研究会報告書16頁)。
 (註:「専ら利益を得る目的でという言葉でございますが,これは法令用語で〔,〕平たく申し上げますと,投機心をあおる,あるいは投機的取引を助長するというふうな意味合いで使って」いるところ,「例えばでございますけれども,暗号資産が今すごく価格が高騰していて,今がチャンスで今買うんだということで,投機をすごく助長する,こういった,投機を助長するような広告は不適切ではないか。」という政府参考人答弁があります(第198回国会衆議院財務金融委員会議録第1414頁(三井局長))。)

 なお,改正後資金決済法63条の10には新たに第2項が設けられ,同項は「暗号資産交換業者は,暗号資産交換業の利用者に信用を供与して暗号資産の交換等を行う場合には,前項に規定する措置のほか,内閣府令で定めるところにより,当該暗号資産の交換等に係る契約の内容についての情報の提供その他の当該暗号資産の交換等に係る業務の利用者の保護を図り,及び当該業務の適正かつ確実な遂行を確保するために必要な措置を講じなければならない。」と規定しています。暗号資産交換業者から信用の供与を受けることまでして暗号資産の売買・交換をしてしまう利用者の存在自体は,御当局としても容認せざるを得ないということなのでしょう。従来の状況は,「仮想通貨の売買・交換を業として行うことは資金決済法の規制対象とされているが,仮想通貨信用取引自体に対する金融規制は設けられていない。」というものであったところです(研究会報告書18頁)。

 

9 受託金銭及び受託暗号資産の分別管理義務並びに履行保証暗号資産

 

(1)受託金銭の管理(63条の11第1項)

 従来の資金決済法63条の111項では,仮想通貨交換業者は利用者の金銭を分別管理するだけでよいとされていました。しかしながら,改正後資金決済法63条の111項では,利用者の金銭については内閣府令で定めるところにより信託会社等(資金決済法216項参照)への信託もしなければならないものとされています。仮想通貨交換業者に係る「制度の施行時と比べて,受託金銭の額が高額になってきているほか,検査・モニタリングを通じて,仮想通貨交換業者による受託金銭の流用事案も確認されている」ことから,「受託金銭については,流用防止及び倒産隔離を図る観点から,仮想通貨交換業者に対し,信託義務を課すことが適当と考えられ」たこと(研究会報告書7頁)によるものです。

 

(2)受託暗号資産の管理(63条の11第2項)

 受託暗号資産については,信託の義務付けは検討されたものの,結局その導入には至っていません(研究会報告書6頁参照)。しかしながら,従来の分別管理義務に加えて,「この場合〔分別管理に係る改正後資金決済法63条の112項前段の場合〕において,当該暗号資産交換業者は,利用者の暗号資産(利用者の利便の確保及び暗号資産交換業の円滑な遂行を図るために必要なものとして内閣府令で定める要件に該当するものを除く。)を利用者の保護に欠けるおそれが少ないものとして内閣府令で定める方法で管理しなければならない。」と,その方法についての新たな義務が規定されています(同項後段)。「仮想通貨交換業者には,セキュリティ対策の観点から,可能な限り,受託仮想通貨の移転に必要な秘密鍵をコールドウォレット(オフライン)で管理することが求められ」ているところです(研究会報告書3頁)。金融庁説明資料では「コールドウォレット」で管理することを義務付けるものとされています(2頁。下線は筆者)。

  (註:「利用者の保護に欠けるおそれが少ないという方法で,現時点では,オフライン環境,したがってコールドウォレットといったものを想定してございます。」との政府参考人答弁があります(第198回国会衆議院財務金融委員会議録第148頁(三井局長))。)

(3)履行保証暗号資産(63条の11の2及び108条3号)

 他方,「こうしたセキュリティ対策に加えて,流出事案が生じた場合の〔略〕顧客に対する弁済原資が確保されていることも,利用者保護の観点から重要と考えられる」ことから,暗号資産交換業者に対し「ホットウォレットで秘密鍵を管理する受託仮想通貨に相当する額以上の純資産額及び弁済原資(同種・同量以上の仮想通貨)の保持を求めることが適当と考えられ」(研究会報告書4頁。外部のネットワークに接続されたウォレットは「ホットウォレット」と呼ばれています(同3頁註8)。),改正後資金決済法63条の1121項は履行保証暗号資産制度を導入し,「暗号資産交換業者は,前条第2項に規定する内閣府令で定める要件に該当する暗号資産〔ホットウォレット(金融庁説明資料2頁参照)で秘密鍵を管理することが認められる暗号資産〕と同じ種類及び数量の暗号資産(以下この項,第63条の1921項及び第108条第3号において「履行保証暗号資産」という。)を自己の暗号資産として保有し,内閣府令で定めるところにより,履行保証暗号資産以外の自己の暗号資産と分別して管理しなければならない。この場合において,当該暗号資産交換業者は,履行保証暗号資産を利用者の保護に欠けるおそれが少ないものとして内閣府令で定める方法で管理しなければならない。」と規定しています。

なお,「ホットウォレットで秘密鍵を管理する受託仮想通貨に相当する額以上の純資産額」の保持義務が採用されなかった理由については,いわく。「弁済資金として金銭等の安全資産の保持を求めることも考えられるが,仮想通貨交換業者が顧客に対して負っている義務は受託仮想通貨を返還することであることや,安全資産の保持額が仮想通貨の価格変動により弁済必要額に満たなくなる場合があり得ること等に留意が必要と考えられる。また,仮に受託仮想通貨が流出したとしても,仮想通貨交換業者が顧客に対して受託仮想通貨を返還する義務が当然に消滅するわけではないことを踏まえても,弁済原資としては同種の仮想通貨の保持を求めることが適当と考えられる。」と(研究会報告書4-5頁註11)。

暗号資産交換業者には,ホットウォレット保管分に相当する同種・同量の暗号資産を重ねて別途購入等して確保し,かつ,保管しなければならない(寝かせておく)負担が新たに生ずることになります。また,履行保証暗号資産の管理の状況については,定期に,公認会計士又は監査法人の監査を受けなければなりません(改正後資金決済法63条の1122項)。

改正後資金決済法63条の192については,次の10で説明します。

改正後資金決済法1083号は,「第63条の1121項前段の規定に違反して,履行保証暗号資産を保有せず,又は履行保証暗号資産を履行保証暗号資産以外の自己の暗号資産と分別して管理しなかった者」を2年以下の懲役若しくは300万円以下の罰金に処し,又はこれを併科するものとしています(同法11511号の両罰規定により,法人は特に3億円以下の罰金刑が科せられます。)。

 

10 対象暗号資産の弁済等(63条の19の2及び63条の19の3)

 新たに設けられる改正後資金決済法63条の192及び63条の193は,次のように規定しています。

 

   (対象暗号資産の弁済)

  第63条の19の2 暗号資産交換業者との間で当該暗号資産交換業者が暗号資産の管理を行うことを内容とする契約を締結した者は,当該暗号資産交換業者に対して有する暗号資産の移転を目的とする債権に関し,対象暗号資産(当該暗号資産交換業者が第63条の112項の規定により自己の暗号資産と分別して管理するその暗号資産交換業の利用者の暗号資産及び履行保証暗号資産をいう。)について,他の債権者に先立ち弁済を受ける権利を有する。

  2 民法(明治29年法律第89号)第333条の規定は,前項の権利について準用する。

  3 第1項の権利の実行に関し,必要な事項は,政令で定める。

 

   (対象暗号資産の弁済への協力)

  第63条の19の3 暗号資産交換業者から暗号資産の管理の委託を受けた者その他の当該暗号資産交換業者の関係者は,当該暗号資産交換業者がその行う暗号資産交換業に関し管理する利用者の暗号資産に係る前条第1項の権利の実行に関し内閣総理大臣から必要な協力を求められた場合には,これに応ずるよう努めるものとする。

 

 改正資決済法63条の1921項の権利に係る制度導入は,暗号資産交換業者の管理に係る利用者からの受託暗号資産については当該利用者に対して信託受益権も取戻権も(研究会報告書5頁註12参照)認められていないとの認識に基づくものなのでしょう。「資金決済法上,分別管理された顧客の仮想通貨は交換業者破産時に信託財産とみなし破産財産に属しない旨明記」することも,「取戻権構成」により「交換業者倒産時に特定性が担保された顧客分の仮想通貨は交換業者の一般債権者の弁済原資とならずに顧客に返還される旨明記」することも(小野傑「仮想通貨交換業者の分別管理義務」金融法務事情2013号(20181210日号)1頁)されなかったということになるのでしょう。先取特権(「先取特権者は,この法律その他の法律の規定に従い,その債務者の財産について,他の債権者に先立って自己の債務の弁済を受ける権利を有する」(民法303条))的に「顧客の仮想通貨交換業者に対する受託仮想通貨の返還請求権を優先弁済の対象とすること」とした上で(研究会報告書6-7頁参照),「受託仮想通貨の返還請求権を優先弁済の対象とすることについては,他の債権者との関係にも留意が必要との意見もあった。こうした意見も踏まえ,優先弁済権の目的財産を,仮想通貨交換業者の総財産ではなく,例えば,本来的に顧客以外の債権者のための財産とはいえない受託仮想通貨と,〔略〕流出リスクに備えて顧客のために保持を求める弁済原資(同種の仮想通貨)に限定するといった対応も考えられる。」とされていたところに鑑み(同7頁註16),結論として,正に当該「限定するといった対応」が採用されたものでしょう。

ちなみに民法333条は,「先取特権は,債務者がその目的である動産をその第三取得者に引き渡した後は,その動産について行使することができない。」と規定しています。暗号資産に即していえば,いったんネットワーク上に流出してしまったら仕方がない,ということでしょう。

なお,先取特権は民法の物権編に規定されていますが,一般の先取特権であればその目的物は債務者の総財産であって(民法306条),物たる有体物(同法85条)には限定されず,「債権その他の財産のすべてを含む。」とされています(我妻榮『新訂担保物権法(民法講義Ⅲ)』(岩波書店・1968年)76頁。また,58頁)。ただし,「法律上執行の目的とならないものはおのずから除外される。なお,この場合にも総財産は1個のものとみられるのではなく,すべての財産のそれぞれの上に先取特権が成立するものとみる。」とされています(我妻Ⅲ・76頁)。目的たる対象暗号資産に対する執行の方法は,正に改正後資金決済法63条の1923項の政令を待つ,ということなのでしょう。

 

ちなみに,先取特権の実行であれば,担保権の実行としての競売(民事執行法(昭和54年法律第4号)第3章の章名参照。また,旧競売法(明治31年法律第15号)3条・22条)ということになるのでしょう。しかして,暗号資産は民事執行法1671項に規定する「その他の財産権」だとすると,それを目的とする先取特権の実行の要件等は同法193条によることになります。すなわち,暗号資産を管理する暗号資産交換業者の普通裁判籍の所在地を管轄する裁判所が執行裁判所となり(民事執行法1932項・1671項・1441項),担保権の存在を証する文書の提出によって(同法1931項),当該執行裁判所の差押命令によって実行が開始されることになるのでしょう(同条2項・同法1671項・143条)。配当要求は,執行力のある債務名義の正本を有する債権者及び文書により先取特権を有することを証明した債権者がすることができることになるようです(民事執行法1932項・1671項・1541項)。執行官が必ず暗号資産の引渡しを受けねばならないのでは大変でしょうから(民事執行法163条参照),執行裁判所の譲渡命令,売却命令,管理命令又は適当な方法による換価を命ずる命令によって執行されるのでしょうか(同法1932項・1671項・161条)。

改正後資金決済法63条の1921項の優先弁済権の対象である暗号資産の移転を目的とする債権は,金銭の支払を目的とする債権というわけには直ちにはいきません。先取特権の実行の場合は,履行に代わる損害賠償の債権について申立てをすることとなるのでしょうか(不動産登記法(平成16年法律第123号)8311号括弧書き参照。また,担保権の実行の申立書の記載事項に係る民事執行規則(昭和54年最高裁判所規則第5号)17012号の「被担保債権の表示」については,「債権者が当該担保権の実行の手続において配当等を受けようとする金額を明らかにするものである」,「したがって,元本債権だけでなく,利息及び遅延損害金についても配当等を受けようとするときは,その金額又は利率及び起算日をも記載すべきである」ものとされています(最高裁判所事務総局民事局監修『条解民事執行規則(第三版)』(司法協会・2007年)607-608頁。下線は筆者)。)。平成29年法律第44号による改正後民法では第41523号及び第417条に基づき金銭債権に変ぜしめられることになります。ただし,暗号資産の管理について寄託構成を採用する場合であって(片岡義広「仮想通貨の私法的性質の論点」LIBRA174号(20174月号)は,「準寄託」として考えられるであろうとします(16-17頁)。),寄託契約の告知による終了に基づき寄託物の返還請求がされると解するときは(我妻榮『債権各論中巻二(民法講義Ⅴ₃)』(岩波書店・1962年)723頁),当該返還債務について同法41523号後段の「債務の不履行による契約の解除権が発生」することは(解除すべき契約は既に終了しているのであるから)もはやないということになりそうにも思われます。ここは,解釈で補充して対応するのでしょう。我妻榮は,履行遅滞に基づく填補賠償の請求について,「債権者は,一定の期間を定めて催告した上で,期間徒過の後は,解除によって自己の債務を消滅させることなしにも填補賠償を請求する権利を取得する」と解すると述べた上で,「遺贈による債務のように契約に基づかないもの」(したがって,これについては契約の解除権の発生は観念されません。)などにおいて「債権者にとって妥当な結果となる」とその理由を挙げていたところです(『新訂債権総論(民法講義Ⅳ)』(岩波書店・1964年)114頁)。

なお,別除権(破産法(平成16年法律第75号)29項)である場合,破産手続によらないで行使できますが(同法651項),やはり民事執行法等によるその「基礎である担保権本来の実行方法によること」となります(伊藤眞『破産法(第4版)』(有斐閣・2005年)319頁)。非金銭債権を金銭債権に転化し(破産法10321号イ),破産債権者として破産手続に参加する場合(同条1項),その破産債権が優先的破産債権(同法98条)であるとよいのですが,優先的破産債権は「一般の先取特権その他一般の優先権がある」破産債権とされています(同条1項)。「優先的破産債権の基礎となるのは,民法その他の法律にもとづく一般の先取特権および企業担保権など」です(伊藤194-195頁)。これらは債務者の総財産を担保の目的としています(民法306条柱書き,企業担保法(昭和33年法律第106号)21項)。

ただし,改正資決済法63条の192及び63条の193の見出しは「対象暗号資産の弁済」といっています。「暗号資産の移転を目的とする債権に関し」(改正資決済法63条の1921項),対象暗号資産そのものによる弁済(「対象暗号資産の弁済」)を優先的に受けることが改正資決済法63条の1921項の権利なのだ,ということなのでしょう。

 

改正後資金決済法63条の193の規定は,「土屋雅一「ビットコインと税務」税大ジャーナル23号(2014年)8182頁は,〔ビットコインの移転に要する暗号の記録媒体が〕紙媒体になれば差押可能財産とできるが,滞納者から暗号解読のパスワードを聞き出す方法に問題があることを指摘している。」という記述(鈴木尊明「ビットコインを客体とする所有権の成立が否定された事例」TKCローライブラリー新・判例解説Watch民法(財産法)No.1072016219日掲載)4頁註11)などを想起させるところです。また,執行裁判所又は執行官ではなく(民事執行法2条参照),金融庁(内閣総理大臣)が,私権であろうところの改正後資金決済法63条の1921項の優先弁済権の実行に関与するという仕組みも興味深いところです。

 

 

弁護士 齊藤雅俊

大志わかば法律事務所

150-0002 東京都渋谷区渋谷三丁目5-16 渋谷三丁目スクエアビル2

電子メール:saitoh@taishi-wakaba.jp

 


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1 利用者財産の分別管理に係る仮想通貨交換業者の義務に関する法令の規定

 「利用者財産の管理」との見出しを付された資金決済に関する法律(平成21年法律第59号。以下「資金決済法」といいます。)63条の11は,その第1項で「仮想通貨交換業者は,その行う仮想通貨交換業に関して,内閣府令で定めるところにより,仮想通貨交換業の利用者の金銭又は仮想通貨を自己の金銭又は仮想通貨と分別して管理しなければならない。」と規定し,第2項では「仮想通貨交換業者は,前項の規定による管理の状況について,内閣府令で定めるところにより,定期に,公認会計士(公認会計士法(昭和23年法律第103号)第16条の25項に規定する外国公認会計士を含む。第63条の143項において同じ。)又は監査法人の監査を受けなければならない。」と規定しています。

 上記資金決済法63条の111項の「内閣府令で定めるところ」は,仮想通貨交換業者に関する内閣府令(平成29年内閣府令第7号。以下「仮想通貨交換業者府令」といいます。)20条において次のように規定されています。

 

   (利用者財産の管理)

  第20条 仮想通貨交換業者は,法第63条の111項の規定に基づき仮想通貨交換業の利用者の金銭を管理するときは,次に掲げる方法により,当該金銭を管理しなければならない。

   一 預金銀行等への預金又は貯金(当該金銭であることがその名義により明らかなものに限る。)

   二 信託業務を営む金融機関等への金銭信託で元本補填の契約のあるもの

  2 仮想通貨交換業者は,法第63条の111項の規定に基づき利用者の仮想通貨を管理するときは,次の各号に掲げる仮想通貨の区分に応じ,当該各号に定める方法により,当該仮想通貨を管理しなければならない。

   一 仮想通貨交換業者が自己で管理する仮想通貨 利用者の仮想通貨と自己の固有財産である仮想通貨とを明確に区分し,かつ,当該利用者の仮想通貨についてどの利用者の仮想通貨であるかが直ちに判別できる状態(当該利用者の仮想通貨に係る各利用者の数量が自己の帳簿により直ちに判別できる状態を含む。次号において同じ。)で管理する方法

   二 仮想通貨交換業者が第三者をして管理させる仮想通貨 当該第三者において,利用者の仮想通貨と自己の固有財産である仮想通貨とを明確に区分させ,かつ,当該利用者の仮想通貨についてどの利用者の仮想通貨であるかが直ちに判別できる状態で管理させる方法

 

分別して管理する分別管理はブンベツ管理であってフンベツ管理ではありません。委任事務の処理は,分別(ふんべつ)をもって管理すべきものというよりは,「委任の本旨に従い,善良な管理者の注意をもって」行うべきものとされています(民法(明治29年法律第89号)644条)。商人による寄託物の保管についても同様,分別(ふんべつ)の語は用いられず,「商人がその営業の範囲内において寄託を受けた場合には,報酬を受けないときであっても,善良な管理者の注意をもって,寄託物を保管しなければならない。」とされています(平成30年法律第29号による改正後の商法(明治32年法律第48号)595条)。

「善良な管理者の注意」とは何かといえば,富井政章及び本野一郎による民法644条のフランス語訳によれば“les soins d’un bon administrateur”とあります。旧民法財産取得編(明治23年法律第28号)2391項には「代理人ハ委任事件ヲ成就セシムルコトニ付テハ善良ナル管理人タルノ注意ヲ為ス責ニ任ス」とあるのでフランス民法由来の概念かとも思うのですが,フランス民法19921項は“Le mandataire répond non seulement du dol, mais encore des fautes qu’il commet dans sa gestion.”(受任者は,詐欺のみならず,その事務処理における過失についても責任を負う。)と,同条2項は“Néanmoins la responsabilité relative aux fautes est appliquée moins rigoureusement à celui dont le mandat est gratuit qu’à celui qui reçoit un salaire.”(しかしながら,過失に係る責任は,無償の委任に係る者に対しては,報酬を受領する者よりもより厳格でないものとして適用される。)と規定するのみです。「善良な管理者の注意」との言い回しは,何やら日本における発明のようであるように思われます。2019415日の追記:我妻榮『新訂債権総論(民法講義Ⅳ)』(岩波書店・1972年)26頁においては「善良なる管理者の注意」は「ドイツ民法に“in Verkehr erforderliche Sorgfalt”というに同じ」と説明されていますが,このドイツ語は,取引において(in Verkehr)必要な(erforderliche)注意(Sorgfalt)という意味です。「善良な管理者」の語源としてはしっくりしません。そこで,横着をせずに梅謙次郎の著書に遡れば,民法400条の解説にありました。語源はローマ法のpaterfamiliasです。いわく,「軽過失ヲ別チテ抽象的〇〇〇成形的〇〇〇Culpa levis in abstracto ve in concreto)ノ2ト為スハ多少理由ナキニ非ス例ヘハ売主カ其売却シタル物ヲ保存スルニ付テハ善良〇〇ナル〇〇管理者〇〇〇Bonus paterfamilias良家〇〇ト訳スヘキカ)カ通常加フル所ノ注意ヲ加フヘキモ無償ニテ寄託ヲ受ケタル者ハ受寄物ヲ保存スルニハ唯自己ノ財産ニ付テ平生加フル所ノ注意ヲ加フレハ則チ足ルカ如キ是ナリ(〔民法〕659〔条〕)即チ甲ハ抽象的ニシテ乙ハ成形的ナリ」と(梅謙次郎『民法要義巻之三債権 訂正増補第20版』(和仏法律学校=書肆明法堂・1903年)12頁)。このローマの善良なpaterfamiliasは,優しい「マイホーム・パパ」であるかといえば,そうではありません。「古典期の学説によると,父親は,妻を含む家族成員の全てに対して「生殺与奪の権利(ius vitae ac necis)」を有していた。これは,実際上,ある種の刑罰権として家内裁判の基礎をなしたものである。」という怖い人であり,かつ,「ローマの家父・家長の権能は大変に強力で,統一的・排他的・一方的・絶対的・画一的な支配をもって家族に君臨した。彼は,家族構成員の法的人格を完全に吸収し,対外的交渉を全て担当して家族を代表し,権利義務の帰属点となった。」とされています(オッコー・ベーレンツ=河上正二『歴史の中の民法―ローマ法との対話』(日本評論社・2001年)149頁)。ちなみに,necisはラテン語女性名詞nexの属格形で,このnexには殺害,殺すこと,死のような禍々まがまがしい意味があります。やれ飛行機は墜落せずに無事だったわいと成田空港にくたびれて到着した教養人に対して「次はNexに乗ってください(in Nece vehere)」と告げるのはちょっといかがなものでしょうか。我がJR東日本の成田エクスプレスの略称は,そこをおもんぱかってか,N’EXと,アポストロフィを打ってラテン語の綴りと相違せしめてあります。)

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 空港第2ビル駅で撮影

以上はさておき,仮想通貨交換業者折角の分別管理には,どのような効能があるのか思案分別してみましょう。

(ちなみに,片岡義広「仮想通貨の私法的性質の論点」LIBRA174号(20174月号)17頁には,仮想通貨交換業者が倒産したときの取扱いについて,「〔仮想通貨が〕仮想通貨保有者のものとして〔仮想通貨交換業者のもとで〕分別管理がなされている限りは,明文規定はないものの,信託法251項〔「受託者が破産手続開始の決定を受けた場合であっても,信託財産に属する財産は,破産財団に属しない。」〕を準用し,分別管理された仮想通貨保有者の財産として取り扱い,同種同量の仮想通貨をそれぞれ返還すべきであると考える。なお,その総量が不足する場合には,管財人としては,プロラタ(数量按分)となるが,いずれの場合も,一般先取特権(民法306条)があるのと同様に一般倒産債権者からは優先した金銭配当をする便宜も認められてよいと考える(破産法981項〔「破産財団に属する財産につき一般の先取特権その他一般の優先権がある破産債権〔略〕は,他の破産債権に優先する。」〕参照)。そう考えることが,公法(規制法)でありつつも,改正資金決済法が分別管理を要求した趣旨に適うものと考える。」と述べ,更に「換言すれば,改正資金決済法が分別管理を求めたのは,かかる私法上の法律効果が生じることを前提に(期待して)規定したものといいうる。」と付言しています(同頁(註20))。)

 

2 利用者財産の分別管理を仮想通貨交換業者に義務付けた趣旨:不正対策

 

(1)資金決済法63条の11

資金決済法63条の111項の趣旨については,2016524日の参議院財政金融委員会において,資金決済法改正による仮想通貨交換業者の登録制度の採用に関し,池田唯一政府参考人(金融庁総務企画局長)から答弁があり,「今回の仮想通貨交換業者につきましては,顧客から預かった財産を事業者の財産と分別して管理する義務が課されているなど,事業者において顧客の資産を自由に運用するものではないということ」であるとのことでした(第190回国会参議院財政金融委員会会議録第1419頁)。

より直接的には,仮想通貨交換業者又はその関係者による不正行為の防止が目的であるようです。同年427日の衆議院財務金融委員会における麻生太郎金融担当国務大臣の答弁にいわく。「いわゆる仮想通貨と法定通貨というものを交換するのをもってなりわいとしているという業者が,言われましたように,一昨年,破綻をして,その代表者が顧客の資金を着服した,横領したなどの容疑,嫌疑によって逮捕ということになったところであります。マウントゴックスというので一躍有名になりましたが,これは渋谷にあった会社だと記憶しますけれども。/私どもは,今回この法案を提出させていただくに当たりましては,こういった問題が発生していることに加えまして,いわゆる仮想通貨を利用する人たちの預けた財産,ビットコインを含む,現預金も含めまして,そういったものと自分たちの持っている会社等の財産というものをきちんと分別管理する義務というものを課すとともに,これは当然のこととして,適正な管理や,会社をやりますときには,財務諸表,比較貸借対照表,財産目録等々そういったものをきちっとした正確性を担保するために,公認会計士の外部監査というものを受ける義務を課しております。」と(第190回国会衆議院財務金融委員会議録第169-10頁)。

マウントゴックス社の内情は,池田唯一政府参考人の答弁するところでは,「マウントゴックス社が利用者から預かった金銭やビットコインを流出させていたその実態ということについては,〔略〕破綻に至る以前から債務超過に陥っていた,それから,顧客の資産と代表者あるいは会社の資産とが混同されていたというような点が,破産手続の過程で示されている資料等で報告されているところでございます。」とのことでした(第190回国会衆議院財務金融委員会議録第169頁)。すなわち,「警視庁の調べで,ハッカーによるサイバー攻撃により消失したと言われていたビットコインの大部分は,実は,元社長のマルク・カルプレスが外部の口座に送金するなどして横領していたことが分かったのです。つまり,外部のハッカーによる犯行ではなく,犯人は「ハッカーにやられた」と言って被害者役を演じていた取引所の社長その人だったのです。このためカルプレス被告は,20159月に業務上横領などで起訴されました。」ということでした(中島真志『アフター・ビットコイン 仮想通貨とブロックチェーンの次なる覇者』(新潮社・2017年)59頁)。

 (本記事掲載の翌日の追記:上記起訴に係るカルプレス氏の業務上横領等被告事件の一審判決が2019315日に東京地方裁判所で下されましたが,何と,業務上横領及びその予備的訴因の会社法違反(特別背任)は無罪,私電磁的記録不正作出・同供用罪については懲役26月の有罪でしたが4年の執行猶予が付いたそうです。同日付け(同日1340分に更新)の日本経済新聞のウェブ・サイトの記事によると,大量消失したビットコインは「ハッキングされて盗まれた」と被告人は主張していたところ,結局「警視庁の捜査でも,〔ビット〕コイン消失の原因は解明されないままとなっている」そうです。また,金銭についても裁判所は「利用者が〔マウントゴックス〕社に送金した金銭は,同社に帰属すると指摘。金銭が利用者に帰属することを前提にした検察側の主張は採用できない」と判断したそうです。)
 

(2)仮想通貨交換業者府令20

仮想通貨交換業者府令202項の由来については,金融庁の仮想通貨交換業等に関する研究会(座長・神田秀樹教授)の第6回会合(2018103日)に事務局から提出された資料(資料3「討議資料」5頁)には,資金決済法仮想通貨交換業者の倒産リスク問題に関して「資金決済法では,信託法を含め,仮想通貨の私法上の位置付けが明確でない中で,少なくとも過去の破綻事例のような顧客財産の流用を防止する観点から,仮想通貨の分別管理方法として,〔信託を用いて保全するのではなく,〕②〔自己又は委託先において顧客毎の財産を直ちに判別できる状態で管理する方法〕を規定した。」と述べられています(下線は筆者によるもの。仮想通貨交換業等に関する報告書(仮想通貨交換業等に関する研究会・20181221日)5頁も「顧客財産の流用を防止する観点」を理由として挙げています。)。

金銭の分別管理に係る同条1項の由来については,「受託金銭については,資金決済法上,仮想通貨に信託義務を課さない中で,金銭についてのみ信託を行うこととしても,どこまで利用者保護の実効性があるか疑問であるとの指摘等を踏まえ,金銭の分別管理方法としては,自己資金とは別の預貯金口座又は金銭信託で管理することを規定している」ということでした(仮想通貨交換業等に関する研究会(第6回)資料37頁)。

 

3 利用者財産の分別管理といわゆる倒産隔離

 利用者財産の分別管理と,いわゆる倒産隔離との関係についてはどうでしょうか。

「取戻権」との見出しが付された破産法(平成16年法律第75号)62条は,「破産手続の開始は,破産者に属しない財産を破産財団から取り戻す権利〔略〕に影響を及ぼさない。」と規定しているところです。

 

(1)金融商品取引業者等の例:倒産隔離可能

倒産隔離に関して,仮想通貨交換業者と金融商品取引業者等(金融商品取引業者又は登録金融機関(金融商品取引法(昭和23年法律第25号。以下「金商法」といいます。)34条))との横並び論の観点から,まず金融商品取引業者等に係る顧客資産の分別管理の仕組みについての説明を見てみましょう。

すなわち,金融商品取引業者等については,「金融商品取引業者においては,顧客から(所有権の移転を伴う)消費寄託により預かった金銭については,顧客を受益者とする信託義務が課されている〔金商法43条の22項〕。一方で,顧客から(所有権の移転を伴わない)寄託により預かった有価証券については,顧客毎の財産を直ちに判別できる状態で管理することが求められている〔金商法43条の21項〕。/これにより,金融商品取引業者において分別管理が適切になされている限り,仮に当該金融商品取引業者が破綻したとしても,顧客は,金銭については信託受益権の行使により,有価証券については所有権に基づく取戻権の行使により〔破産法62条〕,いずれも弁済を受けることが可能な仕組みとなっている。」とされています(仮想通貨交換業等に関する報告書5頁(註12))。

 

(2)仮想通貨交換業者の場合

 

ア 消極的見解

これに対して仮想通貨交換業者に係る分別管理の仕組みは当該仮想通貨交換業者の破綻のときにどう働くかといえば,こちらは心もとない状況となっています。

仮想通貨交換業等に関する研究会の第7回会合(20181019日)に事務局から提出された資料(資料4「補足資料」5頁)によれば,顧客の金銭を仮想通貨交換業者が預かって仮想通貨交換業者府令2011号に基づき「預貯金口座で管理する場合,倒産隔離機能なし」(下線は原文)ということで当該顧客の金銭は保全されないものとされ,顧客の仮想通貨を同条21号に基づき「自己の仮想通貨と明確に区分し,顧客毎の数量を直ちに判別できる状態で管理」しても当該仮想通貨については,「倒産隔離が機能しない可能性(仮想通貨に係る私法上の位置付けが不明確なため)」(下線は原文)があるものとされています(仮想通貨交換業等に関する報告書6頁にも「仮想通貨交換業者が適切に分別管理を行っていたとしても,受託仮想通貨について倒産隔離が有効に機能するかどうかは定かとなっていない。」とあります。)。

 

イ 別預貯金口座による金銭の分別管理

預貯金口座による金銭の分別管理については,「当該金銭〔「利用者の金銭」ということでしょう。〕であることがその名義により明らか」であっても(仮想通貨交換業者府令2011号括弧書き),金融庁としては,当該預貯金債権は仮想通貨交換業者に帰属し,利用者には帰属しないと解しているのでしょう。
 (なお,最判平成
15221日民集57295頁は,被上告人損害保険会社(B火災海上保険(株))の代理店である訴外会社(D建設工業(株))が被上告人の保険契約者から収受した保険料を自己の財産と分別して管理するために上告人である信用組合において開設を受けた預金口座である「本件預金口座の名義である「B火災海上保険(株)代理店D建設工業(株)F」が預金者として訴外会社〔D建設工業(株)〕ではなく被上告人〔B火災海上保険(株)〕を表示しているものとは認められない」とした上で,通帳及び届出印の保管並びに本件預金口座に係る入金及び払戻事務を行っていたのは訴外会社であったから「本件預金口座の管理者は,名実ともに訴外会社」であると認め,(「訴外会社は,被上告人を代理して保険契約者から収受した保険料を専用の金庫ないし集金袋で保管し,他の金銭と混同していなかった」と原審が認定しているとしても)「金銭については,占有と所有が結合しているため,金銭の所有権は常に金銭の受領者(占有者)である受任者に帰属し,受任者は同額の金銭を委任者に支払うべき義務を負うことになるにすぎない」から「被上告人の代理人である訴外会社が保険契約者から収受した保険料の所有権はいったん訴外会社に帰属」するのであって「本件預金の原資は,訴外会社が所有していた金銭にほかならない」とし,「本件事実関係の下においては,本件預金債権は,被上告人にではなく,訴外会社に帰属するというべきである。訴外会社が本件預金債権を訴外会社の他の財産と明確に区分して管理していたり,あるいは,本件預金の目的や使途について訴外会社と被上告人との間の契約によって制限が設けられ,本件預金口座が被上告人に交付されるべき金銭を一時入金しておくための専用口座であるという事情があるからといって,これが金融機関である上告人に対する関係で本件預金債権の帰属者の認定を左右する事情になるわけではない。」と判示しています。)

仮想通貨交換業者府令201項には2種の分別管理の方法が規定されているところ,金銭信託に係る金商法43条の22項に対応するのは仮想通貨交換業者府令2012号の方法であるから顧客財産である金銭の保全に万全を期するのならそちらを使うべし,ということのようです。

 

ウ 仮想通貨交換業者における仮想通貨の分別管理

「自己の仮想通貨と明確に区分し,顧客毎の数量を直ちに判別できる状態で管理」しても当該仮想通貨については「倒産隔離が機能しない可能性(仮想通貨に係る私法上の位置付けが不明確なため)」があるとの問題意識は何かといえば,有価証券については「分別管理が適切になされていれば,顧客財産は保全」されて,これは「顧客は有価証券の所有権に基づき,財産を取り戻せる私法上の権利」に基づくものである一方(仮想通貨交換業等に関する研究会(第7回)資料45頁。下線は原文),これに対して仮想通貨については,取戻権(破産法62条)の基礎となる権利が観念できないのではないか,というもののようです。

 

4 仮想通貨を客体とする所有権の否定:東京地方裁判所平成27年8月5日判決

取戻権の基礎となる権利の典型としては,有価証券についていわれているように所有権(民法206条)があります。しかしながら,マウントゴックス社の破産事件に関して東京地方裁判所民事第28部平成2785日判決(平成26年(ワ)第33320号ビットコイン引渡等請求事件。裁判長裁判官は元司法研修所民事裁判教官の倉地真寿美判事)は,代表的仮想通貨であるビットコインに係る所有権の存在を否定しています。いわく。

 

 (2)所有権の客体となる要件について

 ア 所有権は,法令の制限内において,自由にその所有物の使用,収益及び処分をする権利であるところ(民法206条),その客体である所有「物」は,民法85条において「有体物」であると定義されている。有体物とは,液体,気体及び固体といった空間の一部を占めるものを意味し,債権や著作権などの権利や自然力(電気,熱,光)のような無体物に対する概念であるから,民法は原則として,所有物を含む物権の客体(対象)を有体物に限定しているものである(なお,権利を対象とする権利質(民法362条)等民法には物権の客体を有体物とする原則に対する明文の例外規定があり,著作権や特許権等特別法により排他的効力を有する権利が認められているが,これらにより民法の上記原則が変容しているとは解されない。)。

また,所有権の対象となるには,有体物であることのほかに,所有権が客体である「物」に対する他人の利用を排除することができる権利であることから排他的に支配可能であること(排他的支配可能性)が,個人の尊厳が法の基本原理であることから非人格性が,要件となると解される。

  イ 原告は,所有権の客体となるのは「有体物」であるとはしているものの,法律上の排他的な支配可能性があるものは「有体物」に該当する旨の主張をする。原告のこの主張は,所有権の対象になるか否かの判断において,有体性の要件を考慮せず,排他的支配可能性の有無のみによって決すべきであると主張するものと解される。

   このような考えによった場合,知的財産権等の排他的効力を有する権利も所有権の対象となることになり,「権利の所有権」という観念を承認することにもなるが,「権利を所有する」とは当該権利がある者に帰属していることを意味するに過ぎないのであり,物権と債権を峻別している民法の原則や同法85条の明文に反してまで「有体物」の概念を拡張する必要は認められない。したがって,上記のような帰結を招く原告の主張は採用できない。

 〔略〕

ウ 以上で述べたところからすれば,所有権の対象となるか否かについては,有体性及び排他的支配可能性(本件では,非人格性の要件は問題とならないので,以下においては省略する。)が認められるか否かにより判断すべきである。

3)ビットコインについての検討

ア ビットコインは,「デジタル通貨(デジタル技術により創られたオルタナティヴ通貨)」あるいは「暗号学的通貨」であるとされており〔略〕,本件取引所の利用規約においても,「インターネット上のコモディティ」とされていること〔略〕,その仕組みや技術は専らインターネット上のネットワークを利用したものであること〔略〕からすると,ビットコインには空間の一部を占めるものという有体性がないことは明らかである。

イ〔略〕

(ア)ビットコインネットワークの開始以降に作成された「トランザクションデータ」(送付元となるビットコインアドレスに関する情報,送付先となるビットコインアドレス及び送付するビットコインの数値から形成されるデータ等)のうち,「マイニング」(ビットコインネットワークの参加者がトランザクションを対象として,一定の計算行為を行うこと)の対象となった全てのものが記録された「ブロックチェーン」が存在する。ビットコインネットワークに参加しようとする者は誰でも,インターネット上で公開されている電磁的記録であるブロックチェーンを,参加者各自のコンピュータ等の端末に保有することができる。したがって,ブロックチェーンに関するデータは多数の参加者が保有している。

(イ)ビットコインネットワークの参加者は,ビットコインの送付先を指定するための識別情報となるビットコインアドレスを作成することができ,同アドレスの識別情報はデジタル署名の公開鍵(検証鍵)をもとに生成され,これとペアになる秘密鍵(署名鍵)が存在する。秘密鍵は,当該アドレスを作成した参加者が管理・把握するものであり,他に開示されない。

(ウ)一定数のビットコインをあるビットコインアドレス(口座A)から他のビットコインアドレス(口座B)に送付するという結果を生じさせるには,ビットコインネットワークにおいて,①送付元の口座Aの秘密鍵を管理・把握する参加者が,口座Aから口座Bに一定数のビットコインを振り替えるという記録(トランザクション)を上記秘密鍵を利用して作成する,②送付元の口座Aの秘密鍵を管理・把握する参加者が,作成したトランザクションを他のネットワーク参加者(オンラインになっている参加者から無作為に選択され,送付先の口座の秘密鍵を管理・把握する参加者に限られない。)に送信する,③トランザクションを受信した参加者が,当該トランザクションについて,送付元となる口座Aの秘密鍵によって作成されたものであるか否か及び送付させるビットコインの数値が送付元である口座Aに関しブロックチェーンに記録された全てのトランザクションに基づいて差引計算した数値を下回ることを検証する,④検証により上記各点が確認されれば,検証した参加者は,当該トランザクションを他の参加者に対しインターネットを通じて転送し,この転送が繰り返されることにより,当該トランザクションがビットコインネットワークにより広く拡散される,⑤拡散されたトランザクションがマイニングの対象となり,マイニングされることによってブロックチェーンに記録されること,が必要である。

 このように,口座Aから口座Bへのビットコインの送付は,口座Aから口座Bに「送付されるビットコインを表象する電磁的記録」の送付により行われるのではなく,その実現には,送付の当事者以外の関与が必要である。

(エ)特定の参加者が作成し,管理するビットコインアドレスにおけるビットコインの有高(残量)は,ブロックチェーン上に記録されている同アドレスと関係するビットコインの全取引を差引計算した結果算出される数量であり,当該ビットコインアドレスに,有高に相当するビットコイン自体を表象する電磁的記録は存在しない。

 上記のようなビットコインの仕組み,それに基づく特定のビットコインアドレスを作成し,その秘密鍵を管理する者が当該アドレスにおいてビットコインの残量を有していることの意味に照らせば,ビットコインアドレスの秘密鍵の管理者が,当該アドレスにおいて当該残量のビットコインを排他的に支配しているとは認められない。

ウ 上記で検討したところによれば,ビットコインが所有権の客体となるために必要な有体性及び排他的支配可能性を有するとは認められない。したがって,ビットコインは物権である所有権の客体とはならないというべきである。

 

 仮想通貨が所有権の客体には当たらないことについては,学説上も異論がないようです(森田宏樹「仮想通貨の私法上の性質について」金融法務事情2095号(2018810日号)15頁)。

ところで,前記(2)イにおいて東京地方裁判所は,「法律上の排他的な支配可能性があるものは「有体物」に該当する旨」の原告の主張を排斥しています。そうであれば,(3)アでビットコインには有体性がないことが明らかである旨認定した以上は,(3)イで更に排他的支配可能性の有無の検討までを行う必要はなかったように思われます。しかしながら当該検討がされた理由を忖度するに,あるいは我妻榮が次のように説いていたために為念的になされたのでしょうか。いわく,「私は,法律における「有体物」を「法律上の排他的支配の可能性」という意義に解し,物の観念を拡張すべきものと考える。権利の主体としての人が生理学上の観念でないのと同様,権利の客体としての物も物理学上の観念ではない。従って,法律は,その理想に基づいて,この観念の内容を決定することができるはずだからである」と(我妻榮『新訂民法総則(民法講義Ⅰ)』(岩波書店・1972年)202頁)。それともまた,「〔民法85〕条は,物に関する他の規定を必要に応じ無体物に関して類推適用すること(例,主たる権利と従たる権利)を妨げるものではなく」,「有体物以外のものについては,むしろ,法の欠缺と考え,その性質と問題に応じて物または物権に関する規定を類推適用すれば足りる」との指摘(四宮和夫『民法総則(第四版)』(弘文堂・1986年)120頁・121頁註(1)。また,『新注釈民法(1)総則(1)』(有斐閣・2018年)787頁(小野秀誠))を踏まえて,類推適用の要否を判断するための吟味を行ったということになるのでしょうか。

これらとは別に,「実は,特定の取引所で管理していたビットコインを別の取引所に移転させる場合に,紙媒体に暗号を印字する形で,物理的な表象にすることができる。この場合,有体性が認められるため,この紙媒体自体の所有権が問題になる可能性がある。それを見越して,そもそもビットコインには支配可能性がないから,所有権の客体とはなり得ないと示したのではないだろうか。」と説くものもあります(鈴木尊明「ビットコインを客体とする所有権の成立が否定された事例」TKCローライブラリー新・判例解説Watch・民法(財産法)No.1072016219日)3頁)。

 所有権の対象に係る「排他的支配可能性」については「海洋や天体等を除外する際に持ち出されるのが一般的である」とされます(鈴木3頁。また,四宮122頁,我妻Ⅰ・203頁)。しかしながら,「現行法上の物権の本質は「一定の物を直接に支配して利益を受ける排他的の権利である」ということができる。」というテーゼ(我妻榮著=有泉亨補訂『新訂物権法(民法講義Ⅱ)』(岩波書店・1984年)9頁)から出発すれば(なお,所有権は物権の代表的なものです。),「物権が目的物の直接の支配権であることは目的物の特定性(・・・)を要求する。種類と数量だけで定められたものについては,債権は成立しうるが(401条参照),物権は成立しえない。」ということ(我妻Ⅱ・11頁)と関係しそうです。「特定の参加者が作成し,管理するビットコインアドレスにおけるビットコインの有高(残量)は,ブロックチェーン上に記録されている同アドレスと関係するビットコインの全取引を差引計算した結果算出される数量であり,当該ビットコインアドレスに,有高に相当するビットコイン自体を表象する電磁的記録は存在しない」と東京地方裁判所平成2785日判決は判示するところ,「差引計算した結果算出された数量」は正に差引計算によって定められた数量にすぎません。

(しかしながら,小野傑「仮想通貨交換業者の分別管理義務」金融法務事情2013号(20181210日号)1頁は,仮想通貨交換業者破綻時の倒産隔離のための仮想通貨に係る「取戻権構成」による立法提案に際して「コールドウォレットに分別管理された顧客分の仮想通貨は特定性に疑義はなく,ホットウォレットに混蔵管理された仮想通貨も交換業者の顧客口座管理により特定性は担保されてお」ると論じています。)

(また,「ビットコインアドレスに,有高に相当するビットコイン自体を表象する電磁的記録は存在しない」とされているのですから,「仮想通貨は,電磁的記録(民法4463項括弧書き)である」ということであれば(片岡12頁),ビットコインアドレスには仮想通貨(電磁的記録)は存在していないことになります。)

 

5 金銭に係る「占有=所有権」理論と倒産隔離並びに仮想通貨の帰属及び移転の法的仕組み

 しかしそもそも,仮想通貨は通貨(本邦通貨及び外国通貨)ではないとはいえ(資金決済法25項参照),本家である通貨(金銭)について見れば,金銭の所有権に基づいて破産財団から当該金銭を取り戻すということはそもそも可能なのでしょうか。「Aの金銭を騙取したBが破産した場合や他の債権者から強制執行を受けた場合に,Aに取戻権や第三者異議権が認められるか」という問題であるところの「他の債権者との関係で金銭の原所有者の権利にどの程度物権的保護を与えるか,とくに優先的効力を認めるかの問題」については,「見解の対立が大きい」とされつつ(能見善久「金銭の法律上の地位」『民法講座 別巻Ⅰ』(有斐閣・1990年)124頁),金銭に係る「占有=所有権」理論を採る「通説・判例の立場からの言及はないが,当然否定することになろう。」と説かれていました(能見・同頁註(41))。

「占有=所有権」理論について通説は,「金銭(紙幣を含む貨幣)は,動産の一種であるが,それが通貨として存在する限り,金銭が体現する抽象的・観念的な価値は金銭そのものを離れては存在しえない。したがって,金銭という物質の占有者が,その価値の排他的支配者と認められる。そして,金銭が骨董品としてではなく,通貨として取引関係に立ち現れる限り,それが体現する観念的な価値が存在のすべてであるから,金銭はその占有者の所有に属すると言うことができる。判例も,不当利得に関連してであるが,金銭の所有権は,原則として占有の移転に従って移転するものであって,騙取された場合にも騙取者の所有となるという(最判昭和291151675頁。なお最判昭和39124判時36526頁)。〔略〕金銭の所有権の移転については,引渡は対抗要件ではなく,成立要件とするもので,近時の通説と言ってよかろう」と説いています(我妻Ⅱ・185-186頁)。

仮想通貨についても,森田宏樹教授は「仮想通貨の帰属および移転には,現金通貨および預金通貨とそれぞれに共通するメカニズムを見出すことができるように思われる。」と述べた上で,「仮想通貨は,財産権であるが,その保有者に排他的に帰属するのは,支払単位という価値的権能〔「金銭債務の債務免責力という権能であって,物を客体とする物権でも,債務者の行為を目的とする債権でもない。」〕であり,その帰属および移転を実体化する通貨媒体〔支払単位が「ある者に排他的に帰属している状態を創り出す」ためのものである「社会において一定の支払単位が組み込まれたものと合意され,かつ,それを通じて価値の帰属を実体的にトレースすることを可能とするような一定の媒体」(森田18頁)〕および通貨手段〔「特定の通貨媒体に係る「支払単位」を特定の者から他の者へと移転することを実現する」もの(森田18頁)。なお,「金銭債務の弁済に用いられる各種の「決済方法」は,それを構成する「通貨媒体」と「通貨手段」との組合せによって法的に把握することが可能となる」とされています(森田18頁)。〕であるブロックチェーン上の記録を離れてその存在を認識しえないものである。このような価値的権能の帰属および移転については,現金通貨および預金通貨のいずれにおいても,その特定による観念的な帰属ないし移転を認めない固有の法理が妥当しており,仮想通貨においてもこれと同様の規律が妥当すべきものといえよう。」と論じています(森田21頁)。

現金通貨の帰属及び移転に関する法理は,「支払単位を組み込まれた通貨媒体は有体物であるが,通貨の所有権移転においては,有体物に関する規律は修正ないし排除されて適用されることになる。その結果,占有の移転とは離れて,観念的な所有権の移転は認められない。つまり,通貨媒体の占有と価値的権能(支払単位)の帰属とが結び付く」というものであり(森田19頁),預金通貨の帰属及び移転に関する法理は,「流動性のある預金口座にあっては,入金記帳ごとに成立原因を更新する1個の残高債権が存在するのであって,入金記帳によって個別の預入金はその特定性を失い,預金債権が分属することはない。このことは,預金口座の「流動性」は,現金通貨における価値的権能について特定性を観念しえないのと同一の機能を果たしていると捉えることができ」,及び「預金口座に係る預金債権については,判例において,流動性預金口座に存する預金債権は,当該預金契約の当事者としての預金口座の出入金の権限を有する預金者に帰属するという理論が確立されつつある。この点でも,現金通貨において,通貨媒体である有体物を「占有」する者に価値的権能が帰属するという法理と同じ機能を認めることができ」るというものです(森田19-20頁)。

 

6 仮想通貨を寄託物とする寄託か仮想通貨の管理の委任か

 前記東京地方裁判所平成2785日判決は,ビットコインは所有権の客体とならないことを前提に,マウントゴックス社とその利用者との間においてビットコインに係る「寄託物の所有権を前提とする寄託契約の成立も認められない」と判示しています。「寄託物の所有権を前提とする寄託契約」とは,寄

託契約に関して寄託の「目的物の所有権の帰属には関係がない。寄託者の所有に属さない物でも,寄託者は契約上の債権として返還請求権をもつ(大判大正75241008頁(寄託者が寄託物の遺産相続人でなかつたことが判明しても返還請求権に影響なし))」と説かれていること(我妻榮『債権各論中巻二(民法講義Ⅴ)』(岩波書店・1962年)704頁)との関係で違和感のある表現です。しかしながらこれは,自分はマウントゴックス社を受寄者とするビットコインに係る混蔵寄託契約の寄託者であった旨原告が主張していたことによるものでしょうか。混蔵寄託は,平成29年法律第44号による改正後(202041日以降(同法附則1条,平成29年政令第309号))の民法(以下「改正後民法」といいます。)では「混合寄託」として第665条の2に規定されています。混蔵寄託の場合「受寄者は,混合物の所有権を取得しない。混合物は,本来の所有者の,寄託された数量に応じた持分による,共有となる。」とされています(我妻Ⅴ₃・717頁。また,『新注釈民法(14)債権(7)』(有斐閣・2018年)429-430頁(𠮷永一行))。

 むしろ,寄託契約の成否については,ビットコインが所有権の客体となり得る有体物ではないことが問題だったのでしょう。無体物を目的物とする寄託の成否については,学説において「民法においては「物」とは有体物をいう(85条)から,〔改正後民法〕657条の文言〔「寄託は,当事者の一方がある物を保管することを相手方に委託し,相手方がこれを承諾することによって,その効力を生ずる。」〕上,無体物は寄託の目的物として含まれていない。無体物については,「保管」も「返還」も観念しえないこと,また,実際上も,例えば株式等振替制度によってペーパーレス化された有価証券の保管にしろ,著作権その他の知的財産権の管理の委託にしろ,委任と性質決定すれば足りること〔略〕からすると,あえて無体物を寄託の目的物に含める必要はないと考えられる。」と説かれています(『新注釈民法(14)』366頁(𠮷永))。委任,だそうです。

 (しかしながら,片岡17頁は「仮想通貨の管理を委託する場合は,その受託者に裁量がなく単なる保管の趣旨であるのが通常であろうから,特段の金融的な商品を組成するような場合を除き,信託ではなく,準寄託として考えられるであろう」としており,委任構成は採られていません。なお,ここでの「準寄託」の語は,「民法の寄託も有体物についてのものだが,〔略〕仮想通貨も物権又は準物権と同様の構造を有するから,契約自由の原則もあって(民法改正案521条),寄託と同様の法律関係が適用されるべきであり,「準寄託」ということとするものである」との趣旨のものであるそうです(片岡16頁(註17))。小野傑1頁にも「ホットウォレットに混蔵保管された仮想通貨」という表現があります。)

 

7 受任者の委任者に対する仮想通貨「引渡」債務と履行不能の不能

 

(1)民法646条1項

 委任に係る民法6461項は「受任者は,委任事務を処理するに当たって受け取った金銭その他の物を委任者に引き渡さなければならない。その収取した果実についても同様とする。」と,同条2項は「受任者は,委任者のために自己の名で取得した権利を委任者に移転しなければならない。」と規定しています。

                  

(2)履行不能の不能

 民法6461項の金銭の引渡債務は金銭債務ということになるのでしょう。しかして金銭債務については,「金銭債務の不履行の態様としては履行遅滞しかないと考えられている。換言すれば金銭債務は履行不能にならないと解されている。こう解することは,第一に,金銭債務については不可抗力を抗弁としえないことと相俟って,履行不能を理由に債務が消滅することがないことを意味し,第二に,期限前に債務不履行責任が生じることがないことを意味しよう。」と説かれています(能見140頁)。金銭債務が履行不能にならないと解する理由は,「金銭債権は,一定額の金銭の給付を目的とする債権である。種類債権の一種とみることをえないでもないが,目的物の範囲を限定する抽象的・一般的な標準さえなく,数量をもって表示された一定の貨幣価値を目的とし,これを実現する物(貨幣)自体が全く問題とされない点で,債権の内容は,種類債権より更に一層抽象的である。その結果,普通の種類債権のように目的物の特定という観念はなく,また履行不能もない」ということであって(我妻Ⅳ・35頁),種類債務性を更に発展させた「抽象性」に求められているようです。仮想通貨の「引渡」債務についても,数量をもって表示された一定の財産的価値を目的とし,これを実現する物(有体物)自体が全く問題とされていないのですから(資金決済法25項参照),金銭債務同様に履行不能はない,ということになりそうです。

仮想通貨交換業等に関する報告書においても,「仮に受託仮想通貨が流出したとしても,仮想通貨交換業者が顧客に対して受託仮想通貨を返還する義務が当然に消滅するわけではない」と説かれています(4-5頁(註11))。仮想通貨交換業等に関する研究会の第6回会合(2018103日)において加藤貴仁教授から,「〔略〕顧客と仮想通貨業者の契約によって異なるかもしれませんけれど,コインチェックの事例でも,テックビューロ―の事例でも,仮想通貨は確かに不正に流出しましたが,流出したことによって,仮想通貨交換業者の仮想通貨を返す義務はなくなってはいないはずです。つまり,交換業者は,顧客から預かった仮想通貨を流出させても,倒産しない限り,仮想通貨を返還する義務を負い続けるということです。仮想通貨を返還する義務を果たすということは,顧客が別の仮想通貨交換業者に開いた口座に移す,もしくは顧客がブロックチェーン上に持っているウォレットに移すといったことを意味します。」との発言があったところです。
 (2019415日の追記:ところが,上記のような行政当局側の整理に対して,別異に解する裁判例があります。前記マウントゴックス社破産事件に係るこちらは東京地判平成30131日判時2387108頁です。いわく。「ビットコイン(電磁的記録)を有する者の権利の法的性質については,必ずしも明らかではないが,少なくともビットコインを仮想通貨として認める場合においては,通貨類似の取扱をすることを求める債権(破産法10321号イの「金銭の支払を目的としない債権」)としての側面を有するものと解され,同債権(以下「コイン債権」という。)は,ビットコイン(電磁的記録)が電子情報処理組織を用いて移転したときは,その性質上,一緒に移転するものと解される。〔届出破産債権が一部しか認められなかったことを不服として破産債権査定異議の訴えを提起した〕原告は,原告が破産会社に対してビットコインの返還請求権を有するとして,破産債権の届出をしたものであるが,ビットコイン自体は電磁的記録であって返還をすることはできないから,原告は,コイン債権について,破産法10321号イの「金銭の支払を目的としない債権」として,破産手続開始時における評価額をもって,破産債権として届け出たものと解される。原告が主張するように破産会社の代表者が原告のビットコインを引き出して喪失させたのであれば,既にビットコインは他に移転し,同時にコイン債権も他に移転したことになるから,破産手続開始時において,原告は破産会社に対し,コイン債権を有しなかったことになる。本件届出債権は,原告が破産会社に対してコイン債権を有することを前提とするものと解されるところ,その前提を欠くことになるから,原告の上記主張は,結論を左右するものとはいえない。」と。当該判決では「ビットコイン自体は電磁的記録」であるものと解していますが,資金決済法25項における定義は仮想通貨を「財産的価値」としています。「電子的方法により記録」されている「財産的価値」といった場合,そこでの「財産的価値」とその記録たる「電磁的記録」とはやはり別物でしょう。前記東京地方裁判所平成2785日判決は「口座Aから口座Bへのビットコインの送付は,口座Aから口座Bに「送付されるビットコインを表象する電磁的記録」の送付により行われるのではなく」,かつ,「ビットコインアドレスに,有高に相当するビットコイン自体を表象する電磁的記録は存在しない」と判示しています。特定の電磁的記録によって表象される特定のビットコインというものはないのでしょう。(なお,特定物の寄託の場合,その特定物が滅失すれば当該寄託物返還債務は履行不能になります。ちなみに,債務不履行による損害賠償債権は金銭債権ですから(民法417条),破産法10321号イの金銭の支払を目的としない債権にはなりません。)また,平成30131日判決のいう「コイン債権」とは「ビットコイン〔について〕通貨類似の取扱をすることを求める債権」ということであって,かつ,その債務者は「ビットコイン〔略〕の預かり業務や利用者間のビットコインの売買の仲介業務」を行っていた破産会社マウントゴックスということであるようです。しかし,仮想通貨の管理を受任した仮想通貨交換業者(資金決済法273号)が当該利用者に対して負う債務は,現にその管理に係る仮想通貨について「通貨類似の取扱」をすることだけなのでしょうか。)

 

(3)SALUS UXORIS MEAE ?

 「仮想通貨は確かに不正に流出しましたが,流出したことによって,仮想通貨交換業者の仮想通貨を返す義務はなくなってはいない」ということになると,仮想通貨交換業者としては泣きっ面に蜂のような状況になります。「倒産しない限り,仮想通貨を返還する義務を負い続ける」ということであれば会社はお取潰しで従業員は路頭に迷わなければならないというのが御当局方面のお考えか,と関係者は愕然,武士の情けもあらばこそとの嫋々たる嘆きが続きます。

そうだ契約約款に事業者は消費者に対し損害賠償の責任を一切負わない旨規定しておけばよいのではないか,そうだそうだそう書こう,という発想も出て来ます。しかし,これはいささか短絡的です。問題は債務の履行不能後の損害賠償ではなくて(ただし,小野傑1頁記載の「ホットウォレットに混蔵保管された仮想通貨の一部がサイバー攻撃等で流出した場合の顧客保護の在り方であるが,交換業者にはホットウォレットの管理責任があり,金銭賠償による場合の顧客の価格変動リスク回避のため,信託法における受託者の原状回復責任にならい,現物返還を原則とすることが考えられよう。」の部分は,金銭「賠償」といい,かつ,わざわざ信託法を援用しているところからすると,損害賠償責任を論じているものと思われます。),履行不能とならずに残っている元からの債務の履行そのものだからです。(なお,事業者は消費者に対して損害賠償責任を一切負わないとまで書くと,当該条項はかえって無効となります(消費者契約法(平成12年法律第61号)811号・3号)。)
 何か救済策はないものか。

この点,我妻榮が民法6461項に関して述べることころが参考になりそうです。我妻は,金銭に係る「占有=所有権」理論採用前の古い大審院判決を批判して(「判例は,受任者が代理権を有し委任者の代理人として事務を処理した場合には,第三者から受け取る金銭の所有権も委任者に帰属するという。そして,この前提で,受任者が盗難にあつたときは返還義務は履行不能になるとい〔う〕(大判明治3435313頁)」が「然し,金銭について所有権を問題とすることは妥当を欠く」(のでおかしい)。),「受任者は,受取つた金を返還すれば足りる。必ずしも受取つたその金銭を返還する必要はないというべきである」と述べつつも,続いての括弧書きで,「(前掲〔略〕の判決のうち,〔略〕盗難の場合は,むしろ6503項の趣旨を類推して責任なしというべきものと思う)」と説いています(我妻Ⅴ₃・678頁。下線は筆者によるもの。ただし,『新注釈民法(14)』281頁(一木孝之)は当該我妻説に対してなお大判明治3435判例との抵触を問題としています。)。なるほど,民法6503項という手があったのでした。

民法6503項は「受任者は,委任事務を処理するため自己に過失なく損害を受けたときは,委任者に対し,その賠償を請求することができる。」と規定する条項です。同条に関しては,「「事務処理の過程で受任者に生じる不利益等を填補する委任者の責任」を構想することが可能である。」とされています(『新注釈民法(14)』308頁(一木))。

市場から有価証券(NTT株券)を購入して委任者に帰属せしめた受任者が当該有価証券の購入代金について民法6503項に基づく損害賠償請求を委任者に対して行ったので,委任者が当該損害賠償金支払債務の不存在の確認を求めた訴えについて,委任者は受任者に対して「民法6503項に基づき,損害賠償義務を負うことになる」と判示した裁判例があります(大阪高判平成12731日判タ1074216頁)。当該受任者による当該NTT株券の購入が「委任事務を処理するため」のものかどうかが争われたのですが(本件は,委任者が当該NTT株券の売却を受任者(証券会社)に委託していたところ,当該株券が盗難届の出ている事故株券であったため,当該株券を市場で既に売却していた受任者が東京証券取引所の「事故株券及び権利の引渡未済の処理に関する申合」(19491210日実施)に基づく義務の遂行として買戻しを行った案件でした。),裁判所は「本件株券は,証券取引所の開設する市場において取引されるのであるから,右市場において商慣習となっている申合に従って処理されるべきは当然であるところ,第一審被告〔受任者〕は,委任契約に基づき,本件株券を売買したものの,東証申合に基づき,本件株券を買い戻さざるを得なくなったものであるから,右買戻しは,委任事務の処理の一環と認められる。」と判示して「委任事務を処理するため」のものであると認めています(買い戻したNTT株券の所有権は商法5522項に基づき委任者に帰属)。この事案に比べれば,仮想通貨の委任者への「引渡し」のための調達は,当該「引渡し」(民法6461項参照)という「委任事務を処理するため」のものであるということは容易に認められるでしょう。問題は,当該「調達」を必要とすることになった原因(仮想通貨の流出等)の発生について受任者(仮想通貨交換事業者)にbon administrateurとして過失がなかったかどうかでしょう(無過失の立証責任は受任者にあります(我妻Ⅴ₃・685頁,『新注釈民法(14)』316頁(一木))。)。委任者については,自分に過失がなくとも(例えば,仮想通貨交換業者からの仮想通貨の流出について自分には過失がなくとも)損害賠償しなければならない無過失責任とされています(我妻Ⅴ₃・685頁,『新注釈民法(14)』317頁(一木))。

 なお,消費寄託構成の場合(片岡17頁には,仮想通貨交換業者による利用者の仮想通貨の管理について,「仮想通貨は,財産的価値単位として均一の抽象的な存在であるから,準消費寄託というべき性質のもの」との記述があります。),「消費寄託にあつては,目的物の滅失の危険は受寄者が負担する,といわれる」とされていますが(我妻Ⅴ₃・727頁),そうとはされつつも「団体の役員や財産の管理人などが,その職務の一部として金銭を保管する場合には,委任事務の処理とみるべきであつて,その責任は,専ら委任の規定に従つて定められるべきである」とされています(我妻Ⅴ₃同頁)。

 

 

弁護士 齊藤雅俊

大志わかば法律事務所

150-0002 東京都渋谷区渋谷三丁目5-16 渋谷三丁目スクエアビル2

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1 元号と追号との関係

 近々元号法(昭和54年法律第43号)2項の事由に基づき平成の元号が改まるということで,元号に関する議論がにぎやかです。

 ところで,150年前の明治元年九月八日(18681023日)の改元の詔には「其改慶応四年,為明治元年,自今以後,革易旧制,一世一元,以為永式。主者施行。」とありますところ,「一世一元」であるゆえに(元号法2項も「元号は,皇位の継承があつた場合に限り改める。」と規定しており,「実質は一世一元でございます。」とされています(真田秀夫政府委員(内閣法制局長官)・第87回国会衆議院内閣委員会議録第421頁)。),元号はすなわち天皇の追号となるべきもの,と考えたくなるところです。

 

(1)元号≠追号

 しかしながら,元号と追号とは制度的には無関係であるという見解が,1979年の元号法案の国会審議時において政府から何度も表明されています。例えば,次のとおり。

 

   次に,元号名と天皇の贈り名のことについてお尋ねがあったわけでございます。

   御承知のように,明治,大正という元号がそれぞれ天皇の贈り名とされましたのは事実でございますが,贈り名と元号との関係につきましては,従前も,制度上元号が必ず贈り名になると定められていたわけではございません。この法案のもとにおいても直接に結びつきはないものと考えております。戦前におきましては,登極令におきまして元号の問題が取り上げられており,あるいは追号の問題は皇室喪儀令に分かれて取り上げられておった。戦前でもそうでございます。そういうことでございますので,戦前におきましても,いま申し上げましたように,追号と元号とは制度的に関係がないものと承知をいたしておるところでございます。(三原朝雄国務大臣(総理府総務長官)・第87回国会衆議院会議録第155頁)

 

   いまお答え申し上げている元号法案による元号と追号とは全然関係がないと承知いたしております。(大平正芳内閣総理大臣・第87回国会参議院内閣委員会会議録第1422頁)

 

 また,細かい規定はないとしても,新天皇が大行天皇の追号を勅定するということは明らかにされています。例えば,次のとおり。

 

   追号につきましては,現在は法令がないというような状況になっていると存じます。したがいまして,過去の法令,法規等を参考にいたしまして定められてくるというようなことになると思うわけでございますが,過去の例は御案内のとおり,新帝が勅定をされた,こういうことでございまして,その旨が宮内大臣と内閣総理大臣が連署して告示された,こういうことでございます。

   こういったような過去の例というのを十分考えながら,今後いろいろと研究を続けていかなければならない事項と思っておるわけでございます。ただいま,どういうかっこうでどうなるということを申し上げるのは差し控えさせていただきたいと存じます。(山本悟政府委員(宮内庁次長)・第87回国会衆議院内閣委員会議録第519頁)

 

   お答えを申し上げますが,元号と追号とはこれは全く性格が違うわけなんですね。追号は,これは皇室の行事で,新天皇が亡くなられた天皇に贈り名としてお名前をおつけになるということでございますし,元号というのは陛下が御在世中に国民なり役所なりがその年をあらわす紀年法として用いる呼び名でございまして,この二つは全然違うわけなのです。御質問の将来陛下が崩御になったときにどういう追号をお持ちになるかということは,それは現在の段階ではこれは私何とも申し上げられません。これは新天皇がお決めになることでございまして,まあ現在ではもう想像の域を出ないと,こういうお答えしかできないわけでございます。(真田秀夫政府委員(内閣法制局長官)・第87回国会参議院内閣委員会会議録第711頁)

 

   これは先ほどもお答え申し上げたつもりでございますけれども,元号と追号とは全然これは別問題でございまして,追号の方は天皇が先帝に対して贈られるものでございます。政府のかかわるところではございません。(大平内閣総理大臣・第87回国会参議院内閣委員会会議録第1427頁)

 

 「一世一元の制で重要なのは,後に元号が天皇の諡号(高徳の人に没後おくる名)になることです。中国でも一世一元の元号は,皇帝の諡号になっています。日本では明治以降,元号=諡号となります。」といわれていますが(所功「平成の「次の元号」に使われる漢字」文藝春秋20187月号188頁),少なくとも我が国では,在位中の元号=追号となるのは,新帝がそのように先帝の追号を治定した例が1912年,1926年及び1989年と続いたからにすぎないものであって制度的なものではない,ということになります。在位中の元号をもって1912年に大行天皇が明治天皇と追号されたことについては,当時,「和漢其の例を見ず」,「史上曽て見ざる新例」と評されました(井田敦彦「改元をめぐる制度と歴史」レファレンス811号(20188月)96頁(宮内庁編『明治天皇紀 第十二』(吉川弘文館・1975833頁及び読売新聞1912828日「御追号明治天皇 史上曽て見ざる新例」を引用))。
 元号を皇帝の追号にすることは漢土に例を見ずといわれても,明の初代洪武帝朱元璋以下の明・清の歴代皇帝は一体どういうことになるのだという疑問が湧くのですが,『明史』の本紀第一の太祖一の冒頭部分を見ると「太祖開天行道肇紀立極大聖至神仁文義武俊徳成功高皇帝,諱元璋,字国瑞,姓朱氏。」とあるところです。在位中の元号を洪武とした皇帝朱元璋の廟号は太祖で,諡号は開天行道肇紀立極大聖至神仁文義武俊徳成功高皇帝であるということのようです。要は明の太祖以降の漢土皇帝に係る在位中の元号に基づく洪武帝等の呼び方は,廟号又は諡号ではないことはもちろん,そもそも正式のものではなかったのでした。いわく,「〔明の〕太祖は在位31年,歳71で,皇太孫〔建文帝〕の将来の運命を案じながら,孤独のうちに病死する(1398年)。その年号は終始洪武と称して改元することがなく,以後中国においては一世一元の習慣が確立する。そこで天子を呼ぶにも,従来の諡号,廟号に代えて,年号をもって称するようになった。天子の諡号は古代には極めて簡単な美称を12字ですませたが,後世それが次第に長くなり,明の太祖は21字を重ねるに至ったので,臣下としてはこれを省略して呼んでは失礼にならぬとも限らない。廟号は常に1字であるが,各王朝とも廟号に用いる字はおおむね定まっていて,太祖,太宗,仁宗といった名が頻出するので,前朝と紛らわしくなる。そこで年号によって,たとえば洪武帝のように呼べば,これは正式の名称ではないが,一目瞭然で間違えたり,混同したりするおそれがなくてすみ,甚だ便利なのである。」と(宮崎市定『中国史(下)』(岩波文庫・2015年)175-176頁。下線は筆者によるもの)。これに対して,我が国においては,明治天皇より前に一世一元であった過去の天皇について,例えば平城天皇は,現在一般には元号により大同天皇と呼ばれてはいません。そうしたからとて特に「甚だ便利」というわけでもなく,かつ,本来の追号・諡号がむやみに長くなることもなかったからでしょう。

なお,明治天皇より前に一代の間に改元が1度だけであった天皇としては,元明,桓武,平城,嵯峨,淳和,清和,陽成,光孝,宇多,冷泉,花山,三条,後三条,後白河,六条,御嵯峨,後伏見,後亀山,後小松,称光,後桜町及び後桃園の22天皇が挙げられていました(清水汪政府委員(内閣官房内閣審議室長兼内閣総理大臣官房審議室長)・第87回国会参議院内閣委員会会議録第122頁)。これら各天皇と元号との関係について見ていくと,元明天皇の改元に係る新元号は和銅,桓武天皇のそれは延暦,平城天皇については上記のとおり大同,嵯峨天皇については弘仁,淳和天皇については天長,清和天皇については貞観,陽成天皇については元慶,光孝天皇については仁和,宇多天皇については寛平,冷泉天皇については安和,花山天皇については寛和,三条天皇については長和,後三条天皇については延久,後白河天皇については保元,六条天皇については仁安,後嵯峨天皇については寛元,後伏見天皇については正安,後亀山天皇については元中,称光天皇については正長(ただし,同天皇践祚から17年目の崩御の年に至ってやっと改元),後桜町天皇については明和,後桃園天皇については安永となります。ただし,後小松天皇は一代の間に明徳から応永へ1度しか改元しなかったというのは南朝正統論の行き過ぎで,実は同天皇は在位中に,永徳から至徳へ,至徳から嘉慶へ,嘉慶から康応へ,康応から明徳へ及び明徳から応永へと,5回改元を行っています。また,光厳天皇は元徳から正慶への改元しかしていませんし,崇光天皇も貞和から観応への改元しか行っていません。ちなみに,皇位の継承があったことに基づき行われる代始改元の時期については,「踰年改元,つまり皇位の継承をなさいました年の翌年のある時期,あるいは翌年以降のある時期,そういう意味におきまして,その年を越してからの改元ということでございますが,そのような例は過去の元号の歴史の中ではむしろ非常に多かったということは御案内のとおり」であり,「奈良時代におきましては特にすぐ改元したということがあったわけでございますが,平安時代の初期と申しますか,第51代の平城天皇のときにその年のうちに改元をしたということがございましたが,それが大体最後でございまして,それから後は年を越してからの改元ということが例でございました。」とされています(清水汪政府委員・第87回国会参議院内閣委員会会議録第77頁)。この大同改元については,『日本後紀』の記者によって,「改元大同。非礼也。国君即位,踰年而後改元者,縁臣子之心不忍一年而有二君也。今未踰年而改元,分先帝之残年,成当身之嘉号。失慎終无改之義,違孝子之心也。稽之旧典,可謂失也。」と,踰年改元でなかったことが正に厳しく批判されていたところです(巻第十四大同元年五月辛巳〔十八日〕条)。

 

(2)皇室喪儀令及び追号奉告の儀

 さて,追号について定めていた皇室喪儀令とは,枢密顧問の諮詢(枢密院官制(明治21年勅令第22号)61号参照)を経た旨が記された上諭が附され(公式令(明治40年勅令第6号)53項),一木喜徳郎宮内大臣並びに若槻禮次郎内閣総理大臣並びに主任の国務大臣たる宇垣一成陸軍大臣,財部彪海軍大臣及び濱口雄幸内務大臣が副署し(同条2項),摂政宮裕仁親王が裁可し(同条1項,明治皇室典範36条)19261021日に官報によって公布された(公式令12条)大正15年皇室令第11号です。同令は194752日限り廃止されていますが,「2日,皇室令をもって皇室令及び附属法令をこの日限りにて廃止することが公布される。なお53日,従前の規程が廃止となったもののうち,新しい規程が出来ていないものは,従前の例に準じて事務を処理する旨の〔宮内府長官官房〕文書課長名による依命通牒が出される。」という取り運びとなっています(宮内庁『昭和天皇実録 第十』(東京書籍・2017年)316頁)。

皇室喪儀令の第1条から第3条までは次のとおりでした。

 

第1条 天皇崩御シタルトキハ宮内大臣内閣総理大臣ノ連署ヲ以テ直ニ之ヲ公告ス

 太皇太后皇太后皇后崩御シタルトキハ宮内大臣直ニ之ヲ公告ス

第2条 天皇太皇太后皇太后皇后崩御シタルトキハ追号ヲ勅定ス

第3条 大行天皇ノ追号ハ宮内大臣内閣総理大臣ノ連署ヲ以テ之ヲ公告ス

 太皇太后皇太后皇后ノ追号ハ宮内大臣之ヲ公告ス

 

 皇室喪儀令11条に基づく同令附式第1編第1の天皇大喪儀に「追号奉告ノ儀」が規定されており,そこにおいて「天皇御拝礼御誄ヲ奏シ追号ヲ奉告ス」とあります。

 皇室喪儀令施行の月(公式令11条により19261110日から施行)の翌月25日に崩御した大正天皇のための1927120日の追号奉告ノ儀においては,秩父宮雍仁親王が兄である新帝・昭和天皇の名代となり(昭和天皇は同年元日の晩から風邪(宮内庁『昭和天皇実録 第四』(東京書籍・2015年)620頁)),次の御誄を奏して追号を奉告しています(同626-627頁)。

 

  裕仁敬ミテ

  皇考在天ノ神霊ニ白ス

  皇考位ニ在シマスコト十有五年

  明治ノ顕朝ヲ承ケサセラレ迺チ其ノ明ヲ継カセタマヒ

  大正ノ昭代ヲ啓カセラルル夙ニ其ノ正ヲ養ハセタマヘリ茲ニ

  遺制ニ遵ヒ追号ヲ奉ケ

  大正天皇ト称シタテマツル

 

DSCF1300(大正天皇多摩陵)
大正天皇多摩陵(東京都八王子市)

 
198917日に崩御した昭和天皇のための同月31日の追号奉告の儀における今上天皇の御誄は,次のとおりです(宮内庁ウェブ・サイト)。

 

明仁謹んで

御父大行天皇の御霊に申し上げます。

大行天皇には,御即位にあたり,国民の安寧と世界の平和を祈念されて昭和と改元され,爾来,皇位におわしますこと六十有余年,ひたすらその実現に御心をお尽くしになりました。

ここに,追号して昭和天皇と申し上げます。

 

DSCF1296(昭和天皇武蔵野陵)
昭和天皇武蔵野陵(東京都八王子市)

 同じ
1989131日平成元年内閣告示第3号によって大行天皇の追号が昭和天皇となった旨公告されましたが,「宮内大臣内閣総理大臣ノ連署ヲ以テ」の公告ではなかったのは,宮内大臣が廃されてしまっている以上そうなるべきものだったのでしょう。(なお,平成元年内閣告示第3号には「大行天皇の追号は,平成元年113日,次のとおり定められた。」とのくだりがありますが,これは,皇統譜(皇室典範(昭和22年法律第3号)26条)における天皇に係る登録事項には「追号及追号勅定ノ年月日」があるところ(皇統譜令(大正15年皇室令第6号)1213号。昭和22年政令第1号たる皇統譜令の第1条は「この政令に定めるものの外,皇統譜に関しては,当分の間,なお従前の例による。」と規定),追号のみならずその勅定日も「公告ニ依リ」登録(皇統譜令施行規則(大正15年宮内省令第7号)附録参照)するからでしょう。)

 ところで,「大行天皇には,御即位にあたり,国民の安寧と世界の平和を祈念されて昭和と改元され」という表現を見ると,やはり昭和天皇の追号が昭和天皇となったのは在位中の元号が昭和(「百姓昭明,協和万邦」)だったからだ,したがって第87回国会で大平内閣総理大臣以下政府当局者が何やかやと言っていたが元号法施行後も結局元号が天皇の追号となるべきものなのだ,と早分かりしたくなるのですが,それでよいのでしょうか。単に在位中の元号が昭和だったからではなく,19261225日の「御即位にあたり」「昭和と改元」したのは大行天皇自身であったからこそその追号が昭和天皇と治定されたように筆者には思われるのですが,どうでしょうか。

 (ついでながら,天皇の退位等に関する皇室典範特例法(平成29年法律第63号)33項は「上皇の身分に関する事項の登録,喪儀及び陵墓については,天皇の例による。」と規定しています。なお,「天皇の例による」としても,大正15年皇室令第6号たる皇統譜令12条においては退位の年月日(時)は天皇に係る登録事項とはなっておらず,昭和22年政令第1号たる皇統譜令にも特段の定めはないようであるところ,この辺はどうなるものでしょうか。

 

2 元号を定める権限の所在

 

(1)明治皇室典範・登極令と元号法との相違

 明治皇室典範12条は「践祚ノ後元号ヲ建テ一世ノ間ニ再ヒ改メサルコト明治元年ノ定制ニ従フ」と,登極令(明治42年皇室令第1号)2条は「天皇践祚ノ後ハ直ニ元号ヲ改ム/元号ハ枢密顧問ニ諮詢シタル後之ヲ勅定ス」と,同令3条は「元号ハ詔書ヲ以テ之ヲ公布ス」と規定していました。「勅」定ですから天皇が定めるのですし,「詔」書だからこそ天皇名義の文書なのです。

これに対して現在の元号法1項は「元号は,政令で定める。」と規定しており,すなわち元号を改める権限(「新しい元号の名前」及び「いつ改元が効力を持つか」という2点を規定する政令(清水汪政府委員(内閣官房内閣審議室長兼内閣総理大臣官房審議室長)・第87回国会衆議院内閣委員会議録第440頁)を制定する権限)は,天皇ではなく,政令を制定する機関である内閣が有しているところです(日本国憲法736号)。天皇ではなく内閣が決めるのであれば元号とはいえないのではないか,という見解を我が政府は採っておらず,「元号だから天皇が決める,それが伝統であって,そうでなければ元号という制度になじまないとか,そういう気持ちは毛頭ありません。」,「決して天皇が決めなければ元号とは言わないなんというような気持ちは毛頭ございません。」という国会答弁がされています(真田秀夫政府委員(内閣法制局長官)・第87回国会参議院内閣委員会会議録第123頁)。

(なお,先帝崩御日と新元号建定日とを一致させるのは明治皇室典範レヴェルでの要請ではなく,登極令21項(「直ニ」)の要請であるということになります(現に,慶応四年を改めて明治元年としましたが,孝明天皇が崩御したのは慶応四年元日より1年以上前の慶応二年十二月二十五日のことでした。)。1909127日に開かれた枢密院会議の筆記には,登極令案は「従来ノ慣例ヲ取捨折衷シテ作ラレタルモノ」だとの細川潤次郎枢密顧問官の発言が記されていますが,代始改元を践祚後直ちに行うのが「従来ノ慣例」だったのかどうかについては前記『日本後紀』の記述等に鑑みても議論がありそうです(所功「昭和の践祚式と改元」別冊歴史読本1320号(198811月)186頁に引用された「登極令制定関係者である多田好問の『登極令義解』草稿」(井田98頁・注(48))によれば「古例に於ける・・・如く事実を稽延することを得ず」ということだったそうですから(井田98頁),この場合の「古例」ないしは「従来ノ慣例」は,むしろ意識的に「捨」てられたもののようです。)。現在の元号法においては,「事情の許す限り速やかに改元を行う」のが「法の趣旨」だとされていますが(三原朝雄国務大臣(総理府総務長官)・第87回国会衆議院会議録第155頁),これは登極令21項的運用を念頭に置いていたということでしょう。ただし,元号法2項の「皇位の継承があつた場合」との表現については「「場合」という表現をとっておりますのは,そこにある程度の時間的なゆとりというものを政府にゆだねていただきたいという考え方からそのような表現をとっているということ」になっています(清水汪政府委員・第87回国会参議院内閣委員会会議録第1229頁)。)

 

(2)明治皇室典範・登極令下の大権ノ施行たる元号建定における内閣の関与

 とはいえ,天皇が元号を勅定するものとされていた明治皇室典範時代も,元号建定に当たっては,内閣が中心となっていました。

すなわち,大正天皇崩御の「日午前330分,内閣総理大臣若槻礼次郎以下の閣僚は〔葉山〕御用邸附属邸より本邸に戻り,直ちに緊急閣議を開き,登極令に基づき元号建定の件を上程し,元号建定の詔書案,大喪使官制,東宮武官官制廃止の件その他を閣議決定し,直ちに元号建定の詔書案の枢密院への御諮詢を奏請する。枢密院は御諮詢を受け,午前645分より副議長平沼騏一郎を委員長とし,内閣総理大臣以下関係諸員出席のもと,元号建定の審査委員会を開く。元号案は全会一致を以て可決され,詔書案の文言に関しては,討議を重ねた上,原案に修正を加えることにて可決される。それより枢密院は修正案を作成し,内閣総理大臣の同意を得て午前915分本会議を開催,元号案並びに詔書修正案を全会一致を以て可決し,〔倉富勇三郎〕枢密院議長は直ちに奉答する。ついで奉答書が内閣に下付され,直ちに内閣は再度の閣議を開き,元号建定の詔書案につき,枢密院の奉答のとおり公布することを閣議決定する。天皇は945分より10時過ぎまで,内閣総理大臣若槻礼次郎に謁を賜い,元号建定の件につき上奏を受けられる。よって御裁可になり,1020分,詔書に御署名になる。ついで再び若槻に謁を賜う。詔書は直ちに官報号外を以て公布され,ここに元号を「昭和(せうわ)」と改められる。」ということでした(『昭和天皇実録 第四』602頁)。なお,内閣の活動のみならず,枢密顧問に諮詢する手続がありますが(登極令22項),これは「元号ハ昔時ニ於テモ廷臣ヲシテ勘文ヲ作ラシメ問難論議ヲ経テ之ヲ定メ難陳ト号セリ今本〔登極〕令ニ於テモ枢密顧問ノ諮詢ヲ経テ之ヲ定ムルコトトシタルハ事重大ナルノミナラス古ノ難陳ノ意ヲモ加ヘテ此ノ如ク規定シタルナリ」ということでした(1909127日に開かれた枢密院会議の筆記にある奥田義人宮中顧問官の説明)。

 昭和改元の詔書の文言は「朕皇祖皇宗ノ威霊ニ頼リ大統ヲ承ケ万機ヲ総フ茲ニ定制ニ遵ヒ元号ヲ建テ大正151225日以後ヲ改メテ昭和元年ト為ス」というものでしたが(『昭和天皇実録 第四』603頁),当該詔書に副署した者は内閣総理大臣及び国務各大臣であって,そこには宮内大臣は含まれていませんでした。これは,明治皇室典範の第12条に規定があるにもかかわらず,元号建定は「皇室ノ大事」に関するものではなく,「大権ノ施行」に関するものであることを意味します。すなわち,公式令12項は「詔書ニハ親署ノ後御璽ヲ鈐シ其ノ皇室ノ大事ニ関スルモノニハ宮内大臣年月日ヲ記入シ内閣総理大臣ト倶ニ之ニ副署ス其ノ大権ノ施行ニ関スルモノニハ内閣総理大臣年月日ヲ記入シ之ニ副署シ又ハ他ノ国務各大臣ト倶ニ之ニ副署ス」と規定していたところです。元号を建定することは「万機ヲ総フ」る大権の施行の一環であるということでしょう。(ただし,宮内省図書寮編修官吉田増蔵が若槻内閣の委嘱を受けて起草した元号建定の詔書案(『昭和天皇実録 第四』605頁)の文言は「朕皇祖皇宗ノ威霊ニ頼リ茲ニ大統ヲ承ケ一世一元ノ永制ニ遵ヒ以テ大号ヲ定ム廼チ大正15年ヲ改メテ昭和元年トシ1225日ヲ以テ改元ノ期ト為ス」というもので,「万機ヲ総フ」がありませんでした。ちなみに,1912730日の大正改元に係る詔書の文言は「朕菲徳ヲ以テ大統ヲ承ケ祖宗ノ霊ニ誥ケテ万機ノ政ヲ行フ茲ニ/先帝ノ定制ニ遵ヒ明治45730日以後ヲ改メテ大正元年ト為ス主者施行セヨ」というものでした。「先帝ノ定制ニ遵ヒ」の部分は,前記『日本後紀』の記者に対する,年を踰えることを待つことなく改元するのは先帝陛下の定制(登極令21項)によるものであって自分勝手な親不孝ではありませんからね,との言い訳のようにも読み得る気がします。なお,こうして見ると,吉田案では「万機ヲ総フ」のみならず,「主者施行セヨ」も落ちています。)

日本国憲法下においても,「そういうような経過から申し上げましても元号に関することは国務として,現在で言えば総理府本府〔当時〕におきまして取り扱われるべきものでございまして,宮内庁の所掌事務ということにはならないと存じます」とされています(山本悟政府委員(宮内庁次長)・第87回国会衆議院内閣委員会議録第420頁)。日本国憲法公布後の1946118日に𠮷田茂内閣総理大臣が昭和天皇に上奏した元号法案(GHQとの関係もあり,結局帝国議会には提出せず。)も現在の元号法とよく似た内容で,本則は「皇位の継承があつたときは,あらたに元号を定め,一世の間,これを改めない。/元号は,政令で,これを定める。」,附則は「この法律は,日本国憲法施行の日から,これを施行する。/現在の元号は,この法律による元号とする。」というものでした。

美濃部達吉の説明によれば,「元号ヲ建ツルハ事直接ニ国民ノ生活ニ関シ,性質上純然タル国務ニ属スルコトハ勿論ニシテ,固ヨリ単純ナル皇室ノ内事ニ非ズ。故ニ之ヲ憲法ニ規定セズシテ,皇室典範ニ規定シタルハ恐クハ適当ノ場所ニ非ズ。其ノ皇室典範ニ規定セラレタルニ拘ラズ,大正又ハ昭和ノ元号ヲ定メタル詔書ガ宮内大臣ノ副署ニ依ラズ,各国務大臣ノ副署ヲ以テ公布セラレタルハ蓋シ至当ノ形式ナリ。」ということになります(美濃部達吉『改訂憲法撮要』(有斐閣・1946年)185頁)。(なお,先例となった大正改元の際の内閣総理大臣は公家の西園寺公望であって,宮内大臣の渡辺千秋は元は諏訪高島藩士でしかありませんでしたから,西園寺が明治天皇崩御を承けての元号建定事務を主管したことはいかにも自然であったということかもしれません。)「事直接ニ国民ノ生活ニ関シ」とは,「とにかく旧憲法下における元号は,国の元首であり,かつ統治権の総覧者である天皇がお決めになったものであって,はっきり使用についての規定はございませんけれども,恐らくその趣旨は,朕が定めた元号だから国民よ使えよという御趣旨がその裏にはあったのだろうと思うのですよね。」ということでしょう(真田秀夫政府委員(内閣法制局長官)・第87回国会衆議院内閣委員会議録第58頁)。(ちなみに,詔書と同様天皇が親署して御璽を鈐する勅令については,「他の国務上の詔勅と区別せらるゝ所以は,勅令は国民に向つて法規を定めることを主たる目的とすることに在る」とされていましたが(美濃部達吉『逐条憲法精義』(有斐閣・1927年)235頁),勅令の副署者については「内閣総理大臣年月日ヲ記入シ之ニ副署シ又ハ他ノ国務各大臣若ハ主任ノ国務大臣ト倶ニ之ニ副署ス」るものとされていました(公式令72項)。宮内大臣の副署はなかったわけです。)元号の建定は国務事項である以上,「この憲法の定める国事に関する行為のみを行ひ,国政に関する権能を有しない」ものとされる(日本国憲法41項)194753日以降の天皇については,「天皇に元号の決定権を与えるような法律をつくることは憲法違反でございます。」ということになります(真田秀夫政府委員・第87回国会参議院内閣委員会会議録第123頁)。「世の様の移り換りて斯なれるは人力もて挽回すへきにあらすとはいひなから且は我国体に戻り且は我祖宗の御制に背き奉り浅間しき次第なりき」とは,天皇が「政治の大権」を失った時代に係る明治天皇の慨嘆です(188214日の軍人勅諭)。

 1889211日の「皇室典範第12条に建元大権の事を定めて居るのは,事純然たる国務に関するもので,皇室に関係の有るものではなく,宜しく憲法中に規定せらるべきものである。」(美濃部・精義113頁)という記述に出て来る「建元大権」とは,漢の武帝以来の「王が時間をも支配するとして,支配下の人民に使用させた年を数える数詞」である「元号をさだめ,あるいは改める権限」(村上重良『天皇の祭祀』(岩波新書・1977年)121頁)という意味の東洋の皇帝的な建元大権のことだったのでしょうか。(なお,明治皇室典範12条は,践祚後の改元を義務付けると共にそれ以外の場合の改元を禁じており,むしろ天皇の権限を制約する規定のようにも思われます。)


3 大日本帝国憲法制定前期における元号等についての意見:井上毅及び伊知地正治

 しかし,元号に関する規定を憲法に設けるべきだとの方向性は,明治維新の功臣である岩倉具視右大臣の考え方においてはあったものと考えられ得るところです。岩倉右大臣は「奉儀局或ハ儀制局開設建議」を18783月に太政官に提出しますが,当該奉儀局又は儀制局が開設されたならばそこにおいて帝室の制規天職に関し調査起草されるべき「議目」として掲げられたもののうち,「憲法」の部には次のようなものがありました(小嶋和司「帝室典則について―明治皇室典範制定初期史の研究―」同『小嶋和司憲法論集一 明治典憲体制の成立』(木鐸社・1988年)73-74頁)。

 

  改元 一代数改 一代一元 不用元号称紀元何年

  諡号 史記諡法 漢籍抄出美字 地名院 国風諡号

 

 上記「奉儀局或ハ儀制局開設建議」に対して井上毅が「奉儀局取調不可挙行意見」を岩倉右大臣に提出し,同右大臣の当該建議は実現されずに終わりますが,井上の当該「意見」においては「国体ト云即位宣誓式ト云 皇上神聖不可侵ト云国政責任ト云ガ如キハ其標目簡単ナルガ為ニ一覧ノ間ニ深キ感触ヲナサゞルモ其義ヲ推窮シテ其末来ノ結果ヲ想像スルニ至テハ真ニ至大ノ議題ニシテ果シテ其深ク慎重ヲ加フベクシテ躁急挙行スベカラザルヲ信ズ」とされていた一方,「改元」等に関しては「奉儀局議目中国号改元ノ類大半ハ儀文名称ノ類ニシテ政体上ニ甚シク関係アラザル者トス」とあったところです(小嶋73-74頁)。

「改元ノ類」は「儀文名称ノ類ニシテ政体上ニ甚シク関係アラザル者」にすぎないというのですから,建元大権もあらばこそ。したがって,井上毅が起草作業の重要な一翼を担った大日本帝国憲法においては元号に関する条項が設けられなかったことはむべなるかな,とは筆者の感想です。

なお,前記「議目」について宮内省一等出仕の伊知地正治(1873年に左院副議長として「帝室王章」を取り調べ,1874年以後国憲編纂担当議官(小嶋65頁))の口述を宮島誠一郎が筆記したもの(1882121日)があり,そこには次のような意見が記されていました(伊藤博文編・金子堅太郎=栗野慎一郎=伊藤博精=尾佐竹猛=平塚篤校訂『秘書類纂 憲法資料 下巻』(秘書類纂刊行会・1935年)497頁)。

 

 改元 神武紀元何千何百年モ民間通用ニハ少シク難渋ナリ。漢土モ明代ヨリ一代一元ノ制ヲ定メ今日清朝之ニ沿襲ス其制頗ル傚フベシ。御維新後一代一元ノ姿ナレバ此レニテ当然ナルベシ。御一代数度ノ改元ハ已ニ無用ナルベシ。

 諡号 近世ハ白河家ニ御委任ノ様ニ覚ユ,御維新後ハ内閣ニテ御選定当然ナリ。

 

 明治政府は「1873年(明治6)年の改暦にともない,公式に干支を廃し,新たにさだめた皇紀と元号を用いて年を数えることとした」のでしたが(村上123頁),「神武紀元何千何百年モ民間通用ニハ少シク難渋ナリ。」ということであったのであれば,ハイカラな「耶蘇紀元何千何百年」も当時の我が国の民間においてはそもそもその通用は論外だったということでしょう。なお,神武紀元(皇紀)については明治五年十一月十五日(18721215日)の太政官布告第342号が根拠とされており,当該布告は「今般太陽暦頒行 神武天皇御即位ヲ以テ紀元ト被定候ニ付其旨ヲ被為告候為メ来ル廿五日 御祭典被執行候事〔後略〕」というものでした。ただし,当該布告については,「神武天皇の御即位のときが建国の日であるぞということをここで宣明されたというふうに考えられるわけでございますが,そうなりますと,したがいましてこれは年の数え方というのを決めたのではございませんで,建国の日から何年かということを数えるときには神武天皇の御即位のときが始まりなんだということを書いてあるわけでございます。したがいまして,元号のように年の数え方を書いたというものではございません。そして,これが一体現在どのような意味,内容を持っているのか,これは一体国民に対して強制力を持っていたのか持っていなかったのか,さらに,現在の科学的知見でもって神武天皇の御即位というのは一体いつであったのかというようなことを確定いたしませんと,どうもこの太政官布告の現在における効力というのは確定はできない。ところが,私どももいろいろ調べてはみたのでございますが,何分古いものでございまして,文献等もございませんし,さらにその神武天皇の御即位の時期がいつかというようなことは歴史的事実に属しまして私どものまだ何とも確定できる状況ではございませんので,現段階におきましてはなかなかこれの法的効力というものにつきまして断定ができるような状況に立ち至っていないということを御了解いただきたいと存じます。」と解されています(味村治政府委員(内閣法制局第二部長)・第87回国会参議院内閣委員会会議録第1415頁)。

「御一代数度ノ改元ハ已ニ無用ナルベシ。」とわざわざ言わざるを得なかったということは,江戸時代最長の元号は享保及び寛永の各21年であったので,明治も10年を過ぎるともうそろそろ改元で縁起直しをしたい,数字が大きくなると面倒臭い,というような昔ながらの欲求がやはり感じられていたということでしょうか。(なお,「未開人」は3までしか数えられない一方「むかしのタイ国の法廷でもやはり証人に10までの数を数えさせてみて,数えられなかったら,一人前の証人としての資格をみとめなかった」そうです(遠山啓『数学入門(上)』(岩波新書・1959年)1頁)。)

太政官の内閣で諡号を選ぶ云々ということは,1882年当時は宮中府中の区別がいまだにされていなかったからでしょう(近代的内閣制度の創設は18851222日)。

 

4 元号の示すもの

 

(1)天皇在位ノ称号

 元号が「儀文名称ノ類」であるのならば,それは明治皇室典範下において具体的には何を示すのかといえば,美濃部達吉によれば「天皇在位ノ称号」です。いわく,「即チ元号ハ明治元年ノ定制ニ依リ其ノ法律上ノ性質ヲ変ジタルモノニシテ,旧制ニ於テハ元号ハ単純ナル年ノ名称ナリシニ反シテ,現時ノ制ニ於テハ天皇在位ノ称号トシテ其ノ終始ハ全ク在位ト相一致ス,天皇崩御ノ瞬間ハ即チ旧元号ノ終リテ同時ニ新元号ノ始マル瞬間ナリ。元号ヲ改ムル詔書ノ公布セラルルニハ多少ノ時間ヲ要スルハ勿論ナレドモ,其ノ公布ガ如何ニ後レタリトスルモ,常ニ先帝崩御ノ瞬間ニ迄遡リテ其ノ効力ヲ生ズベキモノナリ。」と(美濃部・撮要184-185頁)。

 「年を帝王の治世何年で数える例は,古代ローマ帝国にも,イギリス等の君主制国家にもみられる」ところ(村上122頁),我が国においては実名敬避俗があるから天皇の御名の代わりにその践祚時に建定する「天皇在位ノ称号」を使用するのだ,といえば,他国の例と比較を絶する奇天烈なものではないということにはなるのでしょう。(英国の例を見ると,「制定法は,1962年までは,正式には,国王の治世第何年の議会で制定された法律第何号という形で呼ばれていた。」とされています(田中英夫『英米法総論下』(東京大学出版会・1980年)675頁)。また,「イギリスでは,即位の日から丸1年を治世第1年,次の1年を第2年とし,暦年で数えるのではない」とされています(同頁)。)漢土においても,武帝より前の「従来の紀年法は君主が先代を継承すると,その翌年を元年として数え始めた。」そうです(宮崎市定『中国史(上)』(岩波文庫・2015年)214頁)。

 

(2)漢の武帝

漢の武帝による年号制度の創始も,実は前記の「年を帝王の治世何年で数える」制度の延長線上にあったところです。いわく。「戦国時代は七国がそれぞれの君主の即位年数を用いたのはもちろんであるが,漢代に入っても封建君主はその領内で,その君の即位年で年を記したのである。中央では〔漢3代目の〕文帝の時,在位がやや長くなったので,17年目にまた元年として数え直した。これを()元年として区別するのは後世の加筆である。次の景帝〔武帝の先代〕8年目が(ちゅう)元年,更に7年目が後元年と,2回の改元を行った。こういう方法は記録を整理する時に紛らわしくて甚だ不便である。特に皇帝には死んでから諡号を贈られるまでは名がなく,後世でこそ景帝の中二年と言えるが,その当時においては,ただ皇帝二年とだけしか言えない。更に地方の封建君主の即位年があるからいよいよ混雑しやすい。武帝の世になっては,6年を一区切りとし,7年目になると元年に戻したが,改元が何回か繰返されると,前後の区別がつかなくなった。そこで5回目の改元の際に,その元年に元封(げんぽう)元年という年号を制定して数え始めた。更に前へ戻って,最初から建元,元光,元朔,元狩,元鼎と,6年ずつひとまとめにして年号を追命した。これは当時においては大へん進んだ便利な制度で,中央で定めた年号は国内至る所に通用し,またこれによって何年たった後でも,すぐあの年だということが分る。更に国内のみならず,中国の主権を認める異民族の国にも年号を用いさせれば,それだけ年代を共通にする範囲が広くなるわけである。中国にはキリスト教紀元のようにある起点を定めて元年とし,永久に数えて行く考えは遂に発生しなかった。」と(宮崎214-215頁)。

なお,漢の元封元年(西暦紀元前110年ほぼ対応します。)は武帝が今の山東省の泰山において封禅を行った年であって,その「大礼の記念として,天下の民に爵一級を賜わり,女子と百戸には牛酒を賜わった。人民の全部が大礼記念章もしくは酒肴料をいただいたのである。/年号が元封(・・)と改元されたのも,またその記念のひとつである。」とされています(吉川幸次郎『漢の武帝』(岩波新書・1963年)164頁)。

 (「現時点の年を表すものとしては,西暦前113年に「元鼎」と号したのが最初とされる」ともされています(井田95頁・注(22))。なお,藤田至善「史記漢書の一考察―漢代年号制定の時期に就いて―」(東洋史研究15号(1936年)420-433頁)によれば,漢の武帝の五元の三年(西暦紀元前114年にほぼ対応します。)に有司から,元は宜しく天瑞を以て命ずべし,一二を以て数へるは宜しからず,一元を建と曰ひ,二元は長星を以て光と曰ひ,ママ一角獣史記封禅というがあって,(年号制定である。」というったそう420-421頁,426頁)。五元の年号である元鼎は,五元の四年(西暦紀元前113年にほぼ対応します。)に宝鼎が得られたことから追称されたものであって,改元と年号の制定とが初めて同時に行われたのは元封元年のことであった(漢書武帝紀・元封元年の条に「詔曰,其以十月為元封元年」,郊祀志上に「下詔改元為元封」とあるそうです。)とされています(藤田432頁註⑥)。

 

(3)国民元号

ところで,現在の元号法に基づく元号は「天皇在位ノ称号」とはいえないのでしょう。

元号と皇位の継承とは直ちに連動するのかという質疑に対して政府は「直接的には皇室典範4条が働く場合にいまの改元が行われるわけでございますが,ただ,おっしゃいましたように,直接皇位の継承と,観念上といいますか考え方として元号とすぐ結びつけたというものではむしろなくて,元号制度について国民が持っているイメージ,それはやはり日本国憲法のもとにおける象徴たる天皇の御在位中に関連せしめて元号を定めていくんだという事実たる慣習を踏まえまして,このような条文の仕方にしたわけでございます。」と答弁しています(真田秀夫政府委員(内閣法制局長官)・第87回国会衆議院内閣委員会議録第514頁)。国民の持っているイメージに従っただけであって政府自身の考え方は無い,そもそも,「元号は,国民の日常生活におきまして,長年使用されて広く国民の間に定着しており,かつ,大多数の国民がその存続を望んでおるもの」であるところ「また,現在46都道府県,千を超える市町村が法制化の決議を行い,その速やかな法制化を望んでおります」から「政府としては,こういう事実を尊重いたしまして,元号制度を明確で安定したものとするため,元号法案を提出」した(大平正芳内閣総理大臣・第87回国会衆議院会議録第154頁)だけなのだ,「深いイデオロギー的なものではな」いのだ(大平内閣総理大臣・同会議録9頁)ということでしょう。

また,ここで皇位継承と元号との結び付きを仲介するものとされる「元号制度について国民が持っているイメージ」は更に,精確には,改元の時期についてかかるものなのでしょう。「その元号をどういう場合に改める,つまり改元をするかという点につきましては,これは申し上げるまでもなく,旧憲法の時代に戻るというのではなくて,現在,日本の国民の多くの方々が持っていらっしゃる元号についてのイメージ,それは天皇の御在位中に一世一代の元号を用いるのだというイメージがあるわけなんで,それを忠実に制度化するというのが本意でございまして,無論,天皇の性格が旧憲法と現在の憲法との間において非常な違いがあるということは百も承知でございまして,それと混同するようなつもりは毛頭ございません。」という答弁もあります(真田秀夫政府委員・第87回国会衆議院内閣委員会議録第511-12頁)。

改元という区切りを重視した結果,「年号法」とはならず元号法となったのでしょう。「本来的には,年号といい元号といい,年の表示の仕方,つまり紀年方式の一つでございますが,年号の方は単純にその年を表示するという感覚が主になっているというふうに考えるわけなんで,その年号を幾つか区切りをつけて,古くは大化,白雉,朱鳥というふうに区切りをつけまして,それから新しくは明治,大正,昭和というふうにある区切りをつけていく。その区切りをつけたその期間の始まりが,その区切りの名前の第1年であるというふうな扱いになる。そういう区切りの初年度であるという点に重点を置いて名前をつければ,まあ元号という言葉になじむような感じがいたします。本来的には,先ほど申しましたように,元号といい年号といい,そんなに違うものではないと思いますけれども,あえて区別をつければ,ただいま申し上げましたような,その区切りに重点を置いて呼び名をつけた場合に,元号という言葉の方がぴったりくるという感じがいたします。」ということでした(真田政府委員・第87回国会衆議院内閣委員会議録第511頁)。

「神武紀元何千何百年モ民間通用ニハ少シク難渋」であるのに対して元号はちょくちょく改元があるからこそよいのであるが,「屢〻年号を改め」過ぎて「徒に史乗の煩きを為すに至」った(伊藤博文『皇室典範義解』第12条解説),そこで1868年に改元事由を整理して「是迄吉凶之象兆に随ひ屢〻改号有之候へ共,自今御一代一号に被定候」(明治元年九月八日の行政官布告)としたところ,百十余年後の1979年には,元号について「国民が持っているイメージ」においては天皇の践祚時にされる改元以外の改元のイメージが失われてしまうに至っていた(「代始め改元以外の改元の方法というのが,過去百年間では整理されて,ないわけでございます。そうなりますと,元号が変わるということについて国民が考えるとすれば,恐らくそれは代始め改元で変わるというイメージが一般的に残っているのだろうというふうに言えるのじゃなかろうかと思います。」(清水汪政府委員(内閣官房内閣審議室長兼内閣総理大臣官房審議室長)・第87回国会衆議院内閣委員会議録第846頁)),すなわち,同年制定の元号法2項における「元号は,皇位の継承があつた場合に限り改める。」という規定はそういう主権者「国民が持っているイメージ」を承けた結果である,ということになるのでしょうか。元号法においては「たまたま改元を,昔よくありましたような祥瑞改元とか言ったのだそうですが,それだとか,あるいは国家について重大な事件があった場合とか,そういうようなことではやらないで,憲法第1条に書いてある象徴たる天皇の地位の承継があった場合に限ってやる,そういう改元のきっかけをそこへ求めただけ」だということですが(真田政府委員・第87回国会衆議院内閣委員会議録第716頁),これをもって,践祚時改元制は積極的選択の結果ではなく吉凶之象兆等を理由とする改元を整理した消極的選択の結果にすぎないことになるのである,というように理解するのは善解でしょうか誤解でしょうか。しかし確かに,改元事由は限定されるべきであって,明和(めいわ)九年は迷惑(めいわく)だから物価安が永く続くように安永元年に改元しよう,というような洒落で内閣が次々と元号を改め始めのならばそれこそ迷惑です。

元号法制定は「国民のためよき元号を策定することが主たる目的」であるところ,同法に基づく元号は,「国民に十分開かれた国民元号」としての性格を有するものということになります(三原朝雄国務大臣(総理府総務長官)・第87回国会衆議院内閣委員会議録第744頁)。すなわち,「今度の法律〔元号法〕によって委任を受けた内閣が政令を出して,そして年号を定めるということでございまして,天皇のお名前を使って年の表示をするという考えではございません。」というわけです(真田政府委員・第87回国会参議院内閣委員会会議録第711頁)。

総理府からの19791023日の閣議報告である「元号選定手続について」においては,元号の候補名の整理に当たっての留意事項の筆頭に「国民の理想としてふさわしいようなよい意味を持つものであること。」を掲げています(22)ア。下線は筆者によるもの)。余りにも高邁な元号であると,我々人民としては理想負けしてしまうわけです。これに対して,昭和の元号名の勘進者である前記宮内省図書寮吉田増蔵編修官(192279日に死去した図書頭鷗外森林太郎の元部下(ちなみに,鷗外最晩年の日記『委蛇録』の1922620日の項には「二十日。火。〔在家〕第六日。呼吉田増蔵託事。」とあり,同月30日から同年75日までの最後の6日分については,吉田が鷗外のために代筆をしています。))に一木宮内大臣が与えた5項目の元号の条件中第2項は「元号ハ,国家一大理想ヲ表徴スルニ足ルモノナルベキコト。」としていました(『昭和天皇実録 第四』603頁。下線は筆者によるもの)。


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吉田編修官の元上司である帝室博物館総長兼図書頭森林太郎墓(東京都三鷹市禅林寺)

森図書頭のなした仕事として,正に元号及び追号に係る『元号考』及び『帝諡考』が残されています。(ただし,大正改元の際に西園寺内閣総理大臣と渡辺宮内大臣との間でなされた事務分配の前例によれば建元は「大権ノ施行ニ関スル」ものとされていたのですから,内閣総理大臣の下の内閣(これは,国務大臣によって組織される現憲法にいう内閣とは異なります。)ではなく宮内大臣の下の宮内省(図書頭)が元号を云々したのは,厳密には越権(ないしはあえて建元を「皇室ノ大事」と捉え直そうとするもの)だったのかもしれません。)

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禅林寺山門
 

5 大宝律令と大宝建元及び三田の詐偽

 ところで,現在我が国に元号があるのはなぜかという問いに対して,元号法という法律がある以上はいずれにせよ皇位継承の都度内閣は改元して新しい元号を定めなければならないのだと官僚的に答えることは,不真面目な答えであるということでお叱りを受けてしまうことなのでしょうか。(ただし,政府は法律たる元号法の効果として「憲法73条第1号によりまして,内閣は法律を誠実に執行しなければならないということで,今度の法律案が成立した場合の元号法の本則第1項によって,政府は〔同法本則2項の〕改元の事由が出た場合には改元をしなさいという効果が出てくるわけなんです。」と答弁されてはいます(真田秀夫政府委員(内閣法制局長官)・第87回国会衆議院内閣委員会議録第732頁)。)

しかるに,その後中断なく継続して元号が現在まで使用されるようになった最初の元号である大宝については,正に,新しい令(大宝令)に年号を使えと書いてあるからその指令を役人らに守らせるために年号を定めるのだ,ということで建元されたもののようにも思われるところです。さらには,当該大宝建元の事由たる祥瑞も,実は小役人の手になるいんちきであったというところが味わい深い。

 

   8世紀の最初の年〔701年〕の晩春三月(本書ではすべて陰暦)二十一日,藤原宮の大極殿をかこむ朝堂院では,即位や新年の拝賀におとらない盛大な式典が挙行された。

   式は,黄金献上の儀から始まる。それまで日本にはないと思われていた金山が,さきごろ対馬で発見されたとの内報をえた大納言大伴御行(みゆき)は,技術者を派遣,鋭意精錬させていたのだが,ようやく間にあって,この盛大な式典の劈頭をかざることになったのである。しかし御行自身はこの日をまたず,さる正月に56歳で病没した。〔文武〕天皇は深く悼んで,即日右大臣に昇任させた。

   式は荘重な宣命の朗読にうつる。大極殿前の広場に参列する百官にもよくとおる声である。

   「対馬に産した黄金は,神々が新しい律令〔大宝律令〕の完成を祝いたもうた瑞祥(めでたいしるし)である。よって年号を大宝と定め,新令によって官名・位号を改正する・・・」

年号は,大化改新に始まったが,大化・白雉以後は天武朝の末年に朱鳥としただけで,ひさしく公的には使われていなかった。しかし今度の令は,つねに年号を用いることを命じていた。(青木和夫『日本の歴史3 奈良の都』(中央公論社・1965年)25-26頁。下線は筆者によるもの。儀制令第26条(公文条)に「凡公文応記年者,皆用年号。」とあったそうです(窪美昌保『大宝令新解 第3冊』(橘井堂蔵・1916年)553頁)。

 

   だが,この式典の劈頭をかざった黄金は,日本で産したものではなかった。対馬に金山などはなかったのである。『続日本紀』の大宝元年(701年)八月条には,金を精錬した技術者三田五(みたのいつ)(),対馬で金山を発見したという島民や嶋司(国司にあたる役人),そして紹介者である故右大臣にたいする行賞の記事があるが,続紀の編纂者は記事の注に「年代暦」という書物を引用して,後年,五瀬の詐偽だったことが発覚した,故右大臣はあざむかれたのである,とのべている。(青木2729頁)

 

   三田氏は任那王の後裔と称しながら,代々金工を業としていたために,大化改新にさいしても朝廷から解放されず,賤民ではないけれども良民のなかでいちばん低い雑戸という身分に指定され,差別待遇されていたのである。「年代暦」が詐偽と記したのは,五瀬が対馬の金山からではなく,どこからか,おそらくは朝鮮から手に入れた金を,島民と共謀して対馬産といったためであろう。

   五瀬は行賞によって雑戸から解放された。のみならず,正六位上という貴族に近い位や,絹・布・鍬など,あまたの賞品をもらった。自分で手に入れた金を献納しても,当座は引きあったわけである。ただ発覚したあとどうなったかは,なにも知られていない。

   かれが金を発見しなければ,大宝という年号もできなかったろうし,高官たちが新令施行の式典をはなやかにかざることもむずかしかったであろう。かれが何者かに命ぜられた役割は,もうすんだのであり,歴史は使い捨てた小道具の最期を語ろうとはしない。(青木29-30頁)

 

 大宝ではなく実は「韓宝」であったのか,などと言えばまたお叱りを受けるのでしょうか。

しかし,青木和夫山梨大学助教授(当時)が,三田五瀬のしてしまった「忖度」ゆえの過ちについて,歴史学的というよりはあるいは文学的な,極めて同情的な口吻を漏らしているところが,刑事弁護も時に行う筆者には印象深いところです。

 

  五瀬としても,詐偽を働いてはいけないということぐらいはじゅうぶん知っていたであろう。ただ,正直に精錬できない旨を朝廷に復命したばあいに自分を待っている将来と,金を精錬した功によって雑戸という身分から抜けだせるかも知れないという誘惑とをくらべたとき,誘惑の強さには,ついに勝てなかったのであろうか。(青木30頁)

 

 

弁護士 齊藤雅俊

大志わかば法律事務所

150-0002 東京都渋谷区渋谷三丁目516 渋谷三丁目スクエアビル2

電子メール:saitoh@taishi-wakaba.jp





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1 フン人

ローマ帝国が西のウァレンティニアヌス,東がウァレンスの兄弟皇帝(前者が後者の兄。なお,valensは動詞valere(健康であること。)の現在分詞形なので,しいて弟皇帝ウァレンスの名を日本語訳すると「健次郎」ということになりましょうか。)によって統治されていた西暦4世紀の後半,ドナウ川の北,その東北方面に住むゴート人に対してフン人が東方から圧迫を加えます。

フン人とは何者か。

 

   Prodigiosae formae, et pandi; ut bipedes existimes bestias; (Ammianus)

 

   奇異な外観で,かつ,湾曲した者らであって,二本足の獣らと思いなされる。(アンミアヌス)

 

更にギボンの『ローマ帝国衰亡史』第26章には,「スキュティアのこれら野蛮人は,・・・古代の橋梁上にしばしば設置された歪んだ形の境界(テル)()()の像になぞらえられた。」(“These savages of Scythia were compared … to the mis-shapen figures, the Termini, which were often placed on the bridges of antiquity.” (Gibbon, The History of the Decline and Fall of the Roman EmpireChapter XXVI; p.1044, Vol. I of the Penguin Books, 2005))とあるところです。

 

    Species pavenda nigredine … quaedam deformis offa, non facies; habensque magis puncta quam lumina. (Jornandes)

 

     恐るべき黒さの外観・・・いわば奇形の肉塊であって,顔ではない。しかして,目というよりはむしろ点を有している。(ヨルダネス)

 

   A fabulous origin was assigned, worthy of their form and manners; that the witches of Scythia, who, for their foul and deadly practices, had been driven from society, had copulated in the desert with infernal spirits; and that the Huns were the offspring of this execrable conjunction. The tale, so full of horror and absurdity, was greedily embraced by the credulous hatred of the Goths; but, while it gratified their hatred, it encreased their fear; since the posterity of daemons and witches might be supposed to inherit some share of the praeternatural powers, as well as of the malignant temper, of their parents. (Gibbon pp.1044-1045) 

 

   彼らの体型及び所作にふさわしい荒唐無稽な出自が彼らに帰せられた。すなわち,スキュティアの魔女らがその死穢に満ちた不潔の所業のゆえに人界から追放され,荒野において地獄の霊らと交尾した,しかしてフンは,この穢らわしい交配から生まれた子孫だというのである。恐怖と不条理とに満ちたこの説話は,ゴート人の信じやすい憎悪によって貪るように受け容れられた。しかし,彼らの憎悪は満足される一方,彼らの恐怖は増大した。悪魔らと魔女らとの後裔は,彼らの親たちの邪悪な気性と共に超自然的な力の一部をも受け継いでいるものと考えられ得たからである。(ギボン)

 

なお,フン人の後裔については,「マジャール/ハンガリー人が定住しキリスト教に改宗した後で,みずからの歴史の著述に取りかかったとき,ヨーロッパの民とは言えなかったので,彼らはこの光威あるフン族の子孫であると称し」たそうですが(カタリン・エッシェー=ヤロスラフ・レベディンスキー(新保良明訳)『アッティラ大王とフン族』(講談社・2011年)241頁),しかし「現代のハンガリーにおいてはフンの神話はもはや史実とは見なされていない」そうです(同248頁)。そうであれば,「本邦の域外の国若しくは地域の出身である者」であるフン人の「子孫であって適法に居住するもの」たるハンガリー人の方々は現実には存在せず,したがって,フン人に係る前記非友好的描写をしてしまった上で当該描写がそれらの方々に対する「本邦外出身者を著しく侮辱」する類型の「本邦外出身者に対する不当な差別的言動」に当たるのではないかしらとくよくよ心配することは,取り越し苦労にすぎなかったということになるようです(本邦外出身者に対する不当な差別的言動の解消に向けた取組の推進に関する法律(平成28年法律第68号)2条・3条参照)。5世紀半ばのアッティラ大王の死後「分裂し弱体化したフン族は,以後,新たな遊牧民集団の中に溶解してゆく定め」だったのでした(エッシェー=レベディンスキー222頁)。


山川健次郎
 こちらは会津の山川健次郎(東京都文京区本郷)
 

2 ドナウ河畔のゴート人とウァレンス政権の対応

 前記の恐ろしいフン人の圧迫を受け,フリティゲルン(Fritigern)及びアラウィウス(Alavivus)に率いられた西ゴート人は,ローマ帝国の東北国境であるドナウ川の北岸に急ぎ移動し,ローマ帝国の東帝の保護を懇請するに至ります。

 

   ・・・〔シリアのアンティオキアにいた〕皇帝〔ウァレンス〕の注意は,ドナウ川国境防衛の任務を与えられていた文武官らからもたらされた重大情報に対して最も真摯に振り向けられた。北方は凶暴な騒乱下にあること,未知かつ怪物的な野蛮人種であるフン人の侵入によってゴート人の支配が覆されたこと,その自尊心は今や塵にまみれ辱められたかの好戦民族が哀れみを求める群衆と変じてドナウ川の岸辺を何マイルにもわたって覆っていることが彼に報知された。

彼らは,腕を差し伸ばし,哀れにも悲嘆にくれ,声高に彼らの過去の不運と現在の危険とを嘆いております。彼らの安全に係る唯一の希望は,ローマ政府の慈悲のうちにしかないということを認めております。皇帝の寛仁大度が彼らにトラキアの荒蕪地の耕作を認めてくれるのであれば,最も強い義務と感謝との覊束によって,国家の法を守り,その国境を防衛し続けて已まざる旨極めて厳粛に表明しております。

これらの保証の言は,彼らの不幸な同胞の運命を最終的に決定すべき回答をウァレンスの口から聴くべく焦慮しつつあったゴート人派遣外交使節によって確認された。

東帝は,前年の終わり頃3751117日)に死亡していた兄〔ウァレンティニアヌス〕の知恵及び権威によって今や導かれてはいなかった。しかして,ゴート人の苦境は即時かつ断乎たる決定を求めていたため,引き延ばされた末の,かつ,曖昧である方策こそが全き慎重に係る最も称賛すべき努力であると考えるところの弱くかつ臆病な人々にとっての常套的愛好策は,彼の選択肢から取り除かれてしまっていた。

人類のうちに同一の情熱及び利害が存続する限り,古代の政策検討の場において議論された戦争と平和,正義と政策とに係る問題は,現代の議論の主題として何度も登場するであろう。しかしながら,最も経験豊かなヨーロッパの政治家も,絶望と飢えとによって衝き動かされて文明国家の領域内に定住することを請い求める蛮族(バーバリアンズ)の無数の大群を受け入れ,又は拒絶することの適切性又は危険を衡量すべき場に引き出されることはかつてなかったのである。(ギボン10461047頁。改行は,筆者によるもの)

 

 「最も経験豊かなヨーロッパの政治家も,絶望と飢えとによって衝き動かされて文明国家の領域内に定住することを請い求める蛮族(バーバリアンズ)の無数の大群を受け入れ,又は拒絶することの適切性又は危険性を衡量すべき場に引き出されることはかつてなかったのである。」とのギボンの観察は,18世紀後半の当時には当てはまったとしても,21世紀の今日においてはそうではないように思われます。

 

公共の安全に本質的にかかわる当該重要論題がウァレンスの大臣らの議に付された時,彼らは当惑し,意見は分かれた。しかしながら,彼らはやがて,彼らの君主の自尊心,怠惰及び貪欲にとって最も好都合であると見られたところの調子のよい感情に黙従するに至った。総督や将軍といった称号で飾られた奴隷どもは,帝国の最辺境において受け入れられていた部分的及び偶発的植民とは余りにも大きく異なるものであるこの民族大移動に係る恐怖を隠蔽し,又は無視した。彼らはしかし,ウァレンスの帝位を守護するために地上の最も遠い国々から無数かつ無敵の異邦人の軍隊を招来するにいたった幸運の物惜しみなさを称賛した。彼は今や,毎年の徴兵の代替として属州民から貢納される莫大な量の黄金を,その帝室金庫に加えることができるのである。

ゴート人の祈りは聴き届けられ,彼らの服務は帝室によって受け入れられた。彼らの将来の居住地として適切かつ十分な地域が割り当てられるまでの大集団の移動及び生存のために必要な準備をするよう,トラキア管区の文武の長官に対して命令が直ちに発せられた。しかしながら,皇帝の気前のよさには,二つの苛酷かつ厳重な条件が付されていた。これらは,ローマ人の側では用心ということで正当化され得たであろうが,困窮のみが,憤然たるゴート人をして同意に至らしめ得たものである。

ドナウ川を渡る前に,彼らは武器を引き渡すことを求められた。

また,子供らは彼らから引き離され,アジア各州に分散されるべきことが要求された。そこにおいて子供らは,教育のわざによって文明化され,彼らの親たちの忠誠を確保するための人質としての役割を果たすこととなろう。(ギボン1047-1048頁。改行は筆者によるもの。)

 

3 古代ローマの民族構成及び婚姻奨励策並びにウァレンス政権のゴート人受入れ政策

 

(1)民族構成

本来ローマ帝国は外国人の受入れについて鷹揚な国柄ではありました。1世紀の初代皇帝アウグストゥスの時代について,既に次のようにいわれていました。

 

 ・・・風俗の改革は失敗だった。離婚と産児制限が家庭を破壊し,旧家の血統は絶えようとしていた。ローマ市民の4分の3は解放奴隷の子であるという事実がすでに明らかになっていた。(I・モンタネッリ(藤沢道郎訳)『ローマの歴史』(中公文庫・1996年)319頁)

 

奴隷の供給源は主に戦争捕虜だったそうです(オッコー・ベーレンツ=河上正二『歴史の中の民法―ローマ法との対話』(日本評論社・2001年)132頁)。したがって,要するに,「ローマ市民の4分の3は解放奴隷の子である」ということは,生粋のローマ人は既に少数者にすぎない存在となってしまっていたということでしょう。紀元後1世紀末には「ローマの人種的構造そのものが変わってしまっていた。外国人の血が一滴も混じらぬ純血のローマ人など,もはや存在しなかったろう。ギリシア人,シリア人,ユダヤ人などの「少数民族」は,全部一まとめにすればローマ市の絶対多数を占めていた。」ということになっています(モンタネッリ390頁)。

 

(2)婚姻奨励策

なお,現代の日本と同様,離婚を云々する以前に,古代ローマにおいてもそもそもの婚姻数の減少が問題になっていたところです。既に共和政の段階から「堕落を始めた風俗が,市民が婚姻を厭うようにすることに大いに貢献した。無邪気な歓びに対する感受性を失った者にとって,婚姻は苦痛以外の何物でもない。」という状態でした(Montesquieu, De l’Esprit des lois, XXIII, 21)。そこで婚姻奨励法があり,「カエサルは,沢山の子供を持っている者に手当を与えた。彼は,45歳未満で夫も子もない女性に対し,宝石を身に着け,又は輿を用いることを禁じた。これは虚栄心を利用した優れた非婚対策である。アウグストゥスの法律は,より厳しいものであった。彼は未婚者に対して新たな罰金を科し,既婚者に対する手当及び子持ちの者に対するそれを増額させた。タキトゥスはこれら一連の法律をユリウス法と呼んだ。」ということです(Montesquieu, ibid.)。しかし,古代ローマ人男性は,現代の心優しい日本人男性のような安心・安全な草食動物ないしは草では全くありませんでした。「諸君が独身でいるのは,一人で生活するためでは全くない。諸君は皆,食卓及び寝台を共にする相手を持っていて,放縦の中にのみ安心を求めているのだ。独身のウェスタ聖女の例を持ち出すのか?そうであれば,諸君が貞潔に関する法律を守らないのならば,彼女らと同様に諸君を罰しなければならぬ〔すなわち,棒で叩いて生き埋めにする〕。」などとアウグストゥスが彼らに対してぶっているところです(Montesquieu, ibid.)。

 

(3)ゴート人受入れ政策

ウァレンス政権の見解としては,ゴート人の大量受入れはよいことであり,国防上も国家財政的にも望ましいということだったのでしょう。国民経済的観点からすれば,「中小・小規模事業者をはじめとした人手不足は深刻化しており,我が国の経済・社会基盤の持続可能性を阻害する可能性が出てきている。このため,〔略〕従来の専門的・技術的分野における外国人材に限定せず,一定の専門性・技能を有し即戦力となる外国人材を幅広く受け入れていく仕組みを構築する必要がある。」というようなことでしょう(2018615日閣議決定「経済財政運営と改革の基本方針2018について」の別紙である「経済財政運営と改革の基本方針2018~少子高齢化の克服による持続的な成長経路の実現~」26頁)。3世紀末から5世紀後半までのローマ経済の状態は,「奴隷が解放されてコロヌスと呼ぶ土地に束縛された小作人になる。都市の住民は同職仲間の構成員としてコレギウムをつくらされ,国家的負担を負わなければならない。職業は世襲化されて,自由闊達の空気はどこにもみられない。貨幣の流通は減少して,公課も生産物や労働による傾向をしめして来る。これは文字通り動脈硬化の社会であり,そこから新しい企業の発生する余地はまったく望みえない。残っているのは,理念的に高められた皇帝権と役人の制度だけである。」というものだったようです(増田四郎『ヨーロッパとは何か』(岩波新書・1967年)75-76頁)。奴隷については,ローマ軍がなかなか勝てなくなってしまったことから補給難であり,価格が高くなってしまっていたとのことです(増田68-69頁)。

武器の携帯にゴート人はこだわったようですが,困ったものです。我が出入国管理及び難民認定法(昭和26年政令第319号(いわゆるポツダム命令の一つ。昭和27年法律第1264条・1条参照)。以下「入管法」と略称します。)5条1項8号は,「銃砲刀剣類所持等取締法(昭和33年法律第6号)に定める銃砲若しくは刀剣類又は火薬類取締法(昭和25年法律第149号)に定める火薬類を不法に所持する者」である外国人は本邦に上陸することができないものとしています。

子供の教育についてはアジアの地で行われることになっていましたが,これは,「外国人が〔我が国〕社会で円滑に生活できる環境を整備し,共生社会が実現されるよう,生活者としての外国人に対する〔国〕語教育及び子供の教育の充実について,体系的な取組を進めてまいります。〔略〕子供の教育に関しては,学校におけるきめ細やかな指導の充実,教員定数の改善等に努めてまいります。加えて,ICTを活用した取組の全国展開や,高校生に対するキャリア教育,夜間中学の充実,就学促進等を総合的に進めることが重要と考えています。」というような取組が現地においてされることを期待してのことだったのでしょう(2018724日の日本国の外国人材の受入れ・共生に関する関係閣僚会議(第1回)における林芳正文部科学大臣発言参照)。

 

4 ゴート人のドナウ正式渡河前の状況等

ウァレンス帝が高邁な寛仁大度を示しつつある一方,現場ではどうしても混乱が生じます。

 

   疑わしく,かつ,遠隔地で行われている交渉が未だに結論を得るに至っていないこの期間中に,辛抱できないゴート人は,その保護を求めていた当の政府の許可を得ぬまま,ドナウ渡河の性急な試みをいくつか行った。彼らの動きは,川沿いに駐屯していた軍隊の警戒態勢によって厳しく監視されていた。そして,彼らの最先頭部隊は少なからざる殺戮と共に破された。しかしながら,これがウァレンス治下の臆病な政策決定というものなのだが,任務の遂行によって国に尽くした勇敢な将校らは,馘首によって罰せられ,かろうじて彼らの生首が留められたのであった。(ギボン1048頁)

 

我が国の内閣総理大臣は,2018724日に,国務大臣,報道関係者らを前に次のように発言しています(外国人材の受入れ・共生に関する関係閣僚会議(第1回))。

 

〔前略〕一定の専門性・技能を有し即戦力となる外国人材を幅広く受け入れていく仕組みを構築することは急務であります。新たな制度による外国人材の受入れは,来年〔2019年〕4月を目指して,準備を進めてまいりたいと考えていますので,法案の早期提出,受入れ業種の選定等の準備作業を,速やかに進めていただくよう,お願いします。

 また,新たな制度による受入れを含め,在留外国人の増加が見込まれる中,日本で働き,学び,生活する外国人の皆さんを社会の一員として受け入れ,円滑に生活できる環境を整備することは重要な課題です。本日の閣議決定により,法務省が外国人の受入れ環境の整備に関する総合調整を行うこととなりました。法務省の司令塔的機能の下,関係府省が連携を強化し,地方公共団体とも協力しつつ,外国人の受入れ環境の整備を効果的・効率的に進められるよう,関係閣僚の御協力をお願いします。〔後略〕

 

 「本日の閣議決定」たる2018724日の閣議決定「外国人の受入れ環境の整備に関する業務の基本方針について」においては,「今後も我が国に在留する外国人が増加していくと考えられる中で,日本で働き,学び,生活する外国人の受入れ環境を整備することによって,外国人の人権が護られ,外国人が日本社会の一員として円滑に生活できるようにしていく必要がある。」と謳われています。「日本で働き,学び,生活する外国人」も「日本社会の一員」であり,その「人権が護られ」なければならないものとされています。

 以上は行政・立法に関する最近の動きですが,司法の場においても,上記閣議決定等に示された来たるべき我が新しい国のかたち及び前記ドナウ川守備隊馘首処分事件の前例に鑑みた上で更にしかるべき忖度も行われることがあれば,不法(オーバー)残留(ステイ)に係る入管法違反被告事件(同法7015号により3年以下の懲役若しくは禁錮若しくは300万円以下の罰金又はその懲役若しくは禁錮及び罰金の併科)の量刑相場(起訴されてしまった以上は,前科がなくとも最低懲役1年・執行猶予3年(第一東京弁護士会刑事弁護委員会『量刑調査報告集Ⅴ』(20183月)137-138頁参照))の低減までが20194月よりも前からなされ得るかもしれないとの淡い期待が抱懐されるところです(ここで量刑相場の低減が望まれるのは,執行猶予が付いても,懲役「1年」に処せられたこのとある以上,被告人は以後ずっと入管法514号の上陸拒否事由にひっかかってしまうからです(ただし,同法5条の2)。ちなみに,外国人ノ入国,滞在及退去ニ関スル件(昭和14年内務省令第6号)においては不法残留に対する罰は50円以下の罰金又は拘留若しくは科料にすぎませんでした(19条)。)。しかしながら,そのような期待は,甘いものと断ぜざるを得ません。新しい国のかたちなのだと弁護人がいろいろ頑張って弁論してみても,「弁護人は熱心に活動してくれました。それに対する感謝の心を忘れてはいけませんよ。」というような訓戒が判決宣告後裁判官から被告人に対してされるようなことはあるかもしれませんが(刑事訴訟規則221条),量刑相場はなかなか揺るがないでしょう。

 なお,2018724日の閣議決定においては「外国人の人権」を護るものとされていますが,外国人には本邦に入国する自由(権利)はないと解する最高裁判所昭和32619日大法廷判決(刑集1161663頁)の判例を否定するものではないでしょう(同判決は「憲法22条は外国人の日本国に入国することについてはなにら規定していないものというべきであつて,このことは,国際慣習法上,外国人の入国の許否は当該国家の自由裁量により決定し得るものであつて,特別の条約が存しない限り,国家は外国人の入国を許可する義務を負わないものであることと,その考えを同じくするものと解し得られる。」と判示)。しかしながら,更にマクリーン事件に係る「憲法上,外国人は〔略〕在留の権利ないし引き続き在留することを要求し得る権利を保障されているものでもないと解すべき」であり,かつ,「出入国管理令上も在留外国人の在留期間の更新が権利として保障されているものではない」とする判例(最高裁判所昭和53104日大法廷判決民集3271223頁)が維持されるとしても,在留期間の更新の許可に係る入管法21条の「広汎」な「法務大臣の裁量権の範囲」(同判決)も,いったん「日本社会の一員」として受け入れられた外国人については,「護られ」るべきその「人権」によって制約されるものとして,少なくとも行政上の法運用はされていくのでしょう。「在留期間中の憲法の基本的人権の保障を受ける行為を在留期間の更新の際に消極的な事情としてしんしゃくされないことまでの保障が与えられているものと解することはできない」ということであれば,日本社会の一員として受け入れられた「外国人の人権が護られ」ているとはなかなか胸を張って言いにくいところです。ただし,「国籍や民族などの異なる人々が地域社会の構成員として共に生きていく多文化共生の推進は,地方自治体の重要な課題」とされているところ(外国人材の受入れ・共生に関する関係閣僚会議(第1回)における野田聖子総務大臣の発言),ここでの「多文化共生」の概念にこだわれば,形としては「地域社会の構成員」ではあっても,日本文化の共同体たる「日本社会」の一員としての受入れまでは,まだなかなかということでしょうか。

 

5 ドナウ渡河のゴート人の数に関して

さて,376年にドナウ川を越えたゴート人の数はといえば,アンミアヌスによれば次のとおりだとか(ギボン1049頁)。

 

  Quem si scire velit, Libyci velit aequoris idem

   Scire quam multae Zephyro truduntur harenae (Vergilius, Georgica)

 

しかしてそれ〔の数〕を知ろうとする者は,どれほど多くのリビア平原の砂粒が西風によって動かされるかを知ろうとするもの(ウェルギリウス『農耕歌』)

 

ただし,ギボンは,渡河したゴート人の戦士の数は約二十万人で,ゴート人全体(女性,子供及び奴隷を含む。)では百万人近くになったのではないかとしています(1049頁)。しかし,この数字はいかにも大き過ぎるようです。秀村欣二教授によれば「375年ついにヴォルガ川を渡ったフン族の圧迫をうけた約六万の西ゴート人は,首長フリティゲルンにひきいられてドナウ川南岸のローマ領内に定住することを求めた。」ということで,渡河の許可を求めたゴート人の数は約六万人とされています(村川堅太郎責任編集『世界の歴史2 ギリシアとローマ』(中央公論社・1961年)468頁)。堀米庸三教授は「アラン族を征服したフン族は,375年,ドン川をこえ,怒涛のようにドニエプル下流地帯の東ゴート族におそいかかった。〔中略〕フン族は息つく間もなくドニエストル,ドナウ間にすむ西ゴート族をおそった。その勢いにおしまくられた西ゴートの一部は,北方のカルパティア山脈の麓に退いたが,キリスト教を奉ずる他の一部は,東ローマの許可をえてドナウ川をわたり,ローマ帝国内に移った。これはゲルマン人が部族集団のままでローマ領内に入った最初で,まさに劃期的意味をもつ事件である。彼らの数は約四万,うち八千が戦士だった。」と述べており(堀米庸三責任編集『世界の歴史3 中世ヨーロッパ』(中央公論社・1961年)4-5頁),ギボンの張扇は25倍もの誇張をしたものとされています。「近年の研究を見ると,376年にドナウを渡った人々の数は,多く見積もって数万と推定する学説が多いように思われる。もしこれが正しいならば,それまでの例に比して376年の移動が格別に大規模だったとはいえないだろう。」ということになるようです(南川高志『新・ローマ帝国衰亡史』(岩波新書・2013年)164頁)。

なお,2017年末の日本国内の在留外国人の数は2561848人ですが,これは,その前年3月に東日本大震災があった2012年の末には2033656人であったところ,2013年には32789人,2014年には55386人,2015年には110358人,2016年には150633人,2017年には179026人がそれぞれ順次増加してきたものです(2018327日法務省入国管理局報道発表)。外国人労働者数について見れば,201710月末には1278670人であって,この数字は,201210月末の682431人から1年ごとに35041人,70116人,120272人,175860人,194950人がそれぞれ順次増えて5年間で約1.9倍になったものです(20181012日の外国人材の受入れ・共生に関する関係閣僚会議(第2回)資料・法務省入国管理局)。毎年数万を超える外国人が流入しているということであれば,21世紀の日本は4世紀後半のゲルマン民族大移動期のローマ帝国と似たような状況にあると考えることも許されるのでしょう。


6 ゴート人,下モエシアに入る。

丸腰で平和的にローマ帝国内に移住するはずだったゴート人らですが,やはり蛮族たるもの,武器は手放せません。

 

 ・・・彼らの武器を名誉の印かつ安全の担保とみなす蛮族(バーバリアンズ)は代価を提供するにやぶさかではなかったし,帝国官吏らの好色及び貪欲は,それらの受取りに向け容易に誘惑された。彼らの武器を保持するために,驕慢戦士らは,若干の逡巡はあったものの,彼らの妻及び娘の肉体を提供することに同意した。麗しい娘又は顔立ちのよい青年の魅力が検査官の黙認を確保した。彼らは彼らの新たな同盟者の縁飾りのあるカーペット及びリンネルの衣類に対してしばしば物欲しげな視線を向け,あるいは彼らの農場を家畜で,彼らの家屋を奴隷で満たすという卑しい考慮の前に彼らの義務を犠牲に供した。(ギボン1049頁)

 

さて,大勢の移住民の面倒を見るのは大変な仕事です。

 

   規律なく未定住の野蛮(ネーション・オブ)民族(・バーバリアンズ)ついては,最高度の沈着及び最巧緻な管理を必要とした。百万人近くの普通ではない臣民の毎日の生存は,恒常的かつ手際のよい業務精励によってのみ扶持され得るものであったし,手違い又は事故によって不断に障碍され得るものであった。彼らが恐怖又は蔑視いずれかの対象であると自ら認識した場合においては,ゴート人の不遜又は憤懣は彼らをして最も極端な行動に駆り立て得たところであって,国家の安危は,ウァレンスの将軍らの廉潔と共に慎重にかかっているものと見受けられた。

この重大な危機に際してトラキアの軍政はルピキヌス及びマクシムスによって担われていたが,彼らの欲得ずくの性根においては,わずかな私的利得の望みですら公共の利益に係る全ての考慮よりも重きをなすものとされていたし,彼らの罪を軽減するものは,彼らの性急かつ犯罪的な行政がもたらす有害な効果を認識し得ない彼らの無能のみであった。

君主の命令に従い,かつ,適正な気前のよさをもってゴート人の需要を満たす代わりに,彼らは飢えた蛮族(バーバリアンズ)の生活必需品に対して吝嗇的かつ圧制的な税を課した。最も粗末な食品が途方もない値段で売られた。さら,健康的かつ十分な食糧供給の代わりに,犬肉及び病死した不衛生な動物の肉によって市場は満たされていた。パン1ポンドの貴重な調達を得るために,ゴート人は,費用はかかるが役に立つ奴隷の所有を諦めた。また,少量の肉が,貴重な,しかし役には立たない金属〔銀〕10ポンドによって貪るように贖われた。財産が尽きると,彼らはこの不可欠の交易を,息子や娘を売却することによって継続した。全てのゴート人の胸を鼓舞する自由への愛にもかかわらず,彼らは,悲惨かつ救いのない独立の状態で斃死するよりは子供たちは奴隷状態で生き延びた方がよいという屈辱的な道理に屈した。

最も活発な憤懣は,自称恩恵付与者による専制によってかき立てられた。彼らは,その後の乱暴な取扱いによって帳消しにしてしまったはずの感恩の債務の履行を厳格に求めるのであった。辛抱強くかつ義務に忠実な彼らの姿勢を評価してくれるように求めても取り合ってもらえないでいる蛮族(バーバリア)(ンズ)仮居住地(キャンプ)内において,不満の空気が知らず知らずのうちに高まり,さらには,彼らがその新たな同盟者から受けた無慈悲な仕打ちに対する不満が声高に述べ立てられた。彼らの周囲を見ると,そこには肥沃な属州の富と豊かさとがあった。彼らはその只中にあって,人為的飢餓のもたらす耐え難き苛酷を忍んでいたのである。(ギボン1050-1051頁。改行は筆者によるもの)

 

出入国在留管理庁の監督の下で受入れ機関又は登録を受けた登録支援機関が外国人労働者に対して「(1)入国前の生活ガイダンスの提供,(2)外国人の住宅の確保,(3)在留中の生活オリエンテーションの実施,(4)生活のための日本語習得の支援,(5)外国人からの相談・苦情への対応,(6)各種行政手続についての情報提供,(7)非自発的離職時の転職支援,(8)その他」の支援を行うこと(外国人材の受入れ・共生に関する関係閣僚会議(第2回)資料・法務省入国管理局)等を確保するほか,「外国人が安心して生活・就労できるよう,医療通訳等の配置等により,医療機関における外国人患者受入に関する環境整備を進めてまいります。さらに,外国人労働者について,都道府県労働局や労働基準監督署に設置している外国人向けの相談コーナーや相談ダイヤルなど,労働条件等に関する外国人労働者の相談ニーズに多言語で対応してまいります。また,適正な雇用管理を確保する観点からも,事業者の雇用主としての責任の下に適切な社会保険への加入が行われるよう,周知や確認等を含め実効性のある方策を関係省庁と協力しながら検討してまいります。」というような周到な配慮(外国人材の受入れ・共生に関する関係閣僚会議(第1回)における加藤勝信厚生労働大臣の発言)が求められていたところです。医療と社会保険とは重要です。

 前記のゴート人の苦境及びその結末について,ヒエロニムスは簡潔にいわく。

 

   Per avaritiam Maximi ducis, ad rebellionem fame coacti sunt.

 

   マクシムス司令官の貪欲によって,反抗へと彼らは飢えゆえに強制された。

 

7 マルキアノポリスの喇叭

ドナウ河畔から約70マイルの下モエシアの主都マルキアノポリスにおいて,ゴート人とローマ政府軍との最初の衝突が発生します。

 

 ・・・ルピキヌスはゴート人の族長らを豪奢な宴会に招待していた。しかして彼らの護衛のための随行員らは,武装したまま宮殿の入口前にたむろしていた。しかしながら,市門は厳重に警戒されていた。また,蛮族(バーバリアンズ)は,臣民及び同盟者としての同等の利用権を主張していたにもかかわらず,豊富な商品に溢れた市場の利用から厳しく排除されていた。彼らのへりくだった願いは,横柄さと嘲笑とをもって拒絶された。そして彼らの忍耐は今や限界に達し,間もなく,街の住人,兵士及びゴート人らは頭に血の上った口論,怒気に満ちた非難が相互に飛び交う争いを始めた。軽率な殴打がなされた。急いで剣が抜かれた。そしてこの偶爾紛争において最初に流された血が,長く,かつ,壊滅的な戦争のさきがけの信号となった。(ギボン1052頁)

 

 流血の紛争の発生を承け,フリティゲルンらはマルキアノポリスを脱出,彼らを歓呼と共に迎え入れたゴート人は戦争を決議します。いざ出陣。

 

   Vexillis de more sublatis, auditisque triste sonantibus classicis. (Amminanus)

 

      慣習に従って軍旗が掲げられ,そして嚠喨たる喇叭の響きが物悲しく聞こえて。(アンミアヌス)

 

 日清戦争・成歓の戦いにおける我がラッパ手・木口小平及び白神源次郎の敢闘と戦死との有様が想起されるところです。(http://donttreadonme.blog.jp/archives/1072462801.html

 マルキアノポリスにおけるローマの将軍ルピキヌスには,成歓・平壌における清の提督葉志超にやや似たるところありしか。

 

  ・・・恐るべき敵をあえて挑発し,横着に傷害し,かつ,なおも軽侮し得るものと考えていた卑怯有罪のルピキヌスは,この緊急事態に当たって集められ得る限りの軍勢の頭としてゴート人に向かって進軍した。蛮族(バーバリアン)()は,マルキアノポリスから約9マイルの地で彼の接近を待ち受けていた。しかして,この機会においては,武器及び軍隊の練度よりも将帥の才幹こそが実効においてより優越するものであることが明らかになった。フリティゲルンの天才によってゴート人らの勇猛が,しかく巧妙に指揮されたので,彼らの密集した猛攻撃によってローマ軍団の戦列は打ち破られた。ルピキヌスは,敵前において,武器も軍旗も,士官らも最も勇敢な兵士らをも打ち棄てた。そして,彼らの無益な勇気は,彼らの指揮官の無様な逃亡を援護することに役立っただけであった。

「かの成功に満ちた日が,蛮族(バーバリアンズ)の苦難及びローマ人の安全に終止符を打ったのである。かの日からゴート人は,異邦人・流民としての不安定な境遇を脱し,市民かつ主人たる性格を帯び,土地の占有者の上に絶対的支配権を主張し,そしてドナウ川でされた帝国の北部諸属州を自らの権利のうちに保持したのである。」かくのごときが,その同胞の栄光を粗野な雄弁をもってたたえるゴート人歴史家〔ヨルダネス〕の言葉である。

しかしながら,蛮族(バーバリアンズ)の支配は,略奪及び破壊の目的のみのために発動された。自然のもたらす共通の便益及び社会生活における正当な交際を皇帝の属官らによって拒まれていたところ,彼らは当該不正に対する報復を帝国臣民に対して行なった。しかしてルピキヌスの犯罪は,トラキアの平和な農民らの破滅,村々の炎上及び彼らの無辜の家族の殺戮又は拉致によって償われたのである。(ギボン1053-1054頁。改行は筆者によるもの)

 

「ドナウ川を越えて属州モエシアに入る通路は無防備に開かれた状態となった。そして,フリティゲルンと協働する勢力が続々現れるようになった。そればかりではなく,すでにローマ帝国内に受け容れられていた集団からも,待遇に不満を抱いて,フリティゲルンの軍に加わる者が出てきた。」ということになります(南川165頁)。以前からアドリアノープル附近にいたゴート人が矛を逆しまにしてフリティゲルンの軍に加わり,トラキアの金山の鉱夫らがフリティゲルンの軍の手引きをします(ギボン1054-1055頁参照)。


8 アドリアノープルへの道

 377年に入っての状況。

 

   ウァレンス及び彼の属官らの軽率は,敵対者らの(ネー)国家(ション)を帝国の中心に招き入れてしまった。しかしながら,過去の過ちを男らしく認め,かつ,以前の約束を誠実に履行することがあれば,なおもまだ西ゴート人は宥和され得たであろう。これらの修復的かつ穏健な施策は,東の君主の臆病な気質に親和的であるようであった。しかしながら,この場合においてのみ,ウァレンスは勇敢であった。そして彼の時ならぬ勇敢は,彼自身及び彼の臣民にとって致命的であった。(ギボン1055頁)

 

困窮したゲルマン人(Germani)の大群の受入れを行う政策に対する批判の声に対してウァレンス皇帝は,人道の名において,„Wenn wir jetzt anfangen, uns noch entschuldigen zu müssen dafür, dass wir in Notsituation ein freundliches Gesicht zeigen, dann ist das nicht mein Land.“(「困難な時期にあって友としての顔を見せることについて今更謝罪をしなければならないことになるのだとすれば,それは私の国ではありません。」Angela Merkel am 15. September 2015)と反論することはできなかったようです。

 

  ・・・彼は,この危険な叛乱を鎮圧するために,アンティオキアからコンステンティノープルに進軍する意図を表明した。そして,彼はこの企図の困難性に無知ではなかったところから,西の全兵力を統帥する甥のグラティアヌス帝〔ウァレンティニアヌスの後継者〕の援助を要請した。(ギボン1055頁)

 

ドナウ川の河口近くのSalices(柳林)の地におけるフリティゲルン率いるゴート人と東西ローマ軍との戦いは,数多くの戦死者を残して勝負つかずとなりました。数年後に当該戦場跡を見たアンミアヌスはいわく。

 

  Indicant nunc usque albentes ossibus campi. (Ammianus)

 

  野辺は今もずっと骨また骨によって白い。

 

 ローマ軍の手ごわい抵抗を受けたフリティゲルンは,蛮族仲間(西ゴートの他の部族,東ゴート人及びタイファリ人)との同盟工作に精を出します(ギボン1058頁参照)。(タイファリ人については,アンミアヌスが “ut apud eos nefandi concubitus foedere copulentur mares puberes” (「彼らのもとでは,成人男子らが邪悪なconcubitusのちぎりによって結び付けられているほどである」)と記していますが,ここでnefandusとの形容詞を用いることについては,「生産性」方面的なところからする不当な偏見を助長するものであるとの意見もあることでしょう。)しかして「やがて,東の方のアラニ人やフン人すらも,対ローマの戦線に加わるほどとなる。こうして,ローマ帝国が長らく戦略的に避けてきた,様々な部族集団がローマ帝国に対して連帯するという事態が,この時初めてできあがってしまったのである。」ということになりました(南川165-166頁)。

 これに対するローマ側の動きはいかん。

 

西半の皇帝グラティアヌスが派遣した軍隊は,東半の軍隊と協力して,幾度もゴート族の集団と戦ったが,378年の2月にアラマンニ族の一派,レンティエンセス族がライン川を渡って属州ラエティア(現在のスイス地方)に侵入したため,グラティアヌス帝は東に送った軍隊を呼び返さざるを得なくなった。グラティアヌス帝はこの侵入者に勝利を収めると,再び叔父のウァレンス帝を援助するため,軍隊を東に向かわせた。宮廷が分割されていても,ローマ帝国は東西連携して動いていたのである。(南川166頁)

 

 アラマンニ人に対する勝利によって若年の西の皇帝が栄光に包まれている間,年長の叔父さんである東の皇帝は,浮薄な首都の住民の排外熱狂によって煽られます。

 

   それにふさわしい活躍をしたグラティアヌスが彼の臣民らからの称賛を享受している一方,アンティオキアからついに宮廷及び軍を撤収したウァレンス皇帝は,公共の災厄を惹起した者としてコンスタンティノープルの人民に迎えられた。首都において十日間(378530日から同年611日まで)の休息を終える前に,彼は,戦車競走競技場の放縦なわめき声によって,彼がその領域内に招き入れた蛮族(バーバリア)(ンズ)に対して進軍するよう要求された。しかして現実の危険から離れていさえすれば常に勇敢である市民らは,武器が供与されれば,彼らのみで属州をけしからぬ敵の劫掠から救うべく立ち上がるであろうと自信いっぱいに宣言した。無知な大衆の独りよがりな非難がローマ帝国の没落を早めた。公衆からの侮蔑を堅忍不抜に耐えるべきものとする動機を,彼の評判についても,また彼の心裡においても見出すことのなかったウァレンスの,向こう見ずな性急が喚起されたからである。彼はやがて,その部下らの成功した戦闘の結果によって,ゴート人の力を見くびってよいものと思うようになった。ゴート人は,フリティゲルンの努力によって,当時アドリアノープル近郊に集められていた。(ギボン1060-1061頁)

 

   Moratus paucissimos dies, seditione popularium levium pulsus. (Ammianus)

 

   ほんの数日滞在したところ,軽薄な住民の騒ぎによって押し動かされた。(アンミアヌス)

 

 いよいよ皇帝ウァレンス陛下御出陣。

 

9 アドリアノープルの戦い

 

(1)戦闘前夜

 

  ・・・宮廷宦官らの阿諛追従を誇りと歓びとをもって聴いていたウァレンスは,簡単かつ保証付きの征服のもたらす栄光をつかむべくじりじりしていた。彼の軍隊は,古参兵らの多くの増員によって強化されていた。しかして彼のコンスタンティノープルからアドリアノープルへの進軍はしかく高度の軍事能力をもって遂行されたため,その間の隘路を占領し,さらには軍隊それ自体又は輜重を襲おうとする蛮族(バーバリアンズ)の活動は阻止された。アドリアノープルの城壁下に設けられたウァレンスの陣営は,ローマの流儀によって,壕及び塁壁によって防備されていた。そして,皇帝及び帝国の運命を決すべき最も重要な会議が召集された。(ギボン1062頁)

 

その間フリティゲルンはキリスト教聖職者を交渉使節として派遣して来て,トラキアの荒蕪地への平和的入植並びに穀物及び家畜の十分な供与が認められれば和平がなお可能であるようなないようなことを述べさせローマ側を攪乱します。(ギボン1062頁参照)

 

 ・・・ほぼ同時に,リコメル伯が西から戻って来て,アラマンニ人の敗北及び服属を告げ,ウァレンスに対して,彼の甥が,勝利に輝く歴戦のガリア軍団の頭に立って急ぎ進軍し来たりつつあることを知らせた。しかして更に,グラティアヌス及び国家の名において,二皇帝の合作がゴート人に対する戦争の成功を確実にするまでは,あらゆる危険な及び重大な措置を控えるべきことが求められた。しかしながら,意志薄弱な東の君主は,自尊(プラ)(イド)及び嫉妬(ジェラ)(シー)に係る致命的幻想によってのみ衝き動かされていた。彼は煩わしい忠告をうるさいものとして斥けた。彼は屈辱的な援助を拒絶した。彼はひそかに,不名誉な,少なくとも栄光なき自らの治世と,髭のなお生えそろわぬ若者のかの名声とを引き比べた。そしてウァレンスは戦場に突出した。彼の僚帝の軍務精励が戦勝の幾分かを横取りしないうちに彼の幻想の戦勝記念碑を打ち立てるために。(ギボン1062-1063頁)

 

(2)ウァレンス敗死

 運命の37889日がやってきました。

 アドリアノープル近郊でウァレンス率いるローマ軍とフリティゲルンのゴート軍とが対峙します。しかし,直ちに戦端は開かれません。「フリティゲルンはなお彼の常套的術策を施し続けた。彼は和平の使節を送り,提案を行い,人質を要求し,しかして,日よけもないままに焼け付く日差しにさらされたローマ人らが渇き,飢え及び耐え難い疲労によって消耗するまで時間を徒過せしめた。」と伝えられています(ギボン1063頁)。午後になって戦闘が開始されます(南川163頁)。

  

  ・・・ウァレンス及び帝国にとってしかく致命的であったアドリアノープル戦の出来事は,数語で言い表すことができるであろう。ローマ騎兵は逃亡した。歩兵部隊は打ち棄てられ,包囲され,そして切り刻まれた。〔中略〕激動,殺戮及び狼狽の只中で,近衛部隊に置き去りにされ,恐らく矢によって傷つけられた皇帝は,なおいくらかの秩序及び堅忍をもって地歩を守っていたランケアリイ人及びマッティアリイ人の部隊の中に保護を求めた。〔中略〕従者らの手助けによって,ウァレンスは戦場から連れ出され,近くの小屋に運び込まれた。そこにおいて彼らは彼の傷に治療を施し,更に彼の安全を図ろうとした。しかしながら,この粗末な隠れ場所もすぐに敵によって包囲された。彼らは扉を押し開けようとした。彼らは屋上から矢を射かけられたことによって激高した。ついには遅滞に苛立った彼らは,乾いた薪束の山に火を着け,ローマ皇帝及びその取り巻きと共に小屋を焼き尽くした。ウァレンスは炎の中で絶命した。そして,窓から飛び降りた若者が,ただ一人脱出に成功して,この悲しむべき話についてあかしをし,ゴート人に対して,彼ら自らの短気によって取得し損ねたこの上もなく高貴な戦利品について告知することとなった。非常に多くの勇敢かつ優秀な士官が,アドリアノープルの戦いにおいて戦死した。これは,ローマがかつてカンネーの野で被った不運に比して損害の実数において匹敵し,その致命的な結果においては優に上回るものであった。(ギボン1064頁)

10 ローマ帝国の衰亡

 

(1)Secundum Iaponem

 南川高志教授によれば,378年のアドリアノープルの戦いの後わずか約30年で,「帝国」としてのローマは滅亡します。

 

   ・・・5世紀のローマ帝国西半の歴史的な動きを見るとき,5世紀初めに「帝国」としてのローマは滅亡したといってよいことがはっきり了解される。ローマ帝国は4世紀の370年代中頃まで,対外的に決して劣勢ではなかった。しかし,その大ローマ帝国があっけなく崩壊した。帝国軍が大敗北したアドリアノープルの戦いが378年。諸部族のガリアからイベリア半島までへの侵攻とブリテン島の支配権喪失が409年。ローマ帝国はごくわずかな期間に帝国西半の支配圏を失ったのである。政治史から見た場合,ローマ帝国の黄昏は短く,夜の闇は一瞬に訪れたかのごとくである。史上空前の繁栄を現出した大国家が,30年という年月で潰え去ったのだ。(南川201頁)

 

   ・・・従来歴史家は,この5世紀初めの出来事について,ブリテン島とガリア北部でのローマ支配の消滅として,地域的な影響・意義しか捉えてこなかったが,私は,この時点でローマ帝国の「帝国」としての意義が失われたと解釈する。私は〔略〕,担い手も境界も曖昧なローマ帝国を実質化している要素として,軍隊,特に「ローマ人である」自己認識を持つ兵士たちの存在と,「ローマ人である」に相応しい生活の実践,そして支配を共にする有力者の存在をあげたが,405年から生じた一連の出来事〔405年のラダガイススに率いられた蛮族の北イタリア侵入,ブリテン島やガリアのフロンティアから軍を集めたローマの将軍スティリコによるラダガイスス撃破(406年),ブリテン島におけるマルクスらによる皇帝僭称(同年),406年大晦日以降のヴァンダル人,スエウィ人,アラニ人,ブルグンド人及びアラマンニ人のガリア侵入,407年の僭称皇帝コンスタンティヌス3世のブリテン島からガリアへの進出,409年のブリテン島からのコンスタンティヌス3世の総督の放逐〕によって,これらが帝国西半から消え去ってしまったからである。(南川193-194頁)

 

南川教授は「ローマ帝国の衰亡とは何であったといえるだろうか。」と自問し,「それは,「ローマ人である」という,帝国を成り立たせていた担い手のアイデンティティが変化し,国家の本質が失われてゆく過程であった。それが私の描いた「ローマ帝国衰亡史」である。」と記しています(南川205頁)。アドリアノープルの戦いの後「外部世界に住む人々,そこからローマ帝国に移ってきた人々を,個別の部族を超えて「ゲルマン人」とまとめて捉え,野蛮視,敵視する見方が成長」し(南川183頁),そのようなことによるアイデンティティの変化による国家の本質の喪失が,西ローマ帝国滅亡をもたらした要素であった,ということでしょうか。「ローマ国家が,4世紀以降の経過の中で徐々に変質し,内なる他者を排除し始めた。高まる外圧の下で,「ローマ人」は偏狭な差別と排除の論理の上に構築されたものとなり,ローマ社会の精神的な有様は変容して,最盛期のそれとはすっかり異なるものとなった。政治もそうした思潮に押されて動くことによって,その行動は視野狭窄で世界大国に相応しくないものとなり,結果としてローマ国家は政治・軍事で敗退するだけでなく,「帝国」としての魅力と威信をも失っていった」そうです(南川206頁)。

 

(2)Secundum Gallum

フランス(かつてのガリア)のジャン‐クロード・バローは,次のように書いています。

  

   自らがそれ自身である限りにおいては,強大なローマ国家は,西方において無敵であり,かつ,その軍団をもって,蛮族を容易に域外の暗黒の地へと押し戻した。

   帝国及びそれと共にガロ=ロマン世界は,自らを殺して崩壊した。何世紀もの間彼らの義務感及び「公益」の精神を保持していた指導者らは,5世紀においてはこれらの徳目を完全に喪失していた。

   シャトーブリアンは,史実に鑑みながら書いている。いわく,「指導者階級は,三つの継起する時代を経験する。すなわち,卓越の時代,特権の時代及び虚栄の時代である。第1の時代を閲した後彼らは第2の時代に堕落し,しかして第3の時代において消滅する。」と。ローマ,次いでガロ=ロマンの貴族の力をなした諸徳――戦士の徳,偉大の意識及び国家意識――は枯れ果てていた。

   既に長いこと,ガリア人は戦う勇気を忘れ去っていた。フン人に抗して歌われた西方におけるローマの白鳥の歌であるカタラウヌムの野における最後の勝利〔451年〕の後,ゲルマン人たちの前には,略奪,凌辱及び殺戮のために開かれた大地が横たわっていた。彼らを撃退すべき軍団は,既にそこにはなかった。その時,ガリア中において待ち設けられていたのは,一種の内破としての文明の恐るべき後退であった。進歩は,当然のものではない。恐るべき退歩が発生可能なのである。(Jean-Claude Barreau, Toute l’histoire de France; Livre de Poche, 2011: pp.39-40

 

 (3)Secundum Germanum

しかし,ゲルマン人はそう悪くはないのだよと,ドイツ(かつてのゲルマニア)のマンフレット・マイは弁護します。

 

  ・・・しばらくの間ローマ軍は,彼らが全ての非ローマ民族,したがってゲルマン人をもそう名付けていたところの「蛮族」に対して防禦を行い得ていた。しかし,結局のところはゲルマン人の方が強盛であって,彼らはローマ帝国に進入した。とはいえ彼らは帝国を破壊しようとしたのではない。むしろその達成したところのものを彼ら自身のために利用しようとしたのである。しかしてローマの文化及び生活様式が,ゲルマン人の風俗及び習慣と徐々に混ざり合っていった。(Manfred Mai, Deutsche Geschichte; Beltz & Gelbeg, 2010: pp.15-16

 

 

弁護士 齊藤雅俊

大志わかば法律事務所

150-0002 東京都渋谷区渋谷三丁目516 渋谷三丁目スクエアビル2

電子メール:saitoh@taishi-wakaba.jp



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 先般筆者の母方の祖父の十七回忌法要があり,親戚が集まったところで当該故人及びその父(すなわち筆者の母方の曽祖父)の残した書き物が印刷物とされて一同に配付されました。これがなかなか興味深い。

 曽祖父の「由緒」書きにおけるその兵役に関する記録中最初の部分は次のとおり。中国地方の山中から広島の第五師団に騎兵として入営して約半年で直ちに半島に出動,日清戦争前夜からその終結まで,我が大日本帝国陸軍の主要な軍事行動の現場にあってその当事者であり続けたのでした。

 曽祖父・祖父の記録癖に付加せらるるところの筆者の悪癖は考証癖でありますが,いささか註釈を施してみる次第です。今回は,最初の1行の部分です。

 

明治26年〔1893年〕11月1日徴兵ニ合格シテ騎兵第五大隊第一中隊ヘ入営セリ〔今回はここまで〕

明治27年〔1894年〕6月朝鮮国ニ東学党蜂起シ韓国居留民保護ノ目的ヲ以ツテ(どう)年6月11日混成旅団ヲ編成セラ(ママ)大島義昌少将ヲ旅団長トシ平城盛次少尉ヲ小隊長トシ選抜セラレテ山城丸ニ乗舶シ宇品港出帆玄海灘ヲ経テ仁川ニ向フ此ノ日山陽鉄道広島駅()()開通ノ日ナリ

明治27年8月1日ヲ以ツテ宣戦布告セラレ日清開戦トナル

仝7月23日京城ノ変ニ出張爾来成歓ニ牙山ニ平壌義洲鴨緑江鳳凰城塞馬集崔家房礬家台竜頭塞興隆勾瀇嶺海城牛荘田庄台ト転戦ス

明治27年9月15日大本営ヲ広島旧城エ進メ給ヘリ

明治28年〔1895年〕6月5日講和トナリ凱旋

仝年1112日日清戦役ノ功ニ依リ瑞宝章勲八等及び金50円幷ニ従軍徽章下賜セラル

明治29年〔1896年〕1130日善行証書ヲ授与セラレ満期除隊トナル

 

1 1893年の徴兵に関する状況

 

(1)明治22年徴兵令

1893年当時施行されていた兵役法令は,明治22年法律第1号(1889121日裁可,同月22日官報で公布)の「徴兵令」を頂点とするものでした。ところで,同令の下で「徴兵ニ合格」するとはどういうことかといえば,そもそも「日本帝国臣民ニシテ満17歳ヨリ満40歳迄ノ男子ハ総テ兵役ニ服スルノ義務アルモノトス」ることが原則とされていたところ(同令1条),「陸軍現役兵ハ毎年所要ノ人員ニ応シ壮丁ノ身材芸能職業ニ従ヒ歩兵騎兵砲兵工兵輜重兵職工及雑卒ニ区別シ抽籤ノ法ニ依リ当籤ノ者ヲ以テ之ニ充ツ」ということでしたから(同令8条1項),通常は,むしろ「合格」というよりは「当籤」といったほうが法令用語としては正しかったように思われます。

「合格」又は「不合格」の概念は,徴兵検査規則(明治25年陸軍省令第3号)に出てきます。同規則1条は「徴兵検査ハ徴兵令ニ拠リ兵役ニ服スヘキモノ体格ヲ検査シ其適否ヲ定ムルモノトス/此検査ハ学術上諸種ノ方法ヲ施スコトヲ得」と規定し,第2条1項に「不合格」となるべき「疾病畸形」を23号にわたって掲げ(ただし,同条2項は「前項ノ疾病畸形中軽症ニシテ服役シ得ヘキモノハ合格トシ爾余ノ疾病畸形ト雖モ服役シ得ヘカラサルモノハ不合格トス」と規定),第3条において甲種(身長5尺以上にして身体強健なるもの),乙種(身長5尺以上にして身体甲種に()ぐもの),丙種(身長5尺以上にして身体乙種に亜ぐもの及び身長5尺未満4尺8寸以上にして丁種戊種に当らざるもの),丁種(第2条に当るもの及び身長4尺8寸に満たざるもの)及び戊種明治22年徴兵令第18条第1項(体格完全且強壮なるも身幹未だ定尺に満たざる者)第2項(疾病中又は病後にして労役に堪へざる者)に当るもの)を定義した上で,第4条において「第3条ノ甲種乙種丙種ヲ合格トシ其甲種乙種ハ現役ニ徴スヘキモノ丙種ハ国民兵役ニ置クモノトシ丁種ヲ不合格戊種ヲ徴集延期トス」と規定していました。

丙種合格者が置かれる国民兵役とは「国民兵役ハ満17歳ヨリ満40歳迄ノ者ニシテ常備兵役及後備兵役ニ在ラサル者之ニ服ス」ものと規定されており(明治22年徴兵令5条),具体的には「国民兵ハ戦時若クハ事変ニ際シ後備兵ヲ召集シ仍ホ兵員ヲ要スルトキニ限リ之ヲ召集ス」るものにすぎませんでした(同令16条)。これでも徴兵検査に「合格」というのはややおこがましい。

現役は「満20歳ニ至リタル者之ニ服」するものでした(明治22年徴兵令3条2項)。徴兵検査との関係での「満20歳」の意味は,「毎年1月ヨリ12月迄ニ満20歳ト為ル者ハ其年ノ1月1日ヨリ同月31日迄ニ書面ヲ以テ戸主ニ非サル者ハ其戸主ヨリ本籍ノ市町村長ニ届出可シ」とあって(同令25条本文),それを承けて「町村長ハ毎年徴兵令第25条ノ届書ヲ戸籍簿ニ照較シ壮丁名簿ヲ作リ2月15日迄ニ島司又ハ郡長ニ差出シ島司郡長ハ点検ノ後之ヲ1徴募区ニ取纏メ前年仮決ノ諸名簿ト共ニ大隊区徴兵署又ハ警備隊区徴兵署ニ提出ス可シ/市長ハ前項ノ例ニ依リ壮丁名簿ヲ作リ前年仮決ノ諸名簿ト共ニ大隊区徴兵署ニ提出ス可シ」(徴兵事務条例(明治22年勅令第13号。明治25年勅令第33号で一部改正)23条)ということになって,その年(満20歳になる年)の徴兵検査及び抽籤を受けることとなるというものでした。

 明治22年徴兵事務条例26条1項は,徴兵検査について,「兵役ノ適否ヲ定ムル為メ大隊区徴兵署又ハ警備隊区徴兵署及検査所ニ於テ壮丁ノ身体検査ヲ行フ其検査ハ徴兵官及徴兵参事員ノ面前ニ於テスルモノトス」と規定していました。「大隊区徴兵署警備隊区徴兵署及徴兵検査所ハ島司郡市長ニ於テ適当ノ家屋ヲ選定シ大隊区司令官又ハ警備隊司令官到著ノ上之ヲ開設ス可シ」とされていました(徴兵事務条例施行細則(明治22年陸軍省令第1号)4条1項)。

 明治22年徴兵令8条の「抽籤ノ法」については,明治22年徴兵事務条例34条1項及び2項に「身体検査ニ合格シ現役ニ徴スヘキ壮丁ハ徴集順序ヲ定ムル為メ徴募区毎ニ体格ノ等位及兵種ヲ分チ旅管徴兵署ニ於テ抽籤ヲ行フ」及び「抽籤ハ旅管徴兵官旅管徴兵参事員及大隊区徴兵官又ハ警備隊区徴兵官ノ面前ニ於テ抽籤総代人之ヲ為スモノトス」と規定されていました。徴募区については,「徴募区ハ1郡又ハ1市ヲ以テ1区ト為ス」のが原則でした(同条例3条1項)。旅管徴兵署とはどこかといえば,「毎年徴募事務執行ノトキハ旅管内府県毎ニ旅管徴兵署ヲ設ク」るものとされていました(同条例32条)。抽籤総代人については「身体検査終ルノ後大隊区徴兵官又ハ警備隊区徴兵官ハ合格者ヲシテ抽籤総代人ヲ選ハシメ其人名ヲ旅管徴兵官ニ報告スヘシ」とされていました(明治22年徴兵事務条例施行細則9条。明治22年徴兵事務条例34条3項は「抽籤総代人ハ籤丁ノ選ヲ以テ徴募区毎ニ2名若クハ3名ヲ出スモノトス」と規定していました。)。

 

(2)1893年の徴兵状況

 ここで,1893年に行われた徴兵の状況を計数的に見てみようとすると,陸軍省大臣官房副官部編纂の『陸軍省第7回統計年報』(189411月)という便利なものがあります。

 1893年の我が国における20歳の壮丁の総員は384536人であったところ,①現役として当籤した者は1万9040人で,その4.95パーセントということになりました95頁)。その外に②志願者が769(この「志願者」は,明治22年徴兵事務条例施行細則8条に「身体検査ノ際現役ニ服センコトヲ志願スル者アルトキハ大隊区徴兵官ハ本人ノ身元ヲ調査シ其景況書ヲ添ヘ旅管徴兵官ニ具申ス可シ/其志願者ハ体格甲種ニシテ身元確実ト認ムル者ハ旅管徴兵官ニ於テ之ヲ許可スルコトヲ得」と規定されていたもので,「甲種合格者ニシテ抽籤ノ者」より先に現役兵に編入されました(同細則23条)。これらの者にとっては,現役兵編入は「当籤」ではなく「合格」ということになります。他方,同年報100102頁の「現役兵志願者人員」の表の「現役兵志願者」は,明治22年徴兵令10条(満17歳以上20歳未満の現役兵志願者)及び11条(一年志願兵志願者)に係る現役の志願者であって,また別のカテゴリーでした。)及び③明治22年徴兵令28条によって徴集された者が11人ありましたから,20歳の壮丁中現役として徴集された者は①から③までの合計1万9820人で,全体の5.15パーセントということになります95頁)。3年の現役に服することがなければ予備役に服することはなく(明治22年徴兵令3条2項参照),更に後備兵役にも服することはなくなりますから(同令4条参照),結局日本男児20人中約19人はせいぜい国民兵役に服するのみで(同令5条),兵士となることは実質的にはなかったということになります(同令16条)。

 なお,上記明治22年徴兵令28条は「兵役ヲ免レンカ為メ身体ヲ毀傷シ疾病ヲ作為シ其他詐偽ノ所為ヲ用ヒ又ハ逃亡若クハ潜匿シタル者又ハ正当ノ事故ナク身体ノ検査ヲ受ケサル者ハ抽籤ノ法ニ依ラスシテ之ヲ徴集ス」ると規定していましたので(甲種合格者及び乙種合格者のそれぞれにつき最優先で現役兵に編入(明治22年徴兵事務条例施行細則23条)),同条に基づき徴集された兵士らは,いじめられるしか外にすることはなさそうです。ちなみに,1893年中の陸軍内での自殺者数は35人で,兵員千人につき0.64人ということになっていました182頁)。また,同年中に神経系病を発した者は826164頁),陸軍刑法の逃亡罪による行刑者数は555人でした198頁)

 1893年の徴兵検査の前の段階において,同年の20歳の壮丁中6101人は,「逃亡失踪」しています96頁)。全体の1.59パーセント。

 逃亡失踪するようなあからさまな非国民でなくとも,我が日本男児は,実は相当非軍国的なのです。1893年の徴兵手続において,20歳の壮丁中,身長が5尺に足らず徴集延期となった者(明治22年徴兵令18条第1)が153人,疾病で徴集延期となった者(同条第2)が1557人(この両者は徴兵検査では戊種ということになります。),身長4尺8寸未満又は癈疾不具ということで兵役が免ぜられた者(同令17条)が2万9352人(徴兵検査不合格の丁種),「身体検査上徴集ニ適セサル者」が101110人(徴兵検査での丙種でしょう。)であって,その合計132171人は20歳の壮丁全体の34.37パーセントに達します96頁)。分母から逃亡失踪者等を除けばその比率はもう少し高いはずです。みやびやかなる我が大和民族は,少なくとも20歳の男性の3分の1は身体的に兵士たり得ぬ民族なのですな。これに加えるに,『陸軍省第7回統計年報』を見ると,「身体検査上徴集ニ適セサル者」の外に「選兵上徴集ニ適セサル者」とのカテゴリーが徴集を免ぜられる者の諸カテゴリー中に更にあって,これは同年報の対象である1893年には,20歳の壮丁について122050人に上っていました96頁)

 中国四国地方を管轄する第五師管から1893年に騎兵現役兵に徴集された20歳の壮丁は101人(うち12人は近衛師団へ),その外21歳以上の壮丁からは8人(うち3人は近衛師団へ)が徴集されています9899頁)。騎兵は,「成ル可ク馬匹ノ使用ニ慣レ体格ハ軽捷ニシテ筋肉肥満ニ過キサル者」が選ばれています(明治22年徴兵事務条例施行細則11条1項2号)。

 

(3)入営期日

 「現役年期ノ計算ハ総テ其入営スル年ノ12月1日ヨリ起算」するものとされていたところ(明治22年徴兵令29条),明治22年徴兵事務条例47条1項は「新兵入営期日ハ毎年12月1日トス但疾病犯罪其他ノ事故ニ由リ12月1日ニ入営シ難キ者ハ同月31日迄ニ入営セシム」と規定していましたから,筆者の曽祖父による「明治2611月1日・・・騎兵第五大隊第一中隊ヘ入営セリ」との記載は,本来「明治2612月1日・・・騎兵第五大隊第一中隊ヘ入営セリ」とあるべきものの誤記でしょう。

 

2 騎兵第五大隊の幹部

 

(1)野津師団長,木村大隊長及び豊辺・吉良両中隊長

 189312月1日現在の騎兵第五大隊関係の幹部人事はいかんというに,1893年7月1日調べ及び1894年7月1日調べの陸軍現役将校同相当官実役定年名簿を併せ見て検討するに,所属の第五師団(広島)の師団長閣下は子爵野津道貫中将(1894年7月1日で年齢52年9箇月),大隊長は兵庫県士族従六位勲六等の木村重騎兵少佐(1894年7月1日で年齢41年5箇月),大隊の二つの中隊のうち,一方の中隊長は奈良県平民正七位の吉良秀識騎兵大尉(1894年7月1日で年齢37年1箇月。189211月1日任官)であったことは,その間に異動がなく,はっきりしています。これに対して,もう一方の中隊長は,佐賀県士族従六位勲五等の梅崎信量騎兵大尉が留任していたのか,新潟県士族正七位豊辺新作騎兵大尉(1894年7月1日で年齢32年3箇月。18901110日任官)に既に交代していたのかが若干問題となります。しかしながら,梅崎大尉は1893年7月19日に騎兵少佐に任官していますから昇進後も中隊長を続けられるものではなく,これは豊辺大尉です。1894年1月1日調査の印刷局の職員録を見ると,豊辺大尉が騎兵第五大隊の中隊長として,吉良大尉の上席となる右側に記載されています。

 

(2)第一中隊長豊辺新作大尉

 1894年6月に半島に出動した筆者の曽祖父が所属した騎兵第五大隊第一中隊の中隊長は豊辺大尉及び吉良大尉のうちいずれかといえば,豊辺大尉であったということになります(外山操=森松俊夫編著『帝国陸軍編制総覧第1巻』(芙蓉書房・1993年)171頁参照)。豊辺大尉は同年7月2617時に漢城の南方にある素沙場において騎兵中隊の戦闘詳報を作成しており当時既に半島に出動していたことは明らかですが(当該戦闘詳報はアジア歴史資料センターのウェブ・ページにあります。),吉良大尉は同年9月10日においてまだ広島にいたところです。すなわち,アジア歴史資料センターのウェブ・ページにある両大尉の「結婚願之件」書類(陸軍省受領番号は豊辺大尉につき肆第902号,吉良大尉につき肆第1061号)を見てみると,豊辺大尉の結婚願は同年7月18日に作成され野津第五師団長を経て大山巌陸軍大臣に提出されていますが,同年9月10日に作成された吉良大尉の結婚願は山沢静吾留守第五師団長事務取扱を通じて陸軍大臣に提出されています。「留守第五師団」であって,「第五師団」ではありません。

 豊辺新作の人物については,自ら書いた『万朝報』の連載月旦記事をまとめた燧洋高橋鉄太郎の『当面の人物フースヒー』(フースヒー社・1913年)に次のようにあります。表題は,「第二の乃木将軍豊辺新作」。

 

   帝国陸軍に於て騎兵科の模範戦将と唄はれて()る騎兵四旅団長豊辺新作を評論する,彼は一見婦人の如き柔和温厚の極て(やさし)い将軍で,(おほき)い声で物もいはねば,虫も殺さぬ様な風だが,一度戦場に臨むと勇猛豪胆,鬼神の如き勢で奮戦する勇将で,乃木将軍を猶少しく地味にした様な(いは)沈勇の人だ

   彼の沈勇気胆が陸軍部内に認識されて騎兵科中の模範将軍と唄はる様になつたのは日清戦争以来のことで,(その)以前は彼は無能平凡の一軍人として無視されて()た,元来日本は蕞爾たる島国(たうこく)で,馬術といふものは一向発達せず,奥州野辺地馬なども亜刺比(あらび)()(たね)には追附(おつつか)ぬので封建時代から馬に(のつ)た兵隊といふのは土佐と紀州にあつたのみだから騎兵の進歩は(おほい)に遅れた,彼は(この)幼稚の時代の騎兵科の青年将校として当時騎兵科の総大将たる大蔵平三などに聯盟反抗を企てたので,()られる所を日清戦争に従軍して偉勲を(たて)たので初めて威名を博した,彼は越後長岡の藩士で郷党勇武の感化がある,長岡は河合蒼龍窟〔河井継之助〕の出たけに越後式ではない,彼は長岡武士の面目を辱めないものだ

   人に全きを求むるは素より酷だが,彼は温情沈勇は即ち余りあるが,惜むらくは彼には行政的才幹手腕がない,秋山好古(かうこ)が先輩中将でありながら()だ師団長にもなれないのは,一は騎兵監の後任に人物が無い為で,順番からいへば()()だが他の特科兵監に対し樽俎折衝に適しない,さらばとて本多道純では徳望が(たら)(こまつ)たものだが,軍人は戦争(いくさ)にさへ強ければ()いから,彼の如きも第二の乃木将軍として天分を尽すべきだ179181頁)

 

 筆者の曽祖父も自分の中隊長殿を見て,「おとなしい,優しい人だな。軍人といっても怖い人ばかりじゃないんだな。けれどあまりパッとしないから,大丈夫かなぁ。」などと思ったものでしょうか。

 豊辺新作は,司馬遼太郎の『坂の上の雲』では日露戦争黒溝台会戦の場面で登場します。

 

脱線その1:夏目金之助青年の兵役回避策

 明治二十年代の徴兵事情を検討していると,漱石夏目金之助が1892年(明治25年)4月に北海道後志国岩内に本籍を移したという有名な挿話をつい思い出してしまったところです。当該転籍の理由は,兵役回避のためだとされています。当該挿話をめぐる兵役法令関係を少々検討してみましょう。(なお,慶応三年(1867年)生まれの漱石の満年齢は明治の年と一致するので,この部分は元号優先で記述します。)

 明治20年に適用されていた兵役法令は,明治16年太政官布告第46号「徴兵令」(明治19年勅令第73号で一部改正)を頂点とするものでした。明治16年徴兵令3条は「常備兵役ハ別チテ現役及ヒ予備役トス其現役ハ3個年ニシテ年齢満20歳ニ至リタル者之ニ服シ其予備役ハ4個年ニシテ現役ヲ終リタル者之ニ服ス」と規定し,同令8条1項は「陸軍現役兵ハ毎年所要ノ人員ニ応シ壮丁ノ身材芸能職業ニ従ヒ歩兵騎兵砲兵工兵輜重兵及ヒ雑卒職工ニ区別シ抽籤ノ法ニ依リ当籤ノ者ヲ以テ之ニ充ツ」と規定していましたが,明治20年に第一高等中学校予科在学中であった塩原金之助(塩原家に養子に出されていた金之助青年が夏目家に復籍するのは明治21年1月)のためには,明治16年徴兵令19条の「官立府県立学校小学校ヲ除ク及ヒ文部大臣ニ於テ認タル之ト同等ノ学校ニ於テ修業1個年以上ノ課程ヲ卒リタル生徒ハ6個年以内徴集ヲ猶予ス」との規定が働いていました(いまだ同令18条第3項の「官立大学校及ヒ之ニ準スル官立学校本科生徒」として「其事故ノ存スル間徴集ヲ猶予ス」ということにはならなかったはずです。)。明治16年徴兵令19条については「課程を終りたる生徒とある上は数年前入学しあるも落第せるものは或ハ1箇年に足らざるものもあるべく又入学の時上級に入れば1箇年に満たずとも猶予を受くるを得べきなり」と説かれていました(今村長善『徴兵令詳解(増補再版)』(1889年)46頁)。塩原金之助青年は,明治19年7月には進学試験を受けられずに留年してしまいましたが,明治17年に第一高等中学校予科(当時は東京大学予備門予科)に入学していたところです。

 明治21年9月に夏目金之助青年は第一高等中学校本科第一部(文科)に進学しましたが,第一高等中学校本科在学中に明治16年徴兵令が明治22年徴兵令に代わります。経過措置規定として明治22年徴兵令41条は「旧令第18条第3項若クハ第19条ニ依リ徴集猶予ニ属シ在校ノ者ハ其事故6箇年以内ニ止ミタルトキ又ハ6箇年ヲ過クルモ仍ホ止マサルトキハ抽籤ノ法ニ依リ徴集ス但一年志願兵ヲ志願スルコトヲ得」と規定していました。

 夏目青年は明治23年9月に帝国大学文科大学英文学科に入学し,その後明治26年7月には帝国大学大学院に入ったので,明治16年徴兵令「19条ニ依リ徴集猶予ニ属シ在校ノ者」という状態は続いていたのですが,「6箇年ヲ過クルモ仍ホ止マサルトキ」の期限が迫って来ました。仮に1箇年徴集猶予ならば明治21年に徴兵検査を受けなければならない計算ですから,そう数えると,6箇年の猶予を得ても明治26年(1893年)の徴兵検査を筆者の曽祖父同様に受けなければならないことになります。明治25年中に何かをせねばならない。(なお,実は明治26年法律第4号(同年3月3日公布)によって,明治22年徴兵令41条の「6箇年」は「8箇年」に延長されたところではありました。)

 そこで明治22年徴兵令についていろいろ調べたところ,同令33条が発見されたものでしょう。同条は「本令ハ北海道ニ於テ函館江差福山ヲ除クノ外及沖縄県並東京府管下小笠原島ニハ当分之ヲ施行セス」としていました。

 ということで,明治25年4月段階における漱石の北海道後志国岩内への転籍ということになったのでしょうか,どうでしょうか。なお,明治22年徴兵令31条は「兵役ヲ免レンカ為メ逃亡シ又ハ潜匿シ若クハ身体ヲ毀傷シ疾病ヲ作為シ其他詐偽ノ所為ヲ用ヒタル者ハ1月以上1年以下ノ重禁錮ニ処シ3円以上30円以下ノ罰金ヲ附加ス」と規定していたところ,「民刑局長明30年甲第124号回答に依れば「徴兵を免れんが為の目的を以て虚偽の転籍を為したる事実あるに於ては徴兵令第31条の犯罪を構成す」と判示して居る」とのことで(日高巳雄『軍事法規』(日本評論社・1938年)39頁),漱石先生は少なくとも李下の冠的な危険なことをしてしまったことにはなります。

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「吾輩は北海道平民である。名前は既に夏目金之助である。」(東京都新宿区早稲田南町漱石公園)


 その後明治22年徴兵令33条は,明治28年法律第15号によって明治28年4月1日から「本令ハ北海道ニ於テ函館江差福山ノ外及沖縄県並東京府管下小笠原島ニハ漸ヲ以テ施行ス其時期区域及特ニ徴集ヲ免除シ若クハ猶予ス可キモノハ勅令ヲ以テ之ヲ定ム」に改められました。当該勅令たる明治28年勅令第126号の第1条は「明治29年1月1日ヨリ北海道渡島,後志,胆振,石狩ノ4箇国ニ徴兵令ヲ施行ス」と規定していましたので,漱石はヒヤリとしたかもしれません。しかしながら,同勅令においては特段難しい経過措置規定は無かったので,結局明治9年以後に生まれた大日本帝国臣民男子にのみ関係があるものということでよかったのでしょう。現に明治31年1月発行の『陸軍省第10回統計年報』を見ると,北海道を管轄する第七師管における明治29年の20歳の壮丁は4409人であって前年の798人から大幅に増加している一方,明治29年の21歳以上の壮丁は535人にすぎません(109頁。明治28年の第七師管における21歳以上の壮丁の数は『陸軍省第10回統計年報』では417人と読めますが109頁),明治30年3月発行の『陸軍省第9回統計年報』では447人となっています49頁)。)。函館,江差及び福山以外の渡島,後志,胆振及び石狩に本籍を有するところの明治29年に21歳から40歳までになる日本男児までもが,同年からの徴兵令の施行に伴いどっと徴兵検査を受けなくてはならなくなった(したがって,徴兵令施行の最初の年である同年には20歳の壮丁よりも21歳以上の壮丁の方が何倍もの大きい人数になる。),ということはなかったわけです。

なお,明治30年勅令第257号により,明治31年1月1日から天塩,北見,日高,十勝,釧路,根室及び千島の7箇国にまで北海道における徴兵令の施行が拡大されました。また,明治22年徴兵令33条自体は,大正7年法律第24号によって191912月1日から削られています。

脱線その2:昭和18年法律第4号の経過措置規定並びに1944年及び1945年における朝鮮民事令中戸籍に関する規定の適用を受ける者の徴兵状況

 

(1)昭和18年法律第4号の経過措置規定

 

ア 昭和18年法律第4号

 北海道内における明治22年徴兵令の施行拡大に係る明治28年勅令第126号及び明治30年勅令第257号におけるものとは異なり,朝鮮民事令中戸籍に関する規定の適用を受ける者に対して兵役法(昭和2年法律第47号。明治22年徴兵令を全部改正したもの)の適用を拡大する昭和18年法律第4号の経過措置規定は読みごたえのあるものです。

 1943年3月1日裁可,同月2日公布の昭和18年法律第4号によって,1943年8月1日から(同法附則1項),朝鮮民事令中戸籍に関する規定の適用を受ける者も兵役法9条2項に基づき第二国民兵役に服し,同法23条1項に基づき徴兵検査を受けることになりました1943年1月30日の貴族院兵役法中改正法律案特別委員会における木村兵太郎政府委員(陸軍次官)の法案趣旨説明(第81回帝国議会貴族院兵役法中改正法律案特別委員会議事速記録第1号1頁)及び同年2月17日の衆議院兵役法中改正法律案外三件委員会における同政府委員の法案趣旨説明(第81回帝国議会衆議院兵役法中改正法律案外三件委員会議録(筆記速記)第2回3頁)参照)

 

イ 昭和18年法律第4号附則2項及び3項

昭和18年法律第4号は,次のような経過措置規定を設けています(附則2項及び3項)。

 

  第9条第2項及第23条第1項の改正規定ハ本法施行ノ際徴兵適齢ヲ過ギ居ル者及徴兵適齢ノ者ニシテ其ノ際現ニ朝鮮民事令中戸籍ニ関スル規定ノ適用ヲ受クルモノ又ハ本法施行後其ノ適用ヲ受クルニ至リタルモノ(第3条ノ規定ニ該当スル者ヲ除ク)ニ之ヲ適用セズ

  前項ノ規定ニ該当スル者ニ付テハ第52条第1項ノ改正規定ニ拘ラズ従前ノ例ニ依ル

 

 どう読んだものやら,難しい。

 

(ア)昭和18年法律第4号附則2項前段

まず附則2項前段ですが,これは「本法施行ノ際」である1943年8月1日に「徴兵適齢ヲ過ギ居ル者」又は「徴兵適齢ノ者」であって同日午前零時に「現ニ朝鮮民事令中戸籍ニ関スル規定ノ適用ヲ受クルモノ」については,徴兵検査はしないし(兵役法23条1項改正規定の不適用),第二国民兵ともしない(同法9条2項改正規定の不適用),ということのようです。

 

なお,附則2項における「者」と「モノ」との使い分けですが,「者」は「法令上,自然人,法人を通じ,法律上の人格を有するものを指称する場合に用いる」ところ(前田正道編『ワークブック法制執務〈全訂〉』(ぎょうせい・1983年)650頁),同項での「者」は自然人を指称しているものであり,「もの」は「あるものに更に要件を重ねて限定する場合(この場合には,外国語における関係代名詞に相当する用法となる。)」に用いられるところ(前田650頁),同項での「モノ」はその前の「者」に更に要件を重ねて限定しているものと読み解くべきでしょう。

また,「徴兵適齢」(兵役法23条2項)の概念も難しいのですが,「陸軍省軍務局・陸軍大学教官歩兵中佐」の肩書の中井良太郎による『兵役法綱要 附徴発法大要』(松華堂書店・1928年)によると,「前年ノ12月1日ヨリ其ノ年1130日迄ノ間ニ於テ年齢20年ニ達スル年ヲ徴兵適齢ト称ス」85頁)ということになっています。兵役法23条は当時「戸籍法ノ適用ヲ受クル者ニシテ前年12月1日ヨリ其ノ年1130日迄ノ間ニ於テ年齢20年ニ達スル者ハ本法中別段ノ規定アルモノヲ除クノ外徴兵検査ヲ受クルコトヲ要ス/前項ニ規定スル年齢ハ之ヲ徴兵適齢ト称ス」と規定していました。

 

そもそも昭和18年法律第4号の施行日が1943年8月1日とされたことについては,「本法ハ協賛ヲ得マスレバ,一日モ速カニ施行致シマシテ,2千4百万ノ朝鮮同胞ト,其ノ慶ビヲ共ニ致シタイト存ズルノデアリマスガ,7月31日迄ハ本年ノ徴兵検査ガ実施セラレマスノデ,其ノ以前ニ施行セラレマスルト,現役志願ノ者ガ徴兵検査ヲ受検スルコトトナリ,諸般ノ徴集準備ノ円滑ヲ害シマスノデ,其ノ終了ノ後,即チ昭和18年8月1日ト致シタイト存ズルノデアリマス」と木村兵太郎政府委員から説明がありました(第81回帝国議会貴族院兵役法中改正法律案特別委員会議事速記録第1号1頁。また第81回帝国議会衆議院兵役法中改正法律案外三件委員会議録(筆記速記)第2回3‐4頁)。したがって,朝鮮民事令中戸籍に関する規定の適用を受ける者に係る最初の徴兵検査は1944年に行われました。昭和18年法律第4号の法案に係る貴衆両議院の本会議における趣旨弁明の段階で既に「昭和19年ヨリ朝鮮同胞ヲ徴集」するものと明言されていたところです1943年1月29日貴族院本会議における木村政府委員弁明(第81回帝国議会貴族院議事速記録第3号40頁)及び同年2月12日衆議院本会議における東条英機国務大臣(陸軍大臣)弁明(第81回帝国議会衆議院議事速記録第10213頁))

附則2項前段は,要するに,「本法施行ノ際,朝鮮同胞ノ中デ徴兵適齢ヲ過ギテ居ル者,及ビ本年ノ徴兵適齢者ニ付キマシテハ,志願ニ依リマシテ兵籍ニ入ッテ居リマス者ヲ除キ,其ノ他ハ依然従来通リ兵役ニ服セシメナイコトト致シタイト存ズルノデアリマス」ということでした(第81回帝国議会貴族院兵役法中改正法律案特別委員会議事速記録第1号1頁及び第81回帝国議会衆議院兵役法中改正法律案外三件委員会議録(筆記速記)第2回4頁(木村政府委員))

 

(イ)昭和18年法律第4号附則2項後段

附則2項後段は,1943年8月1日に「徴兵適齢ヲ過ギ居ル者」又は「徴兵適齢ノ者」であって,同日以後に「朝鮮民事令中戸籍ニ関スル規定ノ適用ヲ受クルニ至リタルモノ」についての規定です。(なお,兵役法3条は「志願ニ依リ兵籍ニ編入セラルル者」に関する規定です。)1943年8月1日に「徴兵適齢ヲ過ギ居ル者」又は「徴兵適齢ノ者」である台湾人が,同日以降に朝鮮民事令中戸籍に関する規定の適用を受ける者になっても今更兵役を課さないということでしょう(大日本帝国の臣民男子ではあっても,台湾人にはいまだ兵役義務はありませんでした。)。(ちなみに,兵役法52条2項は「徴兵適齢ヲ過ギ帝国ノ国籍ヲ取得シ又ハ回復シタル者」に対しては「徴集ヲ免除ス」る旨規定していました。)

戸籍法の適用を受ける内地人であって1943年8月1日に「徴兵適齢ヲ過ギ居ル者」又は「徴兵適齢ノ者」であり,同日以後に「朝鮮民事令中戸籍ニ関スル規定ノ適用ヲ受クルニ至リタルモノ」があればどうかといえば, 1943年8月1日から共通法(大正7年法律第39号)3条3項を「戸籍法ノ適用ヲ受クル者ハ兵役ニ服スル義務ナキニ至リタル者ニ非サレハ他ノ地域ノ家ニ入ルコトヲ得ス」から「戸籍法又ハ朝鮮民事令中戸籍ニ関スル規定ノ適用ヲ受クル者ハ兵役ニ服スル義務ナキニ至リタル者ニ非サレハ内地及朝鮮以外ノ地域ノ家ニ入ルコトヲ得ス」へと改正する法律である昭和18年法律第5号の附則2項に「本法施行ノ際〔同法附則1項により同法は兵役法の一部改正に係る昭和18年法律第4号と同時に施行〕徴兵適齢ヲ過ギ居ル者及徴兵適齢ノ者ニシテ其ノ際現ニ戸籍法ノ適用ヲ受クルモノ又ハ本法施行後其ノ適用ヲ受クルニ至リタルモノニ付テハ〔共通法〕第3条第3項ノ改正規定ニ拘ラズ仍従前ノ例ニ依ル」とありましたので,そもそも兵役義務がなくなるまでは改正前共通法3条3項の例により朝鮮民事令中戸籍に関する規定の適用を受ける者になる(朝鮮ノ家ニ入ル)ことは法律上不能なのであって,心配には及ばぬよう手当てされていたのでした。すなわち,昭和18年法律第5号の附則2項によって「尚内地人で〔1943年8月1日に〕徴兵適齢ガ過ギテ居ル者,及ビ徴兵適齢ノ者ハ,既ニ兵役ノ義務ヲ荷ッテ居リマスガ,朝鮮デハ〔昭和18年法律第4号附則2項後段により〕兵役ノ義務ガアリマセヌノデ,朝鮮同胞ノ家ニ入ルノハ兵役ノ義務ヲ終ッタ後ニ限定セムトスルモノデアリアス」ということでした(第81回帝国議会貴族院兵役法中改正法律案特別委員会議事速記録第1号1頁(木村政府委員)。また,第81回帝国議会衆議院兵役法中改正法律案外三件委員会議録(筆記速記)第2回4頁(同政府委員))

 

(ウ)昭和18年法律第4号附則3項

附則3項は,「本法施行ノ際徴兵適齢ヲ過ギ居ル者及徴兵適齢ノ者ニシテ其ノ際現ニ朝鮮民事令中戸籍ニ関スル規定ノ適用ヲ受クルモノ又ハ本法施行後其ノ適用ヲ受クルニ至リタルモノ(第3条ノ規定ニ該当スル者ヲ除ク)」には兵役法52条1項の改正規定(「戸籍法及朝鮮民事令中戸籍ニ関スル規定ノ適用ヲ受ケザル者ニシテ徴兵適齢ヲ過ギ戸籍法又ハ朝鮮民事令中戸籍ニ関スル規定ノ適用ヲ受クル者ノ家ニ入リタルモノニ対シテハ徴集ヲ免除ス」)の適用はなく「従前ノ例ニ依ル」ということになります。すなわち改正前の兵役法52条1項は「戸籍法ノ適用ヲ受ケザル者ニシテ徴兵適齢ヲ過ギ戸籍法ノ適用ヲ受クル者ノ家ニ入リタル者ニ対シテハ徴集ヲ免除ス」と規定しており,なおこれによるわけです。改正後の兵役法52条1項は,台湾人が対象です(「戸籍法及朝鮮民事令中戸籍ニ関スル規定ノ適用ヲ受ケザル者」としては「台湾人」が考えられていたことについては,1943年2月18日の帝国議会衆議院兵役法中改正法律案外三件委員会における那須義雄政府委員の答弁を参照(第81回帝国議会衆議院兵役法中改正法律案外三件委員会議録(筆記速記)第3回23頁))。
 なお,
「徴集」とは,「広義では強制的に現役又は補充兵役に就かしむべき行政作用即ち徴兵検査に出頭を命じ徴兵検査を受けしめ現役又は補充兵役に就かしむる迄の一切の作用を謂ひ,狭義では現役又は補充兵役編入を決し之を本人に通告する行為換言すると現役又は補充兵役編入の行政処分を意味」します(日高12頁)


(2)1944年及び1945年における朝鮮民事令中戸籍に関する規定の適用を受ける者の徴兵状況

 

ア 「朝鮮軍歴史別冊 朝鮮人志願兵・徴兵の梗概」

1944年に始められた朝鮮民事令中戸籍に関する規定の適用を受ける者に対する我が兵役法に基づく徴兵検査,徴集及び入営に関する状況については,朝鮮軍残務整理部が残した「朝鮮軍歴史別冊 朝鮮人志願兵・徴兵の梗概」というガリ版刷り文書があり,アジア歴史資料センターのウェブ・サイトで見ることができます(なお,ここでいう「朝鮮軍」は我が帝国陸軍の朝鮮駐屯軍のことであり,外国の軍隊ではありません。)。当該「梗概」の作成者は,末尾に「元朝鮮軍徴兵主任参謀/吉田俊隈記す」と記載されています。「梗概」が作成された時期は明示されていませんが,「朝鮮軍関係資料」として「梗概」と共に合冊されている「朝鮮に於ける戦争準備」という文書の表紙には「昭和21年2月/朝鮮軍残務整理部/昭和27年2月復員課複写」と記されているところ,やはり1946年1月前後に作成されたものと考えるべきでしょうか。

以下本稿は,1944年及び1945年における朝鮮民事令中戸籍に関する規定の適用を受ける者の徴兵状況に関し,「朝鮮軍歴史別冊 朝鮮人志願兵・徴兵の梗概」の更に梗概を紹介するものです。

 

イ 1943年の臨時特別志願兵と高橋留守第三十師団長閣下解職

早速1944年の話に入りたいのですが,その前,194310月以降の「臨時特別志願兵」騒動がちょっと見逃せないところです。「梗概」にいわく。

 

 昭和18年〔1943年〕10月朝鮮に於ては明春よりの歴史的第1回徴兵検査を目前に控え最後の準備完整に大童(おおわらわ)の時,戦局の要請に基き内地人学生に対する従来の徴集延期制度の一部改正せられ大学,高等,専門学校の法文系学生は,同年11月より臨時徴兵検査を実施せられ翌19年〔1944年〕1月より入営せしめらるる事となれり。

 本制度の実施に伴い,同じく法文系に籍を有し,内地学生と机を並べ,勉学の途にいそしめる朝鮮人学生にも同窓の内地人学生と共に相携へ祖国の急に馳せ参じ得るの臨時特別志願兵の途を開かれたり。

 

 いい話じゃないですか,ということで,「俄然朝野の視聴を集め志願慫慂,全員受検の民間運動が内鮮全体に亘り活発に展開」されたそうです。大人はいい気なものです。しかし,当事者学生にとってはなかなか煩わしい。

 

  当時内地に在りし朝鮮人学生中には父母の同意を得るに名を藉り,休学帰鮮する者多く又鮮内学生に在りては無断休学し居所を杳晦する者等相次いで出で一時は相当の混乱状態を呈せるも逐次先輩有志の説得官民の熱誠なる支援,学生自身の自覚に依り検査開始迄には在鮮学徒の約90%は志願するに至りたり。

 

後日「梗概」は自ら,「或は一部野心家の後日の社会的地位獲得の為の裏面的策動に依る強制受検等の多少ありたるは否めざる事実なりしも」と述べてはいますが,やはり,これら「約90%」の学徒は公式的には飽くまでも自発的に志願したものなのでしょう。

詮衡検査は194311月から同年12月にかけて行われ,朝鮮内での受検者総数は3366人,うち現役兵として徴集された者2735人,補充兵として徴集された者382人,不合格者249人でした(「梗概」第7表の2)。この外,朝鮮軍管外の受検で721人が現役兵として徴集されています(同)

「軍に於ては同志願兵の部隊配当を実施するに方り素質優秀なるものは鮮外部隊に充当し,多少とも強制志願と目せらるるが如き明朗性を欠くものは鮮内部隊へ充当」したそうです。「梗概」の第7表の2を見ると,朝鮮軍管内採用の現役兵たる臨時特別志願兵の入隊先を見ると朝鮮軍に423人(羅南師団127人,京城師団106人,平壌師団153人及び軍直部隊37人),内地の東部軍,中部軍及び西部軍に1279人並びに当時戦闘中であった支那派遣軍に996人となっています(同表ではこれらの合計が「2732」人であるとしていますが,筆者の電卓検算では2698人で,どうも34人分数字が合いません。)。

これでめでたしめでたしかといえば,なかなかそうは問屋が卸しません。

 

 昭和19年〔1944年〕1月平壌留守第三十師団に入営せる志願兵中(これ)()自発的に依らざりし者は入営せば必ず将校たり得るの既得権を有する如く誤信しありし者或は入営前の放逸なる生活に憧るゝ者等の不平分子は幹部候補生甲,乙決定の際甲種の詮衡率僅少(約3%)なりしに端を発し,部隊相互に(ママ)密裡に連絡し,党与して鮮外に逃亡せんと謀りしが事前に発覚し事件は大事に至らずして解決せるも時の師団長高橋中将は引責解職せらるるに至りたり。

 

 お気の毒なのは高橋留守第三十師団長閣下です。鬼畜米英撃滅以前に,隷下の自軍兵士に足元をすくわれました。しかし,「進級等自己ノ意ニ満タサル場合著シク性格上ノ缺陥ヲ暴露」すること1943年8月14日陸軍省副官からの昭和18年陸密第2848号通牒の一節(アジア歴史資料センターのウェブ・サイトで見ることができます。))は,だれにでもあることです。

 気の毒ついでにこの高橋中将はどの高橋中将なのかインターネットで調べてみたのですが,Hiroshi Nishida氏のウェブ・サイトに,1944年4月29日に予備役から留守第三十師団長に返り咲き,1945年3月31日に召集解除となった高橋中将として,高橋多賀二の名が出ていました。岡山出身,陸軍士官学校第22期,陸軍大学校第35期だそうです。

 ウ 1944年の徴兵

 

(ア)徴兵検査

朝鮮民事令中戸籍に関する規定の適用を受ける者に対する最初の徴兵検査の実施時期について「梗概」は,昭和「19年〔1944年〕4月より8月に亘り此の歴史的第1回徴兵検査を各兵事部主宰の下に全鮮に亘り一斉に開始せり」と述べています。(なお,兵役法施行規則(昭和2年陸軍省令第22号)103条1項は「聯隊区徴兵署ノ事務ハ毎年4月16日ヨリ7月31日迄ノ間ニ於テ之ヲ行フヲ例トス」と規定していましたが,19431224日公布,同日施行の昭和18年陸軍省令第69号の第3条が「昭和19年ニ於ケル徴兵検査ハ昭和19年4月1日ヨリ概ネ同年8月末日迄ノ間ニ実施スルモノトス」と規定していました。)

「検査は順調且成功裡に終始するを得たり」とはいえ,「珍談奇景」はやはり生じたそうで,「梗概」はそのうち4話を紹介しています。いわく。①病気で「晴の入営の能はざるは男子として不名誉此の上なきも未だ五体には愛国の熱血を存すとの意志を表示する為め机上の小刀を以て指を斬り血書せんとしたる」壮丁に対して,その場にいた徴兵署事務員は自分が斬りつけられるのかとびっくりして「格斗の末之を憲兵に引渡」した。②徴用されて労務者として内地に滞在している兄に代わってその弟が代人として受検に来たが,「(これ)本人の無智もさる事(なが)ら検査の当日には何はともあれ頭数だけ何とか揃えんとの末端邑面吏員の知識の一端を窺ひ知るを得べし」。邑は内地の町,面は村に相当します。③「徴兵検査は検査場より直ちに本人を入営せしむるものと誤解せる母親は数里の山奥より多量の餅を携え吾が愛子と最後の別れをなさんと悲壮な面持にて検査場を訪れたるものあり」。④学力調査のため片仮名平仮名を示しても「唯頭を横に振るばかり」の壮丁であったが「自己の本籍地氏名を漢字にて鮮かに書流せるを以て調査の結果書堂にて儒学を若干習ひ漢字ならお手の物と判明」して「(これ)(また)唖然」。

「本検査を機とし畏き辺におかせられては5月侍従武官尾形健一中佐を御差遣あらせられ(つぶさ)に徴兵検査の状況を視察せしめられ其の労を(ねぎらわ)せ給ひたり」と「梗概」述べるところ,宮内庁の『昭和天皇実録第九』(東京書籍・2016年)によれば,1944年6月1日に「御文庫において侍従武官尾形健一に謁を賜い,朝鮮軍及び朝鮮における民間軍需品製造工場への御差遣につき復命を受けられる。尾形は昨月2日出発,28日帰京する。」とのことでした361頁)。無論,昭和天皇の耳には前記のような「珍談奇景」の話は入っていないでしょう。

「逃亡,自傷,詐病等の犯罪を犯せる者も多少ありたるも之等は総員の僅か1%程度に過ぎざる状況なりき」だったそうです。そうであれば,逃亡失踪率1.59パーセントだった1893年の我が日本内地内の徴兵検査受検状況に比べて,真面目さにおいて勝るとも劣りません。なお,アジア歴史資料センターのウェブ・サイトで見ることのできる内務省用紙に和文タイプ打ちの194412月付け「朝鮮ノ統治事情説明」の第1の2「徴兵制実施ノ状況」によれば「半島人壮丁予定総員231424名ニ対シ受験者総数(222295名)ハ其ノ9割6分ニ達シ,不参者ハ0.06(ママ)(1万2905名)此ノ大半ハ疾病,受刑中,兵籍編入,在外延期其ノ他已ムヲ得サル事由ニ依ルモノ多ク,所在不明ノ為ノ不参加者ハ6228名(予定総員ノ0.027)ニ過キス此ノ所在不明者中ニハ徴兵制度発表以前ヨリ所在不明ノ者ガ大部分テアツテ,真ニ忌避的手段ニ出テタル者ハ極メテ少数ト判断セラレ,同様事故不参者ハ僅ニ422名テアツテ,総括的ニ見ル時順調ナル経過ヲ以テ終了シタノテアル」ということでした。

また,「梗概」によれば,「検査の結果甲種は30%国語理解者60%の成績」だったそうです。

 

 受検壮丁は内外地を合し約23万にして其の中5万ママを現役兵として徴集し検査終了後より所要の入営準備教育を実施し〔昭和〕19年〔1945年〕9月より逐次入営せしめられたり

 

「梗概」の第8表によれば,1944年の徴兵検査で現役兵として徴集された朝鮮民事令中戸籍に関する規定の適用を受ける者は,朝鮮軍管区から5万1737人(うち1万人は海軍兵),関東軍管区からは3260人及び台湾軍管区から3人の合計5万5000人となっています。(南方軍及びフィリピンの第十四軍地区に残留するものは上記とは別に徴兵検査を受けたものとされています。)

 

(イ)部隊配当

 「梗概」には,第1回徴兵検査後「朝鮮兵の部隊配当は全軍に亘り且其の入営の要領は〔1944年〕9月より逐次先づ朝鮮軍司令官の定むる鮮内部隊に入営せしめ軍隊生活に若干馴れしめたる後本属の内外地入営部隊に転属することとせられたり」とあります。

配当先の「内外地入営部隊」はどのようなものかと「梗概」の第9表(「昭19朝鮮現役兵各軍配当区分表」)を見ると,内地及び樺太の東部軍,中部軍,西部軍及び北方軍に合計8245人,朝鮮軍に1585人,台湾軍に3人,関東軍に9925人,戦闘中の支那派遣軍に1万0445人,同じく戦闘中の南方軍に7647人,蘭印(インドネシア)の第二方面軍に1540人,ラバウルの第八方面軍に2710人,第一航空軍(司令部は東京)に2300人及び船舶司令部(司令部は広島の宇品)に600人並びに鎮海鎮守府に海軍兵を1万人となっていました。合計5万5000人。しかしながら,当該「第9表」は徴兵検査前の計画値を示しているもののようで,その備考欄には「各軍司令官は本配当表に基き〔中略〕細部の部隊配当を定め昭和19年4月末日迄に朝鮮軍司令官に通報し朝鮮軍司令官は之に基き部隊配当を行ふものとす」と記されています。

その後の1944年5月26日付けの東条英機陸軍大臣からの陸機第129号昭和19年徴集現役兵ノ入営及外地派遣等ニ関スル件達(アジア歴史資料センターのウェブ・サイトで見ることができます。)を見ると,同年徴集の「朝鮮人初年兵(航空,船舶部隊ノ要員及び海軍兵ヲ除ク)ノ入営及外地派遣等」について,改めて次のように定められています。

まず,「関東軍,支那派遣軍,第五方面軍〔北方軍の改組されたもの〕,朝鮮軍及び内地各軍要員(朝鮮以外ノ地ニ在リテ直接現地ノ部隊ニ入営スルモノヲ除ク)ハ概ネ当該内地人要員ノ入営日ニ朝鮮軍司令官ノ定ムル其ノ隷下部隊ニ入営セシメ関係部隊長相互協議ノ上所属部隊ニ転属スルモノトス但シ関東軍及支那派遣軍ノ要員(満洲,支那ニ在ル大本営直轄部隊ノ要員ヲ含ム)ハ成ル可ク当該部隊内地人初年兵ノ朝鮮通過時之ニ合スル如ク転属スルモノトス」とされています。これは,「梗概」の記すところとほぼ同じですが,「関東軍及支那派遣軍ノ要員」については,「軍隊生活に若干馴れしめたる後本属の内外地入営部隊に転属」ではなく,「成ル可ク当該部隊内地人初年兵ノ朝鮮通過時之ニ合スル如ク転属スルモノ」とされています。

南方軍,第二方面軍及び第八方面軍への配当予定初年兵は宙ぶらりんになったようです。すなわち,「南方軍,第八方面軍,第二十七軍〔択捉島〕,第三十一軍〔サイパン〕,第三十一軍(ママ)及小笠原兵団ノ要員ハ昭和19年陸密第513号ノ規定ニ拘ラズ之ヲ配当残余人員トス」ということとなり,かつ,「配当残余人員ノ処理ニ関シテハ別ニ示ス」とされています。

台湾軍に配当されたものについては「在台湾部隊ノ要員タル初年兵(台湾ニ於テ徴集セル朝鮮人ヲ含ム)」ということで,内地人初年兵と一緒にされています。

「航空部隊及船舶部隊ノ要員タル初年兵(朝鮮人ヲ含ム)」については,「内地,朝鮮,台湾及満州国(関東洲ヲ含ム)ニ於テ徴集セル初年兵ニシテ当該地区以外ノ部隊ニ入営スルモノハ航空総軍司令官若ハ船舶司令官,関係軍司令官ト相互協議ノ上当該地区内ノ適宜ノ場所ニ集合地〔ママ〕入営セシムルモノトス」とありますから,結局地元に留まっていたことになるのでしょう。

(ウ)入営

 前出194412月付け「朝鮮ノ統治事情説明」いわく。

 

  合格者ノ入営ニ際シテハ母子相擁シテ号泣スルトカ,自暴自棄的トナツテ遊興,暴行ヲスルトカ目ニ余ル事例モ無イテハナカツタカ大体ニ於テハ各方面ノ壮行,見送リヲ受ケテ感奮シツツ入隊シ〔タ〕

 

「梗概」いわく。

 

斯くて朝鮮出身兵は〔1944年〕9月より逐次入営せしめらるるに至りたるも漸次後退の途を辿りありたる戦況の推移とも関聯し入営後脱営するもの或は鮮外部隊に転属の途次逃亡するもの等頻発し一時は相当の苦慮を要せしも日を経るに従ひ次第に落着きを取り戻し大なる考慮を要せざるに至りしも直接入営業務を担任する部隊側の苦心は(ママ)大抵のものにては非らざりき

一時逃亡者続出せる時代に在りては某部隊の如きは之が防止対策として巡察不寝番の増加潜伏斥候分哨の配置,兵営周囲の鉄柵の補修増強等本末を顚倒せる挙に出でたるものもあり其の苦心の一端を察するを得べし

 

 1944年6月15日米軍はサイパン島に上陸,同月19日のマリアナ沖海戦で我が連合艦隊は惨敗,7月4日には大本営はようやくインパール作戦中止を命令,同月7日サイパン島の我が守備隊玉砕,同月18日東条英機内閣総辞職,8月3日我がテニアン守備隊玉砕,同月10日グアムの我が守備隊玉砕,1020日米軍レイテ島上陸,同月24日のレイテ沖海戦で連合艦隊は大敗,同月25日海軍神風特別攻撃隊の初めての体当たり攻撃,1124日にはマリアナ基地のB29による東京初空襲といった戦況ですから(『近代日本総合年表 第四版』(岩波書店・2001年)参照),なかなか勇ましい気分にはなれなかったものでしょう。

 なお,現役兵の入営期日が兵役法施行規則231条による同規則附表第1に規定されているものと異なるではないかと怪訝に思われる向きもあるかもしれませんが,これについては,193910月2日に公布され同日から施行された昭和14年陸軍省令第52号が「当分ノ内陸軍現役兵ノ入営期日ハ兵役法施行規則附表第1ノ規定ニ拘ラズ別ニ定ムル所ニ依ル」としてしまっていたところです。したがって,9月ないしは11月生まれの者はあるいは19歳で現役兵として入営ということになるのですが,明治22年徴兵令3条の「現役ハ〔略〕満20歳ニ至リタル者之ニ服シ」のような規定は,兵役法にはありませんでした(同法5条参照)。

 

 又入営後に在りても面会人は踵を接して至れり

 特に母親の如きは毎日営庭を見渡し得る場所に腰を下し終日吾が愛児の身の上を案じ続ける者も相当数ありて部隊側の之等(これら)面会人に対する応接整理は想像に余りあるものありたり

 

 母の愛。これを受けてしまえば「即チ孝ヲ第一義トシ直接的孝養ヲ以テ最高ノ道徳ト思惟」することになります(前出昭和18年陸密第2848号通牒)

 現役兵のほか,補充兵についても,「約23万の壮丁中より現役として入営せるは僅か4万5千名(別に海軍兵1万名)にして他の大部分は補充兵として在郷に待機しありしも本土の兵備鞏化に伴い逐次各勤務隊現地自活要員として召集せらるるに至りたり」とあります。しかしながら,飽くまでも「現地自活要員」ですから,兵士としての戦闘は期待されていなかったのでしょう。この辺の数字については,アジア歴史資料センターのウェブ・サイトで見ることのできる「支那事変・大東亜戦争間動員概史(草稿)」(表紙には「第一復員局」とあります。)の「第9章 異民族ノ使用」において,1944年及び1945年の両年で朝鮮人兵を「35000」人を「召集」したとの記載があります。「召集」とは「帰休兵,予備兵,後備兵,補充兵又は国民兵を軍隊に編入する為に召致し集める行政作用を謂ふ」ものとされています(日高2829頁)

 

エ 1945年の徴兵

 

(ア)朝鮮民事令中戸籍に関する規定の適用を受ける者

 1945年2月10日から,昭和20年法律第3号によって,「戦時又ハ事変ノ際其ノ他特ニ必要アル場合ニ於テハ命令ノ定ムル所ニ依リ徴兵検査ノ執行ヲ次年ニ延期スルコトヲ得」とする弱気な兵役法44条の2が同法に挿入されました。

 しかしながら,朝鮮民事令中戸籍に関する規定の適用を受ける者に対する第2回の徴兵検査は,「梗概」のいうところ,「戦局の要請に応じ〔1945年〕2月より5月に亘りて早期に実施」されています。「梗概」の第10表によれば,陸軍の現役兵は,朝鮮軍管区で4万1965人,関東軍管区で3035人の合計4万5000人を徴集しています(同表の合計欄の「46,000」は誤記でしょう。)。前年と同数ということになります。同第11表によれば海軍兵の現役徴集数は1万人ですが,これらについての入団期日は194511月以降になっていますので,これらの海軍兵は結局入団しなかったわけです(降伏文書署名は同年9月2日)。

 陸軍現役兵は果たして入営に至ったかどうかについては,「梗概」は,「又入営準備訓練も前年度に準じ着々実施しつありしが8月15日遂に終戦の大詔を拝し茲に朝鮮徴兵史も終焉を告ぐるに至りたり」とのみ記しています。


(イ)戸籍法の適用を受ける者の例(脱線の脱線)

 ちなみに,1945年の内地における戸籍法の適用を受ける者に係る徴兵状況については,民法の星野英一教授の回想があります。

星野教授は,1926年7月8日生まれなので,その年の7月に19歳になる1945年に徴兵検査を受けることになりました。先の大戦の末期には戸籍法の適用を受ける者に係る徴兵適齢は20年ではなく19年に引き下げられていたことについては,筆者はかつて本ブログにおいて紹介したことがあります(「兵役法(昭和2年法律第47号)等瞥見(後編)」http://donttreadonme.blog.jp/archives/1013932816.html)。

   ところが,私は不幸にして,兵隊にとられました。割合年は若く18歳でしたが。もともと徴兵年齢が20歳で,20歳の12月に徴兵検査を受けるのです。それが戦争で1年短く19歳になり,私の年から18歳になってしまったのです。確か1944年の末に決まったので,45年の1月だかに徴兵検査を受けました。ただ,まさかと思っていたのに徴兵令状が来てしまいました。6月の中旬か下旬か,正確には覚えていませんが,甲府の連隊に入れということです。(星野英一『ときの流れを超えて』(有斐閣・2006年)40頁)

 

 1945年の徴兵検査は,兵役法23条及び徴兵適齢臨時特例(昭和18年勅令第939号)によって194412月1日から19451130日までの間に年齢19年に達する者が受けることになっていたので,誕生日が徴兵検査の日より後の者については18歳で徴兵検査を受けることになることは実は当然あり得たところです。「私の年から18歳になってしまったのです」ということではありません。また,徴兵適齢臨時特例による徴兵適齢の20年から19年への引き下げは19431223日の昭和天皇の裁可で決まったのであって(公布・施行は同月24日),「1944年の末」に決まったものではありません。(この徴兵適齢臨時特例は「兵役法第24条ノ2ノ規定ニ依リ当分ノ内同法第23条第1項及第24条ニ規定スル年齢ハ之ヲ19年ニ変更ス」としたものです。ただし,当該特例は,内地人にのみ適用されました(同特例附則1項ただし書(昭和19年勅令第2812条による改正後は附則2項))。)新年を迎えて早々1月に徴兵検査をすることについては,19441116日公布・同日施行の昭和19年陸軍省令第51号の第2条1項が,1945年における徴兵検査は同年1月15日から同年4月30日までの間に行うものと定めていたところでした。また,「徴兵令状」というのは,兵役法施行規則218条及び附録第3様式からすると,「現役兵証書」であったようです。   

                                  (つづく)

 

弁護士 齊藤雅俊

大志わかば法律事務所

1500002 東京都渋谷区渋谷三丁目5‐16渋谷三丁目スクエアビル2階

電子メール:saitoh@taishi-wakaba.jp

 



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1 「食育」

「食育」という法令用語があるのですが,筆者においてはかねてからその意味するところがよく分からずにおりました。最近出て来た言葉のようです。

しかし,調べれば分かるであろうことを調べずにいて横着に「分かんねーょ」で済ますのは,人間頽廃の第一歩でしょう。そこで,大きな六法全書にも収載されていない2005年の食育基本法(平成17年法律第63号)等をインターネットで調べてみたところです。

なお,食育基本法161項及び2621号に基づき国の食育推進会議によって作成された2016年度から2020年度までの5箇年計画Пятилеткаたる第3次食育推進基本計画においては,「我が国の食育の理念や取組等を積極的に海外に発信し,「食育(Shokuiku)」という言葉が日本語のまま海外で理解され,通用することを目指す。」という記述が見られます(第372))。実は「食育」概念は既に成熟し,その内容もはっきりしているものとして扱われているようです。当該概念をなお十分理解していない筆者による試みである本ブログ記事は,あるいは食育推進会議の公定解釈から大きく逸脱したものとなるかもしれません。しかし,やってみましょう。

まず,法令用語としての「食育」の定義は,食育基本法の前文第2項にあるということでよいようです。そこでは「様々な経験を通じて「食」に関する知識と「食」を選択する力を習得し,健全な食生活を実践することができる人間を育てる食育」とありますから,「食育」とは「様々な経験を通じて「食」に関する知識と「食」を選択する力を習得し,健全な食生活を実践することができる人間を育てる」こと,ということになります。同法の本則においては,特段「食育」に係る定義規定を設けずに,第1条から「食育」の語が自明のものとして用いられています。

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「様々な経験」1:ちゃんぽんうどん,サラダうどん,ビール及びワイン

また,食育は,食育基本法によって「生きる上での基本であって,知育,徳育及び体育の基礎となるべきものと位置付け」られています(前文第2項)。食育がないと生きていけそうもないということですから,食育は人生の最初段階において受けるものであって,「知育,徳育及び体育」がいわゆる教育ならば,教育より前のいわば無意識のレヴェルに刷り込まれるべきものということになるようでもあります。少なくとも,字を覚えることよりも優先されるべきものなのでしょう。

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「様々な経験」2()()塩辛

全き食育の成果たる人間はどのようなものかといえば,「様々な経験を通じて「食」に関する知識と「食」を選択する力を習得し,健全な食生活を実践することができる」人間ということになります。したがって,様々な経験を通じて「食」に関する知識及び選択力を習得し得る能力が要素であって,「健全な食生活を実践すること」は可能性にとどまるわけです。食育を受けた国民全員による輝かしき「健全な食生活」の実践は必ず実現するものとは限らないし,またその必要もない(個人の選択に委ねられる。),ということになり得るところです。

 

2 「健全な食生活」

しかしながら,食育基本法の第2条から第8条までに掲げられた食育に関する「基本理念」(同法9条)に基づき推進される食育は,当該基本理念の実現までを目指すものとならざるを得ません。同法2条は「食育は,食に関する適切な判断力を養い,生涯にわたって健全な食生活を実現することにより,国民の心身の健康の増進と豊かな人間形成に資することを旨として,行われなければならない。」と規定していますから(下線は筆者によるもの),食育は,食育を受けた人間が「生涯にわたって健全な食生活を実現」する者となるようにすることを目指すのだということになります。

「健全な食生活」とは何かといえば,まずは「心身の健康の増進と豊かな人間形成に資する」ものであるということになるのでしょう(食育基本法2条。また,同法1条にも「国民が生涯にわたって健全な心身を培い,豊かな人間性を育むための食育」との文言があります。)。十分な栄養を摂って身体が健康になりその結果心が健康になる(mens sana in corpore sano erit.)というだけではなく,「豊かな人間形成」までされるというものですから仰々しいところです。

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「様々な経験」
3:ワイン及びオリーブの実

 Oleam quam primum terra tollito. Si inquinata erit, lavito, a foliis et stercore purgato.

 「オリーブの実が落ちちまっても急いで拾って,葉っぱでも糞でも汚れはきれいに洗っちまえばいいんだよ。」とは,いかにもあの大カトー流です(「偉大な人物と「せこさ」とに関して」参照http://donttreadonme.blog.jp/archives/1067827246.html)。

食育基本法8条には「食品の安全性が確保され安心して消費できることが健全な食生活の基礎である」とありますから,「健全な食生活」においては,安全な食品を消費して身体が健康になるだけではだめで,そこに「安心」がなければ心は病んでしまって健康ではなく,かつ,「豊かな人間形成」もなされない,ということになるようです。不殺生戒・不飲酒戒等を安全にクリアした食事を安心(あんじん)と共に摂っていればこそ,そこにおいて初めて仏教者としての「豊かな人間形成」も達成されるのだということになるのでしょうか当ブログの2018321日付けの記事である「内閣総理大臣の国会演説に見る「安心」の平成史(後編)」の17を参照http://donttreadonme.blog.jp/archives/1070539114.html)。

「健全な食生活」における「健全」な料理は更に,伝統的な日本食にして地元食であって,かつ,その食材は国内産であるものと理解されているようでもあります。食育基本法7条は「食育は,我が国の伝統のある優れた食文化,地域の特性を生かした食生活〔略〕に配意し,〔略〕農山漁村の活性化と我が国の食料自給率の向上に資するよう,推進されなければならない。」と規定しています(同法前文第4項も「食料自給率の向上に寄与すること」がされることを期待)。この「食料自給率の向上」がどんどん進めば,最終的には外国産食料は我が豊葦原瑞穂国においては一切消費されない姿となります(食育基本法前文第3項は「「食」の海外への依存」を「問題」であるものと認識)。であれば,「様々な経験を通じて」の「様々な経験」は,国産食品に係る範囲内においてという制限下のものであるということなのでしょう。とはいえ,「(ここに)大気都比売(おほげつひめ)自鼻口及(はなくちまたしり)(より)種種(くさぐさの)味物(ためつものを)取出(),種種作具(つくりそなへ)()(たてまつる)」(古事記』(岩波文庫・1963年)上巻)というふうに,我が国における食料は本来,女神の鼻孔,口腔及び肛門から安易かつ豊富に出て来るはずものでありましたから,外国の産物が食べられないことなどを心配するのは無用のことです。

また,「豊かな人間形成」がされた人間は,具体的には,「食生活が,自然の恩恵の上に成り立っており,また,食に関わる人々の様々な活動に支えられていることについて,感謝の念や理解が深ま」っている人間ということのようであります(食育基本法3条。また,同法前文第5項)。当該「感謝の念や理解」を端的に表明するためには,食事の際に祝福(benedicere)あるべし,さすれば少量の食材(quinque panes et duo pisces)でも豊かに満腹(saturatum esse)あるべしということになるのでしょうか。

 

 et acceptis quinque panibus et duobus piscibus

   intuens in caelum benedixit et fregit panes

   et dedit discipulis suis ut ponerent ante eos

   et duos pisces divisit omnibus

   et manducaverunt omnes et saturati sunt

 (secundum Marcum 6.41-42)

 

 なお,アメリカ合衆国の感謝祭(Thanksgiving)においては,感謝の対象は「自然の恩恵」でも「食に関わる人々」でもありません。

 

  …Washington also signed a proclamation for the first Thanksgiving on November 26,1789,declaring that “Almighty God” should be thanked for the abundant blessings bestowed on the American people, including victory in the war against England, creation of the Constitution, establishment of the new government, and the “tranquility, union, and plenty” that the country now enjoyed.

      (Chernow, Ron. Washington: a life. (2010) p.609)   

  ワシントンは,また,〔1789年〕1126日の最初の感謝祭のための宣言書に署名した。そこにおいては,対イングランド戦争における勝利,憲法の制定,新政府の設立並びに国家が現在享受している「安寧,統一及び豊穣」を含むアメリカ人民に与えられた惜しみない祝福に対して「全能の神」に感謝すべき旨が表明されていた。


 ところで,食について「自然の恩恵」や「食に関わる人々」に対して感謝すべしとする
2005年の我が食育基本法は,その60年前の先の大戦における敗戦によりもたらされた我が国における「我国体に戻り」たる「浅間しき次第」(1882年の明治天皇の軍人勅諭に見られる表現)を反映するものとも解し得るかもしれません。すなわち,皇室祭祀の新嘗祭に関する明治元年(
1868)十一月十五日の政府の布告は人民に対し「面々,毎日食し候米穀は,其元,天祖の賜物なる事を知り,御国恩のかたじけなき事を相わきまへ候はば,遊興安臥して在るべきにあらず。寒村僻邑の土民,雨を祈り晴を願ひ候も,必ず感応之有り,況や天下一同,至尊の御仁慮を体認し奉り,共に祈請し奉るに於ては,神祇の冥感,殊にすみやかなるべき事に候。」と「天祖の賜物」について「御国恩の辱き事を相弁へ」るべきことを訓戒していたところでしたが(村上重良『天皇の祭祀』(岩波新書・1977年)69頁参照),食育基本法の文言からは,食が「天祖の賜物」であることも「御国恩の辱き事を相弁へ」るべきことも読み取り難くなっているからです。なお,上記布告での「天祖の賜物なる事」とは,「まず,皇国の稲穀は,天照大神,うつしき蒼生あおひとぐさの食して活すべきものなりと詔命あらせられ,天上に於て,,長田に殖えさせ給ひし稲を,皇孫降臨の時,下し給へる」との「神恩」の働きを意味します(村上68頁参照)。

 

3 我が国民の正しい在り方

 現在の我が国では「国民は,家庭,学校,保育所,地域その他の社会のあらゆる分野において,〔食育基本法の〕基本理念にのっとり,生涯にわたり健全な食生活の実現に自ら努めるとともに,食育の推進に寄与するよう努めるものとする。」との責務が全国民に負わされています(食育基本法13条)。この責務を果たそうと努めない者は非国民であるということになります。しかしながら,「健全な食生活」とは何かということがはっきりしなければ,愛国的国民は一向安心できません。また,「食育の推進に寄与」するためには具体的に何をすべきかが明らかでなくてはなりません。

 

4 第3次食育推進基本計画における具体的目標

 国の食育推進会議による第3次食育推進基本計画(2016年度から2020年度まで)を見てみましょう。

 第3次食育推進基本計画は,その第22において「食育の推進に当たっての目標」を掲げています。そこにある15の見出しは,①食育に関心を持っている国民を増やす,②朝食又は夕食を家族と一緒に食べる「共食」の回数を増やす(この「共食」は,トモグイと読んではいけないのでしょう。),③地域等で共食したいと思う人が共食する割合を増やす,④朝食を欠食する国民を減らす,⑤中学校における学校給食の実施率を上げる,⑥学校給食における地場産物等を使用する割合を増やす,⑦栄養バランスに配慮した食生活を実践する国民を増やす,⑧生活習慣病の予防や改善のために,ふだんから適正体重の維持や減塩等に気をつけた食生活を実践する国民を増やす,⑨ゆっくりよく噛んで食べる国民を増やす,⑩食育の推進に関わるボランティアの数を増やす,⑪農林漁業体験を経験した国民を増やす,⑫食品ロス削減のために何らかの行動をしている国民を増やす,⑬地域や家庭で受け継がれてきた伝統的な料理や作法等を継承し,伝えている国民を増やす,⑭食品の安全性について基礎的な知識を持ち,自ら判断する国民を増やす及び⑮推進計画を作成・実施している市町村を増やす,というものです。

 

1)食育に関心を持っている国民を増やす

 「食育に関心を持っている国民を増やす」との目標については,2015年度においては国民の75パーセントしか食育に関心を持っていなかったところ,2020年度までには90パーセント以上を目指すそうです。最終的には全国民が食育に関心を持たねばならないのです。日本国憲法19条には「思想及び良心の自由は,これを侵してはならない。」などと書いてありますが,食育に係る関心の有無それ自体に限れば,思想でもなければ良心でもないということでしょう。「「思想及び良心」の自由の保障すなわち沈黙の自由の保障の対象は宗教上の信仰に準ずべき世界観,人生観等個人の人格形成の核心をなすものに限られ,一般道徳上,常識上の事物の是非,善悪の判断や一定の目的のための手段,対策としての当不当の判断を含まない」とする長野地方裁判所昭和3962日判決(判時3748頁)を引用しつつ,当該判決の採用する憲法19条の解釈を是とする説があります(佐藤幸治『憲法(第三版)』(青林書院・1995年)485486頁)。

 「食育に関心を持っている国民を増やす」ことにあるいはつながるであろうこのブログ記事を書いている筆者などは,「食育の推進に寄与するよう努め」ている(食育基本法13条)愛国的国民として,お上からほめていただけるものでしょうか。

 

2)朝食又は夕食を家族と一緒に食べる「共食」の回数を増やす

 「朝食又は夕食を家族と一緒に食べる「共食」の回数を増やす」ことについては,当該共食回数を2015年度の現状値週9.7回から2020年度は週11回以上にするそうです。これも将来的には週14回が達成されるべきものでしょう。婚姻の実体意思(真に婚姻をする意思)の内容は「常識的には,ローマで言われていたという「食卓と床をともにする関係」に入る意思といえる」とされており(星野英一『家族法』(放送大学教育振興会・1994年)55頁),更に「ローマ法における最も古い宗教上の婚姻方式は,「パン共用式婚姻(confarreatio)」と称するもので,ローマのパンの最古の形である「ファール(far)」を,儀式的に男女が共同で食した。」とのことですから(オッコー・ベーレンツ=河上正二『歴史の中の民法――ローマ法との対話』(日本評論社・2001年)141頁),我が食育推進会議の婚姻観,ひいては家族観は古代ローマ以来の伝統的なものである,ということになるのでしょう。父たるもの,妻子を食わせるべし。

 

  Pater noster…

       panem nostrum supersubstantialem da nobis hodie

       (secundum Mattheum 6.9, 11)

  父ちゃん・・・腹ペコだからおいらたちのパンを今ちょうだい。

 

3)地域等で共食したいと思う人が共食する割合を増やす

「地域等で共食したいと思う人が共食する割合を増やす」ことについては,当該共食がされる割合を,2015年度の現状値64.6パーセントを2020年度には70パーセント以上にするそうです。「地域や所属するコミュニティ(職場等を含む)」とありますから(下線は筆者によるもの),仕事上の接待での共食も含まれるものと解してよいのでしょう。「家族との共食は難しいが,共食により食を通じたコミュニケーション等を図りたい」お得意さまについて,そのような思いを忖度(そんたく)して差し上げ,料理屋等で接待申し上げるのは,単なる利己的な営利営業活動といったまらないものにとどまるものではなく,我が国における食育の推進に寄与する活動でもあるのでした。

ところで,非婚少子化が進み伝統的家族の減少しつつある我が国においては,将来は,「彼らは共同食堂で共食し,駐屯地の兵士らのような共同生活を行うものとする。」(プラトン『国家』416 e)というところまで行くものかどうか。しかし,食育推進会議もさすがにそこまでは考えてはいないようです。

 

4)朝食を欠食する国民を減らす

「朝食を欠食する国民を減らす」ことについては,朝食を欠食する子供の割合を2015年度の現状値4.4パーセントから2020年度には零パーセントに,朝食を欠食する20歳代及び30歳代の男女の割合を2015年度の現状値24.7パーセントから2020年度には15パーセント以下にするそうです。40歳代以上となれば,朝食は食べなくてもよいようです(反対解釈)。それとも,40歳以上はもはや国民の数には入らないのでしょうか。確かに,40歳を過ぎた臣民には第二国民兵役すらも既にお役御免ではありました(1943111日改正前兵役法(昭和2年法律第47号)92項)。

しかし,そもそも朝食については「〔中世の〕修道院では,ローマ時代の慣習に従い,第9時(nona hora),すなわち午後3時に最も大切なお祈りをしてからその日の唯一の食事をした。〔略〕この時の食事をフランス語ではdéjeunerと言ったのである。ところが,厳しい労働のために,ただ1回の食事では空腹に悩まされることが多く,déjeunerまでに軽い食事をする習慣が生まれ,この食事をフランス語でpetit déjeunersmall breakfast)と呼んだ。今日では一般に「朝食」という意味をもつ。」ということではあったそうです(梅田修『英語の語源事典』(大修館書店・1990年)209頁)。厳格に一日一食をなお守る伝統主義的修道院において祈り,かつ,働く(orant et laborant)清らかな生活を送る若き僧尼らに対して,いやしくも日本国民たる者は必ず朝食を摂るべしと啓蒙・食育することは,信教の自由(日本国憲法20条1項前段)を侵す余計なお世話であるということにはならないのでしょうか。それとも,朝食を摂らないということは,そもそもからして我が国の安寧秩序を妨げることになるのか,臣民たるの義務に背くことになるのか(大日本帝国憲法28条参照)。いずれにせよ,30歳代前半の元肉体労働者系の男性がつい長いこと絶食してふらふらになっているのを見ると,ちゃんと朝から食事をしろよパンでいいからさ(でも石は食べられないよね),と声をかけるのが親切な心というものでしょう。

 

 Et cum jejunasset quadraginta diebus et quadraginta noctibus postea esuriit

   et accedens temptator dixit ei

   si Filius Dei es dic ut lapides isti panes fiant

   qui respondens dixit

   scriptum est

   non in pane solo vivet homo sed in omni verbo quod procedit de ore Dei

   

   vade Satanas

 (secundum Mattheum 4.2-4, 10) 

 

せっかくの親切な声かけに対して,偉い本には何やらが書いてあると理屈で返した上で相手を悪魔(Satanas)呼ばわりすることも,信教の自由の認めるところなのでしょう。

 

5)中学校における学校給食の実施率を上げる

 「中学校における学校給食の実施率を上げる」ことについては,2014年度の実施率現状値87.5パーセントを2020年度には90パーセント以上にするそうです。「栄養バランスのとれた豊かな食事」であり,かつ,「食事について理解を深め,望ましい食習慣を養う」ことのできる素晴らしい学校給食に対して,家人の作った弁当その他の食事はそうではない,ということゆえのようです。そうであればやはり,ちまちまと中学校に限ることはせず,プラトンの理想国ないしは古代スパルタのように,日本国民は全員,共同食堂で学校給食業者の提供する給食を共食することが究極の理想であるということになるようです。

 

更に〔古代スパルタのリュクールゴスは〕最も立派な政策を取り入れた。それは会食の制度である。市民たちは互ひに共通な一定の料理とパンのあるところに集まつて食事し,家で豪奢な臥椅子や食卓に依つて,暗い処で食を貪る獣のように召使ひや料理人の手で肥らされ,性格のみならず身体までも台無しにして,長い眠りや温浴や多くの安息や云はば日毎の看病を必要とするすべての欲望と奢侈に身を委ねるやうなことを許されなかつた。確かにこれは大事業であつた〔中略〕。家で先に食事を済ませて,満腹のまま会食に行くことは許されなかった。他の人々が念入りに見張りをしてゐて,自分たちと一緒に飲みも食べもしないものを,自制力のない,共通の食物を食べようとしない意気地無しだと非難したからである。(河野与一訳『プルターク英雄伝(一)』(岩波文庫・1952年)116117頁)

 

6)学校給食における地場産物等を使用する割合を増やす

「学校給食における地場産物等を使用する割合を増やす」ことについては,学校給食における地場産物(都道府県単位)を使用する割合を2014年度の現状値である26.9パーセントから2020年度には30パーセント以上に,学校給食における国産食材を使用する割合を2014年度における現状値77.3パーセントから2020年度には80パーセント以上にするそうです。「食料安全保障」の観点からは,これらの数字は多々益々弁ず,ということになるのでしょう。最終的には自給自足の江戸時代への復帰が理想,ということなのでしょう。

 

  Edo solum cibum Japonem.

 

   〔前略〕どの国でも食糧は重要なことで,船を使はないやうにその国で賄はねばならんのであります。それが世界の戦争国家の共通的な方法であります。 

   この日本において遠く南洋の天地から何十万トン何百万トンの船を使つて外米を輸入して,その外米を食はなければならんといふ食ひ方ではならんのであります。われわれは玄米でも何でも,無駄のないやうに食はなければならんのであります。国が亡んだら元も子もないのであります。我々は千早城に立て籠つた〔楠木〕正成の様に,畳を食つても生きて行かねばならぬのであります。然も肉がない,魚がないなどと,さういふことをいつて居つて一体この戦争が出来ると思つてゐてよいでせうか。われわれの生活を最小限度に切詰めて,さうしてその輸送力や凡てのエネルギーを,戦争に全部集中しなければならんのであります。〔後略〕

  (奥村喜和男(情報局次長)『尊皇攘夷の血戦』(旺文社・1943年)183184頁)

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 a tatami-eater facing the Imperial Palace, Tokyo


(7)栄養バランスに配慮した食生活を実践する国民を増やす
 「栄養バランスに配慮した食生活を実践する国民を増やす」ことについては,主食・主菜・副菜を組み合わせた食事を12回以上ほぼ毎日食べている国民の割合を2015年度の現状値57.7パーセントから2020年度には70パーセント以上にし,20歳代及び30歳代の男女については2015年度の現状値43.2パーセントから2020年度には55パーセント以上にするそうです。主食は米その他の穀物でしょうが,更に主菜及び副菜とあります。主菜は「魚,肉等」,副菜は「野菜,海藻等」であるようです(第3次食育推進基本計画の第331)注1)。

主食は,米よりも他の雑穀の方が何かとよいようです。

 

  〔前略〕食物を大切ニ可仕(つかまつるべく)候ニ付,雑穀専一ニ候(あいだ),麦(あわ)(ひえ)()大根,其外何に()も雑穀を作り,米を多く喰つ()し候ハぬ様に可仕(つかまつるべく)候,〔略〕大豆の葉あ()きの葉さゝ()の葉大角(ささ)()はまめ科の一年生植物で,さや・種子が食用になります。〕いもの落葉なと,むさとすて候儀ハ,もつたいなき事に候(慶安御触書(慶安二年(1649年)))

 

主菜として,牛肉,馬肉,犬肉,猿肉又は鶏肉を食べる者は,乱臣賊子です。

 

  庚寅,詔諸国曰,自今以後,〔中略〕莫食牛馬犬猿鶏之宍。以外不在禁例。若有犯者罪之。(『日本書紀』(新編日本古典文学全集(小学館・1998年))天武天皇四年(675年)四月庚寅(十七日)条)

  庚寅に諸国に(みことのり)して(のたま)はく,今より以後,〔中略〕牛・馬・犬・猿・鶏の(しし)を食ふこと莫れ。以外は禁例にあらず。し犯す者あらば罪せむ」とのたまふ。

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 乱臣賊子の食物:馬刺しユッケ

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 馬の次は,鹿(「持鹿献於二世曰。馬也。二世笑曰。丞相誤邪。謂鹿為馬。問左右。左右或黙或言馬。以阿順趙高。」『史記』秦始皇本紀)


 我が国では,畏くも天武天皇の詔において許されてある豚肉を食べるべきなのです。

 しかしながら,

    …

 et sus qui cum ungulam dividat non ruminat

    horum carnibus non vescemini nec cadavera contingetis quia inmunda sunt vobis

    (Liber Levitici 11.7-8)

 

豚さんは爪は割れているかもしれないけれども反芻はしないから食べてもいけないし死体に触ってもいけないんだよ,だって(きたな)いんだもーん,などとのたまう理屈っぽいへそ曲がりは,やはり「安寧秩序ヲ妨ケ」る輩でしょう。

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「様々な経験」4:旭川しょうゆ豚丼駅弁


8)生活習慣病の予防や改善のために,ふだんから適正体重の維持や減塩等に気をつけた食生活を実践する国民を増やす

「生活習慣病の予防や改善のために,ふだんから適正体重の維持や減塩等に気をつけた食生活を実践する国民を増やす」については,当該実践を行う国民の割合を2015年度の現状値69.4パーセントから2020年度には75パーセントにし,あわせて食品中の食塩や脂肪の低減に取り組む食品会社の登録数を2014年度の67社から2020年度には100社以上にするそうです。

「適正体重の維持・・・に気をつけた食生活を実践」しさえすればよいので,それでも適正体重を維持できずに「肥満ややせ」になった残念な姿をさらしていても直ちに非国民ということにはならないようです。また,単位ごとに食品中の食塩や脂肪が低減されていればよいので,物足りないなと思ったら,おかわりをして追加摂取すればよいのでしょう。

しかし,塩味であることが畏怖すべき存在との重いお約束になっている場合,そもそも減塩などという罪が赦されるのでしょうか。

 

  quicquid obtuleris sacrificii sale condies

       nec auferes sal foederis Dei tui de sacrificio tuo

       in omni oblatione offeres sal

       (Liber Levitici 2.13)

  上納した食品は何でも塩で味付けすべし。

  お前の親分である恐ろしい御方との契りの塩をお前の上納食品から欠かしてはならぬ。

  全ての貢の食品には塩を加えなければならぬ。

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 後鳥羽院ゆかりの水無瀬神宮(大阪府三島郡島本町)

 もしほやく(あま)もいき 遠島首)


(9)ゆっくりよく噛んで食べる国民を増やす
 「ゆっくりよく噛んで食べる国民を増やす」ことについては,そのような食べ方をする国民の割合を2015年度の現状値49.2パーセントから2020年度には55パーセント以上にするそうです。生きたまま踊り食いをされるシロウオなどは大変でしょう。

“Festina lente”(ゆっくり急げ)をモットーとしていた初代ローマ皇帝アウグストゥスでしたが,死を間近にして,陰鬱な2代目皇帝となるティベリウスに関して曰く。

 

  “Miserum populum R., qui sub tam lentis maxillis erit.”

  (Suetonius, Vita Tiberi 21)

  「あんなに(のろ)い顎で咀嚼されるローマ人は可哀想だ」(国原吉之助訳『ローマ皇帝伝(上)』(岩波文庫・1986年)251頁)

 

10)食育の推進に関わるボランティアの数を増やす

「食育の推進に関わるボランティアの数を増やす」ことについては,食育の推進に関わるボランティア団体等において活動している国民の数を2014年度の現状値である34.4万人から2020年度は37万人以上にするそうです。きっちりとした「食生活改善推進員等のボランティア」のみがカウントされるようなので,このブログ記事などに漫筆を動かすのみの筆者などは員数外です。

 

11)農林漁業体験を経験した国民を増やす

「農林漁業体験を経験した国民を増やす」ことについては,当該経験をした国民(世帯)の割合を2015年度の現状値36.2パーセントから2020年度には40パーセント以上にするそうです。

これは,かつて中華人民共和国にあったという下放運動のようなものでしょうか。

しかし,「農林漁業体験」といっても,農林漁業従事労働者となって働かされるというわけでもなく,また,政策として農林漁業への新規参入が推進されるというわけでもないようです。

 

12)食品ロス削減のために何らかの行動をしている国民を増やす

「食品ロス削減のために何らかの行動をしている国民を増やす」ことについては,当該行動をしている国民の割合を2014年度の現状値67.4パーセントから2020年度には80パーセント以上にするそうです。当該「何らかの行動」には,次のような結果をもたらす食べ方に対してmottainai!と苦情を言うことも含まれるのでしょうか。

  

    et sustulerunt reliquias fragmentorum duodecim cofinos plenos et de piscibus

    (secundum Marcum 6.43)

 〔食後には〕12の大かごにいっぱいのパンのかけら及び魚の残りが取り集められた。

 

13)地域や家庭で受け継がれてきた伝統的な料理や作法等を継承し,伝えている国民を増やす

「地域や家庭で受け継がれてきた伝統的な料理や作法等を継承し,伝えている国民を増やす」ことについては,そのような国民の割合を2015年度の現状値41.6パーセントから2020年度には50パーセント以上にし,そのような20歳代及び30歳代の男女の割合を2015年度の現状値49.3パーセントから2020年度には60パーセント以上にするそうです。

現に存在する「地域や家庭」の「伝統的な料理や作法等」でさえあればたとえどんなものであってもそのまま継承されるべきものなのであって,変によその地域や家庭の真似をして,上品ぶったりかしこぶったりグルメぶったりカッコつけたりするんじゃねぇよ,ということでしょうか。

 

 われわれの子供時代のことを考へても,私は九州の田舎で育ちましたが,生魚といへば御祭の時か,正月に食つた位のものなのであります。簡単な質素な生活であつたのであります。(奥村194頁)

 

「主食であるごはんを中心に,魚,肉等の主菜,野菜,海藻等の副菜,牛乳・乳製品,果物等の多様な副食等を組み合わせた栄養バランスに優れた食生活」こそが「日本型食生活」であるとされていますが(第3次食育推進基本計画の第331)注1),これは,我が国の現実具体の歴史に根差すものではない思弁的構想物であるようです。

なお,「作法等」には「箸使い」が含まれています。しかしながら,魏志倭人伝には「食飲用籩豆手食」とあります。3世紀の倭人は,飲食に(へん)(とう)これは『角川新字源』によれば,「まつりや宴会に用いる器の名。籩は竹製で,果実などをもる。豆は木製で塩などをもる。」というものです。)は用いたものの,食べ方は手づかみ(手食)であったようです。箸を使うということは,我が国独自かつ有史以来連綿の「日本人の伝統的な食文化」というわけではないようです。とはいえ今や,正しく箸を使えぬ者は,非国民なのでしょう。

 

14)食品の安全性について基礎的な知識を持ち,自ら判断する国民を増やす

「食品の安全性について基礎的な知識を持ち,自ら判断する国民を増やす」ことについては,そのような国民の割合を2015年度の現状値72.0パーセントから2020年度には80パーセント以上にし,20歳代及び30歳代の男女については2015年度の現状値56.8パーセントから2020年度には65パーセント以上にするそうです。

12千万国民の3割弱が食品の安全性について基礎的な知識を持たず,又は食品の安全性について自ら判断できないというのですから,我が国においては食中毒が猖獗を極めているということが憂慮されます。しかしながら,厚生労働省のウェブサイトにある2017年の我が国の食中毒統計によると,同年中の食中毒発生件数は1014件で患者数は16464人,死者は3人だったそうです。家庭での食中毒に限ると,件数は100件,患者数は179人,死者2人ということでした。食中毒の発生件数が一番多かった場所は飲食店で598件,死者は1人でした。この数字を大きいと見るべきか,小さいと見るべきか。しかし,死はあってはならないということであれば,3を零にするための資源の投入をためらい,怠るわけにはいきません。人は,長い老後を生き続けねばなりません。

 

  abstulit clarum cita mors Achillem,

       longa Tithonum minuit senectus.

       (Horatius, Carmina 2.16.29)

  輝けるアキレウスを速やかな死が奪った。

  長い老後がティトノスを衰廃させた。

Tithonus
Tithonus in senectute longissima
 

15)推進計画を作成・実施している市町村を増やす

「推進計画を作成・実施している市町村を増やす」ことについては,当該作成・実施市町村の割合を2015年度の現状値76.7パーセントから2020年度には100パーセントにするそうです。食育基本法の文言上は市町村が市町村食育推進計画を作成することは努力義務にとどまるのですが(同法181項),食育の推進という素晴らしいことをすべきときに当たって,「いやこれは努力義務だから,努力しても食育推進計画が出来なければそれはそれでいいんです。」などとつまらぬ理屈を言って抵抗することは許されません。

 

5 「健康美」

食育基本法は一つの美のイデアを前提としています。すなわち,その第19条において,国及び地方公共団体は家庭における食育の推進に関して「健康美に関する知識の啓発」をするものとされているところです。
 しかしながら,この「健康美」のイデアは,なおはっきりしません。(ちなみに,健康の女神であるHygieiaないしはSalusは,容姿云々よりは蛇と一緒ということが特徴です。)

食育基本法案を審議する200546日の衆議院内閣委員会において,小宮山洋子委員が同法案19条に関して「だからそんな,料理教室とか健康美なんということまで,何で基本法でこんなことをやるんですか。」と怒りをこめて質疑したところ,提案者西川京子衆議院議員の答弁は「もちろんこれは一つの例示でありまして,そこに必ず行ってくれと言っているわけではないわけでございまして,あくまでもこれは特定の価値観を国民に押しつけるようなことは毛頭ございません。/そういう中で,やはりこういうメニューがあると,今現実に,そういうアンバランスな食生活をしている子供たちや若い人が大変ふえている現実が目の当たりにあるわけですね。そういう中で,できれば家庭,学校教育の場,そういうところでこういうことにお互いにもうちょっと積極的にかかわる中で,健全な生活を営めるような体づくり,こころの健康性,そういうものについてこういうメニューをそろえますよ,そういう程度と考えていただけたらいいと思います。」と飽くまで低姿勢でした(第162回国会衆議院内閣委員会議録第79頁)。低姿勢のゆえ積極的な定義付けはされていないのですが,少なくとも「健康美」の構成要素としては,「健全な生活を営めるような体」があって,「こころ」も「健康」であるということが含まれているようです。

「肥満」の増加及び「過度の痩身志向」が「問題」とされていますから(食育基本法前文第3項。また,同法20条),肥満者及び過度痩身者は「健康美」ではないということでしょう。しかし,「健康美」ではないからといって美ではないということではないのであって,「特定の価値観」が国民に押し付けられることはなく,「肥満美」及び「過度痩身美」も美としては「健康美」と平等の価値を有するものなのでしょう。実に価値観は様々であって,若くて健康な奴など不愉快だとまでのたまう気難しいおじさんも現に存在します。

 

 友とするにわろき者,七つあり。一つは高くやんごとなき人。二つには若き人。三つには病なく身強き人。四つには酒を好む人。五つにはたけく勇める(つはもの)。六つには虚言(そらごと)する人。七つには欲深き人。(『徒然草』第117段)

 

しかし,まあ,人それぞれです。酒嫌いの草食偏屈タイプは,またその好むように食事をすればよいのです。

 

  Sei guter Dinge, antwortete ihm Zarathustra, wie ich es bin. Bleibe bei deiner Sitte, du Trefflicher, malme deine Körner, trink dein Wasser, lobe deine Küche: wenn sie dich nur fröhlich macht!

(Das Abendmahl) 

 

水しか飲まないのならば仕方がありませんが,葡萄酒は結構なものです。疲労困憊からの急激な回復及び即興的健康。

 

  Wasser taugt auch nicht für Müde und Verwelkte: uns gebührt Wein, --- der erst giebt plötzliches Genesen und stegreife Gesundheit!

 

葡萄酒に羊肉。羊の肉は,天武天皇の禁制にも含まれてはいません。セージで味付けし,根菜及び果実並びに胡桃を添える。

 

  Aber der Mensch lebt nicht vom Brod allein, sondern auch vom Fleische guter Lämmer, deren ich zwei habe:

--- Die soll man geschwinde schlachten und würzig, mit Salbei, zubereiten: so liebe ich’s. Und auch an Wurzeln und Früchten fehlt es nicht, gut genug selbst für Lecker- und Schmeckerlinge; noch an Nüssen und andern Räthseln zum Knacken.

 

そして,陽気な宴会。
 骨つよく足かろき者の健康及び元気を賛美し,たけく勇み,欲深く嘯きます。

 

  Wer aber zu mir gehört, der muss von starken Knochen sein, auch von leichten Füssen, ---

      --- lustig zu Kriegen und Festen, kein Düsterling, kein Traum-Hans, bereit zum Schwersten wie zu seinem Feste, gesund und heil.

   Das Beste gehört den Meinen und mir; und giebt man’s uns nicht, so nehmen wir’s: --- die beste Nahrung, den reinsten Himmel, die stärksten Gedanken, die schönsten Fraun!  

   

  食は人の天なり。よく味はひを調へ知れる人,大きなる徳とすべし。(『徒然草』第122段)




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1 「感動」の法定化

 2002年サッカー・ワールド・カップ大会の決勝トーナメント1回戦における日本チーム対トルコ・チームの試合に係る同年6月18日の生中継テレビジョン放送を,友人らと一緒に,我が日本チームを熱く応援し,狂乱しながら観た結果,次のような想いを抱いた中年男は,非国民でしょうか。

 

  あの日・・・

  あの日・・・

  分かってしまった・・・!

  オレは・・・

  唐突に・・・

  分かってしまった・・・!

 

  感動などないっ・・・!

 

  あんなものに・・・

  感動などないのだ・・・!

  人一倍・・・

  そう・・・まわりの誰よりも大騒ぎしながら,

  オレは・・・

  胸の奥がどんどん冷えていくのを感じていた・・・!

  そうだ・・・

  そう・・・

  オレが求めているのは・・・

 

   「中田っ・・・!」

   「森島っ・・・!」

 

  っていうようなことじゃなくて・・・

  オレの鼓動・・・

  オレの歓喜。

  オレの咆哮。

  オレのオレによる,

  オレだけの・・・

  感動だったはずだ・・・!

 

  他人事じゃないか・・・!

  どんなに大がかりでも,あれは他人事だ・・・!

  他人の祭りだ・・・!

  いったい・・・

  いつまで続けるつもりなんだ・・・?

  こんな事を・・・!(福本伸行『最強伝説黒沢』第1話)

 

 これに対して,2011年8月24日からそれまでのスポーツ振興法(昭和36年法律第141号)が全部改正されたものである,新たな我がスポーツ基本法(平成23年法律第78号)は,その前文第5項において,次のように高らかに謳い上げています。

 

  〔前略〕国際競技大会における日本人選手の活躍は,国民に誇りと喜び,夢と感動を与え,国民のスポーツへの関心を高めるものである。これらを通じて,スポーツは,我が国社会に活力を生み出し,国民経済の発展に広く寄与するものである。〔後略〕

 

すなわち,我が国国権の最高機関たる国会(日本国憲法41条)が立法を通じて示した判断によると(ちなみに,スポーツ基本法は正に議員立法です。),「国際競技大会における日本人選手の活躍」を見ても「誇りと喜び」を感じず,「夢」を抱かず「感動」もしない者は,「国民」に非ずということになるようです。

福本伸行作品は,反日漫画なのでしょうか。

否。前記福本作品主人公に生じたところの「感動などないっ・・・!」との唐突な感覚については,日本チームとトルコ・チームとの当該試合において,日本チームが0対1で不甲斐なくも敗退したことが原因であったというべきです。

予選リーグ突破でさんざん期待を高めておいた挙句に決勝トーナメント1回戦であっさり零敗してしまう当該日本人選手らは,国際競技大会において「活躍」していたものとはいえません(「競」技大会なので,勝ち負けが争われ,したがって,勝つことが重要です。)。「活躍」なければ「感動」なし。これはスポーツ基本法からしても当り前のことです。そうであれば,国際競技大会における勝利なき日本人選手らは,何ら我ら国民の「誇り」の対象とはならず,罵声を浴びることなく無関心をもって遇されれば上々ということになるのでしょう。

 

2 健全な肉体と健全な精神

ところで,スポーツ基本法は,「国は,優秀なスポーツ選手及び指導者等〔スポーツの指導者その他スポーツの推進に寄与する人材(同法11条)〕が,生涯にわたりその有する能力を幅広く社会に生かすことができるよう,社会の各分野で活躍できる知識及び技能の習得に対する支援並びに活躍できる環境の整備の促進その他の必要な施策を講ずるものとする。」(同法25条2項)と規定していますが,国からの「生涯にわた」る当該支援の対象となるスポーツ選手は飽くまでも「優秀な」スポーツ選手です。ここでの優秀なスポーツ選手に係る「その有する能力」とは,健全な身体のみならず輝くばかりの健全な精神に裏打ちされたものなのでしょう(そうでなければそもそも「幅広く社会に生かす」べきものとはならないでしょう。なお「JOC強化指定選手を対象にした調査では,競技引退後の職業としてもっとも希望が多いのは「スポーツ指導者」である」そうです(日本スポーツ法学会編『詳解スポーツ基本法』(成文堂・2011年)189頁)。)。他方,国民に感動を与えられなかった優秀ではないスポーツ選手は,支援対象にはなりません。優秀なスポーツ選手に比べて精神の健全性がなお不十分だということになるからでしょうか。

 

mens sana in corpore sano. (Juvenalis, Saturae 10.356)

健全な精神は健全な肉体に宿る。

 

有名なユウェナリスの句は,「〔前略〕「身体を健全に保っておきさえすれば,精神なんていうものはおのずと健全になるものだ」と読める〔後略〕」ものです(柳沼重剛『ギリシア・ローマ名言集』(岩波文庫・2003年)112頁)。(ただし,原文の一部のみが切り取られて人口に膾炙したものだそうで,正確には“orandum est ut sit mens sana in corpore sano.”の形で引用されるべきものだそうです。「健全な精神が健全な肉体に宿るようにと祈られるべきである」が原意であって,“mens sana in corpore sano est.”との事実を述べる文ではありません。)

スポーツ基本法前文第2項は,伝ユウェナリスの“mens sana in corpore sano”原則に関して,「スポーツは,心身の健全な発達〔略〕等のために個人又は集団で行われる運動競技その他の身体活動であり,今日,国民が生涯にわたり心身ともに健康で文化的な生活を営む上で不可欠なものとなっている。」と宣言しています。スポーツは身体活動ですから第一次的には身体の健全な発達をもたらし(健全な肉体corpus sanum),その結果として精神(心)も健全に発達するものでしょう(mens sana)。しかして,スポーツは,心身ともに健康で文化的な生活を営む上で「不可欠」であるとされています。すなわち,スポーツなければ心身ともに健康で文化的な生活なし,という関係の存在が認定されているわけです。

 

3 スポーツ参加への熱きすゝめ

ということは,物臭なのか信念なのか何らかの理由でスポーツをしない者は,心身ともに健康で文化的な生活を営むことが不可能になりますから,日本国憲法25条1項によってありがたくも国民に与えられた「健康で文化的な最低限度の生活を営む権利」を不逞にもなみする者ということになります。

 

  Il faut sauver les peoples malgré eux. (Napoléon Bonaparte)

  人民は,その意に反して救われねばならぬ。

  

 2011年8月23日以前の古いスポーツ振興法1条2項は,やや慎重に,「この法律の運用に当たつては,スポーツをすることを国民に強制し,又はスポーツを前項の目的〔「国民の心身の健全な発達と明るく豊かな国民生活の形成に寄与する」目的〕以外の目的のために利用することがあつてはならない。」と規定していましたが,スポーツをすることを強制することの禁止等に係る当該条項は,スポーツ基本法からは削られています。

「施策の方針」との見出しが付されたスポーツ振興法3条の第1項は,また,「国及び地方公共団体は,スポーツの振興に関する施策の実施に当たつては,国民の間において行われるスポーツに関する自発的な活動に協力しつつ,ひろく国民があらゆる機会とあらゆる場所において自主的にその適性及び健康状態に応じてスポーツをすることができるような諸条件の整備に努めなければならない。」と規定してなお国民の側からする「自発的な活動」を待つ受け身の姿勢を前提としていたようなのですが,「基本理念」との見出しが付されたスポーツ基本法2条の第1項は「スポーツは,これを通じて幸福で豊かな生活を営むことが人々の権利であることに鑑み,国民が生涯にわたりあらゆる機会とあらゆる場所において,自主的かつ自律的にその適性及び健康状態に応じて行なうことができるようにすることを旨として,推進されなければならない。」と規定して今や直接的にスポーツの推進がされる形になっています(要は「スポーツは・・・推進されなければならない。」ということです。)。「国,地方公共団体及びスポーツ団体」は,飽くまでも,「スポーツへの国民の参加及び支援を促進するように努めなければならない。」ので(スポーツ基本法6条),スポーツ嫌いだからとわがままを言ってもスポーツへの参加及び支援を促す熱い働きかけは止まりません。

 

4 スポーツの目的

 

(1)スポーツ基本法による拡大

スポーツ振興法の目的は「国民の心身の健全な発達と明るく豊かな国民生活の形成に寄与する」こと(同法1条1項)に限定されていましたが(同条2項後段),スポーツ基本法は欲張って,「国民の心身の健全な発達,明るく豊かな国民生活の形成」に加えて「活力ある社会の実現及び国際社会の調和ある発展に寄与すること」をも同法の目的にしています(同法1条)。スポーツの利用目的も限定的なものとはされていません(スポーツ振興法1条2項後段対照)。

 

(2)スポーツによる「活力ある社会の実現」

スポーツによる「活力ある社会の実現」の具体的イメージは,「スポーツは,人と人との交流及び地域と地域との交流を促進し,地域の一体感や活力を醸成するものであり,人間関係の希薄化等の問題を抱える地域社会の再生に寄与するものである。さらに,スポーツは,心身の健康の保持増進にも重要な役割を果たすものであり,健康で活力に満ちた長寿社会の実現に不可欠である。」というもの(スポーツ基本法前文第4項)等のようです。

その結果,「スポーツは,人々がその居住する地域において,主体的に協働することにより身近にスポーツに親しむことができるようにするとともに,これを通じて,当該地域における全ての世代の人々の交流が促進され,かつ,地域間の交流の基盤が形成されるものとなるよう推進されなければならない。」ということになって(スポーツ基本法2条3項),なかなか面倒臭い。

 

(3)スポーツによる「国際社会の調和ある発展」

スポーツによる「国際社会の調和ある発展」の具体的イメージは,「スポーツの国際的な交流や貢献が,国際相互理解を促進し,国際平和に大きく貢献するなど,スポーツは,我が国の国際的地位の向上にも極めて重要な役割を果たすものである。」というもののようです(スポーツ基本法前文第5項後段)。

しかし,サッカー・ワールド・カップ予選での両国チームの対戦を契機に勃発した1969年7月のエル・サルバドルとホンジュラスとの間のサッカー戦争というものもありましたから,スポーツが国際平和に常に直ちに貢献するとは限らないようなので,「国際相互理解を促進し,国際平和に大きく貢献」する国際スポーツ交流は,洗練された「接待ゴルフ」的なものが想定されているのでしょうか。確かに,我が国の内閣総理大臣は,アメリカ合衆国大統領と親しくゴルフをしつつ,「我が国の国際的地位の向上」に努めています。

 

 Playing golf with Prime Minister Abe and Hideki Matsuyama, two wonderful people!

   Donald J. Trump, @realDonaldTrump, November 4, 2017 (U.S. Time)

 

  While they were on the green at the swanky Kasumi[gaseki] Country Club on Sunday, Abe fell into a bunker and performed a ninja-like stunt – all without Trump’s knowledge.

   The Washington Post website (by Anna Fifield), November 8, 2017


  
Q Did you see Abe fall at the sand trap?

       PRESIDENT TRUMP: I didn’t. I say this: If that was him, he is one of the greatest gymnasts  because the way he – (laughter) – it was like a perfect – I never saw anything like that.

         Remarks by President Trump in Press Gaggle aboard Air Force One en route Hanoi, Vietnam (November 11, 2017) whitehouse.gov

 

七転び八起き

そうであれば,むきになって日本人選手による勝利の独占ばかりを目指して諸外国の不興をかってはいけないように思われます。しかし,この点,スポーツ基本法2条6項は「大人の対応」的ではない条項です。「スポーツは,我が国のスポーツ選手(プロスポーツの選手を含む。以下同じ。)が国際競技大会(オリンピック競技大会,パラリンピック競技大会その他の国際的な規模のスポーツの競技会をいう。以下同じ。)又は全国的な規模のスポーツの競技会において優秀な成績を収めることができるよう,スポーツに関する競技水準(以下「競技水準」という。)の向上に資する諸施策相互の有機的な連携を図りつつ,効果的に推進されなければならない。」と規定されています。文部科学大臣が2017年3月24日に定めた第2期スポーツ基本計画(平成29年度~平成33年度)(スポーツ基本法9条1項に基づくもの)においては,「政策目標」として,「日本オリンピック委員会(JOC)及び日本パラリンピック委員会(JPC)の設定したメダル獲得目標を踏まえつつ,我が国のトップアスリートが,オリンピック・パラリンピックにおいて過去最高の金メダル数を獲得する等優秀な成績を収めることができるよう支援する。」と記されています(第3章3)。

なお,プロスポーツの選手についても,スポーツ基本法2条6項の括弧書きによってアマチュアのスポーツ選手と同様に取り扱われることになっています。この点,スポーツ振興法3条2項は「この法律に規定するスポーツの振興に関する施策は,営利のためのスポーツを振興するためのものではない。」と規定していたところです。

 

(4)勝ちにこだわるべき競技水準重視主義

 プロスポーツの選手は,スポーツ振興法においては,その第16条の2で「国及び地方公共団体は,スポーツの振興のための措置を講ずるに当たつては,プロスポーツの選手の高度な競技技術が我が国におけるスポーツに関する競技水準の向上及びスポーツの普及に重要な役割を果たしていることにかんがみ,その活用について適切な配慮をするように努めなければならない。」との形で登場していました。「競技技術」が高度だからプロスポーツの選手も活用をするに足りる,ということです。「技」は定義上優劣を争うものであって勝ち負けがありますから,「競技技術」が高度なプロスポーツの選手とはよく勝つプロスポーツの選手ということであり,「スポーツに関する競技水準の向上」ということはスポーツ競技で勝てるようにするということでしょう。スポーツ競技で勝てば,当該「スポーツの普及」は後からついてくる,という発想だったのでしょう。なお,枝番号であることから分かるとおり,スポーツ振興法16条の2は1961年の制定当初にはなかった条文で,1998年の平成10年法律第65号によって後から挿入されたものです。

 スポーツ振興法16条の2と3条2項との関係については,1998年2月17日の参議院文教・科学委員会において,馳浩委員から「本法律案の16条の2はプロ選手の協力を仰ぐ形になっておりまして,すなわちプロ選手の技術指導に期待しております。この点は非常によいことと評価したいと思います。/しかし,プロ選手からの恩恵を受けることを考えながらも,3条において「この法律に規定するスポーツの振興に関する施策は,営利のためのスポーツを振興するためのものではない。」,プロスポーツの振興はこの法律では無関係だとうたっております。これは語弊があるかもしれませんが,プロ選手の技術指導等の恩恵を受けることを念頭に置きながらも,第3条があることによってプロ選手,プロ協会に対して恩をあだで返すような,非常に国や自治体は虫がよ過ぎるのではないかというふうな印象を受けますが,この点についてどうお考えでしょうか。」との質疑がありました。

 スポーツ振興法においては,競技水準の向上は同法16条の2に出て来る程度でした。同法14条は「国及び地方公共団体は,わが国のスポーツの水準を国際的に高いものにするため,必要な措置を講ずるよう努めなければならない。」と規定していましたが,努力義務にとどまるとともに,「スポーツの水準」という漠とした言い方を採用して具体的な「競技水準」の向上云々にまでは言及していません。

 これに対してスポーツ基本法においては,「競技水準」の語が頻出します(2条6項,5条1項,12条1項,16条2項,18条,19条及び28条並びに第3章第3節節名)。およそスポーツ団体(スポーツの振興のための事業を行うことを主たる目的とする団体(スポーツ基本法2条2項括弧書き))たるものはちんたらのどかにスポーツの普及をすることにとどまることなく「競技水準の向上」にも「重要な役割」を果たすべきものと位置付けられ(同法5条1項),国及び地方公共団体の努力義務の対象たるスポーツ施設整備等はのんびり「国民が身近にスポーツに親しむことができるようにする」ためのみならず厳しく「競技水準の向上を図ることができるよう」にするためにも行われるべきものとされ(同法12条1項),「競技水準の向上を図るための調査研究の成果及び取組の状況に関する〔略〕国の内外の情報の収集,整理及び活用について必要な施策を講ずる」ことまでをも国がするものとされ(同法16条2項),更に国は「スポーツ産業の事業者」が「スポーツの普及又は競技水準の向上」を図る上で重要な役割を果たすことを認め(同法18条),国及び地方公共団体による「スポーツに係る国際的な交流及び貢献を推進」するための施策は端的に「我が国の競技水準の向上を図るよう努める」ことの一環であるとされ(同法19条),並びに企業は事業でお金儲け,学生は学問が本分であるように思われるにもかかわらず「国は,スポーツの普及又は競技水準の向上を図る上で企業のスポーツチーム等が果たす役割の重要性に鑑み,企業,大学等によるスポーツへの支援に必要な施策を講ずるもの」とまでされています(同法28条。同条については,大学スポーツ支援に関して「具体的なことはまったく不明であるし,そもそも法律で規定する必要があるのか疑問である。」と評されています(日本スポーツ法学会編61頁)。)。

 「国は,優秀なスポーツ選手を確保し,及び育成するため,〔略〕必要な施策を講ずるものとする。」ということであれば(スポーツ基本法25条1項),外国選手に対して次々と勝利を重ねる「優秀なスポーツ選手」は,今や国家的に期待される日本の宝なのでしょう。

 スポーツ振興法15条は「国及び地方公共団体は,スポーツの優秀な成績を収めた者及びスポーツの振興に寄与した者の顕彰に努めなければならない。」と規定していましたが,スポーツ基本法20条は「国及び地方公共団体は,スポーツの競技会において優秀な成績を収めた者及びスポーツの発展に寄与した者の顕彰に努めなければならない。」と一部修正しています。顕彰に値する「スポーツの優秀な成績」とは「スポーツの競技会」における「優秀な成績」,すなわちスポーツ競技における勝利でしかあり得ない,ということを明らかにしたという趣旨なのでしょう(日本スポーツ法学会編127頁参照)。
 「日本スポーツ法学会」も,スポーツの要素は競争であるとの認識を有しているようです。「スポーツについて,本学会〔日本スポーツ法学会〕の初代会長であった故千葉正士先生は「一定の規則の下で,特殊な象徴的様式の実現をめざす,特定の身体行動による競争」と定義し(千葉正士=濱野吉生編『スポーツ法学入門』6頁(1995年))」ていたとのことです(日本スポーツ法学会編・はしがきⅰ)。

 

5 体育の日と被収容者等のスポーツを通じて幸福で豊かな生活を営む権利との関係

 

(1)スポーツの日から体育の日へ

 スポーツ基本法においては,スポーツを通じて幸福で豊かな生活を営むことが権利である旨謳われるとともに(同法2条1項,前文第2項),「国及び地方公共団体は,国民の祝日に関する法律(昭和23年法律第178号)第2条に規定する体育の日において,国民の間に広くスポーツについての関心と理解を深め,かつ,積極的にスポーツを行う意欲を高揚するような行事を実施するよう努めるとともに,広く国民があらゆる地域でそれぞれその生活の実情に即してスポーツを行うことができるような行事が実施されるよう,必要な施策を講じ,及び援助を行うよう努めなければならない。」と規定しています(スポーツ基本法23条。努力規定なのは,せっかくの「国民の祝日」の休日(国民の祝日に関する法律3条1項)に行事があるのは,お役人さま方にとってしんどいからでしょうか。)。これは,1961年の成立当初のスポーツ振興法5条に「国民の間にひろくスポーツについての理解と関心を深めるとともに積極的にスポーツをする意欲を高揚するため,スポーツの日を設ける。/スポーツの日は,10月の第1土曜日とする。/国及び地方公共団体は,スポーツの日の趣旨にふさわしい事業を実施するとともに,この日において,ひろく国民があらゆる地域及び職域でそれぞれその生活の実情に即してスポーツをすることができるような行事が実施されるよう,必要な措置を講じ,及び援助を行なうものとする。」と規定されていたものを承けたものです。当時のスポーツの日は「国民の祝日」ではなかったわけで,したがって休日ではありませんでした。
 体育の日が建国記念の日及び敬老の日と共に「国民の祝日」に加えられたのは,
1966年の昭和41年法律第86号によってでした(同法によるスポーツ振興法5条のスポーツの日及び老人福祉法(昭和38年法律第133号)5条の老人の日の各「国民の祝日」化は,政治的に大議論となった建国記念の日を「国民の祝日」に加えることを呑んでもらうためのいわば甘いオブラートだったのでしょう。)。体育の日の趣旨は,「スポーツにしたしみ,健康な心身をつちかう」となっています(国民の祝日に関する法律2条)。その後の体育の日及び敬老の日関係の法改正を見ると,1998年の平成10年法律第141号によって体育の日は1010日から10月の第2月曜日に変更になり(スポーツ振興法においてスポーツの日が復活することはなし。),他方,2001年の平成13年法律第59号によって敬老の日が9月15日から9月の第3月曜日に変更されるとともに,9月15日の老人の日が老人福祉法5条において復活しています。

 

(2)体育の日における被収容者等の運動

しかし,国民の祝日に関する法律2条及びスポーツ基本法23条は,刑事収容施設及び被収容者等の処遇に関する法律(平成17年法律第50号)との関係でいささか皮肉な規定となっています。

 刑事施設の被収容者(刑事収容施設及び被収容者等の処遇に関する法律2条1号),留置施設の被留置者(同条2号)及び海上保安留置施設の海上保安被留置者(同条3号)も日本国民である限りにおいては,スポーツを通じて幸福で豊かな生活を営む権利を有するはずです(スポーツ基本法2条1項,前文第2項)。これに対応して,刑事収容施設及び被収容者等の処遇に関する法律57条1項本文は「被収容者には,日曜日その他法務省令で定める日を除き,できる限り戸外で,その健康を保持するため適切な運動を行う機会を与えなければならない。」と規定しており,当該規定は被留置者について準用され(同法204条。「法務省令」を「内閣府令」に読み替える。),海上保安被留置者については「海上保安被留置者には,国土交通省令で定めるところにより,その健康を保持するための適切な運動を行う機会を与えなければならない。」と規定されています(同法255条)。
 しかるに,刑事施設及び被収容者の処遇に関する規則(平成
18年法務省令第57号)24条1項1号は国民の祝日に関する法律に規定する休日(同規則19条2項2号)をも刑事収容施設及び被収容者等の処遇に関する法律57条に規定する法務省令で定める日(被収容者に運動を行う機会を与えない日)とし,国家公安委員会関係刑事収容施設及び被収容者等の処遇に関する法律施行規則(平成19年内閣府令第42号)16条は同法204条において準用する同法57条の内閣府令で定める日(運動を実施しない日)を当該留置施設の属する都道府県の休日(のうち日曜日を除いた日)としています(国民の祝日に関する法律に規定する休日は都道府県の休日となります(地方自治法(昭和22年法律第67号)4条の2第2項2号)。)。すなわち,国民の祝日に関する法律の規定する休日たる体育の日には,同法2条及びスポーツ基本法23条の規定にかかわらず,被収容者及び被留置者は運動ができないのです。(ただし,海上保安留置施設及び海上保安被留置者の処遇に関する規則(平成19年国土交通省令第61号)11条柱書きは「法第255条に規定する運動の機会は,海上保安被留置者が運動を行いたい旨の申出をした場合において,次に掲げるところにより与えるものとする。」と規定し,「次に掲げるところ」は「運動の場所は,居室外の採光,通風等について適当な場所とすること。」(同規則11条1号)及び「運動の時間は,1日につき30分を下回らない範囲で海上保安留置業務管理者が定める時間とすること。」(同条2号)のみであるので,体育の日()あって(﹅﹅﹅)()海上保安被留置者は運動ができるようです。)

 

6 「スポーツ立国」とは何か

 

(1)スポーツ基本法前文の文言

 ところで,スポーツ基本法前文第7項は「国民生活における多面にわたるスポーツの果たす役割の重要性に鑑み,スポーツ立国を実現することは,21世紀の我が国の発展のために不可欠な重要課題である。」と記し,同第8項は「ここに,スポーツ立国の実現を目指し,国家戦略として,スポーツに関する施策を総合的かつ計画的に推進するため,この法律を制定する。」と結んでいます。ここでいう「スポーツ立国」とは何を意味するのでしょうか。(2011年6月16日の参議院文教科学委員会において江口克彦委員から「スポーツ立国」とは何かという端的な問いかけがあったのですが,これに対して髙木義明文部科学大臣は「スポーツ立国戦略」の説明をもって答えており,噛み合っていません。)

 

(2)“Sport Nation”

 文部科学省のウェブサイトにある非公式の英語への仮訳では,「スポーツ立国」は“sport nation”ということだそうです。手元の辞書(Oxford Advanced Learner’s Dictionary of Current English, 4th edition)によれば“make sport of somebody”との熟語があり,当該熟語は“mock or joke about somebody”の意味であるとありますから,“The ‘sport nation’ idealized by Japan’s Basic Act on Sport shall be realized through making sport of the Japanese Nation.”ということになるとまずいですね。生物学ではsport“plant or animal that deviates in some unusual way from the normal type”という意味で使うこともあるようです。確かに日本は特殊ではあるのでしょう。(20231224日追記:ところで実際に,日本は“sport nation”であるという趣旨の英語の用例がありました。先の大戦における我が国の惨敗からなお程もない1949,米国ニュー・ヨークでジョン・デイ社から白濠主義オーストラリアの外交官Wマクマホン・ボール(Macmahon Ball)の著書である『日本--敵か味方か?』(Japan--Enemy or Ally?)が出版されているのですが,コロンビア大学のナサニエル・ペッファー(Nathaniel Peffer)教授が同書に寄せた序文(Introduction)にそれはあったところです。いわく,"Modern Japan is a variant from national type. It is in politics the equivalent of a biplogical sport. It conforms to nothing in the history of modern nations, whether European or Western, industrial or agrarian. Certainly in Eastern Asia its development has been unique, especially in the last hundred years. [...]"と。すなわち,「近代日本は,国家型式(national type)における変異株である。それは,政治における,生物学的変種(sport)の等価物なのである。ヨーロッパ又は西側の,工業的あるいは農業的のいかんを問わぬ近代諸国民(modern nations)の歴史において起ったことに,それは対応することがないのである。確かに,東アジアにおいて,特に過去百年間,その発展は独特なものであった。」云々,ということでした。なお,現在文部科学省は“Sports Nation”との表記を採用しています。)

 

(3)スポーツ基本法における「スポーツ」   

 スポーツ基本法の本則には「スポーツ」の定義はないのですが,「心身の健全な発達,健康及び体力の保持増進,精神的な充足感の獲得,自律心その他の精神の(かん)養等のために個人又は集団で行われる運動競技その他の身体活動」ということなのでしょう(同法前文第2項)。スポーツ振興法2条では「この法律において「スポーツ」とは,運動競技及び身体運動(キャンプ活動その他の野外活動を含む。)であって,心身の健全な発達を図るためにされるものをいう。」と定義されていました。目的についていろいろとうるさいのは,推進ないしは振興されるべき「スポーツ」が邪悪な目的のものであっては困るからでしょう

 しかし,「スポーツは,次代を担う青少年の体力を向上させるとともに,他者を尊重しこれと協同する精神,公正さと規律を尊ぶ態度や克己心を培い,実践的な思考力や判断力を育む等人格の形成に大きな影響を及ぼすものである。」ということになると(スポーツ基本法前文第3項),真面目過ぎて息苦しく,楽しくないですね。無論,このような立派な効能は,「次代を担う」青少年にのみ期待されるものであって,人格が既に形成されてしまった残念な大人は,スポーツをしても,他者を尊重しこれと協同する精神,公正さと規律を尊ぶ態度や克己心などはもはやつゆ培われず,実践的な思考力や判断力も今更身に付かないのでしょう。期待値が低いということは,ある意味気楽ではあります。しかして,そのような大人から生まれた子であるのですから,「次代を担う」ほどの才質に恵まれない平凡な多数青少年にとっても事情は同様でしょう。(ただし,スポーツ基本法2条2項は,およそ「心身の成長の過程にある青少年」であれば「公正さと規律を尊ぶ態度や克己心を培う」スポーツの効能は全員に及ぶべきものであるという認識を前提としています。)なお,青少年が学校で行うべきものと国会が考えるスポーツの種類はスポーツ基本法17条の規定から窺知されるところです。同条においては「体育館,運動場,水泳プール,武道場その他のスポーツ施設の整備」が国及び地方公共団体の努力義務の対象とされていますから,「武道場」で行われるべき武道が含まれるようです。相手方に物理的実力を加えることによって勝つことを学ぶ術ですね。
  スポーツ基本法2条2項は児童の権利に関する条約(平成6年条約第2号)31条1項の「休息及び余暇についての児童の権利並びに児童がその年齢に適した遊び及びレクリエーションの活動を行い並びに文化的な生活及び芸術に自由に参加する権利」と「関連」するものであるとも説かれています(日本スポーツ法学会編24‐25頁)。しかし,大人びて「規律を尊」び「克己心を培」いつつ過ごすのでは,休息や余暇もなかなか子供らの疲れを回復させにくいようです。


(4)Sportの原義

 とはいえ,スポーツ基本法のように「スポーツ」をひたすら真面目一方かつ御立派なものと位置付けるのは,sportの本来の語義からの逸脱であるように思われます。

 

   sportdisport(遊ぶ;戯れる)から15世紀に語頭音消失(aphesis)によって生まれた言葉である。L dis- (away)L portareから造語されたOF desporter (to seek amusement)が借入されたものであり,この言葉の原義はto carry oneself in the opposite direction,すなわち,to carry oneself from one’s workである。(梅田修『英語の語源辞典』(大修館書店・1990年)306頁。なお,Lはラテン語,OFは古フランス語の意味です。)

 

 仕事(one’s work)から逃避して時間潰しの楽しみを求める(to seek amusement)のが本来のsportならば,sportで立国が可能なものかどうか。福沢諭吉流には立国の大本は瘠我慢ということになるのですが(『瘠我慢の説』),瘠我慢は楽しくはありません。「スポーツを通じて幸福で豊かな生活を営む」ことと瘠我慢とは別でしょう。

 

  duas tantum res anxius optat,

     panem et circenses. (Juvenalis, Saturae 10.80)

  二つのことばかりを心配し望んでいる,すなわち,麵麭と大円形競技場における競技とを。

 
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 optamus, calidum canem et basipilam.

(5)頑張れ!日本ニッポン

 あるいは「スポーツ立国」とは,スポーツ競技における国別対抗性を是認した上で,「すでに一国の名を成すときは人民はますますこれに固着して自他の分を(あきらか)にし,他国他政府に対しては(あたか)も痛痒相感ぜざるがごとくなるのみならず,陰陽表裏共に自家の利益栄誉を主張してほとんど至らざるところなく,そのこれを主張することいよいよ盛なる者に附するに忠君愛国等の名を以てして,国民最上の美徳と称する」(『瘠我慢の説』)ところの現実に棹さして,我が国人民が日本人選手・日本チームの勝利栄誉を主張支援してほとんど至らざるところなきことを全からしめようとするものでしょうか。そうであれば,「スポーツは,我が国の国際的地位の向上にも極めて重要な役割を果たすものである」とは国際競技大会における日本人選手・日本チームの勝利栄誉あってのことであり,「国際相互理解」とは外国及び外国人が「我が国の国際的地位」の高きことを認めることであり,「国際平和」にとっては我が国の国際的地位の高さに係る他国による当該「国際相互理解」が前提として不可欠であるということになるようにも思われます(スポーツ基本法前文第5項)。2009年5月29日にスポーツ議員連盟(超党派)によって了承された「スポーツ基本法に関する論点整理」には,「スポーツの普遍的な価値や公共的な意義」の一つとして,「スポーツを通じた国際交流によって〔略〕健全な国家アイデンティティの育成に貢献すること」が挙げられていたところです。

 しかし,「国際相互理解」や「国際平和」に関する点については,2010年8月26日に文部科学大臣が決定した「スポーツ立国戦略」においては「スポーツの国際交流は,言語や生活習慣の違いを超え,同一ルールの下で互いに競い合うことなどにより,世界の人々との相互の理解を促進し,国際的な友好と親善に資する」ものであるとされています。一応もっともらしいのですが,「同一ルールの下」に共にいる姿となっていることによって深い「国際相互理解」等があたかも達成されているかのように見える(実は,双方とも,理解しているのは相手ではなく,「ルール」だけかもしれません。),ということだけのようにも思われます。どうでしょうか。

 

(6)「新たなスポーツ文化」

 前記「スポーツ立国戦略」は,「スポーツの意義や価値が広く国民に共有され,より多くの人々がスポーツの楽しさや感動を分かち,互いに支え合う「新たなスポーツ文化」を確立することを目指すものである。」とされています。それなら「スポーツ立国戦略」といわずに「新たなスポーツ文化確立戦略」とでもいってくれた方が分かりやすかったようです。

 「スポーツ立国戦略」では,「さらに多くの人々が様々な形態(する,観る,支える(育てる))でスポーツに積極的に参画できる環境を実現することを目指している。」ともいわれています。スポーツをする人がスポーツの「楽しさ」を感じて,スポーツを観る人がトップアスリートに「感動」して,それらの人々がトップアスリート等を支える(お金を出す等)といった形が想定されているのでしょうか(ただし,「支える(育てる)人」については,清貧に,「指導者やスポーツボランティア」といった人たちが一応考えられていたようです(日本スポーツ法学会編17頁)。)。いずれにせよ,「感動」は「スポーツ立国」における鍵概念であるようです。スポーツを観ることには「感動などないっ・・・!」と一方的に言い募られてしまっては全てがぶち壊しです。2018年の今年は,ロシアでサッカー・ワールド・カップ大会が開催されます

 

  頑張れ!日本(ニッポン)

 

  Libenter homines id quod volunt credunt. (Caesar, De Bello Gallico 3.18)

 

 

弁護士 齊藤雅俊

大志わかば法律事務所

1500002 東京都渋谷区渋谷三丁目5‐16 渋谷三丁目スクエアビル2階

電子メール:saitoh@taishi-wakaba.jp


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1 フィンテック法による仮想通貨に係る法規制

 何やら難しく響く名称の「仮想通貨」について論ずることは,一般の方々においては敬遠されているだろう,したがって,当該主題について書くと,「長い」「難しい」とつとに評判の悪い本ブログの読者を更に減らすことであろうとばかり思っていました。

 しかしながら最近,仮想通貨の将来性及びそこにおける投資機会について熱心に語られる年配の御婦人方と会う機会があり,考えを改めました。今や仮想通貨の日常化はすぐそこまで来ているのであり,そうであるのならば,あらかじめ,仮想通貨に関する法規制に関して一般の方々もある程度の知識を持っておられる方がよいと考えるに至ったものです。

 今年(2016年)6月3日に公布された情報通信技術の進展等の環境変化に対応するための銀行法等の一部を改正する法律(平成28年法律第62号。長い題名ですので以下「フィンテック法」と呼称することにしましょう。)によって,仮想通貨概念は既に実定法化されているところです。具体的には,フィンテック法11条によって改正される資金決済に関する法律(平成21年法律第59号。以下「資金決済法」といいます。)の改正後2条5項が次のように規定しています(なお,フィンテック法の施行は,公布の日(2016年6月3日)から起算して1年を超えない範囲内において政令で定める日からです(同法附則1条)。)。

 

 5 この法律において「仮想通貨」とは,次に掲げるものをいう。

  一 物品を購入し,若しくは借り受け,又は役務の提供を受ける場合に,これらの代価の弁済のために不特定の者に対して使用することができ,かつ,不特定の者を相手方として購入及び売却を行うことができる財産的価値(電子機器その他の物に電子的方法により記録されているものに限り,本邦通貨及び外国通貨並びに通貨建資産を除く。次号において同じ。)であって,電子情報処理組織を用いて移転することができるもの

  二 不特定の者を相手方として前号に掲げるものと相互に交換を行うことができる財産的価値であって,電子情報処理組織を用いて移転することができるもの

 

 なお,通貨建資産については,改正後資金決済法2条6項が次のように定義しています。

 

6 この法律において「通貨建資産」とは,本邦通貨若しくは外国通貨をもって表示され,又は本邦通貨若しくは外国通貨をもって債務の履行,払戻しその他これらに準ずるもの(以下この項において「債務の履行等」という。)が行われることとされている資産をいう。この場合において,通貨建資産をもって債務の履行等が行われることとされている資産は,通貨建資産とみなす。

 

 やはり難しいですね。

長くなりすぎず,難しくなりすぎないように注意しながら,今回の記事を書いていこうと思います。

なお,「現在交換所において法定通貨との取引が確認されている,ビットコイン(Bitcoin),ライトコイン(Litecoin),ドージコイン(Dogecoin)は①〔改正後資金決済法2条5項1号〕の定義に該当し,ビットコインと相互に交換ができるイーサ(Ether),カウンターパーティコイン(XCP)などは,②〔改正後資金決済法2条5項2号〕の定義に該当すると考えられ」ています(堀天子『実務解説資金決済法[第2版]』(商事法務・2016年)37頁)。

 

2 仮想通貨の定義に係る解釈

まず,改正後資金決済法2条5項による仮想通貨の定義についてです。この定義をかみ砕いたものとしては,次のような国会答弁が,麻生太郎国務大臣(金融担当)からされています。

 

・・・仮想通貨というものは,いわゆるマネーロンダリングとかテロ資金供与の対策のために国際基準というものをつくらねばいかぬということで,多国間の枠組みでありますファイナンシャル・アクション・タスク・フォース,FATFというものの定義というのがございますので,それを踏まえて,〔一,〕不特定の者に対して対価の弁済に使用でき,かつ,不特定の者を相手方として法定通貨と相互に交換できる,二,電子的に記録され,移転ができる,三,法定通貨または法定通貨建ての資産ではないとの性質を有する財産的価値と定義をいたしております。

 したがいまして,プリペイドカードなどの前払い式の支払い手段とか,その他,企業が発行しますポイントカードなどにつきましては,例えば,それらを使用可能な店舗というものが特定の範囲に限られておりますので,不特定の者に対して対価の弁済に使用できないものであるならば,これは基本的には仮想通貨には該当しない,そういうように定義をされております。

(第190回国会衆議院財務金融委員会議録第1613頁)

 

 池田唯一政府参考人(金融庁総務企画局長)は,仮想通貨とそれ以外のものとの切り分けについて次のように答弁しています。

 

  仮想通貨の定義に特定の取引が該当するかどうかは,個別の商品,サービスごとに具体的に判断されるべきものでありますが,一般論で申し上げれば,ただいまお尋ねのありましたポイント〔Tポイント,ANAマイル等〕ですとか電子マネー〔Suica等〕ですとかゲーム内で利用可能な通貨につきましては,例えば,それらを使用可能な店舗が発行者との契約や利用者への表示等で示されている,そして,そうしたものの交換を行う不特定の者が存在しないという通常の形態のものであるということでありますと,基本的には,仮想通貨には該当しないものと考えられるかと考えております。

 (第190回国会衆議院財務金融委員会議録第161920頁)

 

 FATFについては,「平成元年(1989年)に,マネロン・テロ資金供与対策の国際基準(FATF勧告)作りを行うための多国間の枠組みとして設立。FATF勧告は,世界190以上の国・地域に適用。FATF勧告の履行状況は加盟国間で相互審査がなされ,その際に特定された不備事項の改善状況についてフォローアップがなされる。」と紹介されています(金融審議会決済業務等の高度化に関するワーキング・グループ報告「決済高度化に向けた戦略的取組み」(20151222日)27頁註63)。

 2015年6月26日のFATFの「リスクに基づく仮想通貨へのアプローチのためのガイドライン(Guideline for a Risk-Based Approach to Virtual Currencies)」(以下「FATFガイドライン」といいます。)においては,仮想通貨(virtual currency)は次のように定義されています。

 

  仮想通貨とは,価値のディジタル表現(digital representation of value)であって,ディジタル方式によって取引されることができ(can be digitally traded),かつ,(1)交換の媒体(medium of exchange)として及び/又は(2)評価の単位(unit of account)として及び/又は(3)価値の保蔵手段(store of value)として機能するものであるが,いずれの法域においても法貨(legal tender)としての地位(すなわち,債権者に対して提供されたときには,有効かつ法定の支払の提供であるもの)を有しないものである。仮想通貨は,いずれの法域からも発行又は保証されたものではなく,上記の機能は,その利用者のコミュニティ内部における合意によってのみ果たされる。仮想通貨は,発行国の法貨として指定された硬貨又は紙幣であって,流通し,かつ,発行国における交換の媒体として慣習的に使用され受領(accept)されているものである法定通貨(fiat currency)(現実通貨(real currency),リアル・マネー又は国の通貨(national currency)ともいう。)とは異なる。仮想通貨は,法定通貨建ての価値を電子的に移転するために利用されるところの法定通貨のディジタル表現であるeマネーとは異なる。Eマネーは,法定通貨のディジタル方式による移転のための仕組み,すなわち,法貨としての地位を有する価値を電子的に移転するものである。

 (FATFガイドライン26頁)

 

 仮想「通貨」と名付けられているとはいえ,フィンテック「法案では,現時点〔2016年4月27日〕で仮想通貨が通貨と同等の性質を有しないということを前提としつつ,支払い決済手段としての機能を事実として有することがあることに鑑みて,仮想通貨と法定通貨の交換業者について一定の規制を設けることとし」たものです(第190回国会衆議院財務金融委員会議録第1611頁(牧島かれん内閣府大臣政務官))。フィンテック法によって「この仮想通貨を通貨や公的な支払とか決済手段として認定したというわけではありませんで,また,大体六百以上種類存在すると言われておりますこの仮想通貨に対してお墨付きを与えるものでもない」ところです(第190回国会参議院財政金融委員会会議録第1417頁(麻生太郎国務大臣(内閣府特命担当大臣(金融))))。お墨付きは与えないものの,「利用者の利便性とか経済効率性というところから,これは当事者間の自由意思を尊重するということが望ましいということになるんだと思いますけれども,いわゆる適切な判断で利用者の保護とか取引の安全確保というものが可能であることなどから,〔仮想通貨の〕全面的な禁止をするよりはバランスの取れた規制ということを考えるべき」との趣旨でされた立法であるということになります(第190回国会参議院財政金融委員会会議録第1418頁(麻生国務大臣))。

 「仮想通貨は,不特定の者に対して使用できるものであることを要件としており,一種の通貨的な機能を持つ財産的価値を意味しているが,一般的には,法定通貨とは異なり,強制通用力までは有しない。仮想通貨で支払いを行おうとしても,当然には通用力はなく,債権者がこれを拒否した場合には弁済の効力が生じないため,交換価値があるとまでいえないという点が法定通貨との違いとして挙げられる。仮想通貨を保有する利用者が,弁済を行う際に仮想通貨を提示して代金を支払うとの意思を表示し,債権者がこれを受容した場合には,弁済(債務の履行,民法482条)の効力が発生すると考えられる。/また,仮想通貨によっては,価格の変動幅が大きく,価値が保蔵されているといえないことも法定通貨との違いである。」ということでしょうか(堀40頁)。そこにいう民法(明治29年法律第89号)482条は,「債務者が,債権者の承諾を得て,その負担した給付に代えて他の給付をしたときは,その給付は,弁済と同一の効力を有する。」と規定する代物弁済に係る規定です。「債権者がこれを拒否した場合には弁済の効力が生じない」というより以前に,弁済の提供の効果(民法492条)に関して,仮想通貨によって金銭債務の弁済に係る現実の提供(同法493条本文)がされるものと認められるかどうかも問題となりますが,これは否定に解すべきでしょう。「強制通用力の有(ママ)とは,この効力を有する範囲の貨幣をもってする弁済は本旨に従う弁済になるという意味である。」とされているところ(我妻榮『新訂債権総論(民法講義Ⅳ)』(岩波書店・1964年(第10刷修正後))37頁),仮想通貨にはそもそも強制通用力がない前提でありました。信用ある銀行の自己宛振出小切手の交付は金銭債務の弁済の提供となるといっても(最判昭37・9・21民集16・2041参照),小切手は仮想通貨と異なりそもそも通貨をもって表示されています。また,「交換価値があるとまでいえない」といっても,交換価値があると思って交換する人もいるのでしょう。

 通貨の通用力の根拠としては,通貨の単位及び貨幣の発行等に関する法律(昭和62年法律第42号)7条が「貨幣は,額面価格の20倍までを限り,法貨として通用する。」と,日本銀行法(平成9年法律第89号)46条2項が「・・・日本銀行が発行する銀行券(以下「日本銀行券」という。)は,法貨として無制限に通用する。」と規定しています。ここでいう法貨とは,「取引において,法律上無制限に,又は一定の制限の範囲内において,強制通用力を有する通貨をいう。」とされ,通貨は「その抽象的な流通力を有する支払手段という点では法貨と同一の意義である」が,「法律的な強制流通力の側面に重点をおいて言い表す場合,特にその流通力の限界を規定する文脈では,「法貨」の用語が用いられている。」とされています(吉国一郎等編『法令用語辞典〈第八次改訂版〉』(学陽書房・2001年)673頁)。「「通貨」という用語は,通常,強制通用力のあるもの,すなわち,法貨について用いられるが(民法402)」といわれる場合(吉国等編536頁)の民法402条1項本文は,「債権の目的物が金銭であるときは,債務者は,その選択に従い,各種の通貨で弁済をすることができる。」と規定しています。また,同条2項は「債権の目的物である特定の種類の通貨が弁済期に強制通用の効力を失っているときは,債務者は,他の通貨で弁済をしなければならない。」と規定しています(相対的金種債権と推定(我妻38頁))。現在,通貨の単位及び貨幣の発行等に関する法律2条3項は「・・・通貨とは,貨幣及び日本銀行法(平成9年法律第89号)第46条第1項の規定により日本銀行が発行する銀行券をいう。」と定義しています。

 米国のドル紙幣について,ミルトン・フリードマンいわく(Free to Choose)。

 

 ・・・法貨であるという性質(The legal-tender quality)は,政府は自己に対する債務の弁済及び税の納付について(in discharge of debts and taxes due to itself)当該紙片(the pieces of paper)を受領し(will accept),並びに裁判所はそれらをドルで表示された債務の弁済とみなす,ということを意味する。なぜ,財及びサービスの私的交換取引においても,私人らによってそれが受領されるのだろうか。

  各人がそれらを受領するのは,他者もそうするということについて彼が確信を有している(confident)からである,というのが端的な解答(the short answer)である。当該緑色の紙片は,価値があるものと全員が思うから価値があるのである。各人が,それらが価値を有するものと思うのは,彼の経験ではそれらは価値を有していたからである。・・・

  当該習律(convention)ないしは擬制(fiction)は決して脆弱なものではない。事態は反対であって,共通の通貨(common money)を有することの価値が余りにも大きいので,人々は非常な不都合がもたらされた状態下(under extreme provocation)にあっても当該擬制に執着するのである――ここに,後に我々が見るように,通貨発行者がインフレーションから得ることのできる利益の部分(part of the gain),さらにはインフレーション惹起への誘惑が由来するのである。・・・(Avon Books, 1980, pp.237-238

 

3 仮想通貨交換業等

 フィンテック法11条による改正後の資金決済法2条7項及び8項は,「仮想通貨交換業」及び「仮想通貨の交換等」並びに「仮想通貨交換業者」を次のように定義します。

 

 7 この法律において「仮想通貨交換業」とは,次に掲げる行為のいずれかを業として行うことをいい,「仮想通貨の交換等」とは,第1号及び第2号に掲げる行為をいう。

  一 仮想通貨の売買又は他の仮想通貨との交換

  二 前号に掲げる行為の媒介,取次ぎ又は代理

  三 その行う前2号に掲げる行為に関して,利用者の金銭又は仮想通貨の管理をすること。

 8 この法律において「仮想通貨交換業者」とは,第63条の2の登録を受けた者をいう。

 

なお,「第63条の2の登録を受けないで仮想通貨交換業を行った者」は,3年以下の懲役若しくは300万円以下の罰金に処され,又はこれを併科されます(改正後資金決済法107条5号)。

仮想通貨の売買とは,仮想通貨と法貨との交換ということになります。すなわち,売買は,「当事者の一方がある財産権を相手方に移転することを約し,相手方がこれに対してその代を支払うことを約することによって,その効力を生ずる」ものだからです(民法555条。下線部は筆者によるもの)。仮想通貨と仮想通貨との交換の契約は,正に「当事者が互いに金銭の所有権以外の財産権を移転することを約する」ものですから,民法586条1項の交換です。

「媒介」は,「ある人と他の人との間に法律行為が成立するように,第三者が両者の間に立つて尽力すること」です(吉国等編609頁)。

「取次ぎ」は,「自己の名をもって他人の計算で法律行為をなすこと」です(近藤光男『商法総則・商行為法〔第5版補訂版〕』(有斐閣・2008年)36頁)。例として,問屋(といや)があります(商法(明治32年法律第48号)551条以下)。

仮想通貨の交換業者について,FATFガイドライン29頁は次のように定義しています。

 

交換業者(exchanger)(また,仮想通貨取引所(virtual currency exchange)と呼ばれることもある。)は,業として,手数料(コミッション)を得て,仮想通貨を現実通貨,基金又は他種の仮想通貨及びまた貴金属への交換並びにその逆方向の交換に携わる(engaged)個人又は組織(entity)である。交換業者は,一般に,現金,電信送金,クレジット・カード及び他の仮想通貨を含む広範囲の種類の支払を受領し,並びに仮想通貨発行管理人とつながりがあること(administrator-affiliated)があり,ないときがあり,又は第三者としての業務提供者であることがある。交換業者は,取引所(bourse)として,又は両替商(exchange desk)として業務を行うことがある。典型的には,個人は,仮想通貨口座にマネーを預け,及び当該口座から引き出すために交換業者を利用する。

 

FATFガイドラインは,「リスク・アセスメントはまた,マネーロンダリング対策・テロ資金供与対策規制は,換金可能仮想通貨に係る結節点(nodes),すなわち,規制された金融システムへの出入口を提供するところの交錯点(points of intersection)を対象とすべきこと及び財又はサービスの購入のために仮想通貨を入手する利用者を規制することを目指すべきではないことを示すところである。当該結節点は,第三者として業務を提供する換金可能仮想通貨に係る交換業者を含む。そうである場合(where that is the case),それらはFATF勧告の下で規制されるべきである。かくして,各国は,国際基準によって規定され求められているマネーロンダリング対策・テロ資金供与対策に係る当該事項(relevant AML/CFT requirements)を,換金可能仮想通貨に係る交換業者,及び換金可能仮想通貨の動きと,規制された法定通貨に係る金融システムとが交錯する結節点となる他の種類の機関(institutions)に適用することを検討すべきである。」と勧告していました(6頁。下線部は,原文イタリック体)。

フィンテック法11条による改正後の資金決済法63条の2は,仮想通貨交換業について登録制度を設けます。登録制であって免許制を採らなかった理由については,「一般に我が国で免許と申しますと,法令による一定の行為の一般的禁止を公の機関が特定の場合に解除するという意味を持っていて,免許を受けた者をある程度独占的地位に置く性質を有するものと理解されていると思」われ,かつ,「他方,登録と申しますのは,一定の法律事実又は法律関係を行政庁等に備える特定の帳簿に記載するということで,一般には免許を付与する場合の方が登録のような場合よりも裁量が広く認められていると解されているかと考え」られることを前提に,「金融関係法令,法律では,顧客から資金を預かりリスク資産を含め運用を行う例えば銀行とか保険会社等については免許制が取られている。一方で,有価証券の売買,媒介,取次ぎなど,主として顧客から資金を預かるというようなことはありますが,運用を行うということのない金融商品取引業者ですとか受け入れた資金を顧客の指図に基づいて他者に移転させる資金移動業者,こういった者については現在〔2016年5月24日〕の金融関連法の中で登録制とされているところ」,「そうした中で,今回の仮想通貨交換業者につきましては,顧客から預かった財産を事業者の財産と分別して管理する義務が課されている〔フィンテック法11条による改正後の資金決済法63条の11第1項〕など,事業者において顧客の資産を自由に運用するというものではないということでありまして,こうしたことを踏まえまして,他の金融事業者との整合性等も勘案し,登録制ということで法律案を策定させていただいたということでございます。」と説明されています(第190回国会参議院財政金融委員会会議録第1419頁(池田唯一政府参考人(金融庁総務企画局長)))。

 フィンテック法11条による改正後の資金決済法63条の5第1項は,仮想通貨交換業の登録に係る登録拒否事由を掲げています。同項1号によると,仮想通貨交換業者は株式会社及び外国会社に限られます。同項3号は「内閣府令で定める基準に適合する財産的基礎を有しない法人」が登録申請者である場合を登録拒否事由としていますが,最低資本金として1000万円程度を求めることが当局によって考えられています(第190回国会衆議院財務金融委員会議録第1620頁(池田政府参考人))。仮想通貨交換業者として登録されるためには「仮想通貨交換業を適正かつ確実に遂行する体制の整備」が行われており(同項4号),かつ,フィンテック法11条による改正後の資金決済法第3章の2となる「仮想通貨」の章の規定を遵守するために必要な体制の整備」が行われていること(同法63条の5第1項5号)等が求められています。

 

4 投資家保護規制に係る継続検討

 仮想通貨を対象とした外国為替証拠金取引(いわゆるFX)類似のハイ・リスク取引が既に行われているそうですが(第190回国会衆議院財務金融委員会議録第1613頁(宮本岳志委員)),投資家保護のためのFXにおけるレバレッジの上限規制のような規制は,今回のフィンテック法においては,仮想通貨に係る取引について導入されるには至っていません。

 

  ・・・この仮想通貨を用いた取引というのを法令上どのように規制するかということにつきましては,仮想通貨と既存のいわゆる有価証券等々との類似性の程度とか,また,仮に仮想通貨を用いた取引につきましても,何らかの規制を導入する場合には,具体的にどのような類型があるかとか,また,内容の規制がふさわしいかといったことなど,これはいろいろな論点というものをもう少し整理してみる必要と,その時間も要るんだと思っております。

  したがいまして,今回の法案では,実際に投資家に被害の生じましたマウントゴックス社の破綻というものを踏まえまして,早急に仮想通貨と法定通貨との交換業者に対する登録制と,マネロンとテロ資金供与規制を導入するということにしつつ,・・・仮想通貨を用いた取引というものを法令上どのように規制するのかということにつきましては,これは今しばらく時間をいただいて,今後とも,継続して検討させていただきます。

 (第190回国会衆議院財務金融委員会議録第1614頁(麻生国務大臣)。また,同号13頁)

 

ここでいうマウントゴックス社の破綻とは,「ビットコイン」の交換所である東京都渋谷区の株式会社MTGOXが2014年2月に東京地方裁判所に民事再生手続開始の申立てをし,同年4月同裁判所は当該申立てを棄却して破産手続開始を決定(その時点での同社の資産は約39億円であったのに対し負債は約87億円あって,約48億円の債務超過),更に2015年に同社代表者が業務上横領(ビットコイン売買のため顧客が預けた資金の着服等)等の容疑で逮捕されたというものです(「情報通信技術の進展等の環境変化に対応するための銀行法等の一部を改正する法律案」に係る説明資料(金融庁・2016年3月)8頁)。

「ビットコイン」については,「平成20年〔2008年〕に「ナカモトサトシ」と名乗る人物が公表した論文に基づき,インターネット上で有志の開発者によって開発されたと言われている仮想通貨。ネットワークに参加する者の間において,電子的に移転がなされ,全ての取引履歴は,参加者が共有する公開台帳に記録される。なお,ビットコインには,発行者は存在せず,取引を認証し,公開台帳に取引を記帳した者(一般に採掘者といわれる)に対して,その報酬としてシステム上自動的に発行される。」と紹介されています(決済業務等の高度化に関するワーキング・グループ報告26頁註57)。

フィンテック法11条による改正後の資金決済法63条の10(「利用者の保護等に関する措置」との見出し)は,「仮想通貨交換業者は,内閣府令で定めるところにより,その取り扱う仮想通貨と本邦通貨又は外国通貨との誤認を防止するための説明,手数料その他の仮想通貨交換業に係る契約の内容についての情報の提供その他の仮想通貨交換業の利用者の保護を図り,及び仮想通貨交換業の適正かつ確実な遂行を確保するために必要な措置を講じなければならない。」と規定しています。

 

5 マルチ商法の客体性問題等

 

(1)連鎖販売取引の客体性

なお,消費者保護との関連でいえば,仮想通貨がマルチ商法といわれる連鎖販売取引の客体となるものかどうかも気になります。連鎖販売取引は,特定商取引に関する法律(昭和51年法律第57号)33条1項において「物品(施設を利用し又は役務の提供を受ける権利を含む。・・・)の販売(そのあつせんを含む。)又は有償で行う役務の提供(そのあつせんを含む。)の事業であつて,販売の目的物たる物品(以下・・・「商品」という。)の再販売(販売の相手方が商品を買い受けて販売することをいう。・・・),受託販売(販売の委託を受けて商品を販売することをいう。・・・)若しくは販売のあつせんをする者又は同種役務の提供(その役務と同一の種類の役務の提供をすることをいう。・・・)」若しくはその役務の提供のあつせんをする者を特定利益(その商品の再販売,受託販売若しくは販売のあつせんをする他の者又は同種役務の提供若しくはその役務の提供をあつせんする他の者が提供する取引料その他の主務省令で定める要件に該当する利益の全部又は一部をいう。・・・)を収受し得ることをもつて誘引し,その者と特定負担(その商品の購入若しくはその役務の対価の支払又は取引料の提供をいう。・・・)を伴うその商品の販売若しくはそのあつせん又は同種役務の提供若しくはその役務の提供のあつせんに係る取引(その取引条件の変更を含む。)」と定義されています。

 仮想通貨は,「物品(施設を利用し又は役務の提供を受ける権利を含む。・・・)」又は「有償で行う役務の提供」に該当するものかどうか。しかしながら,仮想通貨は少なくとも「物」たる有体物(民法85条)ではないところです。他方,金銭は所有権及び占有の対象となる動産なのですから(最判昭29115刑集81675参照),役務ではないでしょう。金銭は,「財貨の交換の用具として国家がその価格を一定したものをいう。」とされています(吉国等編176頁)。金銭が役務でないのであれば,仮想通貨も役務とはいえないのでしょう。

 ただし,仮想通貨に関する「教育パッケージ」の販売ならば,連鎖販売取引の客体たる「施設を利用し又は役務の提供を受ける権利」たる物品の販売ということになるのでしょう。

 

(2)売買及び交換と「採掘」との関係

 さて,フィンテック法の施行後は,仮想通貨交換業を行うには内閣総理大臣の登録を受けなくてはならず(改正後資金決済法63条の2,107条5号),更に外国仮想通貨交換業者(同法2条9項)は,当該登録を受けずに仮想通貨交換業に係る改正後資金決済法2条7項各号に掲げる行為の勧誘も行ってはならぬものとされています(同法63条の22)。登録を受けなければならないというのは厄介ですが,細かく見てみると「仮想通貨の売買又は他の仮想通貨との交換」(同法2条7項1号)によらずに仮想通貨を入手することに関する行為は,規制の網の目を潜れることができそうではあります。すなわち,「トークン」などを用いて仮想通貨を原始的に自ら作成(「採掘」)するのであれば,売買にも交換にも当たらないもののごとし。商法4条2項は「鉱業を営む者は,商行為を行うことを業としない者であっても,これを商人とみなす。」と規定していますが,同項のような手当てが,仮想通貨交換業の定義に関しても今後必要となるものか否か。これはいささか,先走り過ぎでしょうか。

 

6 銀行又は金融商品取引業者による仮想通貨交換業

 銀行又は金融商品取引業者が仮想通貨を取り扱えるかどうかの問題については,金融庁当局は慎重です。

 銀行の業務の範囲について規定する銀行法(昭和56年法律第59号)10条から12条までは,フィンテック法によって改められていません。

 

  一般論で申し上げますと,御指摘の仮想通貨の販売,投資,勧誘等の業務が法令で銀行に認められております業務に該当するかどうかという点は,その業務につきまして,その銀行の固有業務との機能的な親近性やリスクの同質性があるかどうか,それから,その業務規模が銀行の固有業務に比して過大ではないかなどの観点から業務の態様に応じて判断されていくべきものであると考えております。

  また,金融商品取引業者のうち,御指摘の第一種金商業者〔第一種金融取引業の定義は金融商品取引法(昭和23年法律第25号)28条1項〕あるいは投資運用業者〔投資運用業の定義は金融商品取引法28条4項〕という者については,法令に定められた一定の業務以外の業務を行う場合には当局から個別に承認を受けることが必要とされておりますが〔金融商品取引法35条4項〕,その承認に当たりましては,業務が公益に反すると認められないかどうか,あるいはリスク管理の観点から問題がないかなどの観点から判断していくことになると考えております〔同条5項〕。

  いずれにしましても,こういう判断に当たりましては,今回の法案に基づく法的枠組みの整備等を通じて,仮想通貨が銀行や金融商品取引業者が取り扱うことがふさわしい社会的な信頼等を有する決済手段として定着していくかどうかといったことも十分見極めながら判断していく必要があると考えているところでございます。

 (第190回国会参議院財政金融委員会会議録第14号5頁(池田政府参考人))

 

7 仮想通貨と税務

 

(1)消費税

 仮想通貨の事業上の取引は,消費税法(昭和63年法律第108号)2条1項8号の資産の譲渡等(「事業として対価を得て行われる資産の譲渡及び貸付け並びに役務の提供(代物弁済による資産の譲渡その他対価を得て行われる資産の譲渡若しくは貸付け又は役務の提供に類する行為として政令で定めるものを含む。)をいう。」)に該当するということで,消費税が課されます(同法4条1項)。仮想通貨は,支払手段だといっても,消費税法の別表1の第2号の支払手段(外国為替及び外国貿易法(昭和24年法律第228号)6条1項7号に規定する支払手段)に該当しないので,その譲渡は消費税法6条1項によって非課税にはならないから,と説明されています。「非課税として限定列挙されております支払い手段」である「法定通貨とか小切手とか,そういったような物品切手に該当しませんので」ということです(第190回国会衆議院財務金融委員会議録第16号7頁の麻生国務大臣の答弁)。

外国為替及び外国貿易法6条1項7号は,「支払手段」として,銀行券,政府紙幣,小額紙幣及び硬貨(同号イ),小切手(旅行小切手を含む。),為替手形,郵便為替及び信用状(同号ロ),証票,電子機器その他の物に電磁的方法により入力されている財産的価値であって,不特定又は多数の者相互間で支払のために使用することができるものであり,その使用の状況が通貨のそれと近似しているものとして政令で定めるもの(同号ハ。外国為替令(昭和55年政令第260号)2条を見ると,当該政令の定めは無いようです。)並びに同号イ又はロに掲げるものとして政令で定めるもの(同号ニ)を掲げています。外国為替及び外国貿易法6条1項7号ニの「政令で定めるもの」として,外国為替令2条1項1号は約束手形を掲げ,同項2号は「法第6条1項7号イ若しくはロ又は前号に掲げるもののいずれかに類するものであって,支払のために使用することができるもの」と規定していますが,外国為替令2条1項2号の「もの」も,やはり有体物ということになるでしょう。なお,消費税法の別表1第2号は支払手段に「類するものとして政令で定めるもの」の譲渡についても消費税は課されないものとしていますが,この「政令で定めるもの」は,国際通貨基金協定15条に規定する特別引き出権です(消費税法施行令(昭和63年政令第360号)9条4項)。

 

附:小額紙幣

外国為替及び外国貿易法6条1項7号イに「小額紙幣」というものが出て来るのでこれは何だということになりますが,通貨の単位及び貨幣の発行等に関する法律附則2条3号によって廃止された臨時通貨法(昭和13年法律第86号)5条に「政府ハ必要アルトキハ臨時補助貨幣ノ外50銭ノ小額紙幣ヲ発行スルコトヲ得/小額紙幣ハ10円迄ヲ限リ法貨トシテ通用ス/小額紙幣ノ形式ハ勅令ヲ以テ之ヲ定ム」と,同法6条2項に「小額紙幣ハ他ノ通貨ヲ以テ之ヲ引換フ」と,同法7条に「小額紙幣ノ発行,銷却及引換ニ関シテハ大蔵大臣ノ定ムル所ニ依リ日本銀行ヲシテ其ノ事務ヲ取扱ハシム」と規定されていたものです。臨時通貨法は,その附則2項に「臨時補助貨幣及小額紙幣ハ支那事変終了ノ日ヨリ1年ヲ経過シタル後ハ之ヲ発行セズ」とありましたから,本来は前年(1937年)からの支那事変対策のための法律だったのでしょう。政府が発行するものであるので,銀行券ではありません。

 

 「消費税の課税事業者である個人のトレーダーが仮想通貨を購入する行為,これは課税仕入れということになりますし,逆に,仮想通貨で円を買うという行為は仮想通貨の販売になりますので,課税売り上げということになります。/したがって,他の取引とあわせて,課税売り上げに係る消費税額から課税仕入れに係る消費税額を差し引いた額を納税するということになります。」(第190回国会衆議院財務金融委員会議録第1615頁(星野次彦政府参考人(国税庁次長)))

 なお,仮想通貨の取引に係る上記の消費税課税の取扱いは,2017年6月までのこととなりました。2016年12月22日に閣議決定された平成29年度税制改正の大綱における「四 消費課税」中「(5)その他」の「(国税)」 の「(2)仮想通貨に係る課税関係の見直し」が,「①資金決済に関する法律に規定する仮想通貨の譲渡について,消費税を非課税とする。/②その他所要の措置を講ずる。」ものとしています。これには経過措置に係る(注1)から(注3)までが付されていますが,(注1)によれば,「上記の改正は,平成29年7月1日以後に国内において事業者が行う資産の譲渡等及び課税仕入れについて適用する。」とされています。

 

(2)所得税又は法人税

 所得税又は法人税については,「ビットコイン〔仮想通貨〕の譲渡によりまして利益が生じた場合は,所得税または法人税の課税の対象」となります(第190回国会衆議院財務金融委員会議録第1614頁(麻生国務大臣))。

 

(3)登録免許税

 仮想通貨交換業者の登録に係る登録免許税の額は,1件につき15万円となります(フィンテック法附則9条による改正後の登録免許税法(昭和42年法律第35号)別表第1第49号(三))。

 

8 犯罪収益移転防止法の一部改正

 仮想通貨を用いた「いわゆるマネーロンダリングとかテロ資金供与の対策」(実はこれが本丸でしょう。)を直接担うものとして,フィンテック法附則14条によって犯罪による収益の移転防止に関する法律(平成19年法律第22号。以下「犯罪収益移転防止法」といいます。)の一部改正がされています。

すなわち,仮想通貨交換業者は,犯罪収益移転防止法上の特定事業者となります(改正後犯罪収益移転防止法2条2項31号)。犯罪収益移転防止法は,「特定事業者による顧客等の本人特定事項(・・・)等の確認,取引記録等の保存,疑わしい取引の届出等の措置を講ずることにより」,「犯罪による収益の移転防止を図り,併せてテロリズムに対する資金供与の防止に関する国際条約等の的確な実施を確保」する法律です(同法1条参照)。

また,改正後犯罪収益移転防止法30条は,他人になりすまして仮想通貨交換業者との間における仮想通貨交換契約(改正後資金決済法2条7項各号に掲げる行為を行うことを内容とする契約)に係る役務の提供を受けること又はこれを第三者にさせることを目的として,仮想通貨交換用情報(仮想通貨交換業者において仮想通貨交換契約に係る役務の提供を受ける者を他の者と区別して識別することができるように付される符号その他の当該役務の提供を受けるために必要な情報)の提供を受けること等に関する罰則を定めています。

 

弁護士 齊藤雅俊

1500002 東京都渋谷区渋谷三丁目5‐16 渋谷三丁目スクエアビル2階

大志わかば法律事務所

電話:0368683194

電子メール:saitoh@taishi-wakaba.jp

 

今年最後のブログ記事となりました。今年は,『プレジデント』の雑誌取材を受けたほか(8月29日号に記事掲載),引き続き企業法務をお手伝いする仕事に携わる一方,相続関係事件,親族関係事件,損害賠償請求事件,民事執行事件,債務整理関係事件等々,幅広い業務経験を積み重ねさせていただきました。

来年は,更により多くの方々のために御満足いただける仕事をすることができるよう祈念し,かつ,精進を期しております。

お悩みのある方は,お気軽に御相談ください。法律面からの切り口ということになりますが,かえって確実なお答えができることになろうかと思っております。(なお,弁護士相談料は,305400円(消費税額込み)が基本ということになっています。)

刑事でも,当番弁護士・国選弁護人の仕事がありました。ただし,刑事事件については,読者の方のための仕事を多々しなければならなくなるようなことがないよう,祈っております🎍


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1 民法旧34条の許可と宗教法人法の認証

 民法34条は,一般社団法人及び一般財団法人に関する法律及び公益社団法人及び公益財団法人の認定等に関する法律の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律(平成18年法律第50号)という長い題名の法律の第38条によって200812月1日から改正されてしまいましたが,かつては,「祭祀,宗教,慈善,学術,技芸其他公益ニ関スル社団又ハ財団ニシテ営利ヲ目的トセサルモノハ主務官庁ノ許可ヲ得テ之ヲ法人ト為スコトヲ得」と規定していました。

「祭祀,宗教」とありますから,宗教に関する団体は,主務官庁(文部科学大臣又は都道府県知事(民法旧84条ノ2第1項,公益法人に係る主務官庁の権限に属する事務の処理等に関する政令(平成4年政令第161号)1条1項1号))の許可を得て法人になることができたのか,と考えられるところですが,宗教団体は,わざわざお役所の御機嫌次第の許可(「民法の許可主義は,許可を与えるかどうかを,主務官庁の自由裁量に委ねるものである。」(我妻榮『新訂 民法総則』(岩波書店・1965年)140頁))を苦労して受けなくても,宗教法人法(昭和26年法律第126号)に基づき所轄庁(文部科学大臣又は都道府県知事(同法5条))の証明がある認証を受けた規則の謄本を添えて登記所に設立の登記を申請して(同法63条2項),設立の登記がされると法人になるのでした(同法4条,15条)。ここでの所轄庁による認証については「所轄庁は,単に法律の定める要件の存否を審査する権限を有するに過ぎない点で,認可主義と同一」であるとされ(我妻141頁),「認可主義」については「法律の定める要件を具備しておれば,認可権者は,必ず認可を与えなければならない」とされています(我妻140頁)。宗教団体が法人格を得るためには,民法旧34条の出番は不要ということになっていたようです。

なお,現在の公益社団法人及び公益財団法人の認定等に関する法律2条4号の「公益目的事業」の定義は「学術,技芸,慈善その他の公益に関する別表各号に掲げる種類の事業であって,不特定かつ多数の者の利益の増進に寄与するものをいう。」とされていて,そこから「祭祀,宗教」は落ちています。

 

2 民法施行法旧28条と「神社,寺院,祠宇及ヒ仏堂」

 

(1)民法施行法旧28

 ところで,宗教法人法の附則25項には,次のような規定があります。

 

 25 民法施行法(明治31年法律第11号)の一部を次のように改正する。

   第28条を次のように改める。

  第28条 削除

 

 宗教法人法附則25項によって1951年4月3日から(同法は同法附則1項により公布日である同日から施行)「削除」となってしまった民法施行法28条は,実は次のような条文でした。

 

 第28条 民法中法人ニ関スル規定ハ当分ノ内神社,寺院,祠宇及ヒ仏堂ニハ之ヲ適用セス

 

 神社や寺院の法人格の問題は,そもそも民法の問題ではなかったのでした。

民法施行法旧28条の規定の由来については,同条の「之等特殊なる歴史的所産のものに付てのみならず,一般に,宗教の宣布・儀式の執行を目的とする所謂宗教法人に関しては特別法の制定せらるべきことを予想してゐたからに外ならなかった。即ち,政府は直ちに明治32年第14議会に「宗教法案」を提出し,此の問題を整理せんとしたのである。」と説明されています(小関紹夫「宗教法人について」彦根高商論叢19号(1936年6月)64頁。当該宗教法案は1900年2月17日に貴族院で否決されました(同67頁)。)。

なお,神社,寺院,教会等については,「一定の財産を中心とし,その維持を目的としながら,しかも,人的団体たる要素をも包含するのもの」として「団体と財団の中間的なもの」と説かれています(我妻135頁)。「堂宇・会堂を備え,特殊の財産を基礎とする(この物的要素は社団の財産のような,単なる手段ではない)」とともに,「檀徒・信者・宗教教師・僧侶などの団体という人的要素を包含する(この人的要素は,法人の目的の構成に参与するものであって,財団の役員とは異なる)」わけです(我妻135頁)。

ところで,民法施行法旧28条の法的意味は更に何であったかというと,神社,寺院,祠宇及び仏堂は,民法の適用がないから法人にはなれないということではありませんでした。

 

(2)寺院

我妻榮は「宗教団体法(昭和14年法77号)の施行前は,これらのもの〔神社,寺院,祠宇及び仏堂〕が法人であることは明瞭でなかったが,寺院については,民施28条及び寺院の財産に関する明治初年の多くの法令により,法人であることは疑いなかった」と説いています(我妻135頁)。寺院は法人であるとしつつ,その根拠を民法施行法旧19条1項(「民法施行前ヨリ独立ノ財産ヲ有スル社団又ハ財団ニシテ民法第34条ニ掲ケタル目的ヲ有スルモノハ之ヲ法人トス」)には求めてはいません。民法施行法旧28条は,民法33条1項の「法人は,この法律その他の法律の規定によらなければ,成立しない。」との原則を排除してはいるものでしょう。というのは,「寺院の財産に関する明治初年の多くの法令」は明文で端的に寺院の法人格を認めていたものではなかったのでしょうから。この点,美濃部達吉はあっさりと慣習法による法人の成立を認め,「寺院は旧時代からの慣習法に依り従来も法人として認められて居たもので,其の理事者としては管長の選任する住職がこれに当り,其の外寺院の財産上の行為其の他の事項に付き協議に与らしむる為めに3人以上の檀徒総代を選ばしめ,これを市町村長に届出でしむるの例であり(明治14内務達乙33号),又寺院に関する事項を登録する為めの原簿として,寺院明細帳(明治12内務達乙31号)が備へられて居た。」と説明しています(美濃部達吉『日本行政法 下』(有斐閣・1940年)567568頁)。

1940年4月1日から施行された宗教団体法(昭和14年法律第77号。施行期日は同法29条に基づく昭和14年勅令第855号による。)2条2項には「寺院ハ之ヲ法人トス」との規定が置かれていますが,これは従来から寺院は直ちに法人であったことからする規定なのでしょう。同法32条1項は「本法施行ノ際現ニ寺院明細帳ニ登録セラルル寺院ハ之ヲ本法ニ依リ設立ヲ認可セラレタル寺院ト見做シ本法施行ノ際現ニ存スル祠宇ハ之ヲ本法ニ依リ設立ヲ認可セラレタル法人タル教会ト看做ス」と規定しており,教会については同法による認可は即法人成りを意味するものではないのに対して(「本法ニ依リ設立ヲ認可セラレタル法人タラサル教会」もあり得たところです。),寺院は認可即法人成りを意味するものであることが分かります。また,祠宇について,宗教団体法は,それは同法における法人たる教会に該当するものとしていることも分かります。


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 大昌寺(札幌市白石区)の札幌薬師大仏
 

(3)祠宇

この祠宇とは何かといえば,「神道の教派に属する同様の施設〔教義を宣布し又はその儀式を執行することを目的とする設備たる教会所等〕には,特に「祠宇」と称せられて居るものが有り,法人として認められて居た。」とされています(美濃部『日本行政法 下』569頁)。その由来は,「明治14年教会所に於ける葬儀の執行が禁ぜられた為,特に神葬祭を為すものの為に祠宇と云ふものを認めたのであるが(15年)17年になつて自葬の禁が解除せられたるにより,爾後これを認むる必要なく新設を許されない。(現在19)」ということです(小関99頁)。「明治初期宗教政策によつて派生したこの祠宇なるものは,謂はば歴史的所産であつて,本質は教会と何等異なる処はないのである。」といわれています(小関100頁)。

 

(4)仏堂

仏堂は,宗教団体法に関する美濃部達吉の解説によると,「寺院の外に従来これに類似して而もこれと区別せられて居た・・・宗派に属しない独立の法人」であって,「仏堂明細帳に登録せられて居た」ものです(美濃部『日本行政法 下』568頁)。宗派に属さないところが寺院との違いになるようです。「仏堂とは「所在衆庶の信仰に基き礼拝の対象として本尊を奉祀する設備」で,宗派に属せず,宣布すべき教理の拠るものなく,只儀式の執行のみを目的とする。此の意味に於て仏堂は多分に財団的のものだと為されるのである。・・・法人格を有するのは独立仏堂たる境外仏堂であり,附属仏堂たる境内仏堂には法人格は無い。・・・仏堂には檀徒は無い・・・」ということでした(小関100頁)。仏堂については,宗教団体法35条1項は「本法施行ノ際現ニ仏堂明細帳ニ登録セラルル仏堂ハ勅令ノ定ムル所ニ依リ本法施行後2年内ニ寺院ニ属シ又ハ寺院若ハ教会ト為ルコトヲ得其ノ寺院ニ属セズ又ハ寺院若ハ教会ト為ラザルモノノ処分ニ関シテハ勅令ヲ以テ之ヲ定ム」としています。同条2項は,「前項ノ仏堂ニシテ寺院ニ属セズ又ハ寺院若ハ教会ト為ラザルモノニ付テハ本法施行後2年ヲ限リ仍従前ノ例ニ依ル」とあります。「従前ノ例」とは,やはり法人として扱うということでしょう。「宗教団体法第35条第1項ノ期間内ニ寺院ニ属セズ又ハ寺院若ハ教会ト為ラザル仏堂ハ其ノ期間満了ノ時ニ於テ解散シタモノ看做ス」ものとされていたところ(宗教団体法施行令(昭和14年勅令第856号)41条),公益法人の解散に関する民法旧73条から旧76条まで及び旧78条から旧82条まで,民法施行法旧26条及び旧27条等が準用されることになっていました(同令43条,39条2項)。

仏堂なのに教会になるとはこれいかに,というと,宗教団体法では寺院たるものは宗派に属すべきことが前提になっていたのに対し(同法6条2項4号),教会であれば教派,宗派又は教団に属さないことも可能だったからでした(同項5号)。なお,仏教宗派に属する「特定の有形の施設を中心とする宗教的活動体」であっても,「寺院としての施設を備へて居らぬ」ものは教会でした(美濃部『日本行政法 下』570頁)。

 

(5)法人としての仏堂及び祠宇のその後

我妻榮は,1951年に宗教法人法の施行に伴い「民施28条を削除したから,仏堂・祠宇は法人ではなくなった」としていますが(我妻135頁),ここでいう仏堂は仏堂明細帳に登録されていなかった仏堂でしょうか。また,1940年の宗教団体法施行以前からの祠宇は法人たる教会になっていた反面(同法32条1項),同法施行後に設立された教会についてはそもそも法人たらんとせずに(同法6条1項参照)法人でないものもあったところです。宗教団体法による仏堂及び祠宇の整理についてうっかりしていた勇み足的記述でしょうか。ちなみに,宗教法人法附則3項は「この法律施行の際現に存する宗教法人令の規定による宗教法人は,この法律施行後も,同令の規定による宗教法人として存続することができる。」と規定しており,宗教団体法に代わるものとして19451228日に発せられ即日施行されたポツダム勅令である宗教法人令(昭和20年勅令第719号)の附則2項は「本令施行ノ際現ニ存スル法人タル教派,宗派及教団並ニ寺院及教会ハ之ヲ宗教法人ト看做」すと規定していました。

 

(6)公の財団法人たる神宮及び神社

神宮(伊勢の皇大神宮及び豊受大神宮)及び神社は,公の財団法人である法人格ある営造物とされていました。神宮及び神社は宗教団体法1条に宗教団体として規定されておらず,また同条の「神道教派」に属するものでは更になく,すなわち神社神道は宗教にあらずとされていたところです。とはいえ,「仮令之れが明に宗教と区別せられて居るとしても,実質的には宗教の一種であることが疑を容れぬとすれば,それは疑もなく国家的の宗教であつて,国家が国政の一部として自ら祭祀を管掌するものであり,而して天皇はその祭主たる地位に在ますのである。それはわが太古以来の不文憲法であつて,而して此の不文憲法は成文の憲法の制定に依つて変更せられたものではない」ものです(美濃部達吉『逐条憲法精義』(有斐閣・1927年)403頁)。

 

ア 神宮

神宮については,「神宮は歴史的に古くから財産権の主体として認められ,神宮の所領として神封及び神田がこれに属して居た。現在の法律も亦此の古来の慣習法に従ひ,神宮が自己の財産を有し,国の会計からは離れて独立に其の収入を有し支出を行ふことを認めて居ることは言ふまでもない所で,而も其の存立の目的は国家的の目的に在ることは勿論であるから,其の法律上の性質に於いては一種の公法人であり,公の財団法人である。神宮の収入は幣帛神饌料・国庫供進金・賽物・財産収入・事業収入等で,国庫からは供進金を奉り,皇室からも祭典に際し奉幣せしめられる。神宮の附属事業としては大麻及び暦の製造頒布・神宮皇學館・神宮徴古館・農業館が有る。神宮の会計に関しては神宮会計規則(昭和7内務省訓令5号)が定められて居り,それに従つて処理せねばならぬ。」とされていました(美濃部達吉『日本行政法 上』(有斐閣・1936年)662頁)。なお,ここでの「大麻」はおふだのことです。大麻取締法(昭和23年法律第124号)による取締りの対象となるものではありません。

 

イ 神社

神社については,「神明に奉祀し祭典を行ひ地方人民崇仰の対象と為す為めに社殿を作り境内地を設けて神霊を祭るもので,国の設立せる営造物であると共に,独立な財産権の主体として認められて居り(明治41法律23号神社財産ニ関スル制),即ち公法人たる営造物である。神社には官幣社・国幣社・府県社・郷社・村社・招魂社等社格の別が有る。官幣社・国幣社を官社と謂ひ,府県社以下を諸社と謂ふ。官国幣社には国庫から其の経費として毎年或る金額を供進し,又神饌幣帛料を奉る。府県社・郷社には府県又は北海道地方費から,村社には市町村から,神饌幣帛料を供進し得る。」とされていました(美濃部『日本行政法 上』663664頁)。

 

ウ 公法上の法人たる宗教団体の財政上の特権

公法上の法人たる宗教団体の財政上の特権については,ドイツ連邦共和国基本法140条によってなお同基本法の一部とされる(„Die Bestimmungen der Artikel 136, 137, 138, 139 und 141 der deutschen Verfassung vom 11. August 1919 sind Bestandteil dieses Grundgesetzes.“)次のヴァイマル憲法137条6項が有名です。

 

„Die Religionsgesellschaften, welche Körperschaften des öffentlichen Rechtes sind, sind berechtigt, auf Grund der bürgerlichen Steuerlisten nach Maßgabe der landesrechtlichen Bestimmungen Steuern zu erheben.“ (公法上の法人である宗教団体は,市民租税台帳に基づき,州法の規定に従って,租税を徴収する権能を有する。)

 

3 神道及び仏教以外の宗教に係る宗教団体に対する法人格付与問題

 

(1)自由裁量の結果としての設立不許可

神社,寺院,祠宇及び仏堂は民法施行法旧28条があったから法人に関する民法の規定の適用がないとしても,それでは,それら以外の宗教団体は,民法施行法旧19条又は民法旧34条によって法人となれなかったものでしょうか。確かに,1900年8月1日には明治33年内務省令第39号(宗教ノ宣布又ハ宗教上ノ儀式執行ヲ目的トスル法人ノ設立等ニ関スル規程)が出て「宗教ノ宣布又ハ宗教上ノ儀式執行ヲ目的トスル社団又ハ財団ヲ法人ト為サムトスルトキハ設立者ハ定款又ハ寄附行為ノ外左ノ事項ヲ記載シタル書面ヲ差出スヘシ」(同省令1条柱書き)云々と定められていました(ちなみに,宗教法人法2条は,「この法律において「宗教団体」とは,宗教の教義をひろめ,儀式行事を行い,及び信者を教化育成することを主たる目的とする」団体であって,礼拝の施設を備えるもの(1号)又はそれらを包括するもの(2号)であると規定しています。)。しかしながら,「従前よりして独立の財産を有し来つた寺院仏堂等の未だ法律上に確然法人格を認められないのに対比し,不権衡の嫌あり」ということで,明治33年内務省令第39号「に依る宗教法人の設立は許可せらるるに至らず」ということになってしまっていました(小関67頁)。横並び論的差止めです。また,民法施行法旧19条の規定により法人となって存続するには同条2項の認可を主務官庁から受けるべきものだったのですが(一般社団法人及び一般財団法人に関する法律及び公益社団法人及び公益財団法人の認定等に関する法律の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律41条参照。なお,財団法人慶応義塾は,民法施行後9年近くたった1907年5月24日に認可の申請をし,同年6月13日に文部大臣から民法施行法旧19条2項の認可を受けていますが(慶応義塾『慶応義塾百年史 中巻(前)』(1960年)553頁),ということは,同項の「民法施行ノ日ヨリ3个月内ニ之ヲ主務官庁ニ差出シ其認可ヲ請フコトヲ要ス」との部分は訓示規定だったのでしょう。),当該認可もされなかったものでしょう。いずれにせよ,前記許可主義下の自由裁量によって,主務官庁は許可をしないこともできたわけです。ただし,宗教「諸団体の宗教活動に必要なる資財の管理供給を目的とする維持法人」(小関81頁)は,民法旧34条によって許可されていました。

 

(2)キリスト教に対する反発から「公認」まで

キリスト教については,幕末の不平等条約の改正条約施行(日英通商航海条約は1899年7月17日から。フランス及びオーストリア=ハンガリーとの各条約については同年8月4日から)及びそれに伴う内地雑居の開始に際して公布(1899年7月27日)・施行(同年8月4日)された明治32年内務省令第41号(神仏道外宗教宣布及堂宇等設立ニ関スル規程)の適用がありましたが,同省令2条1項の地方長官の許可を受けた堂宇,会堂,説教所又は講義所の類は,せっかく当該許可があっても法人格を有するものとはなりませんでした(宗教団体法33条1項参照)。キリスト教に対する反発は強く,第14回帝国議会に提出された宗教法案が1900年2月に貴族院で否決された原因の一つとしては,キリスト教と同様に取り扱われることに対する仏教界からの「猛烈な反対」があったところです(小関6667頁参照)。1929年第56回帝国議会提出の宗教団体法案(結局成立せず。)に対する宗教団体法案反対仏教徒同盟(代表・近角常観)の『宗教団体法案反対理由』(1929年)においてもなおいわく。「・・・国家に於て長き歴史を有し,国民の大多数を包括する仏教宗派が,組織に於て外国に根拠を有し,少数の信徒を有する基督教各派と,劃一的に取扱はれねばならぬ筈は無い。」(2頁),「宗教法なるものありとせば,そは国家と宗教との関係を規定するものと見ねばならぬ。従来仏教神道は一種の公認教なりと断ずるが,法学者の通論である。然るに今回の法案は,新来の基督教を仏教神道と同一律に引上げて,公認教と為したもので,吾国国家宗教関係に於ける一大革命といふも過言ではない。明治32年山県内閣提案の宗教法案を,全国仏教徒が一斉に反対して,之を否決し去つたのは,実にこの理由であつたのである。」(3頁),「若し又此仏教の理想を誤解して,仏教宗派が自ら開放して,基督教其他の宗教と列を同(ママ)することが,平和を実現するものなりと考ふるものあらば,それこそ実に自己の所信を捨て,他に苟合せんとする不徹底なる悪平等と言はねばならぬ。今回宗教団体法案に於て,劃一的規定をなして,此の如くするは基督教に対して恩恵を施して,同化せしむる所以であると誤信して居る立案者がある。是実に悪平等観の極にして,国民を誤る甚しきものと言はねばならぬ。嘗て三教会同といへる不徹底極る企図をなして,信仰を傷けながら之に気付かなかつた政治家があつた。此宗教団体法案には,冥々の間此般の思想が流れて居る。是れ思想問題を解決せざるのみならず,却て思想を混乱せしむるものである。信仰を分裂せしむるものである。此法案を以て思想善導など夢想するものあらば,木に縁りて魚を求むるよりも難きのみならず,小児が火を弄して家を焼く如く,遂に国家社会を誤るの結果を齎すを虞るものである。」と(67頁)。

1939年4月7日に昭和天皇の裁可により成立した宗教団体法は,その第1条で「本法ニ於テ宗教団体トハ神道教派,仏教宗派及基督教其ノ他ノ宗教ノ教団(以下単ニ教派,宗派,教団ト称ス)並ニ寺院及教会ヲ謂フ」と規定しており,ついに仏教宗派は「基督教其他の宗教と列を同(ママ)すること」となりました。「この〔宗教〕団体法によって教団の認可を得たものは,カトリックの日本天主公教とプロテスタントの日本基督教団の二つにすぎなかった。ここにキリスト教がはじめて日本国法上の宗教団体として公認されたわけである。」ということになります(文部科学省ウェッブ・サイト『学制百年史』第1編第5章第5節)。日本天主公教の法人たる教団としての設立認可は1941年5月3日(昭和16年5月7日文部省告示第633号),初代教団統理者として就任認可を受けたのは土井辰雄(昭和16年5月7日文部省告示第634号)。フランシスコ・ザビエル来日から392年。ローマ訪問中の皇太子裕仁親王に法王ベネディクトス15世が「カトリックの教理は確立した国体・政体の変更を許さない・・・従って教徒の国家観念に対しては何ら懸念の必要はない・・・更にカトリック教会は世界の平和維持・秩序保持のため各般の過激思想に対し奮闘しつつある最大の有力団体であり,将来日本帝国とカトリック教会と提携して進むこともたびたびあるべし」等と述べてから(宮内庁『昭和天皇実録 第三』(東京書籍・2015年)402頁)ちょうど20年。日本基督教団の法人たる教団としての設立認可は19411124日(昭和161126日文部省告示第839号),初代教団統理者として就任認可を受けたのは富田満でした(昭和161126日文部省告示第840号)。(とき)いずれもキリスト教国たる対英米蘭戦開戦前夜。ここに遂に国家社会を誤るの結果を齎」すこととなったものか,ならなかったものか。大戦中の1942年11月26日の木曜日午前には,昭和天皇が宮中「西溜ノ間に出御され,今般宗教団体の管長及び教団統理者会同に参列の文部大臣橋田邦彦ほか,神道大教管長林五助を始め教派神道管長13名,天台宗管長渋谷慈鎧を始め仏教各宗派管長28名,及び日本天主公教教団統理者土井辰雄始め基督教教団統理者2名に謁を賜う。」ということがありました(宮内庁『昭和天皇実録 第八』(東京書籍・2016年)845頁)。

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神道大教・神道大教院(東京都港区西麻布)

 

4 ポツダム宣言,「人権指令」及び昭和20年勅令第718号・第719

1945年8月14日に我が国はポツダム宣言を受諾。同宣言第10項には「言論,宗教及思想ノ自由並ニ基本的人権ノ尊重ハ確立セラルヘシ」とありました。同年10月4日にGHQから発せられたSCAPIN93Subject: Removal of Restrictions on Political, Civil, and Religious Liberties. いわゆる「人権指令」)は,宗教団体法を,廃止又は直ちにその規定の施行を中止すべき法令(1.a)に含めていました(1. b(15))。「思想,宗教,集会(assembly)及び言論(天皇,帝室制度(Imperial Institution)及び帝国政府に係る制約のない議論を含む。)の自由の制限を定め,又は維持するもの」(1.a(1))の一つとしてでしょう。「官僚政治家若くは右傾思想家は,暗々裏に此〔宗教団体〕法案を以て,思想若くは信仰を監督して,善導し得るものなりと誤信しては居らぬか。是れ思はざるの甚しきものである。」との仏教徒の批判(宗教団体法案反対仏教徒同盟7頁)は,米国人にとっても共感するところが多かったのでしょう。宗教団体法は,ポツダム勅令である昭和20年勅令第718号により,「信教自由ノ保全ヲ図ル為」19451228日から廃止されました。大日本帝国憲法28条は「信教ノ自由」を保障していたにもかかわらず更に当該勅令によって「信教ノ自由ノ保全ヲ図ル」必要があったとは,宗教団体法は,大日本帝国憲法違反の余計な法律だったということでしょうか。ただし,昭和20年勅令第718号と同時に発せられた宗教法人令の第1条1項は「神道教派,仏教宗派及基督教其ノ他ノ宗教ノ教団並ニ神社(神宮ヲ含ム以下同ジ),寺院及教会(修道会等ヲ含ム以下同ジ)ハ本令ニ依リ之ヲ法人ト為スコトヲ得」(宗教法人法附則2項による廃止の前の条文)と宗教団体法1条と似た書き振りの規定をしており,キリスト教国の軍隊を中心とする連合国軍の占領下,キリスト教が我が国における宗教であることの特段の明示は続いていました。


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承前(http://donttreadonme.blog.jp/archives/1056356619.html

 

ウ その他及び法案賛成論の勝利

未成年者喫煙禁止法案に対する貴族院本会議における賛成意見の理由付けは,風紀論(久保田議員)及び浪費防止論(村田議員)のほか,「教育上の点からして此法案を(ママ)賛成する」意見(伊澤修二議員(唱歌「紀元節」の作曲家)のもの。前記貴族院議事速記録第28641頁。同議員は「本日も本員は少しく職務上の差支(さしつかえ)で午後に出席して参りましたが,其途中で既に或る未成年の生徒(ママ)がプカプカしがー」をやってるのを見掛けたのである」と憤慨)がありました。残りはやはり強兵論であって,「煙草を呑む為に徴兵に取られぬやうになっては甚だ憂ふべきことであるから,どうしても禁じなければならぬから此案の通りにしたいと思ひます」ということでした(兒玉淳一郎議員長州出身の元大審院判事)。前記貴族院議事速記録第28641頁)。

貴族院本会議は,1900年2月19日,衆議院提出の未成年者喫煙禁止法案を可決しています。

 

4 第14回帝国議会衆議院における議論

根本正代議士らが原案を提出した衆議院では,特段の反対はありませんでした(18991219日の本会議において,「(「異議なし異議なし」と呼(ママ)者あり」ということで,「御異議がなければ,委員会の修正(どおり)確定致します」(片岡健吉議長)ということになっていました(前記衆議院議事速記録第10171頁)。)。賛成を前提に,条文の解釈論に関係がある議論がされています。

 

(1)「18歳未満ノ幼者」から未成年者へ

18991214日の衆議院幼者喫煙禁止法案審査特別委員会においてはまず,原案の「18歳未満ノ幼者」について,根本正委員から,「全体私の望は,丁年以下(くらい)にしたいと思ふのでありますけれども,さうなりますると反対も多くなって此案の通過することも困難であらうと云ふ懸念から,先づ亜米利加の法に則って18歳と致しました」と,本来は満20年未満の未成年者(民法旧3条・現4条参照。「丁年」は,一人前に成長した年齢のこと。)に喫煙を禁ずることにしたかったというそもそもの思いが表明されています(第14回帝国議会衆議院幼者喫煙禁止法案審査特別委員会速記録第1号1頁。なお,原文は片仮名書き)。

その後,「(こと)に学校の生徒,制服を着て学校の制帽を(かぶっ)て紙巻煙草を指に挟んで往来して居るのを見ると,煙草を喫むの有害無害よりは実に憎らしくして,あんな奴に十分の学問が出来るものかと云ふ感が起る」という井上角五郎委員(前記幼者喫煙禁止法案審査特別委員会速記録第1号2頁)から,第1条に関し「但官私学校ノ生徒ハ18歳以上ノ者ト雖煙草ヲ喫スルコトヲ得ス」というただし書を付けたらどうかという提案がされています(同頁)。同委員としては,「元来昔は煙草を喫んでも生徒の場合――学校に行って稽古をする中とか,或は剣術の稽古でもして居る間は,縦令(たとい)成年者と(いえども)煙草を喫むことは禁じてある例は,其藩々に依って幾らもある,それで詰り此案には賛成しますとした」(同頁)ということだからでしょう。なお,井上委員は,法案の衆議院への提出時の賛成者の一人であり(根本9頁参照),更には日清戦争前の朝鮮国との関係でも有名です(福沢諭吉の『福翁自伝』(1899年)に「・・・明治20年ごろかと思う。井上角五郎が朝鮮でなんとやらしたというので捕えられて,そのときの騒動というものはたいへんで,警察の役人が来て私方の家捜しサ。それから井上がなにか吟味に会うて,福沢諭吉に証人になって出てこいと言って,私をわざわざ裁判所に呼び出してタワイモないことをさんざん尋ねて,ドウカしたら福沢も科人の仲間にしたいというような風が見えました。」とあります。)

これに,酒造家大村家出身の大村和吉郎委員が,「私はもう一歩を進めまして,丁年に達するまで,即ち未成年者は(あまね)く煙草を喫めないことに是非致したいと井上案に加上します(前記幼者喫煙禁止法案審査特別委員会速記録第1号3頁)。

ただし,井上修正案については,他の点においては幼者喫煙禁止法に賛成しながらも,文部省の政府委員(澤柳政太郎)が反対します。「大学の学生抔にな(ママ)したならば,随分分別も出来て居りますから,自由に任せて置きました方が(かえっ)て其者の発達のために宜しからうと思ひます」(前記幼者喫煙禁止法案審査特別委員会速記録第1号3頁),「又悪い所は責めて往かなければなりませぬけれども,余り其の自由の意志を束縛致して,自ら重じ自ら制すると云ふやうな範囲を狭めて往くのは,甚だ宜くなからうと云ふやうに考へまする(前記幼者喫煙禁止法案審査特別委員会速記録第1号5頁)等々の理由が述べられていますが,要するに官僚的には,巡査が取り締まってくれるのはもうけものだけど,文部省及びその管下教育機関に他より重い責任を課して,おっさんじみてきた学生生徒の禁煙指導まであえてさせるのは勘弁してくれ,ということでしょうか。

禁煙年齢を満18年未満から満20年未満に引き上げる大村修正に理由付けを与えたのは,足尾鉱毒事件の田中正造委員及び京都嵯峨の小松喜平治委員です。田中委員が「・・・丁年になって軍人になったときに,軍人が煙草を喫む癖があると,軍に出たときに煙草の(なくな)ったときなどは勇気の(くじ)けると云ふので,どうしても煙草を喫む兵隊は極往けぬさうです,第一邪魔になる,故に軍人には煙草を喫ませない癖を附けたい,20歳までは喫ませないと云ふことになると,兵隊に這入ったときに煙草を喫まずに居るかも知れない・・・」との考察を述べた後,それを受けて小松委員が「・・・煙草と云ふものは唯今田中君の御話の通り,喫む癖が附けば一朝にして止めることが出来ませぬから,18歳迄禁ずると云ふことならば,寧ろ未丁年者に喫ませないのが当然であろうと思ひますから,大村君に賛成致します」と発言して,会議の流れを作っています(前記幼者喫煙禁止法案審査特別委員会速記録第1号4頁)。強兵論ということになるのでしょう。

大村修正は採用するが井上提案に係るただし書を取り入れないこととして,未成年者喫煙禁止法の原始規定1条の規定を最終的にまとめたのは,田中正造委員の次の発言でした。

 

 私は単純に20歳を以てと云ふことに賛成で,未成年者以上の者に向って斯う云ふ干渉をしては,こちらから斯う云ふ事をすると智識の発達がなくなって来る,自分自ら顧みて考へさせるのが必要であると,そこだけが〔文部省の〕政府委員の説明のやうに聞いて居ります,さうすると矢張り其方が穏当のやうに思ひますので,20歳と云ふ単純なるものを賛成致します(前記幼者喫煙禁止法案審査特別委員会速記録第1号5頁)

 

(2)「監督スル責任アル者」から親権者へ

 根本代議士らの原案3条の「監督スル責任アル者」には学校長や学校の教員は含まれるものかどうか, 問題となるところでした。ここは,当該問題に係る論点をうまく捉えた文部省の澤柳政太郎政府委員の誘導答弁が素晴らしかったところです。

 

・・・此辺を明らかにせられたいと思ひます,それで是が若し幼者に対して親権を行ふ者と――親の権を行ふと云ふやうな具合にありましたならば,民法の上に於てそれは親権を行ふと云ふこともありますから,明かにならうかと思ひますが,是だけではどうも矢張り明かでないと考へるのであります(前記幼者喫煙禁止法案審査特別委員会速記録第1号5頁)

 

学校長や学校の教員は,親権ヲ行フ者ではありません。

澤柳政府委員の誘導答弁のあった翌日の18991215日,根本委員から衆議院幼者喫煙禁止法案審査特別委員会に対して,法案3条を「未成年者ニ対シ親権ヲ行フモノ情ヲ知リテ其喫(ママ)ヲ制止セザルトキハ拾銭以上壱円以下ノ科料ニ処ス/親権ヲ行フモノニ代リテ未成年者ヲ監督スルモノ又前項ニ拠リテ処断スと修正すべき旨の提案がされています(前記幼者喫煙禁止法案審査特別委員会速記録第2号1頁)。同委員の説明では,「学校職員の如きものは,茲に含みませぬ」し,また,「雇主と云ふものは〔罪を〕受けない」ということとなっています(同頁)。したがって,立法者意思的には,「生徒がたばこを吸っているのに学校が見て見ぬふりをするのは,未成年者喫煙禁止法違反の犯罪だ。」とはいえないことになります。澤柳政府委員のgood jobでしたね。また,「アルバイト先で高校生の我が子がたばこを覚えてしまった。未成年者と知って雇っておきながら,どういう監督をしていたのか。雇用者は未成年者喫煙禁止法違反の犯罪者だ。」というような苦情も,これまた根本委員の考えからすると,少々お門違いということになるようです(未成年者飲酒禁止法1条2項の「親権者ニ代リテ之ヲ監督スル者」についてですが,宇都宮家栃木支判平成16年9月30http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/252/006252_hanrei.pdfを参照。なお,当該判決を下した山田敏彦判事は,現在,石割桜で有名な盛岡地方裁判所・家庭裁判所の所長を務めておられるようです。)。未成年者喫煙禁止法3条2項の「親権ヲ行フ者ニ代リテ未成年者ヲ監督スル者」とは,根本委員によれば,「父母に代はるもの,例へば私が地方から出て居る生徒を頼まれて,どうか御前さんの所へ置いて呉れと云ふときは,親に代って其罰を受けると云ふやうにしたら宜しからうと思ひます」ということでありました(前記幼者喫煙禁止法案審査特別委員会速記録第2号1頁)。


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根本正代議士の郷里・茨城県那珂市東木倉

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東木倉の吉田神社

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 東木倉の清水洞の上公園


(3)行政警察的予防線

なお,政府委員内務省参与官法学博士一木喜徳郎が,18991215日の衆議院幼者喫煙禁止法案審査特別委員会において,未成年者喫煙禁止法の実施が可能な範囲の見通しについてあらかじめ述べています。いわく,「此法案の趣旨は,至極結構なことであると政府に於ても考へます」,しかし「家の内で烟草を喫んで居る者までも,一々此法を励行致しますると,随分苛察であるのみならず,実際其局に当るものも非常に困難であらうと思ひます」,しかしながら「詰り往来で煙草を吹かせて居るものがある,今日は法がないために之を差止めることが出来ない,そんなことからして子供が見習って煙草を喫ふと云ふことが生じて来ます,それ等の者を止める,警察官がそう云ふものを見付け次第差止めて,さうして喫(ママ)の器具を取上げると云ふことだけのことでございますれば,実行のことに於ても別段困難のことはなからうと思ひます,それ迄のことで幾らか法案の精神は達せられることでありませうと察せられるが,眼前に絶対に(ママ)者の喫(ママ)を差止めてしまふ迄に,効を収めると云ふことはむづかしからうと思ひます」,ところで「第1条の未成年者と云ふのは,余り広過ぎはしないであらうか」,「先づ然らばどれ位の所を定めたら宜からうか,是は見込次第なのでありますが,大体14歳――若い年で15と云ふ位の所で,適度でなからうかと云ふ考を有って居ります」,「少さなものが段々煙草を喫むものが殖えて来ると云ふことを防ぐには,是まで余り慣例のない所,14歳以下位に向って此禁を施したならば,適当ではないかと云ふ考で,大躰に於きまして,此法案を実施することが,先刻申述べました趣意なれば,別段()()なからうと思ひます,それだけを申述べます」と(前記幼者喫煙禁止法案審査特別委員会速記録第2号頁)。

法律では20歳未満の者は喫煙禁止で警察が煙草や器具を没収できることになっているけど,実際は路上でたばこを吹かしている14歳以下くらいの子供しか取り締まらないよ,そもそも路上で児童がたばこを吸うことを完全になくすことはできないよ,との予防線です。現在の国会であれば,「国会制定の法律を誠実に執行しないつもりか,けしからん。」との騒ぎにもなりそうですが,そこは明治の帝国議会です。井上角五郎委員が「勿論取締を厳重にする寛にすると云ふは,其時の当局の考次第のことでありますから,吾々は是非寛になさるが宜しいとも言ひませぬ,厳重にしなければならぬとも言ひませぬ」云々と取締当局の広い裁量を是認する発言をしたところ,特別委員会は,大村和吉郎委員の「井上君と同感であります」との発言に続いて「「賛成」と云ふ者あり」ということになりました(前記幼者喫煙禁止法案審査特別委員会速記録第2号8頁)。中学校を卒業したような年長の少年らにはもう警察は強制的に喫煙の差止めはしないから,後は家庭のしつけ及び学校の教育に基づく本人の自覚の出番であるよということが,未成年者喫煙禁止法の制定時においての,後の法制局長官,文部大臣,内務大臣,宮内大臣及び枢密院議長である一木喜徳郎によるそもそもの整理であったと解され得るわけです。

とはいえ,一木政府委員の整理は,飽くまで行政警察の立場からするもので,司法権の発動を掣肘するものではなかったものです。家の中での喫煙であっても,20歳未満の者による当該喫煙について情を知りながら制止しなかった親権を行う者が科料に処された裁判例は,多々あります(甲府家判昭和33年2月8日・家月1036719歳,実父,「自宅において」(下線は筆者によるもの)),大津家判昭和39年2月21日・家月16710416歳,母,「自宅において」),金沢家判昭和39年4月27日・家月16919416歳,実母,「自宅において」),札幌家小樽支判昭和39年5月27日・家月161117616歳,母,「自宅において」),札幌家小樽支判昭和39年6月24日・家月16128117ないしは18歳,母,「自宅において」)等)。

 

5 禁煙論者たち

 

(1)転向者たち

ところで,禁煙の義務化は,以前は喫煙家であったもののその後禁煙に成功した人が特に熱心になるものでしょうか。第14回帝国議会の幼者喫煙禁止法案審査特別委員会においては,井上角五郎委員及び大村和吉郎委員が自らの喫煙をやめた素晴らしい経験について雄弁に語っています(前記幼者喫煙禁止法案審査特別委員会速記録第1号2頁,4頁)。かつてドイツで禁煙運動を強力に進めたアドルフ・ヒトラーも,喫煙者から禁煙者への転向者だったそうです。

 

(2)転向,再転向,懺悔:田中正造の挫折

しかして,実は,よい兵隊になるために未成年者はたばこを吸うなとのたまわった夫子・田中正造自身は,自分ではたばこをやめられない人間でした。田中正造の1911年6月23日の日記にいわく。

 

○巣鴨町安部磯雄氏厳父権之丞君,年77。昨22日朝,予早く同家に至る。・・・老人の部屋に入れられ,火と湯を賜はる。談話年数に及ぶ,予年70。安部老人は77。予問ふ,酒は如何。老人答,酒も烟草も茶も湯も飲まず,只だ水のみと。予大に感ず。予は(ママ)茶と烟草とをのめり,老に及ばざるを()づ。よりて今日より茶をやめて水を呑む事とせり。・・・

 ・・・年59にして,酒毒を怖れて之を禁じたりしも・・・さて水の一条は(すで)に老人の門に入るも,烟草の一事を奈何せん。聖書に古き皮袋に新しき酒を容るなかれとあり。染致せる悪習慣の可怖(おそるべき),此の如し。予大に悔(ママ)たり。・・・(木下尚江編『田中正造之生涯』(国民図書・1928年)646647頁)

 

70歳の1911年6月に至って,その人生においてたばこをやめられなかったことを告白懺悔(ざんげ)しているところです。ところが,その9年前,1902年1月に出版された徂堂岩崎勝三郎の『田中正造奇行談』(大学館)には,「田中翁が(その)昔には煙草も(すっ)たし,酒も飲んだといふ話は聞て()るが,今日(こんにち)は絶対的()めて仕舞つた,先年も前橋の教会堂で独り演説をした事がある,其時にも種々(いろいろ)の理由を()べて,自分は今後決して,煙草も()はねば酒も飲まんと云つて断言をした,()れからは,如何(どん)な事があつても,()(ママ)もしないが(のみ)もせず,()()とふ今日(きょう)迄押し通して仕舞つたさうだが,言行一致せざる世に,(おう)の如きは実に学ばれぬ事である。」と記載されています(2021頁)。田中正造は,1901年末頃には「絶対的」な禁煙を誇っていたわけです。しかしながら,その後やはり再びたばこに手を出してしまったようですから,確かに世間のみならず,田中正造にとっても言行一致は難しいものでした。

なお,前記晩年の日記によれば,田中正造の禁酒開始は59歳の時。1841年生まれの田中正造が59歳といえば,正に未成年者喫煙禁止法が成立し施行された1900年のことですから,あるいは田中正造は,同法の法案審議又は成立施行を機に隗より始めて禁煙をも試みたものかもしれません(ちなみに,禁酒に関係する未成年者飲酒禁止法(大正11年法律第20号)の裁可・施行は田中正造没後の1922年のことです。)。自分が絶対的に禁煙するから未成年者もたばこを吸うなと言いつつ,やっぱりまたたばこを始めてしまった田中翁でした,ということでしょうか。

 

6 2000年改正

 

(1)概要

平成12年法律第134号による2000年改正によって,未成年者喫煙禁止法3条1項の科料刑について「1円以下ノ」との文言が削られたほか(これは形式的な改正ですね。),「満20年ニ至ラサル者ニ其ノ自用ニ供スルモノナルコトヲ知リテ煙草又ハ器具ヲ販売シタル者」に係る刑が2万円以下の罰金から50万円以下の罰金になり,更に両罰規定が設けられています。

 

(2)趣旨説明

平成12年法律第134号に係る法案は,第150回国会の衆議院地方行政委員会によって起草されています。当該法案の趣旨について,200011月9日,同委員会の増田敏男委員長はいわく(第150回国会衆議院地方行政委員会議録第5号1‐2頁)。

 

 近年,少年によるおやじ狩り等と称する路上強盗やひったくりの急増,覚せい剤等の薬物汚染や性の逸脱行動の拡大など,少年の非行や問題行動は深刻な社会問題となっております。

 少年非行は,平成8年から連続して悪化,深刻化の傾向を示しており,強盗,殺人などの凶悪犯の検挙人員も高水準で推移しております。

 特に,最近の少年非行は,それまでに非行を犯したことのない少年が短絡的動機から重大な非行に走る,いわゆるいきなり型非行が目立っておりますが,こうした少年の多くにおいて,重大な非行に至るまでには,喫煙や飲酒などの問題行動があることが指摘されております。

 そして,このような問題行動が,路上,駅構内・列車内,繁華街で公然と行われる傾向が強いものとなっている一方,たばこや酒類を販売する業者の一部が,相手方が20歳未満であることを知り,または知り得る場合であっても必要な注意を払わずに,たばこや酒類を販売している実態があります。

 少年の喫煙,飲酒は,少年自身の問題だけではなく,社会の責任の問題でもあります。

 平成11年に未成年者飲酒禁止法の改正により,未成年者に対して酒類を提供した場合における両罰規定が導入されたところでありますが,未成年者の健全な育成を図るため,未成年者に対するたばこ等の販売禁止違反に対しても両罰規定を設けるとともに,酒類の提供及びたばこ等の販売禁止違反に対する罰則を強化する必要があることから,本起草案を提出することとした次第であります。

 

 「おやじ狩り」防止のための法律だったのでしょうか。(しかし,さすがにこの表現は「おやじ」らにとって悔しいものですから,そのゆえでしょうか,20001127日の参議院地方行政・警察委員会における増田委員長の趣旨説明からは「おやじ狩り」の語は消えています(第150回国会参議院地方行政・警察委員会会議録第5号9頁)。)

101年前にされた未成年者喫煙禁止法案に関する議論においては,提案者の根本正代議士は,たばこについて,「若し此の如き神経を麻痺し智覚を遅鈍にするものを,幼少の子供が喫しますれば,日本帝國人民の元気を消滅するに至る訳であります」という消極的の認識を示していたのですが,100年もたつとたばこの性質も逆転し,かえって少年の行動の「悪化,深刻化」及び「凶悪」化をもたらす積極的かつ過激な刺戟を有するものとなってしまったかのような印象を受けます。(確かに,いずれもたばこをプカプカさせるチャーチル,スターリン及びルーズヴェルト配下の英ソ米の精強な兵士ら(彼らも容煙派だったのでしょう。)に敗れた,こちらは両者とも潔癖な嫌煙・禁煙のファシストたる独伊の指導者のうち,ドイツのヒトラーはベルリンの地下壕内で自殺を余儀なくされ,イタリアのムッソリーニは処刑後ミラノで人民らにより遺体が辱められ逆さに吊るされています。)

「重大な非行に至るまでには,喫煙や飲酒などの問題行動があることが指摘されております」というのは,それはそうなのでしょうが,正確にいえば「問題行動」たる喫煙は症状にすぎず,当該「問題行動」の原因は別にあるのではないでしょうか。症状のみ抑えたとしても,それが同時に原因の治療・解消であるわけではないでしょう。

とはいえ,満20年に至らざる者らの喫煙が相変わらず「駅構内・列車内,繁華街で公然と行われる」のであれば,井上角五郎代議士,伊澤修二貴族院議員ら明治帝国議会の硬派議員団はよみがえり,根本代議士案ではまだ足りなかったわい若い者は生意気だわいと未成年者喫煙禁止法の罰則の強化に賛成したことではありましょう。

 

(3)酒類小売自由化との関係

なかなか分かりにくい増田委員長の趣旨説明だったのですが,実は,当該委員会案起草の背景には,「実は酒類の販売業の免許に関係いたしまして,それの規制緩和に当たって環境整備をする,要するに公正な取引環境を整備する,あるいは,ただいまのような社会的規制を強化する,そういうような前提条件を整える,その一環としての趣旨もあるわけでございます。」(滝実委員。前記地方行政委員会議録第5号2頁),「今回の法案につきましては,8月29日の政府・与党合意において,酒類小売業免許の規制緩和を円滑に進めるため,環境整備としてとることとされた措置の一つというふうにも承知しております。」(塚原治政府参考人(国税庁長官官房国税審議官)。同会議録5頁)というような大人の事情があったものです。酒類の小売の自由化をするに当たって自由化反対論者の反対理由の一つ(酒類の小売の自由化がされたら未成年者の飲酒が増えるおそれがある,というようなものでしょう。)をつぶすためにする未成年者飲酒禁止法の罰則強化に,未成年者喫煙禁止法もつき合わされたということでしょう。

 

7 2001年改正

未成年者喫煙禁止法に現行4条(「煙草又ハ器具ヲ販売スル者ハ満20年ニ至ラザル者ノ喫煙ノ防止ニ資スル為年齢ノ確認其ノ他ノ必要ナル措置ヲ講ズルモノトス」)を挿入した平成13年法律第152号の法案も,衆議院の委員会起草に係るものでした。しかしながら,当該法案を決定した第153回国会衆議院内閣委員会の20011128日の会議においては,大畠章宏委員長からの草案の趣旨及び内容説明のみがされ,質疑答弁はされていません(第153回国会衆議院内閣委員会議録第3号20頁)。

大畠委員長による趣旨説明の前半は平成12年法律第134号に係る法案についての前記増田委員長による説明とほぼ同じで,結局当該草案提出の趣旨の要点は,「昨年,未成年者喫煙禁止法及び未成年者飲酒禁止法の改正により,未成年者に対するたばこ等の販売禁止違反に対しても両罰規定を設け,さらに,たばこ等の販売及び酒類の提供禁止違反に対する罰則を強化する措置が講じられたところであります。/しかしながら,依然として,20歳未満の者に対して,たばこや酒類を販売している実態がなくならない状況にあります。/そこで,今回,未成年者の喫煙及び飲酒の防止に一層資するため,たばこの販売業者等において年齢の確認その他の必要な措置を講ずる必要があることから,本起草案を提出することとした次第であります。」というものにすぎませんでした(前記衆議院内閣委員会議録第3号20頁)。

法案に関する質疑答弁は200112月4日の参議院内閣委員会でされています。
 まず,衆議院内閣委員長代理たる元通商産業省秀才官僚の佐藤剛男衆議院議員は,「・・・「年齢ノ確認」というものを例示規定に入れているわけでございます。確認の,確認その他のと違うところがみそであります。」と答弁していますが(第
153回国会参議院内閣委員会会議録第8号2頁),難しい。うまく理解されたものであるのかどうか。これは,当該条文の「其ノ他ノ」について,「「その他」は・・・「その他」の前にある字句と「その他」の後にある字句とが並列の関係にある場合に,「その他の」は・・・「その他の」の前にある字句が「その他の」の後にある,より内容の広い意味を有する字句の例示として,その一部を成している場合に用いられる」(前田正道編『ワークブック法制執務〈全訂〉』(ぎょうせい・1983年)620頁)とする法制執務上の約束ごとを踏まえた上で「其ノ他」としなかった精緻な立法であるという自賛でしょう。「満20年ニ至ラザル者ノ喫煙ノ防止ニ資スル為・・・必要ナル措置ヲ講ズルモノ」とする一方,当該「必要ナル措置」の例示として「年齢ノ確認」が示されているという意味です(例示にすぎないので,あらゆる場合に必ず年齢ノ確認をしなければならないということにはなりません。)。

「講ズルモノトス」の規範としての性格についての佐藤衆議院議員の答弁は,要するに,「・・・訓示規定という形の・・・そういうたぐいに属する範疇のものでございます。」ということのようです(前記参議院内閣委員会会議録第8号3頁)。

「講ズルモノトス」規定が犯罪構成要件に結びつくということはないのだねという念押し質問に対する佐藤衆議院議員の答弁は,「・・・そういうものとすぐに直結するものではございません。そういう,条文は別でございます。ということで御理解をいただきたい。」ということになっています(参議院内閣委員会会議録第8号3頁)。

 

8 未成年喫煙禁止法5条の「知リテ」の意味等

最後に,未成年者喫煙禁止法現行5条(「満20年ニ至ラサル者ニ其ノ自用ニ供スルモノナルコトヲ知リテ煙草又ハ器具ヲ販売シタル者ハ50万円以下ノ罰金ニ処ス」)の犯罪構成要件における「知リテ」の解釈に関する興味深い裁判例を紹介します。

丸亀簡判平成261027日(平成25年(ろ)第2号)は当該「知リテ」は確定的認識に限られるものとはせず,「自ら喫煙するものであるかもしれないことを認識しながら,あえて・・・販売」すれば有罪となるものとしています。当該被告人が当該被販売者は「満20年ニ至ラサル者」であるものと認識していたかどうかの点を問題として逆転無罪判決を出した控訴審の高松高判平成27年9月15日(平成26年(う)第266号)においても,上記「知リテ」を確定的認識に限定しないことは問題とはされていません。

はてさて,しかし,少なくともタスポ等の導入前のたばこ自動販売機の設置者は,当該自動販売機から満20年に至らざる者が自ら喫煙するたばこを購入することが「あるかもしれないことを認識しながら,あえて」当該自動販売機を設置したのではなかったでしょうか。とはいえ,未成年者喫煙禁止法現行5条の罪の公訴時効期間は,3年であるところです(刑事訴訟法250条2項6号)。
 なお,未成年者喫煙禁止法現行5条にいう「煙草」の「自用」は,自ら「煙草ヲ喫スルコト」でしょう(同法1条)。「煙草」こと「たばこ」は,たばこ事業法(昭和59年法律第68号)2条1号において「タバコ属の植物をいう。」と定義されています。タンポポを主原料とした製造たばこ代用品(たばこ事業法38条。第101回国会衆議院大蔵委員会議録第29号35頁の小野博義政府委員(大蔵大臣官房日本専売公社監理官)の答弁参照)などを20歳未満の者が喫煙しても,タンポポはキク科タンポポ属に属していてナス科タバコ属に属してはいませんから,未成年者喫煙禁止法1条違反にはならないのでしょう。ところで,「喫スル」の「喫」なのですが,『岩波国語辞典第4版』(1986年)の解義では「(口で)かむ。口からのどを通して腹の中へと入れる。くう。くらう。たべる。のむ。身に受ける。」とされています。口偏がついているから,口を使わなければならないというのでしょう。それでは,かぎ用製造たばこ(たばこ事業法2条3号参照)をかぐことは,「煙草ヲ喫スルコト」にならないのかどうか,悩ましいところです。しかし,喫煙用製造たばこに火をつけて,口でくわえずに鼻孔に差し込んで吸ったらどうなるのか,さすがにこれを喫煙にならないというのはなかなか辛いところです。「嗅」の字の部首は鼻ではなくて口偏だから,鼻のみを使っても口偏の「喫」に含まれるものであるのかどうか,ここは含まれそうではあります。とはいえ,学生時代知人であった某歯科大学生が酔っ払い宴会での持ち芸にしていた「ホタル」においては,点火された喫煙用製造たばこが用いられた箇所は口は口でも出口の方でしたから,「煙草ヲ喫スルコト」にはならない・・・と思います


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 かつて住んでいた集合住宅で,夜間ないしは早朝の人気(ひとけ)あるべくもない時刻に階段を上って又は下ってつと曲がると,薄明りの中で人目を忍び,かつ,(いと)しげにたばこを吸いいる近くの住人にばったり鉢合わせしてドッキリびっくりさせられたことが何度かありました。ヴェランダ(ほたる)族も昔の話。自らが夫であり父である家族の住むアパートメントの室内はおろかヴェランダでの喫煙すらも許されず(洗濯物等にたばこの臭いがうつることが当然許されないのでしょう。),とうとう廊下ないしは階段に流謫の身をかこつこととはなった可哀想なニコチン好き男児の(わび)しい姿でありました。

 たばこは東洋における文明と強兵との(さきがけ)たる我が日本帝国人民の元気の敵なりと,国を愛し国を憂うる議員諸賢の怒号する帝国議会の協賛を得,明治大帝の裁可を得たる未成年者喫煙禁止法(明治33年法律第33号)が施行せられて117回目の春,同法に関して不図(ふと)調査の思いを発し,いささか調べ得たことを文字にしてはみたのですが,以下思わず長いものとなりました。

 

1 法文及び若干の註

 

朕帝国議会ノ協賛ヲ経タル未成年者喫煙禁止法ヲ裁可シ茲ニ之ヲ公布セシム

 

  御 名  御 璽

 

     明治33年3月6日(官報3月7日)

          内閣総理大臣 侯爵山縣有朋

          内務大臣 侯爵西郷從道

法律第33

未成年者喫煙禁止法

第1条 20年ニ至ラサル者(1)②ハ煙草ヲ喫スルコトヲ得ス

第2条 前条ニ違反シタル者アルトキハ行政ノ処分ヲ以テ喫煙ノ為ニ所持スル煙草及器具ヲ没収ス

第3条 未成年者ニ対シテ親権ヲ行フ者情ヲ知リテ其ノ喫煙ヲ制止セサルトキハ(2)④科料ニ処ス 

 親権ヲ行フ者ニ代リテ未成年者ヲ監督スル者亦前項ニ依リテ処断ス

第4条 煙草又ハ器具ヲ販売スル者ハ満20年ニ至ラザル者ノ喫煙ノ防止ニ資スル為年齢ノ確認其ノ他ノ必要ナル措置ヲ講ズルモノトス(3)

第5条(4) 20年ニ至ラサル者(1)⑤ニ其ノ自用ニ供スルモノナルコトヲ知リテ煙草又ハ器具ヲ販売シタル者ハ50万円(5)⑥以下ノ罰金ニ処ス

第6条(4) 法人ノ代表者又ハ法人若ハ人ノ代理人,使用人其ノ他ノ従業者ガ其ノ法人又ハ人ノ業務ニ関シ前条ノ違反行為ヲ為シタルトキハ行為者ヲ罰スルノ外其ノ法人又ハ人ニ対シ同条ノ刑ヲ科ス(6)

   附 則

本法ハ明治33年4月1日ヨリ之ヲ施行ス

 

条文中の(1)から(6)までの註は,1900年3月6日に明治天皇の裁可により成立(大日本帝国憲法5条・6条)した時の未成年者喫煙禁止法の原始規定と現行規定との相違に係るものです。(また,①から⑥までの註は,後記のとおり,第14回帝国議会の衆議院に茨城県選出の根本(しょう)衆議院議員らが提出した当初の法案に係るものです。

註(1)の部分は,立法時の原始規定では「未成年者」でした。昭和22年法律第223号(「民法の改正に伴う関係法律の整理に関する法律」は件名)23条により,1948年1月1日から改められています(同法29条参照)。現在,民法753条は「未成年者が婚姻をしたときは,これによって成年に達したものとみなす。」と規定していますが,これは昭和22年法律第222号による新しい規定で,同法による改正前の民「法は,一方,未成年者は親権または後見に服し,婚姻をしてもこの状態は変わらないものとするとともに,他方,妻は無能力者として夫の支配の下に立つものとし」ていたところです(我妻榮『親族法』(有斐閣・1961年)93頁)。「公職選挙法,未成年者喫煙禁止法,未成年者飲酒禁止法などの適用では,依然として未成年者とされることはいうまでもない。」とされていますが(我妻95頁註(4)),解釈論以前に,昭和22年法律第223号によって法律の条文自体に改正が加えられていたわけです。

註(2)の部分に,原始規定では「1円以下ノ」が入っていました。なお,1900年当時施行されていた旧刑法(明治13年太政官布告第36号)29条には「科料ハ5銭以上1円95銭以下ト為シ仍ホ各本条ニ於テ其多寡ヲ区別ス」と規定されていました。「1円以下ノ」は,平成1212月1日法律第134号(「未成年者喫煙禁止法及び未成年者飲酒禁止法の一部を改正する法律」との題名)1条によって,20001231日から削られています(同法附則参照)。当該改正より前において「科料は,1000円以上1万円未満とする。」と規定する刑法17条との折り合いは,罰金等臨時措置法(昭和23年法律第251号)2条3項によって,額の定めのない科料ということにされていてついていたものです。

註(3)の条項(現行4条の規定)は,原始規定にはありませんでした。平成131212日法律第152号(「未成年者喫煙禁止法及び未成年者飲酒禁止法の一部を改正する法律」との題名)1条によって,20011212日から現行4条が加えられたものです(同法附則1項参照)。

註(4)に係る「第5条」及び「第6条」は,原始規定にはありませんでした。未成年者喫煙禁止法の原始規定では,現行5条が第4条であり,かつ,同法は第4条までしかありませんでした。上記平成13年法律第152号1条により,当時の第4条及び第5条がそれぞれ新しい第5条及び第6条に,20011212日から移されています。

註(5)の部分は,原始規定では「10円」でした。罰金刑なので,旧刑法上の軽罪です(同法8条3号)。190810月1日施行の現行刑法15条本文では当初「罰金ハ20円以上トス」とされていたので10円以下の罰金規定が存続し得たかどうかというと,平成3年法律第31号による改正以前の刑法施行法(明治41年法律第29号)20条は「他ノ法律ニ定メタル刑ニ付テハ其期間又ハ金額ヲ変更セス但他ノ法律中特ニ期間又ハ金額ヲ定メサル刑ニ付テハ仍ホ旧刑法総則中期間又ハ金額ニ関スル規定ニ従フ」と規定していました。しかし,罰金等臨時措置法の旧4条1項本文により,科刑上,1949年2月1日からは(同法附則1項参照),未成年者喫煙禁止法の「10円以下ノ罰金」は2000円以下の罰金ということになりました。1972年7月1日からは8000円以下の罰金となり(昭和41年法律第61号),平成3年法律第31号による改正により1991年5月7日からは2万円以下の罰金となっています(罰金等臨時措置法2条1項本文)。最終的には前記平成12年法律第134号1条によって,20001231日から,未成年者喫煙禁止法自身の条文において「10円以下ノ罰金」が「50万円以下ノ罰金」に改められています。

註(6)の条項(現行6条の規定)は,両罰規定ですが,原始規定にはありませんでした。前記平成12年法律第134号1条によって20001231日から,当初は「第5条」として加えられたものです。

未成年者喫煙禁止法は,議員立法でした(大日本帝国憲法38条後段)。189912月6日付けで衆議院に根本正代議士外4名によって提出された法案の当初の題名は「幼者喫煙禁止法」で,第1条冒頭は「18歳未満ノ幼者」とされ(現在であれば「幼者」ではなく「児童」との語が用いられたでしょう(児童福祉法(昭和22年法律第164号)4条1項等参照)。),喫煙制止義務者は「第1条ノ幼者ヲ監督スル責任アル者」であって,第3条に第2項はなく,科料の額は「10銭以上1円以下」,たばこ又は器具を売ってはならない相手は「第1条ノ幼者」であり,罰金の額は「2円以上10円以下」とされていました。

 

2 根本正衆議院議員の法案提出趣旨

18991212日の衆議院本会議における根本正代議士による堂々の法案趣旨説明は次のとおりでした(第14回帝国議会衆議院議事速記録第7号83頁。なお,原文は片仮名書き)。

 

 諸君,茲に本員等が喫煙禁止法案を提出致しました理由を極簡短に述べます,此法案は近来小学校の子供が輸入の巻煙草を吸ふ者が日々増加しまして,此儘に棄置きましたならば我帝国人民をして,或は支那の今日に於ける有様,又遂に印度の如き結果を見ねばならぬと大に憂ふる所であります,それはどう云ふ訳であるかと申しまするなれば,此煙草と云ふものは阿片の如く「ナコチック」及「ニコチン」を含有するものでありまして,若し此の如き神経を麻痺し智覚を遅鈍にするものを,幼少の子供が喫しますれば,日本帝国人民の元気を消滅するに至る訳であります,それ故に此子供が煙草を喫むと云ふことは,国是として廃さねばならぬことでございます,此事と云ふものは実に文明の各国に於て行れる法律であります,既に独逸に於ては16歳以下の子供に煙草を喫ませませぬです,それはどう云ふ訳であるかと云ひますると,唯今申上げたる訳で,第一軍人たるに不適当たらしむる故であります,又亜米利加の一新報を見ますれば,西班牙と亜米利加が戦争をしました時分に各地方から兵卒を呼びまして,其内取除けられた青年があります,其取除けられた青年の100人の中90人は幼少より煙草を喫んだものであると云ふことが書いてあります,加之(しかのみ)ならず現に東京に駐在する所の米国特命全権公使「バック」君の御話を聴きました所が,先生が生れた故郷なるヴォルヂニア州と云ふ所は,諸君が御承知の通,煙草を製造して外国に輸(ママ)する大なる一煙草国であります,然れども20歳以上の人には害は少いが,18歳以下の人には宜しくないものであると云ふて,ヴォルヂニア州では18歳以下の子供には,一切煙草を売ることを法律を以て禁じてあると云ふことを,実に此公使より私が承った所であります,独りヴォルヂニア州のみならず,紐育(ニューヨーク)州でも通である,紐育州では1889年,即ち今を距ること10年前に此法律を施行致しました,又アイオ()州でも其通であります,斯の如き好き例が沢山ありますからして,此等のことは詳しく御話しませぬけれども,実に(いやしく)も国庫の補助を受けて居る学校の生徒が,煙草を喫むと云ふことは実に宜しくないこと思ひます(「同感」と呼(ママ)者あり)唯一言を御話します,1891年に亜米利加の「エール」大学校に於て,生徒が147人の一組の生徒があります,此4年間の結果を調べて見ました所が煙草を喫む人が70人あって,禁煙した者が77人あります,それで色調べて見ました所が,丈の高さが煙草を喫まない人は2割4分高くなって居る,又胸の囲りを計って見ますれば,2割6分7厘広くなって居ったと云ふことであります,殊更に肺に関係したことは(おびただ)しいものであって,7割7分5厘程のものになって居る,其他ボルマント州の如きは,小学校に於て教師と生徒と共に禁じてあります,又米国ウヱスト,ポエント陸軍兵学校に於ても禁じてある,又アナポリス海軍兵学校に於ても禁じてある,実に此法律は日本をして東洋に於て欧米列国に優る所の国にするならば,他日此国の父母と為る小学校の生徒に煙草を喫ませると云ふことはありませぬです,どうか此帝国をして世界に輝く国とせんとするならば,支那や印度の真似をせずに,どうか此文明国の法律を御採用あらんことを希望します

 

たばこを吸うと(から)天竺(てんじく)の人のようになっちゃうぞ,ということだったようです。無論,大昔の孔子も釈迦もたばこは吸っていなかったはずですから,米国留学経験者たる根本代議士とても儒教・仏教の排斥までは考えてはいなかったのでしょう。19世紀末の興隆する大日本帝国の臣民の眼から見ると,唐・天竺は衰亡文明の代名詞のようなものだったごとし。しかし,21世紀の今日,新興経済大国たる中華人民共和国及びインドの両国民から見ると,むしろ我が日本国こそが停滞ないしは衰退の中に恍惚とした活力のない過去の経済大国として印象されているようにも懸念されます。たばこさえ吸えば中華人民共和国経済及びインド経済のごとき活力を我が日本経済も取り戻すというのならば,日本国民こぞって煙突のごとくたばこを猛然と吸ってみるということもあり得るでしょうか。しかし,税収面での貢献はともかくも(国の平成28年度予算案に係る財務省資料を見ると,2016年度におけるたばこ税徴収概算額は9230億円でした。),経済政策としては相手にされないでしょう。

「どうか此帝国をして世界に輝く国とせんとするならば」,随分先のことを考えて子供の心配もよいのですが,今の大人が現下のそれぞれの課題に自ら全力で取り組み,立派な仕事をして来るべき世代にまず範を示し置くべきことも重要であるようにも思われます。

それはともかくとして,まずは強兵論なのでしょう。カイゼルのドイツでは,子供が軍人として不適当とならぬように16歳以下の子供にはたばこを吸わせない,米国の陸軍士官学校及び海軍兵学校はいずれも生徒にたばこを吸わせない,たばこを吸わない方が身体が強健になる(「エール」大学校の統計の数字の意味は根本代議士の説明の速記からは分かりにくいのですが,189912月6日に衆議院に提出された法案に付された理由(『衆議院議員根本正第十四回帝国議会報告』(根本正・1900年)1011頁参照)においては「禁煙者77人は喫煙者70人に勝ること重量2割4分・・・の増加」ということで,「2割4分」背が高いのではなく,体重が「2割4分」より増えているということだったようです。とすると,胸囲のみならず腹囲も非喫煙者の方が増加が大きかったのでしょうか。また,「肺に関係したこと」とは「肺量」であって,「肺量」が「禁煙者は喫煙者よりも平均多量なること7割7分5厘なり」ということだったそうです。),たばこを吸うと現役として兵役に服さないようになってしまうぞ(ただし,1898年の米西戦争の際の米軍兵士が全員非喫煙者であったわけではないでしょうし,むしろ喫煙者の方が兵士中の多数者だったかもしれません。上記衆議院提出の法案理由では「米西戦争に於て軍医の為に兵役より排斥せられたる青年の100分の90は喫煙の悪結果に基くと云ふ」ということではありました。なお,当該法案理由には,「「バック」君の言に「ヴヲルジニア」州及「アイオワ」州の如く18歳以下の者に対し煙草販売禁止法を施行せる各州の少年を喫煙する他州に比するに徴兵検査の成蹟頗る良結果を呈せりと云ふ」ともありました。)その他云々。

Peaceというたばこの銘柄がありますが,そこでの平和(ピース)は,健全な愛国的兵士像に背を向けた兵役忌避者的平和ということでしょうか。民族間闘争の世界に喜々として飛び込む,溢るる健康はそこにはないのでしょう。

 ・・・〔1914年の〕クリスマスの日,フランスの前線では銃砲撃が止まった。英国及びドイツの兵士らは無人(ノーマンズ)地帯(ランド)言葉たばこ(シガレット)交換た。サッカ試合た。翌日た。司令部強硬叱責銃砲撃徐々た。銃後におい戦勝交換てい殺戮for the slaughter of the men who were exchanging cigarettes)を求めて捧げられていた。・・・(A.J.P. Taylor, The First World War (Penguin Books, 1963) p.65

ところで,「実に苟も国庫の補助を受けて居る学校の生徒が,煙草を喫むと云ふことは実に宜しくないこと思ひます(「同感」と呼ふ者あり)」というくだりはどうでしょうか(このくだりは,衆議院提出の法案理由には書かれてありません。)。「苟も国庫の補助を受けて居る」のは19世紀末の当時は学校の生徒だけだったのかもしれませんが,現在の我が福祉国家においては,「国庫の補助を受けて居る」者は数多く・・・全て特別視して直ちに特に厳重な生活規制の対象とするわけにもいかないでしょう。結局は,学生の本分として「煙草を喫むと云ふことは実に宜しくない」ということに話は収斂し,しからば当該「学生の本分」は何かということになれば,良き貔貅(ひきゅう)たれ,ということになるのでしょう。しかし,ユーラシアの残酷を離れての太古からの平和国家たる我が国の代議士諸賢が, そこまで徹底したスパルタ的軍国主義者だったと考えてよいものかどうか。単に,学生のくせに偉そうにたばこなんか吸いやがって生意気だ,行儀が悪い,ということだったのかもしれません。

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In terra pax hominibus bonae voluntatis qui mutuo tabacum dant!  (photographed on 11 November 2018)


3 第14回帝国議会貴族院における議論

 

(1)未成年者喫煙禁止法案反対論

14回帝国議会の審議においては,貴族院本会議における未成年者喫煙禁止法案(衆議院から貴族院に18991219日付けで提出された法案における題名。なお,衆議院からの提出の際には,法案は成立時の原始規定と同じ形になっていました。)に対する反対意見及びそれをめぐる議論(1900年2月19日)が,まず興味深いところです。

 

ア 二条基弘委員長報告

実は,貴族院の未成年者喫煙禁止法案特別委員会においては,未成年者喫煙禁止法案は否決されていました。未成年者喫煙禁止法案特別委員長の二条基弘公爵(後光厳天皇を擁立したあの二条良基http://donttreadonme.blog.jp/archives/1003236277.htmlの子孫ですね。)が1900年2月19日の貴族院本会議で報告するには,「先づ此条文を皆読みました所が,中に之を解釈するにもむづかしい話で,実際今日の有様に於て此案の通りに,此案を出して十分に取締が出来るかと云ふことは甚だ疑はしい話で,到底是はむづかしいことであらう」,「若し此法のやうなことにしますれば子供が煙草を持って歩いた所がそれが果して自分が喫むのか否やは中管理者の分ることではありますまい,又果して聞いた所が(いつわ)って是はさうでないと言へばそれまでの話で,即ち認定問題に移って来ることでありますから,即ち到底其成績を顕すことはむづかしいことである,「然るに此未成年者ばかりの喫煙を禁ずると云ふことは主意に於ては誰も皆賛成をして居るので,さりながら此事柄は法律を以て制裁を加ふべきものであるや否やと云ふ所に於きましては(いず)も皆法律を以てやるべきものではあるまい,是は必ず学校とか又は即ち家庭教育の父兄たる者の責任に於てやるべきことが至当のことであらう」,「若し是は大体の目的として衛生上に害があると云ふやうなことになればまだ是よりも他に非常に害になるものもありまする,それを止めずして単に之を止むると云ふことは行くまい」,「若しもそれが行政命令〔文部省令〕で出来ると云ふやうなことになれば斯様なる法律を今出してやるのは甚だ宜しくないからして,是は行政命令の方に任せた方が宜しからうと云ふので,是は政府の方で断然其手続をやって貰ひたいと云ふ精神からして,委員会に於きまして是は否決になった訳であります」というようなことでありました(第14回帝国議会貴族院議事速記録第28639頁。原文は片仮名書き。なお,国立国会図書館のウェッブ・サイトを見ても貴族院未成年者喫煙禁止法案特別委員会の速記録はないようです。)。取締りの実効性の問題のほか,親権の行使ないしは学校教育に係る文部省令等で対応すべきであって法律を用いるまでもないこと,及びより有害ではあるが禁止されていない物がたばこのほかにあることとの衡量論が否決の理由とされているということでしょう。

 

イ 『学問のすゝめ』の小幡篤次郎

かつて福沢諭吉の『学問のすめ』初篇に共著者として名を連ねていた小幡篤次郎議員は,未成年者喫煙禁止法案特別委員会の法案否決論に賛成でした。いわく,「・・・如何にも煙草を未成年者が呑むと云ふは宜しくないと云ふことは勿論(もちろん)御同意でございますが,之を親の権柄で禁ずることは当り前で,それを親の権柄が通らない為に政府の力を借りて止める(など)と云ふことは甚だどうも教育上の主義を得ない,又今一つは之を制しまするには巡査の力を借らなくてはならぬ,子供が途中で巡査に(とが)られて煙草を取上げられる抔と云ふことは煙草を呑むよりも一層恥づべきことと思ふ,是は否決すべきものと思ひます」と(前記貴族院議事速記録第28641頁)。家庭内でしつけるべきことについてまで,法が家に入ってはならぬということでしょう。

 

(2)未成年者喫煙禁止法案賛成論

 

ア 後の文部大臣たる久保田譲

しかし,我が国の為政者は,我が人民の自主的しつけ力・自律力には悲観的です。後に文部大臣となる久保田譲議員はいわく。

 

・・・私は此事は衛生上の関係よりも(むし)ろ青年風紀を維持する上から本案の成立することを希望致します,成る程特別委員長の申されましたやうに斯の如きことは社会の制裁並に家庭の取締等が能く届いてある国であるならば必ず法律を以て制定するには及びますまい,小さい小学の子供抔が一家の内で煙草を吸ったり或は往来で煙草を吸ふやうなことは文明の諸国では其例を見ない所である,それで父兄なり家庭なりで能く是等の教訓が届いて取締の届くことであれば決して法律抔の世話になることはありますまい,(しかし)ながら我国に於ては家庭の有様がなかなかさう云ふ訳には参りませぬ,中以上の所では或は制裁もあるか知りませぬが,中以下の家庭に於てはなかなか左様なことは一向頓著をして居らぬ,それ故に小学校の子供が十や十二三の子供が往来を煙草を(くわ)へて歩いて居ると云ふのは如何にも一国の風紀を(みだ)る,それから一見して其国民の遊惰なることを知らる有様であります,誠に慨歎に堪へぬのであります・・・若し又之を今日此処(ここ)で断じて否決をしたならば其影響は如何でありませう,斯の如きことは帝国議会に於ては必要を認めぬと云ふことになる,さうすると其反動は益〻斯の如き風儀の悪いことが盛に行はるやうになりますから最も恐るべきことである・・・(前記貴族院議事速記録第28640頁)

 

イ 「鬼門」村田保と慶安御触書

フランス人ボアソナードらの旧民法は「倫常を紊」り,「慣習に(もと)る」と主張した執拗で徹底的な法典延期論者にして,「性格が執拗,偏狭」,「貴族院における「鬼門」」たる村田保議員(大久保泰甫『ボアソナアド』(岩波新書・1998年)178頁,163164頁参照)も,未成年者喫煙禁止法案に賛成でした。しかし,法案に対する賛成意見を述べる際の村田議員の口吻からは,旧民法人事編を排してせっかく制定された明治31年法律第9号の民法第4編に規定された親権は必ずしも強いものではないものと認識していたことが窺われます。

 

・・・未成年者ニ対シテ親権ヲ行フ者ガ情ヲ知ッテ制シナイトキハ科料ニ処スとあります,若し此法案がなければ自分の子が煙草を呑んで居っても止めることは出来ない,御同様に同じことである,所が此法案が出来れば未成年者は煙草を呑むことが出来ぬと云ふことが出来る,さうして若し幼年者が煙草呑んだらば親が罰されると云ふことになるから,子として自分の親が罰せらると云ふことになれば子たる者はどうしても呑むことは出来まいと思ひます・・・(前記貴族院議事速記録第28640頁)

 

 親権者たる明治の親父(民法旧877条によれば親権者は原則その子の家に在る父)も,監護ないしは教育の方針に係る親権者たる自己の権威のみをもってしては子に対して「こらっ,子供のくせにたばこなんか吸うんじゃない。」と言えず,「何だよぉ,オヤジィ,自分がたばこ吸っているくせに勝手なこと言うなよぉ。」と反論(「御同様に同じことである」)をされればたちまち腰砕けになっていたということのようです。そうであれば,村田議員の認識は甘い。そもそも親権者の権威に服さぬ反抗的な子は,「あのぉ,たばこを吸われちゃうと,私が警察に科料1円を取られちゃうんで,止めてくれませんでしょうか・・・」と父親におずおずと言われても,かえって,「ハァ,このオヤジ,何言ってんの?わけわかんねー。1円払えばいいじゃん,うぜぇなぁ,払えよォ。」とあきれて笑い,たばこの煙を吹きかけるだけでしょう。(ちなみに,警察が科料を支払わせることについては,1900年当時は,違警罪即決例(明治18年太政官布告第31号)により,違警罪たる科料の罪(旧刑法9条2号)については警察署長若しくは分署長又はその代理たる官吏が即決することができ(同例1条),必要なときは科料を仮納させることができたところです(同例8条,9条)。即決の言渡しに対しては,正式の裁判を請求できることとなってはいました(同例3条)。)

 なお,村田議員にとっての未成年者が喫煙することに伴う弊害は,「内証で煙草を呑んで之が為に金を費すことが非常である,それのみならず学校の生徒は煙草の為にまるで学費を費したと云ふことを聞いて居る,それで随分此弊害と云ふものは恐ろしいものである」ということで(前記貴族院議事速記録第28640頁),実は子供によるお小遣いの無駄遣いでした。

 「中以下の家庭」の「遊惰」なる人民に対しては,徳川幕府がその百姓らに対してしたように,明治国家が自ら細かく生活に介入して啓蒙せざるを得ず,かつ,たばこはそもそも代物(だいもつ)(代金)多く()不経済なものでありました。

 

 一 たは(たば)()のみ申間敷(もうすまじく)(そうろう),是ハ食にも不成(ならず),結句以来(わずらい)(なる)ものに候,其上(ひま)もかけ代物(だいもつ)(ママ),火の用心も(あしく)候,万事ニ損成ものニ候事(慶安御触書)

 

後編に続く(http://donttreadonme.blog.jp/archives/1056356752.html


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JR北海道・札幌駅の特急オホーツク


1 鉄道をめぐる父と子

 前回の記事(「鉄音を聞きながら:鉄道関係法のささやかな愉しみ」)では,鉄道営業法(明治33年法律第65号)の罰則関係の話などをしてしまいましたが,無論,鉄道関係法規は,刑事法ばかりではなく,民事法,行政法まで多様な広がりを持ちます。

 民事法中,鉄道運輸に関係するのは,商法(明治32年法律第48号)の運送営業の章(第28章。第569条以下)になります。

 ところで,我が国の商法学者中,鉄道とのかかわりが深い人物といえば,やはり松本烝治博士(東京帝国大学教授・法制局長官・関西大学学長・商工大臣・憲法担当国務大臣・第一東京弁護士会会長。18771014日生れ・1954108日没)でしょう。父の荘一郎は我が国の鉄道官僚のトップに上り(鉄道庁長官,逓信省鉄道局長,鉄道作業局長官),自らも南満洲鉄道株式会社の理事,副総裁となっています。

 松本烝治博士の「風ぼうは,丸いチーズに細い眼と口ヒゲをはめこんだように,一見して春風を感じさせるふくよかな温容」で,「人あたりもよく,誰にたいしてもいんぎん,丁寧」でありましたが,「かんしゃく持ち」で「なかなかの激情家」でもありました(児島襄『史録 日本国憲法』(文春文庫・1986年(単行本1972年))86頁)。女婿・田中耕太郎(東京帝国大学教授・文部大臣・最高裁判所長官)には,「考え方や頭の働き方は社会科学的または哲学的思想的というよりも,自然科学的という感じ」で,「技術家的な自由主義者」と評されています(児島89頁)。松本烝治博士は「分析的緻密な法律論を展開」したのに対し,田中耕太郎教授は「総合的な方面に商法研究を進められて,松本先生の説を乗り越えようとし,商法学はさらに新しい進展を遂げた」と評されています(鈴木竹雄「松本烝治先生の人と業績」(1989年)・松本烝治『私法論文集』(巌松堂書店・1926年,有斐閣・1989年復刻版))。

 さて,今回は,鉄道ネタの中でも,商法の問題を取り上げます。乗車券の法的性格に関する問題です。

 


2 松本烝治の乗車券論

 


(1)鉄道の乗車券

松本烝治博士の鉄道乗車券論は,次のとおり。当時のドイツの学説に,まずは依拠したものでした。

 


  鉄道乗車券の性質に付ては,独逸に於ては学者の之を論議するもの少からずと雖も,之を以て鉄道をして運送を為さしむべき契約上の権利を表彰する有価証券と解するを通説とす。其説明に依れば,乗車券を買求むるに当りて旅客運送契約が締結せられ,乗車券は其運送契約上の旅客の権利を表彰し,鉄道は其所持人に対して義務を履行すべきものなるを以て,一個の無記名証券に外ならずとす。・・・余も亦,此通説を正当とす。(松本「電車乗車券ノ性質ヲ論シテ岡松博士ノ説ヲ駁ス」(1916年)『私法論文集』962963頁(同書の原文は,片仮名書き,濁点・半濁点,句読点無し。))

 


 そこから更に松本博士の学説が展開されます。

 


 ・・・唯,鉄道乗車券を買求むるを以て運送契約の締結と観るは一般社会見解に反するが故に,寧ろ運送契約上の(精確に言へば運送契約より生ずるものと同一の)権利を表彰する有価証券が売買授受せらるるものと解すること,却て適切ならむと思料す。・・・而して卑見に依れば,乗車券が有価証券たる性質は,運送の開始のためにする改鋏に因りて終了するものたり。何となれば,鉄道は特定の道程,特定の一人を運送する義務を負ふ者なるが故に,運送の開始に因り其乗車券の表彰する債権の履行が始まり,復之を他人に譲渡することを得ざるに至るものなればなり。即ち,鉄道乗車券は,無記名有価証券なれども,改鋏に因りて単純なる証拠の為めにする証券と変化するなり。精確に言へば・・・改鋏は,有価証券たる乗車券を回収し,之に代ふるに単純なる証拠の為めにする乗車券を交付するの行為と観察すべきなり。・・・(「電車乗車券ノ性質ヲ論シテ岡松博士ノ説ヲ駁ス」『私法論文集』963964頁)

 


 この松本説が,大体において,鉄道乗車券についての我が商法学会の通説であるようです。(なお,鋏を入れる改鋏は,今はスタンプを挟み押すことをもって代替されていますね。)

 


  通説によれば,運送契約は乗車券購入のとき成立し,乗車券は運送債権を表章する有価証券とみとめられる。すなわち,通常の乗車券は特定区間の個別的運送についての通用期限付きの無記名証券(ただし鋏を入れた後は証拠証券となる)とされ〔る。〕(鈴木竹雄『新版 商行為法・保険法・海商法 全訂第二版』(弘文堂・1993年)54頁。ただし, これはドイツの通説寄りですね。

 


  ・・・乗車前に発行される〔乗車券〕は,通常は運送債権を表彰する有価証券と解される。したがって,一般の無記名式乗車券は,証券の引渡により自由に譲渡することができる。しかし,一旦運送が開始された後(改札制度のあるときは,改札の後)は,運送人は特定人に対してのみ義務を負い,乗車券の譲渡は許されなくなる。以上に対し,乗車後に発行されるものは,運送賃の支払を証明する単なる証拠証券である。(西原寛一『商行為法』(有斐閣・1960年)333頁)

 


  通常の無記名乗車券は,通説によれば,運送請求権を表章する有価証券であり,引渡により自由に譲渡することができる。ただし,改鋏後は,特定人を運送する義務を負担するから,譲渡は許されない。しかし,乗車中請求あり次第いつでも呈示し,また取集めに際しては渡さなければならない(鉄道営業18条)から,有価証券としての性質を有する。(河本一郎『手形法・小切手法 商法講義』(上柳克郎=北沢正啓=鴻常夫=竹内昭夫編,有斐閣・1978年)26頁)

 


 なお,改鋏後の鉄道乗車券が有価証券であるとするか否かは,有価証券の定義いかんによります。「「有価証券とは,財産的価値のある私権を表章する証券であって,その権利を移転しまたは行使するのに,証券を交付しまたは占有することを必要とするものをいう」との定義が通説になっている。」とされているのに対して(河本24頁),権利の移転及び行使に証券が必要だとする説も有力だからです。なお,鉄道営業法18条は,「旅客ハ鉄道係員ノ請求アリタルトキハ何時ニテモ乗車券ヲ呈示シ検査ヲ受クヘシ/有効ノ乗車券ヲ所持セス又ハ乗車券ノ検査ヲ拒ミ又ハ収集ノ際之ヲ渡ササル者ハ鉄道運輸規程ノ定ムル所ニ依リ割増運賃ヲ支払フヘシ/前項ノ場合ニ於テ乗車停車場不明ナルトキハ其ノ列車ノ出発停車場ヨリ運賃ヲ計算ス」と規定しています。

 


(2)電車(軌道)の乗車券

 さて,松本烝治博士は,鉄道の乗車券が「鉄道をして運送を為さしむべき契約上の権利を表彰する有価証券」であるという解釈は,「其儘之を電車の復券及び回数券に応用して毫も不可なる所あるを観ず。」としています(「電車乗車券ノ性質ヲ論シテ岡松博士ノ説ヲ駁ス」『私法論文集』964頁)。「是等の乗車券は,亦運送契約上の権利を表彰する無記名証券たり。之を売買贈与するは実際上頻繁に行はるる所にして,電気局自身も亦回数券が年末年始の贈答用に供せらるることを期待して特に之を売出すを常とす」るからです(同頁)。権利の移転及び行使に用いられる電車の復券及び回数券は当然有価証券であって,そうであればそこに表章されている権利は「運送契約上の(精確に言へば運送契約より生ずるものと同一の)権利」だということのようです。

 なお,松本烝治博士の立論においては,電車の片道券及び往復券の往券は,回数券及び往復券の復券とは異なるものとされています。なぜ異なるのかを理解するには,当時の路面電車の乗車方法を知らなければなりません。

 


 ・・・片道券及び往券は,乗客が之を買求めたる電車に於ける運送の賃金を支払ひたることを証する単純なる証票たるに過ぎずして,有価証券に非ず。車掌は之を乗客に交付するに当りて必ず入鋏することを要す。又,乗客は之を他人に譲渡すことを得ざるや勿論なり。(「電車乗車券ノ性質ヲ論シテ岡松博士ノ説ヲ駁ス」『私法論文集』962頁)・・・鉄道に於ては乗車券所持人に非ざれば之が運送を開始せざるを常とするも,電車に於ては別に車内に於て賃金を支払ふ方法を認め,乗車券所持人に非ざるも之が乗車を拒むことな〔し〕・・・(同964頁)

 


・・・之に反して〔電車の〕復券及び回数券は乗客の請求に因りて始めて入鋏せらるるものにして,其入鋏前に於ては自由に之を譲渡すことを得。余は之を以て通常の鉄道乗車券と全然同一性質を有する有価証券なりとす。(「電車乗車券ノ性質ヲ論シテ岡松博士ノ説ヲ駁ス」『私法論文集』962頁)

 


 軌道条例(明治23年法律第71号)に基づく軌道である路面電車では,あらかじめ乗車券を買っておくのは例外であって,正則は,電車に乗車後車内で賃金を支払って入鋏された片道券を受け取ることだったようです。

 


3 岡松参太郎及び大審院の乗車券論

 


(1)電車乗車券に係る岡松説

 ところで,松本烝治博士の論敵の岡松参太郎博士は,電車片道券の正則性から,その性質を復券及び回数券にも推し及ぼしたようです。

 


  岡松博士は,電車乗車券は其回数券なると復券なると将た片道券なるとに依り異ることなしとする前提に立ち,片道券は有価証券に非ずして単純なる賃金支払の証拠に過ぎざるを以て,回数券又は復券も亦有価証券たることなしと断定せらる。(「電車乗車券ノ性質ヲ論シテ岡松博士ノ説ヲ駁ス」『私法論文集』965頁)

 


 それでは,岡松説では電車の乗車券の性質はどのようなものかといえば,次のようなものだったそうです。

 


  岡松博士は又「現に電車に乗車し其運送の為めに利用する乗車券なるも,運送契約の成立其ものとは無関係なり。即ち営業者の為に賃銭支払の認識票となり,之が為に乗客は降車の請求を受けず,又再度支払の請求を受けざるに至るの便益あるに過ぎず。未だ使用せざる乗車券は,若し電車に乗車する際之を提示せば其金額に相当する支払ありたることを認識する証票と為るべきものたるに過ぎず。」云云勿論法律上の性質には差異あるも,郵便切手の売下は其売下に因り運送契約を締結するものにあらざるに於ては一なり。従て,其売下の後郵便税を改正するも旧税に従ひ運送すべき義務なきと一般なり。」と論結せらる。(「電車乗車券ノ性質ヲ論シテ岡松博士ノ説ヲ駁ス」『私法論文集』967頁)

 


 電車の乗車券は電車の乗車券なのだから性質はいずれも同じと考える岡松博士に対して,「分析的緻密な」松本博士は,電車の乗車券であっても,証拠証券にすぎない片道券及び往券と有価証券である復券及び回数券とは厳格に分別せられねばならないとするものでありました。

 


(2)電車乗車券に係る大審院の判例

 松本=岡松論争の翌年の大審院(たいしんいん)大正6年2月3日判決(民録2335頁)は,岡松説を採用します。

 


 Y(東京市)と乗客との間に於ける乗車契約は,乗車の時を以て成立するものにして,Yは其当時に於て実施せらるる運送条件に従ひ乗客を運送する私法上の義務を負担すると同時に,乗客も亦其当時に於て効力ある賃金率に従ひ乗車賃を支払ふ義務あるものとす。」

 「往復券・回数券の発行は,他日に於けるYと乗客との運送契約を予想し,之を以て乗車賃の支払に充つるの目的を以て発行せらるるものにして,其票券は,現行の乗車賃4銭と通行税を支払ひたることを証し乗車賃に代用せらるる一種の票券なりと解するを相当とす。故に,此票券の授受に因りYは其所持人に対して運送義務を負担するものにあらずして,唯票券を所持する乗客が乗車の際其票券を提出するに於ては,乗車賃金に代へて之を受領するの責務を負担するに過ぎざるものとす。」

 「是等票券を以て一種の無記名証券なりとし,之を発行したるYをして其所持人に対し運送の義務を負担せしむべきものと解釈すべきの問題に付きては,Yが内務省の認可を経て告示したる賃金表中此解釈を是認すべき何等の憑拠なく,此種の票券を以て無記名証券と看作すべき何等法律の規定なく,票券の内容も亦往復券・回数券たることを表示するに止まり,Yに於て運送義務を負担したることを表示すべき文言の記載あることなければ,他に其無記名証券性を肯定すべき事由の存せざる限りは,之を否定するを相当とす。」

 「往復券の復券殊に回数券が取引上に於て融通性を有することは,毫も其証券的性質を肯定するの根拠たるを得ず。何となれば,是等票券は縦令其性質に於て無記名証券にあらざるも,電車賃に代用せられ其所持人は乗車の際之を車掌に交付するに因りて電車賃の支払を免がるる以上は,其票券は,一種の有価物として売買譲与の目的たるを得ること郵便切手に於けると毫も異なる所なきを以てなり。」

「当院は・・・往復券・回数乗車券の性質より演繹し,其証券的性質を否定すると同時に,回数乗車券の発売に際しYと乗客との間に於ける運送契約若くは其予約の存在を否定し,是等票券を以て乗車賃に代用せらるる票券なりと断定するものなり。従て,往復券・回数券を購買したる者及其承継人は,乗車賃低減の場合に於て過払金として差額の返還を請求し得ると同時に,其増額の場合に付き其差額を支払ふことを要し,乗車賃を前払したるの故を以て其差額を僥倖することを得ざるものとす。」(原文は,片仮名書き,濁点・半濁点,句読点無し。) 

 


(3)電車乗車券判例に対する学説の批判

 「本件回数乗車券はその所持人を運送するというYに対する請求権が表章されている有価証券と解される」とされ(柴田和史「102 回数乗車券の性質」別冊ジュリ『商法(総則・商行為)判例百選[第5版]』(2008年)207頁),「問題となるのは,回数乗車券である。判例は,それが運送債権を表彰するものでなく,運送賃の前払を証する単なる票券ないし運送賃代用の票券にすぎないとする。しかし,旅客が最大の義務である運送賃の支払を終えながら,何らの権利の発生をも認められないのは,当事者の意思に適合しない。回数乗車券も,通用区間の指定(時には通用期間も指定)のある包括的運送契約上の権利を表彰する有価証券と解してよい」と述べられ(西原333頁),また,「回数乗車券も,包括的な運送についての無記名証券となるが,それでは,運賃値上げのとき追加払の要求がみとめられなくなるとして,回数乗車券は運送賃の前払を証する単なる票券にすぎないと解する説もある。しかし,有価証券と解したところで,通用期限の定めのない場合に,当然に追加払を要求できないことになるわけではないと思う。」とされており(鈴木54頁),電車の回数乗車券の無記名有価証券性を否定した上記大審院判例は,一般に学説の反対を受けているようです。

 中でも法政大学の柴田和史教授は研究熱心で,松本=岡松論争時における東京市の路面電車の回数乗車券の現物を確認した上で,いわく。

 


 ・・・最初に本件回数乗車券の外観形状を確認しておくことが重要である。本件回数乗車券の単券には,発行者である「東京市」の記載および「回数乗車券」の記載があるものの,乗車区間,有効期限,発行年月日および金額の記載はなかった(林順信『東京・市電と街並み』[1983]152頁の写真参照。なお,金額について,松本烝治「電車乗車券ノ性質ヲ論シテ岡松博士ノ説ヲ駁ス」〔『私法論文集』967頁〕)。この点,一般的に発行されている回数乗車券の単券に金額が記載されていることから,近時の多くの学説が本件回数乗車券の単券にも金額の記載があるものとして本件判決を論じているが,事実と議論の前提に齟齬があると思われる。単券に金額の記載がないのであるから,票券説,金銭代用(証)券説・・・は立論の根拠を欠くことになろう〔。〕(柴田207頁)

 


 「近時の多くの学説」の一例としては,次のようなものがあります。

 


  無記名回数乗車券については,包括的運送債権を表章した有価証券か,後日成立すべき運送契約を予想してその運賃の前払があったことを証明する金銭代用証券かで争いがある。このような無記名回数乗車券の法的性格を論じる実益としては,発効後運賃の値上りがあったときに,回数券の所持人が運送を請求するためには,追加払が必要か,そのような必要はないのかという形で問題になる。

  大審院は,市電の回数乗車券について,運送人である東京市は,その所持人に運送債務を負担するものではなく,証券を所持する乗客が乗車の際にその証券を提出する場合に乗車賃に代えてこれを受領する債務を負担するにすぎないとして,差額を支払わなければならないという後者の立場をとった(大判大正623日民録2335頁〔百選〔第5版〕102〕)。

 この問題については,無記名回数乗車券といっても,一律に解すべきではないであろう。東京市電の回数乗車券のように,乗車区間も通用期間も限定していないで単に金額のみを表示した回数乗車券については,その証券所持人と運送人との間に運送契約が締結されており,したがって回数乗車券が運送債権を表章しているとは解し難く,大審院の判例の立場を支持すべきであろう。しかし,これに対して,乗車区間も通用期限も限定したものについては,すでに所持人と運送人との間に運送契約が締結されたものと考えるべきであり,したがって追加払は必要ないと解すべきであろう。(近藤光男『商法総則・商行為法〔第5版補訂版〕』(有斐閣・2008年)223224頁。下線は引用者)

 


 近藤光男教授は,丁寧に,自説と共に柴田教授の前記辛口判例評釈を併読するように指示しています。

 ところで,柴田教授は,「本件回数乗車券の券面には発行者Y,および,乗車券である旨の記載があることから,債務者であるYがその営業している乗車区間の範囲内において電車運送をなすべき給付の約束を表示しているものと考えることができる(松本烝治「電車乗車券の性質に関して岡松博士に答ふ」〔『私法論文集』975頁〕)。筆者もこの立場に従い本件回数乗車券の法的性質は有価証券であると考える。」とされた上で,「なお,乗車区間の記載も金額の記載もなければ,どこからどこまでの運送債権を表章するか確定できないのではないかとする反論が予想されるが,当時の東京市電は全区間一律料金だったのでそのような記載がなくても問題はなかったのである。」と述べられていますが(柴田207頁),ここのなお書き部分は,両刃の剣ともなりそうです。「全区間一律料金」だったので当然のこととして区間の記載がなくても問題がなかったのだとするのならば,乗車賃が4銭であることも当然のこととして,回数券の単券に金額の記載がなくとも問題がなかったものといい得るであろうからです。

 


(4)乗合自動車乗車券に係る大審院の判例

 ところで,大審院は,昭和14年2月1日判決(民集18277頁)で,今度は乗合自動車の回数券(「発行者ノ名義其ノ回数乗車券ナルコト各停留所区間料金等ヲ印刷シ其ノ特定ノ宛名ヲ記載シ居ラサル」もの)について,「本件ノ如キ回数乗車券ハ運送業者ト公衆トノ間ニ他日成立スヘキ運送契約ヲ予想シ其ノ乗車賃ノ前払アリタルコトヲ証シ即チ乗車賃ニ代用セラルル一種ノ票券ニシテ之カ発行ニヨリ其ノ所持人トノ間ニ旅客運送契約又ハ其ノ予約成立スルモノニアラス右運送契約ハ唯公衆カ乗車ノ都度乗客ト運送業者トノ間ニ成立スルモノト解スルヲ相当トス之ト同趣旨ノ見解ハ当院判決ノ曩ニ判示セル所ニシテ(大正・・・6年2月3日判決参照)・・・本件ニ付敢テ別異ノ解釈ヲ容ルヘキ特殊ノ事情アルヲ見ス」と判示しています。市電の回数券における東京市の記載ほど横着ではなく,「各停留所区間料金等」まで記載されていましたが,なお「乗車賃ニ代用セラルル一種ノ票券」にすぎないとされています。「各停留所・区間」(上柳克郎「回数乗車券の性質」別冊ジュリ『運輸判例百選』(1971年)160頁)が記載されていても,依然として「運送契約上の(精確に言へば運送契約より生ずるものと同一の)権利」を表章した有価証券にはならないようです(なお,「料金」の記載があることだけでもって直ちに「乗車賃ニ代用セラルル一種ノ票券」にされたということではないでしょう。)。

 判例と学説が,真っ向から対立しているように見えます。

 


4 無記名有価証券性認定のための要件論

 


(1)大審院の立場

 ここで改めて注目すべきものと思われるのが,大審院の大正6年2月3日判決のうち次の部分です。

 


  是等票券を以て一種の無記名証券なりとし,之を発行したるYをして其所持人に対し運送の義務を負担せしむべきものと解釈すべきの問題に付きては,Yが内務省の認可を経て告示したる賃金表中此解釈を是認すべき何等の憑拠なく,此種の票券を以て無記名証券と看作すべき何等法律の規定なく,票券の内容も亦往復券・回数券たることを表示するに止まり,Yに於て運送義務を負担したることを表示すべき文言の記載あることなければ,他に其無記名証券性を肯定すべき事由の存せざる限りは,之を否定するを相当とす。

 


 大審院は,票券の無記名有価証券性を認めるのに慎重であり,契約におけるその旨の規定,法律の規定又は当該義務を負担した旨を表示する当該票券上の記載がなければ,容易には有価証券とは認めないという立場を採っているものと解し得る判示です。

 


(2)松本=岡松論争

 これは,松本=岡松論争における岡松博士の立場に近いもののようです。

 


  岡松博士は無記名証券たるには一定の形式を要すとし,鉄道乗車券,電車回数券の如き類は,此形式を缺くを以て無記名証券たることなしとす。是れ博士論文の中核にして,余の架空の謬想とする所なり。更に詳言すれば,博士は第一に無記名証券たる為めには,(一)一定の給付の約束,(二)所持人に弁済すべき約束,(三)債務者の署名又は記名を記載せるものたるを要すとし,其結果,乗車券類は此形式を具備せざるを以て無記名証券たることなしとし,第二に乗車券類は,若し其所持人に対して債務を負担する意思を以て発行せられたる場合に於ては,独逸民法第807条の特別規定に依り無記名票として無記名証券と同視せらるることを得べきも,此の如き特別規定なき我法律の下に於ては同一の効力を生ずることを得ざるものとす。(松本烝治「電車乗車券ノ性質ニ関シテ岡松博士ニ答フ」(1916年)松本『私法論文集』973974頁)

 


 岡松博士の無記名有価証券三要件は,ドイツ民法793条によるものとされます(「電車乗車券ノ性質ニ関シテ岡松博士ニ答フ」『私法論文集』974頁)。同条は,次のとおり。

 


 793 ある者が,当該証券(Urkunde)の所持人に一定の給付(eine Leistung)を約束する(所持人に対する債務文言(Schuldverschreibung))証券を発行した場合においては,同人から所持人は,当該証券について無権利者であるときを除き,約束に応じた給付を請求することができる。ただし,発行者は,無権利者である所持人に対して給付をしたときは,債務を免れる。

 2 記名(Unterzeichnung)の効力は,当該証券に記載された条件により,特別の形式の遵守にかからしめることができる。記名は,機械的に複製される署名(Namensunterschrift)をもって足りる。

 


「独逸民法は通常の無記名証券に上述の要件の定を為すが故に,乗車券,入場券の類に付て第807条の規定に依り特に無記名証券に関する多数の規定を準用する旨を定むるの必要を生じたもの」とされています(「電車乗車券ノ性質ニ関シテ岡松博士ニ答フ」『私法論文集』974頁)。ドイツ民法807条は,次のとおり。

 


807 債権者が記載されていない票券(Karten, Marken)又は類似の証券が,所持人に一定の給付をすることを同人が義務付けられる意思であるものとみなされる(sich ergibt)状況において発行者から交付された場合においては,第793条第1項並びに第794条,第796条及び第797条の規定が準用される。

 


松本烝治博士は,我が国の民商法にはドイツ民法793条に対応する規定がないことから,同法807条に対応する規定がなくとも,我が国においては「寧ろ所持人に対して義務を負担する意思を以て発行せられたる乗車券,入場券の類は多くは我法律の下に於ける真正の無記名証券なりとする直接方法を採」るものとしています(「電車乗車券ノ性質ニ関シテ岡松博士ニ答フ」『私法論文集』975頁)。「余が通常の鉄道乗車券又は問題の電車復券又は回数券を無記名証券なりとするは,其発行者が所持人に対して義務を負担する意思を以て発行したるものと認定するが故なり」というわけです(同976頁)。

しかしながら,この松本博士の論理の弱点は,発行者から「いやいやそんな意思はありませんでした」と否認されてしまうと窮してしまうことです。「独逸民法前の学説に依りて,積極的に所持人に弁済すべき旨の記載なきも,其所持人証券たるを得べきもの」(「電車乗車券ノ性質ニ関シテ岡松博士ニ答フ」『私法論文集』975頁)も,「証券面の文言又は発行に関する規約若くは慣習」ないしは「他の事情」によって認定されていたようです(同974頁)。発行者の意思の独断的「認定」だけではなかなか弱いでしょう。松本博士はまた,「我国に行はるる無記名社債券には、所持人に弁済すべき旨の明瞭なる記載を缺くもの少なからず存在するが如し。〔岡松〕博士の説に依れば,是等の社債券は無記名証券に非ざるものと為る。」とも反論していますが(同975頁),社債券については,その有価証券性について定める法令が存在しているところです。

 


5 鉄道の王国と長官の息子

軌道である路面電車(大正6年判決)及び乗合自動車(昭和14年判決)の回数乗車券について,大審院は松本烝治博士の無記名有価証券説を排斥しました。松本説は,学説の中にのみ生きて,判例には全く容れられないものなのでしょうか。否,松本烝治博士の父である荘一郎長官が準備した鉄道営業法の世界では,息子の説が生きることができます。「旅客ハ営業上別段ノ定アル場合ノ外運賃ヲ支払ヒ乗車券ヲ受クルニ非サレハ乗車スルコトヲ得ス」と規定する鉄道営業法15条1項があるのであって,鉄道と旅客との間においては,軌道や乗合自動車の場合のように「乗車契約は,乗車の時を以て成立するもの」というわけにはいかないことになっています。やはり,鉄道の乗車券は「鉄道をして運送を為さしむべき契約上の権利を表彰する有価証券」なのでしょう。鉄道営業法15条1項の規定が,鉄道の乗車券の無記名有価証券性の「何等法律の規定」たる根拠となるものでしょう。鉄道に係る当該解釈を「其儘之を〔軌道である〕電車の復券及び回数券に応用」しようとする試みは大審院の容れるところとはなりませんでしたが,鉄道の世界にまで軌道及び乗合自動車に係る大審院判例が跳ね返ってくるわけではありません。

鉄道営業法15条1項は,次のように説明されています。

 


鉄道運送契約の性質に付ては多少の議論ありて或は雇用契約の性質に属するものなりと云ふものあれとも普通法即ち民法に於ては請負契約の一種として之を認めたり蓋し運送契約は人又は物を目的地まて運送することを目的とする契約なれはなり(民法第632条)故に運送賃は其の運送を終了したるとき即ち人又は物の到達地に到達したるときに非されは之か請求を為すことを得さるなり(民法第624条及第633条)然れとも鉄道運送に付ては独り我邦のみならす各国に於ても運賃は乗車又は物品託送の前若は其の際に之か支払を為すへきものとし或は法令を以てし或は運送条件を以て之を規定すること殆と一般鉄道営業の慣例たり旧法即ち鉄道略則第1条に於ても(賃金の事「何人に不限鉄道の列車にて旅行せんと欲する者は先賃金を払ひ手形を受取るへし然らされは決して列車に乗るへからす」)と規定せり本条は之を襲用し従前の如く普通法の例外を認め本条第1項の規定を設けたるものなり即ち旅客は先つ運賃を支払ひて乗車券を受くるに非されば乗車するの権利なきものとす故に若し乗車券なくして乗車したる場合に於て運賃を免るるの目的に出てたるものなるときは50円以下の罰金に処せらる(第〔29〕条第1号)運賃を免るるの目的にあらすして全く乗車券を購求するの暇なく鉄道係員の認諾を得て乗車したる場合に於ては20銭以内の増払を請求せられ又其の認諾を得すして乗車したる場合に於ては普通運賃2倍以内の割増運賃を請求せらるるものとす(鉄道運輸規程第23条)然れとも鉄道に於て営業上別段の定め例へは乗車後に於て乗車券を発売し又は多人数乗車特約の場合に於て運賃の後払を認諾し又は特約にあらさるも乗車賃を後払とするの運送条件を提供しあるの場合の如きは増払又は割増運賃の支払を請求せらるることなくして乗車することを得るなり(『鉄道営業法註釈』(帝国鉄道協会・1901年)2930頁)

 


請負契約の成立を前提に,その報酬の支払時期についてまず特則が設けられたものと解するのが素直でしょう。「乗車券を受くるに非されば乗車するの権利なきものとす」ですから,「乗車するの権利」が乗車券に化体されているものでしょう。鉄道係員の認諾を受けても乗車券なしの乗車の場合には「20銭以内の増払」を請求されるのですから,「乗車契約は,乗車の時を以て成立する」のが正則であるわけはありません。鉄道営業法16条1項が「旅客カ乗車前旅行ヲ止メタルトキハ鉄道運輸規程ノ定ムル所ニ依リ運賃ノ払戻ヲ請求スルコトヲ得」とわざわざ規定しているのは,運送契約が既に成立しているからでしょう。「鉄道の詐欺又は強迫に因り乗車券を購求したる者又は乗車契約の要素に錯誤ありたる場合に於ては其の契約は取消又は無効となる」(帝国鉄道協会33頁)との表現は,「乗車券を買求むるに当りて旅客運送契約が締結せられ」ることを前提としています。鉄道営業法29条の罰則(「鉄道係員ノ許諾ヲ受ケスシテ左ノ所為ヲ為シタル者ハ50円以下ノ罰金又ハ科料ニ処ス/一 有効ノ乗車券ナクシテ乗車シタルトキ/二 乗車券ニ指示シタルモノヨリ優等ノ車ニ乗リタルトキ/三 乗車券ニ指示シタル停車場ニ於テ下車セサルトキ」)は,乗車券が「鉄道をして運送を為さしむべき契約上の権利を表彰する有価証券」であることを前提にしたものと解さなければ理解が難しいところです。

鉄道運輸規程(明治33逓信省令第36号)14条は,「乗車券ニハ通用区間及期限,客車ノ等級,運賃額並発行ノ日附ヲ記載スヘシ/特殊及臨時発行ノ乗車券ニ在リテハ前項ノ記載事項ヲ省略スルコトヲ得」と規定していました。これを見ると,前記東京市の路面電車の回数券は,堂々たる鉄道の乗車券と比べるといかにも横着でしたね。「本件回数乗車券に関しては,単券に金額も有効期限も記載しなかった発行者側の落ち度があまりにも大きく,このような迂闊な当事者を救済するために無理な理論を展開する必要はない」とも主張されるわけですが(柴田207頁),かえって鉄道の乗車券と同様に扱わない理由ともなります。

軌道と鉄道との違いにこだわるのも,いわゆる鉄道オタクの矜持でしょう。

 




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1 「ゴールデン・ウィーク」と「国民の祝日」

 世は「ゴールデン・ウィーク」。これも国民の祝日に関する法律(昭和23年法律第178号)のおかげです。

 ということで,今回は国民の祝日に関する法律について書いてみようと思ったのですが,手元の「実務家向け」と銘打たれている六法を開いても,同法が掲載されていないのには閉口しました。かつては小さな六法にも掲載されていた記憶があるのですが,どうしたものでしょう。最近の六法編集委員・編集者には,「国民」の祝日を軽視する「非国民」が多いのでしょうか。

 ともあれ,いざというときのトホホのお上頼みで総務省行政管理局提供の法令データ提供システムで国民の祝日に関する法律を見ると,その第1条では「自由と平和を求めてやまない日本国民は,美しい風習を育てつつ,よりよき社会,より豊かな生活を築きあげるために,ここに国民こぞつて祝い,感謝し,又は記念する日を定め,これを「国民の祝日」と名づける。」とうたわれおり,第2条柱書きでは「「国民の祝日」を次のように定める。」と規定され,同条中「ゴールデン・ウィーク」関係部分は次のとおりとなっています。



 昭和の日  4月29日 激動の日々を経て,復興を遂げた昭和の時代を顧み,国の将来に思いをいたす。

 憲法記念日 5月3日  日本国憲法の施行を記念し,国の成長を期する。

 みどりの日 5月4日  自然に親しむとともにその恩恵に感謝し,豊かな心をはぐくむ。

 こどもの日 5月5日  こどもの人格を重んじ,こどもの幸福をはかるとともに,母に感謝する。



 なかなか味わい深い文章が並んでいますね。

 第1条冒頭の「自由と平和を求めてやまない日本国民」というのは,1948年当時の我が国民の実感だったものでしょう。しかしながら当該文言については,



・・・紳士諸君は唱えるであろう,平和,平和と。しかし,平和は存在しない。戦争は現実に始まっているのである。・・・鉄鎖と隷従とをもってあがなうべきほど,生命は貴く,平和は甘美なものであるのか。やめていただきたい,全能の神よ。・・・我に自由を与えよ,しからずんば死を与えよ。



と,平和と自由との野蛮な二者択一間において獅子吼したパトリック・ヘンリーを建国の父の一人に持つ米国人ら当時の占領当局の人々からしてみると,自由も平和もと欲張ってこともなげに両立せしめ得るものとする我が国の驚嘆すべき文化水準の高さを示すものと思われたことでしょう。

 昭和の日の項にいう「激動の日々を経て,復興を遂げた昭和の時代」という昭和時代の性格づけは,現在の平成の時代との対比においてされたものでしょうか(平成17年法律第43号)。しかしながら,まさか,我が国会議員の選良諸氏が,平成の時代について,「人に優しい穏便の日々を経て,衰退を遂げた平成の時代」になるものと考えているわけではないのでしょう。けれども,無論,国の将来に「思いをいたす」だけで実行が伴わないと,困るところではあります。

 憲法記念日の項の「国の成長を期する。」という文言も,高齢社会の現在からすると,感慨深いものがありますね。日本国憲法を教科書としてそこに書かれたことを学習しつつ成長すべき,なお成熟していない若き日本国とその国民という自己認識だったものでしょうか。(なお,1948年の国民の祝日に関する法律の制定当初には,9月の敬老の日はいまだありませんでした。「多年にわたり社会につくしてきた老人を敬愛し,長寿を祝う。」といっても,多くの青年兵士の犠牲の末先の大戦をしくじったことについては,国家の指導的地位にあった老人たちはなかなか敬愛してもらうわけにはいかなかったのでしょう。敬老の日は,10月の体育の日と一緒に,建国記念の日が制定されたことで有名な昭和41年法律第86号による1966年の改正によって追加されたものです。ところで,この昭和41年法律第86号を見ると,「スポーツにしたしみ」(体育の日),かつ,「老人を敬愛」(敬老の日)すると「国を愛する心」(建国記念の日)が養われるようでもあり,何だか三題噺みたいでもあります。ちなみに,昭和41年法律第86号の法案は,議員立法主導の国民の祝日に関する法律の歴史では珍しく,内閣(佐藤榮作内閣)提出でした。もう一つ法案が内閣から提出された国民の祝日に関する法律の改正法は,今上天皇の誕生日である12月23日を天皇誕生日とし,4月29日を(旧)みどりの日とした平成元年法律第5号でした。)

 みどりの日の項は,苦労して書かれています。しかし,春分の日が既に「自然をたたえ,生物をいつくしむ。」ことになっているので,趣旨が重複しているようではあります。むしろ,憲法記念日とこどもの日という二つの「国民の祝日」の中間にはさまれた日であるミドル(middle)の日が転訛したものと解すべきか。(というのは後付けの理屈で,4月29日だったみどりの日が5月4日になったのは平成17年法律第43号によってです。)

 こどもの日は,母に感謝する日でもありました。しかし,男女共同参画社会の手前,父が感謝される日が無いということは不当な差別ではないでしょうか。国民の祝日に関する法律を合憲的に解釈するとして,父は,生物として,春分の日においていつくしまれる生物に含まれるということでしょうか,それともあるいは,男は,父になっても依然としてこどもだから,いつまでもこどもの日にこどもとして人格を重んじてもらい,幸福をはかってもらえるということでしょうか。



2 国民の祝日に関する法律に規定する休日

 さて,定められた「国民の祝日」の効果についてですが,これは,国民の祝日に関する法律の第3条に書かれています。



 第3条 「国民の祝日」は,休日とする。

 2 「国民の祝日」が日曜日に当たるときは,その日後においてその日に最も近い「国民の祝日」でない日を休日とする。

 3 その前日及び翌日が「国民の祝日」である日(「国民の祝日」でない日に限る。)は,休日とする。

 

国民の祝日に関する法律の制定当初は,振替休日等に係る第2項以下は無かったんですけどねえ。

今年(2014年)の「ゴールデン・ウィーク」では5月6日の火曜日までが休日になっているのは,国民の祝日に関する法律3条2項の適用の結果です。5月4日のみどりの日が日曜日に当たったので,「その日後においてその日に最も近い「国民の祝日」でない日」である5月6日が休日になったものです(月曜日の5月5日はこどもの日であって「国民の祝日」だから,翌火曜日に繰り越し。)。

国民の祝日に関する法律3条3項は,現在,9月の第3月曜日である敬老の日と秋分の日との間において機能する規定となっています。来年(2015年)は,9月21日が敬老の日で,同月23日が秋分の日ですから,同月22日が同項の適用を受け,同月19日の土曜日から同月23日の水曜日までの5日間は,お役所等はお休みです。



3 法律と休日

 さて,上記のように,国民の祝日に関する法律は多大の効果を発揮しています。同法の規定次第で,皆さん休めることになったり休めなかったり一喜一憂です。我が国の①法律で,②休日であると規定されている以上,その日休まないのでは非国民みたいですからね。



(1)休む義務及び仕事をする権利の制限に係る法規性の問題



ア モーセの十戒

 休む義務(義務ですぞ。)ということについては,モーセの十戒が有名な先例です。いわく,「安息日を覚えて,これを聖とせよ。六日のあいだ働いてあなたのすべてのわざをせよ。七日目はあなたの神,主の安息であるから,なんのわざをもしてはならない。あなたもあなたのむすこ,娘,しもべ,はしため,家畜,またあなたの門のうちにいる他国の人もそうである。主は六日のうちに,天と地と海と,その中のすべてのものを造って,七日目に休まれたからである。それで主は安息日を祝福して聖とされた」(出エジプト記20811。また,申命記51215)。

この安息日を守らないと,死刑,であったようです。

「六日のあいだは仕事をしなさい。七日目は全き休みの安息日で,主のために聖である。すべて安息日に仕事をする者は必ず殺されるであろう」(出エジプト記3115)。「六日の間は仕事をしなさい。七日目はあなたがたの聖日で,主の全き休みの安息日であるから,この日に仕事をする者はだれでも殺されなければならない」(同352)。また,「七月の十日」の「贖罪の日」についても同様でした。いわく,「その日には,どのような仕事もしてはならない。これはあなたがたのために,あなたがたの神,主の前にあがないをなすべき贖罪の日だからである。すべてその日に身を悩まさない者は,民のうちから断たれるであろう。またすべてその日にどのような仕事をしても,その人をわたしは民のうちから滅ぼし去るであろう。あなたがたはどのような仕事もしてはならない。これはあなたがたのすべてのすまいにおいて,代々ながく守るべき定めである。これはあなたがたの全き休みの安息日である。あなたがたは身を悩まさなければならない。またその月の九日の夕には,その夕から次の夕まで安息を守らなければならない」(レビ記232632)。なお,古代ユダヤでは,一日は日没に始まり,日没に終わったそうです(だから,キリストの最後の晩餐は木曜日のことではなくて金曜日)。



イ 昭和天皇の昭和2年勅令第25号と国民の祝日に関する法律

 しかし,国民の祝日に関する法律は,法形式としては「法律」なのですが,モーセの律法のように,国民に休む義務を課し,又は国民の仕事をする権利を制限するいわゆる法規たる事項を定めたものではありません。同法の附則2項は「昭和2年勅令第25号は,これを廃止する。」と規定していて,同法が昭和2年勅令第25号(休日に関する件)に代わるものであることを明らかにしていますが,日本国憲法下では,昭和2年勅令第25号は政令と同一の効力を有するものでしかなかったからです(昭和22年政令第14号1項)。政令で決め得る事項の限界について内閣法11条は,「政令には,法律の委任がなければ,義務を課し,又は権利を制限する規定を設けることができない。」と規定しています。昭和2年勅令第25号は法律の委任を受けたものではありませんでしたから,当然当該勅令の規定をもって国民に義務が課され,権利が制限されたものではなく,また,そうであれば,それを引き継いだ国民の祝日に関する法律も,直接国民に義務を課し,その権利を制限するものとは解されないものであるわけです。

そもそも同法が議員立法により第2回国会で制定されることになったきっかけは,新しい休日に関する命令を政令で定めるという動きが194712月上旬に政府においてあったことに対する国会側の反発であったそうです(194874日衆議院本会議における小川半次同議院文化委員長の発言参照)。本来は内閣制定の政令で決め得ることではあるが,内閣に代わって国会が定めることにした以上,鶏を割くに牛刀の類とはなりますが,法形式としては国会制定の法律となってしまったということのようです。

 なお,昭和2年勅令第25号は,次のとおり。



朕大正元年勅令第19号休日ニ関スル件改正ノ件ヲ裁可シ茲ニ之ヲ公布セシム

 御 名 御 璽

  昭和2年3月3日〔公布同月4日〕

     内閣総理大臣 若槻礼次郎

勅令第25

左ノ祭日及祝日ヲ休日トス

  元始祭    1月3日

  新年宴会   1月5日

  紀元節    2月11

  神武天皇祭  4月3日

  天長節    4月29

  神嘗祭    1017

  明治節    11月3日

  新嘗祭    1123

  大正天皇祭  1225

  春季皇霊祭  春分日

  秋季皇霊祭  秋分日

   附 則

本令ハ公布ノ日ヨリ之ヲ施行ス



 おや,キリスト教国同様1225日もお休みだったのですね。

 ただし,同日は大正天皇の命日ということで休日なので,そうそうはしゃぐわけにはいかなかったものでしょう。
 ちなみに,昭和2年勅令第25号にいう「祭日及祝日」のうち,祭日は元始祭,神武天皇祭,神嘗祭,新嘗祭,大正天皇祭,春季皇霊祭及び秋季皇霊祭であって,祝日は新年宴会,紀元節,天長節及び明治節です。
 元始祭は,「年のはじめに天孫降臨,すなわち天津日嗣(皇位)の始源を祝う祭り」です(村上重良『天皇の祭祀』(岩波新書・1977年)76頁)。明治三年(1870年)一月三日に神祇官の八神殿に八神,天神地祇,歴代皇霊を鎮祭したことが起源ですから(村上76頁),必ずしも古来のものではありません。1月3日が元始祭の日となったのは,直接には上記明治三年一月三日の鎮祭に由来しますが,「1月4日には政始(まつりごとはじめ)の朝儀が行われるので,その前日で,宮中参賀〔元日及び2日〕のない3日が,元始祭の祭日として選ばれたのであろう。」とされています(村上77頁)。天皇守護の「八神」は,カミムスビ,タカミムスビ,タマツメムスビ,イクムスビ,タルムスビ,オホミヤノメ,ミケ及びコトシロヌシです(村上15頁)。「天神」は「ヤマト政権が信仰する神々」,「地祇」は「もともとの土地神」である「国神(くにつかみ)」です(村上9頁)。「皇霊」は,「神武天皇から前天皇にいたる歴代の天皇の霊と,故人となった皇后,皇妃,皇親等の霊の総称であり,天皇ないし皇室の祖先の霊」を意味します(村上87頁)。
 「元始祭は祝祭であるが,当日には宮中の祝宴はなく,1月5日に宮中で「新年宴会」が開かれるきまりになっていた」そうです(村上77頁)。
 神武天皇の崩御日は三月十一日と伝えられており,明治改暦後初年の1873年(明治6年)には天保暦三月十一日に当たる4月7日が神武天皇祭でしたが,古代には用いられていなかった天保暦に基づき,かつ,毎年移動する「この祭日には難点があるため,紀元節を2月11日と算出したのとは別の計算によったらしく,1874年(明治7)から,祭日を4月3日とさだめ」られました(村上86頁)。
 神嘗祭と新嘗祭との違いは何かといえば,「近代の皇室祭祀において,新嘗祭は,天皇が親祭する13の祭典中で,古代の皇室祭祀を受けついだ唯一の祭り」であるのに対し,「伊勢神宮の収穫祭である神嘗祭」は明治四年(1871年)から「新たに天皇が親祭する皇室祭祀に加えられた」ものです(村上71頁,73頁)。「新嘗祭の祭日は,701年(大宝元)の大宝令において,十一月下卯日,同月に3度卯日があるときは中卯日とさだめられた。この祭日は,イネの収穫期よりもかなり遅く,収穫祭としては不自然な感じを受ける。もともと新嘗祭は,晩秋の祭りであったろうが,5世紀ごろ,それまで宮中に祀っていたアマテラスオホミカミを外に遷して伊勢に祀ったのちは,皇祖神に新穀をささげる伊勢神宮の神嘗祭がまず行われ,そののちに重ねて新嘗祭が行われるようになったのであろう。また皇室神道の新嘗祭は,天皇の再生の儀礼としての性格が強いため,農耕社会でひろく見られる生命の再生の祭りである冬至祭と複合して,この祭日となったのかもしれない。」と考えられています(村上13‐14頁)。神嘗祭は九月十七日でしたが,「太陽暦の9月中旬では,新穀がまだ稔らないことから」,「1879年(明治12)にいたり,祭日を1ヵ月ずらして10月17日に改め」られました(村上74頁)。新嘗祭の日が11月23日なのは,明治改暦後初年の1873年(明治6年)11月の下卯日が23日だったからです(村上70頁)。天保暦の十一月下卯日は,グレゴリオ暦では12月下旬頃に当っていました。
 「神仏分離以前には,宮中の祖先祭祀は仏教式であったから,一般と同じく,春秋の彼岸会に,祖先の祭りが営まれてい」ました(村上89頁)。1878年(明治11年)に「綏靖天皇以下後桜町院天皇迄,御歴代の御式年御正辰共廃せられ」(歴代天皇の正辰日(命日)の祭祀だけで年百祭を超えてしまうので,整理して,まとめて祭祀することにしたわけです。),春分日及び秋分日にそれぞれ春季皇霊祭及び秋季皇霊祭を新設したことについては,「国民の生活に仏教行事として定着している春秋の彼岸の祖先まつりを,皇室祭祀の皇霊祭と直結するねらいがあったためであろう。」とされています(村上90‐91頁)。
 明治節は昭和2年勅令第25号で設けられ,明治天皇の誕生日(天保暦九月二十二日,グレゴリオ暦11月3日)は,明治時代の天長節,昭和時代からの明治節及び現在の文化の日と三つの祝日となったことになります。昭和天皇の誕生日(4月29日)も,天長節,天皇誕生日,(旧)みどりの日及び昭和の日と四つの祝日となりました。しかし,この点で最も偉大だったのは大正天皇だったかもしれません。大正元年9月4日勅令第19号(裁可同月3日)は大正天皇の誕生日である8月31日を天長節としましたが,「暑中のため」(村上126頁),大正2年7月18日勅令第259号(裁可同月16日)によって10月31日が天長節祝日として更に休日に加えられています。大正2年7月18日宮内省告示第15号によれば,8月31日には天長節祭のみが行われ,宮中における拝賀宴会は10月31日に行われました。大正時代は15年しかありませんでしたが,天皇の誕生日にちなむ休日は28日あったことになるようです。
 

(2)「休日」の性格の問題

 ところで,そもそも国民の祝日に関する法律その他の法令にいうところの「休日」とはどういう意味でしょうか。



ア 3種類の「休日」

実は,休日にも三つの種類があります。

すなわち,休日とは「一般には,業務を行わない日をいう」のですが,第1には「ある種の事業や一定の地域において,一般的に業務の執行をしないものと慣習上定まっている日」と,民法142条等の用例が挙げられ(慣習によるもの),第2に「国,地方公共団体等の一般の機関が原則として職務の執行をしないものと定められた日」がそうであるとされ(お役所に係るもの),最後に「労働者が労働を休む日をいう」と労働基準法35条の意味での休日(契約によるもの)が挙げられています(吉国一郎ほか『法令用語辞典【第八次改訂版】』(学陽書房・2001年))。労働基準法35条は,その第1項で「使用者は,労働者に対して,毎週少くとも1回の休日を与えなければならない。」と,第2項で「前項の規定は,4週間を通じ4日以上の休日を与える使用者については適用しない。」と規定しています。



イ 国民の祝日に関する法律に規定する休日と慣習又は労働契約に基づく休日との別次元性 

 国民の祝日に関する法律3条にいう休日は,前記休日の3種類のうち,第1及び第3のものではどうやらない旨,1948年7月4日の衆議院本会議で,法案を提出した同議院文化委員会の小川半次委員長が言明しています。



 国民の祝日に関する法律3条の「この休日とは,いわゆる一般の休日の意味でありますので,これ以外の休日を決して排除するものではありません。すなわち第1には,ある社会,階級,地方の全般を通じて業務を休み,取引をなさない日,すなわち日曜日とか土曜日午後のいわゆる銀行休日とか,ぼんとかひがんなども,民法第142条,手形法第72条,第87条,なお小切手法第60条,第75条などに,いわゆる休日として当然残されるのであります。第2には,労働者が就業制限の一方法として毎週少くとも1回休む日も労働基準法上の休日となるわけであり,また,年末,年始にかけてのいわゆる官庁の休暇日なども依然として生きているわけであります。この点,世間に往々誤解がありますので,一応お断り申し上げておきます。」



 かつての民法142条は「期間ノ末日カ大祭日,日曜日其他ノ休日ニ当タルトキハ其日ニ取引ヲ為ササル慣習アル場合ニ限リ期間ハ其翌日ヲ以テ満了ス」と規定しており,よく読むと,「休日」であっても取引はされるものであることが原則となっていました。これは,現在の同条の規定である「期間の末日が日曜日,国民の祝日に関する法律(昭和23年法律第178号)に規定する休日その他の休日に当たるときは,その日に取引をしない慣習がある場合に限り,期間は,その翌日に満了する。」においてむしろより明らかになっており,国民の祝日に関する法律で定められた休日であっても,同法のみによっては当該休日に取引が行われることを妨げる効力はないことを前提とした規定になっています(取引が行われないものとされるのは,直接には同法によってではなく,慣習によってである。)。

これに対して,我が民法に影響を与えたドイツ民法を見ると,同法の193条は,現在,„Ist an einem bestimmten Tage oder innerhalb einer Frist eine Willenserklärung abzugeben oder eine Leistung zu bewirken und fällt der bestimmte Tag oder der letzte Tag der Frist auf einen Sonntag, einen am Erklärungs- oder Leistungsort staatlich anerkannten allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend, so tritt an die Stelle eines solchen Tages der nächste Werktag.(意思表示又は履行をある期日又はある期間内にすべき場合であって,当該期日又は当該期間の末日が,日曜日,意思表示若しくは履行の場所において国家的に認められた一般の休日又は土曜日に当たるときは,次の取引日をもってその日に替えるものとする。)と規定していて,取引をしない慣習の存在をまたずに,期日又は期間の末日が日曜日等に当たるときは端的にその日を次の取引日に振り替えるものとしています。こちらは,モーセの十戒以来,安息日には仕事をしないものだということが確乎たる法的確信となっているからでしょうか。(ちなみに,1919年のヴァイマル憲法の「第2編 ドイツ人の基本権および基本的義務」における「第3章 宗教および宗教団体」中第139条は,「日曜日および国の承認した祭日は,仕事の休日および精神的向上の日として,法律上保護される。」と規定しており(山田晟訳『人権宣言集』(岩波文庫・1957年)208-209頁),同条は現在もドイツ連邦共和国基本法の構成部分です(同法140条)。)ドイツにおける日曜日の様子は具体的にはどのようなものかといえば,少々昔の話になりますが小塩節教授によれば,「・・・友人の話で,彼は医者なのだが,週末に買ってきた苗木を1本,ある晴れた初夏の日曜日の午後,自分の家の広い庭の一隅に植えた。休息の日である日曜日に働いたかどで彼は訴えられ,裁判所に呼び出されて,有罪の判決を言い渡された。誰の邪魔をしたわけでもない。自分のホビーでやったことだ,と言い張ったがだめだった。/かなり距離のある隣家の3階か4階から,植え込み越しに望遠鏡で一生懸命彼の仕事を見ていたヒマな人が二,三人いたのである。彼らが,法によって定まっている安息日に精神的な被害を受けた,と告訴したのだという。」というようなものだそうです(小塩節『ドイツ語とドイツ人気質』(講談社学術文庫・1988年)91‐92頁)。民法起草者の一人である梅謙次郎は,「西洋ニ於テハ日曜日,大祭日等ニハ各人大抵皆其業ヲ休ミ一切ノ取引ヲ為ササルヲ以テ常トスルカ故ニ広ク本条〔日本民法142条〕ノ規定ヲ適用スルコト或ハ穏当ナラン」と述べていました(梅謙次郎『訂正増補第31版 民法要義 巻之一 総則編』(法政大学・有斐閣書房・1910年)362頁)。

なお,そもそも日本において日曜日を休むことにしたのは,院省使庁府県のお役人あての明治9年太政官達第27号が「従前一六日休暇ノ処来ル4月ヨリ日曜日ヲ以テ休暇ト被定候条此旨相達候事/但土曜日ハ正午12時ヨリ休暇タルヘキ事」(1876312日)と定めて以来,お役人の世界から始まったことであって,国民こぞってキリスト教に改宗して安息日を守ることにしたものではありません(なお,お役人の休みは一六日とされていても,31日は休みではありませんでした(下記明治6年太政官第2号布告参照)。)。梅謙次郎は「我邦ニ於テハ日曜日,大祭日等ニ其業ヲ休ム者ハ極メテ少数ニシテ未タ西洋ノ如キ慣習アラサルカ故ニ一般ニ此規定〔民法142条の規定〕ヲ適用セハ頗ル不当ノ結果ニ陥ルヘシ故ニ本条ニ於テハ此等ノ日ニ取引ヲ為ササル慣習アル場合ニ限リ此規定ヲ適用セリ」と言っていました(梅364頁)。
 (民法が制定された1896年当時における「大祭日」の用法について参考となるものとしては,1891年の小学校祝日大祭日儀式規程(明治24年文部省令第4号)があります。そこでは「祝日大祭日」として,紀元節,天長節,元始祭,神嘗祭及び新嘗祭(同規程1条),孝明天皇祭,春季皇霊祭,神武天皇祭及び秋季皇霊祭(同2条)並びに1月1日(同3条)が挙げられています。紀元節及び天長節並びに1月1日が祝日で(「1月1日も,「四方拝」の名称で,祝日の扱いを受けるようになった。」とされています(村上126頁)。),それ以外が大祭日ということになるのでしょうか。ただし,紀元節の日及び天長節の日並びに1月1日には宮中でそれぞれ紀元節祭及び天長節祭並びに歳旦祭が行われるので(皇室祭祀令(明治41年項皇室令第1号)9条,21条),これらについても祭日ではないとはいえません。しかしながら,紀元節祭は天皇が親祭する大祭であるのに対して(皇室祭祀令8条1項,9条),天長節祭及び歳旦祭は掌典長が祭典を行って天皇が拝礼する小祭です(同令20条1項,21条)。四方拝は,歳旦祭の当日にそれに先立ち(皇室祭祀令23条2項)天皇によって行われる儀式です。)
 ちなみに,民法142条の「その他の休日」について梅謙次郎は,「各地方ノ慣習上ノ休日ヲ云ヘルナリ例ヘハ1月2日ハ大祭日ニ非サルモ往往其業ヲ休ムノ慣習アリ又氏神ノ祭礼ニハ其業ヲ休ムノ慣習稀ナリトセス又旧外国人居留地ニ於テハ耶蘇教ノ祭日ニ其業ヲ休ムカ如キ是ナリ」と説明しています(梅364頁)。
 国民の祝日に関する法律に規定する休日が,ある労働者にとって労働基準法35条の休日になるかどうかも,直接には,当該労働者とその使用者との間の労働契約関係いかんによって決まります。国民の祝日に関する法律によって直ちに決まるものではありません。(「国民の祝日」に働いている労働者はたくさんおり,かつ,だからといって非国民であるわけではありません。「労基法上付与すべき休日は週1日であるので,「国民の祝日に関する法律」の定める「国民の祝日」は,労基法上の休日ではなく,週休日を与えている限り労基法上,休日としなくとも労基法違反は生じない」こととなっています(荒木尚志『労働法 第2版』(有斐閣・2013年)143頁)。)



ウ 官庁執務日と国民の祝日に関する法律

 となると,慣習も要さず,契約も要さずに,「「国民の祝日」は,休日とする。」等との国民の祝日に関する法律3条の規定の適用を直接受け得る受益者は,だれなのでしょうか。

 お役人のようです。

 

 ・・・国の制定した今の祝祭日は,当然官庁の休日になるわけであります・・・

 (苫米地義三国務大臣(内閣官房長官)の1948622日参議院文化委員会における国民の祝日に関する法律案に関する答弁)



そもそも昭和2年勅令第25号の休日に関する件も,本来は官吏の執務日に関する規定であって,直接人民の生活を規制するものではなかったはずです。美濃部達吉は『日本行政法 上巻』(有斐閣・1936年)の「第2編 行政組織法」,「第3章 公の勤務法」,「第2節 官吏法」,「4 官吏の義務」という場所において,当該勅令に言及しています(次の最初の括弧書き)。



(ロ)官吏は休日(明治6太政官布告2号に依り1月1日より3日まで1229日より31日までを休暇とし,明治9太政官達27号に依り同年4月より日曜日を休暇とし,昭和2勅令25号により大祭祝日を改定し,これを休日と定めらる)又は賜暇休養・忌服等特別の場合を除くの外,執務時間(大正11閣令6号官庁執務時間)中は執務の場所に現在して執務を為すべき義務が有る。(711頁)

 

 なお,明治6年太政官第2号布告(187317日)は次のとおりでした(ただし,下線部は,同年623日の太政官221号布告で朝令暮改的に取消し)。



 自今休暇左ノ通被定候事

  1月1日ヨリ3日迄 6月28日ヨリ30日迄 1229日ヨリ31日迄

  毎月休暇是迄ノ通

   但大ノ月31日ハ休暇ニ非ス



 現在は法律が整備され,国民の祝日に関する法律に規定する休日とお役所の閉庁日とは明文をもって連動します。



    行政機関の休日に関する法律(昭和63年法律第91号)

  (行政機関の休日)

第1条 次の各号に掲げる日は,行政機関の休日とし,行政機関の執務は,原則として行わないものとする。

  一 日曜日及び土曜日

  二 国民の祝日に関する法律(昭和23年法律第178号)に規定する休日

  三 1229日から翌年の1月3日までの日(前号に掲げる日を除く。)

2 前項の「行政機関」とは,法律の規定に基づき内閣に置かれる各機関,内閣の統轄の下に行政事務をつかさどる機関として置かれる各機関及び内閣の所轄の下に置かれる機関並びに会計検査院をいう。

3 第1項の規定は,行政機関の休日に各行政機関(前項に掲げる一の機関をいう。以下同じ。)がその所掌事務を遂行することを妨げるものではない。



    裁判所の休日に関する法律(昭和63年法律第93号)

  (裁判所の休日)

第1条 次の各号に掲げる日は,裁判所の休日とし,裁判所の執務は,原則として行わないものとする。

  一 日曜日及び土曜日

  二 国民の祝日に関する法律(昭和23年法律第178号)に規定する休日

  三 1229日から翌年の1月3日までの日(前号に掲げる日を除く。)

2 前項の規定は,裁判所の休日に裁判所が権限を行使することを妨げるものではない。



 しかし,お役人のみならず,立派な大企業にお勤めの方々も,多くは,国民の祝日に関する法律に規定する休日がそのまま休業日に連動する形の労働契約を締結されていることでしょう。

 なお,銀行法15条1項は「銀行の休日は,日曜日その他政令で定める日に限る。」と規定し,同項を承けた銀行法施行令5条1項は「法第15条第1項に規定する政令で定める日は,次に掲げる日とする。」と規定して,そこでは,国民の祝日に関する法律に規定する休日1231日から翌年の1月3日までの日(国民の祝日に関する法律に規定する休日を除く。)及び土曜日を掲げています(銀行法施行令5条1項1号から3号まで)。要は,国民の祝日に関する法律に規定する休日には銀行での振込送金はできず,また,自分の預金を引き出すときでも,わざわざ休日勤務してくださったATMさまに休日手数料を余計に支払わねばならないということになるわけです。



4 新たな「国民の祝日」としての「山の日」

 ところで,再来年(2016年)から,8月11日が新たに「国民の祝日」に加わるようです。



(1)第186回国会の国民の祝日に関する法律の一部を改正する法律案

 国民の祝日に関する法律の一部を改正する法律案が衛藤征士郎衆議院議員ほか9名から現在の第186回国会に提出され(衆第9号),衆議院内閣委員会で可決された後,今年(2014年)4月25日に衆議院本会議で可決され,現在参議院で審議中です。



    国民の祝日に関する法律の一部を改正する法律案

  国民の祝日に関する法律(昭和23年法律第178号)の一部を次のように改正する。

  第2条海の日の項の次に次のように加える。

   山の日  8月11日  山に親しむ機会を得て,山の恩恵に感謝する。

    附 則

  この法律は,平成28年1月1日から施行する。



 ここでの「山に親しむ機会を得て,山の恩恵に感謝する。」との「山の日」の趣旨は,さきに春分の日との関係で苦労しているように思われる旨申し述べたみどりの日の趣旨とまた重複していますね。みどりの日は「自然に親しむとともにその恩恵に感謝し,豊かな心をはぐくむ」ことになっているので,「山の日」にいう「山」が自然の一部ということになると,なぜ既に自然全般に係るみどりの日があるのにまた殊更に山についてだけ別の「国民の祝日」が要るのか,ということになりそうです。みどりの日は「豊かな心」まで育まなくてはならなくて面倒だから,「山の日」の場合は山に親しんでも,気楽に,貧しい心のまま下山してよいよ,ということでしょうか。それとも「山の日」の「山」は,自然の山ではないのでしょうか。古文で山といえば延暦寺を指す場合もあるそうですから,比叡山延暦寺に親しむ機会を得て伝教大師最澄の恩恵に感謝する,ということでしょうか。三井寺や興福寺の僧兵が暴れそうですね。それとも,安息日に係るものをも含む十戒がモーセに授けられたシナイ山の「山の日」でしょうか。海の日の場合は「海の恩恵に感謝するとともに,海洋国日本の繁栄を願う。」ということで,通商の道としての海を考えれば,必ずしも自然としての海ばかりを見ているということにはならないようなのですが,「山の日」の場合はどう解すべきか。

また,国際連合総会決議による国際山の日(International Mountain Day)1211日という立派な日にあるのに,どうしてまた8月11日が「山の日」なのか。

国会の関係議事録がまだ国立国会図書館のウェッブ・サイトに掲載されていない段階で本稿を書いているのでなおよく分かりませんが,昨年(2013年)1030日の共同通信社のインターネット記事によると,「山の日」の議員連盟の事務局が同日の当該議員連盟の会合に,「山の日」の候補日として,①6月上旬,②海の日(7月第3月曜日)の翌日,③8月のお盆前又は④日曜日を祝日に定め振替休日を設けないとの4案を提示したところ,経済活動に影響の小さいお盆時期の8月12日にまずは決まったそうです。ところが,8月12日は1985年に日本航空ジャンボ機が御巣鷹の尾根に墜落した大事故の日であるために,避けてくれということになり,結局20131122日の議員連盟の会合で,「企業が夏休みに入るお盆の時期を中心に再検討し,「家族で山に親しみ,国民全体が有効利用できる」として8月11日に落ち着いた。」ということだったそうです(20131122日共同通信社インターネット・ニュース)。
(注)なお,第186回国会衆議院内閣委員会議録第15号11頁(2014年4月23日の同委員会)及び同国会参議院内閣委員会会議録第16号1頁(同年5月22日の同委員会)を見ると,発議者の衛藤征士郎衆議院議員は「大自然の根本たる山と向き合い,その恩恵に感謝し,山との共存,共生を図ることは極めて有意義であります。」と説明していますから,「山の日」の「山」は,やはり自然の山ですね。また,同議員は,「多くの国民がお盆休み,夏休みでもあるこの期間に,大人も子供も,こぞって山に親しみ,山を考える日となるものと考えております。」とも更に述べています。


(2)弁護人は非国民か

「企業が夏休みに入るお盆の時期」であるのならば,正に慣習によって既に人民の世界は夏休み=休日であるので,国民の祝日に関する法律3条を発動して重ねて休日にし,お役人の勤務日を公的に減らして差し上げ,ATMについてわざわざ銀行に手数料を払うことにする必要はないように思うのですが,どうでしょう。

というのは,刑事弁護も行う弁護士として,「国民の祝日」ということでお役所や銀行が閉まってしまう休日が増えると困ってしまうことがあるからです。例えば,平日ではありませんから,拘置所における刑事被告人との接見・面会がどうしても制約されることになりますし(刑事収容施設及び被収容者等の処遇に関する法律118条1項,刑事収容施設及び被収容者等の処遇に関する法律施行令2条1項),保釈請求をしたときも,検察官の意見及び裁判所の決定をじりじりしながら待ち,また,保釈金を調達するについても,休日には銀行送金ができないことになります。

「国民の祝日」が増えてみんなせっかく単純に喜んでいるのに何だ,和を乱すな,弁護士なんぞ非国民だ,との非難を覚悟してあえて申し上げれば,国民の祝日に関する法律という題名はややミスリーディングであり,やはり昭和2年勅令第25号の伝統等をも踏まえますと,「官公署及び銀行等の休日に関する法律」などという題名の方がより正確なものなのではないでしょうか。その方が,「国民の祝日」という言葉の輝きに幻惑されずに,より実質的な議論ができるように思われます。国民と一口にいいますが,現実には多様な立場の個人の集まりなのです。

無論,「国民の祝日」であろうが何であろうが,その日に仕事をすると死刑になるわけではない以上,正当な依頼者の方の信頼に応える必要のために休まず仕事をすることは,必ずしも平和でなければ豊かでもないわけではありますが,自由な弁護士の名誉とするところであります。


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八幡平( ここも日本百名山の一つです。)


  弁護士 齊藤雅俊
  大志わかば法律事務所 

  東京都渋谷区代々木一丁目57番2号ドルミ代々木1203

  電話: 03-6868-3194 (法律に関する問題について,お気軽に御相談ください。) 


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1 「等」に注意すべきこと

 官庁文を読むに当たっては「等」に注意し,その「等」が具体的に何を意味しているかを適宜よろしく確認しおくべきことを,前回の記事(「会社法改正の年に当たって(又は「こっそり」改正のはなし)」)中において御注意申し上げました。

 「えっ,この文章から何でこういうことになるんだ。そういうことは書かれてなかったぞ。」

 「いえいえ先生,それはここの「等」に含まれてございます。で,具体的には,こちらのより詳しい文書に書かれてございます。」

 といったやり取りが,日常的にされているものと思われます。お役人としては大真面目です。我が国のお役人には物堅いところがあって,「等」による合図も無いまま,書かれていないものを書かれているものとするまでの強弁は,さすがにしないところです。

 ――この先生,学問があるからってプライドが高いのはいいけど,自分で実際に資料に当たるっていう基本動作はしないのかい。横着だねぇ,あぶないねぇ・・・。

 などとは,内心思っているかもしれませんが。


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等々力渓谷(東京都世田谷区)

2 輸出入品等に関する臨時措置に関する法律等

(1)吉野信次元商工大臣の回想

 この「等」の威力を示す適例と思われるものに,第一次近衛内閣下の19379月に成立した輸出入品等に関する臨時措置に関する法律(昭和12年法律第92号)という法律がありました。ここでは,「輸出入品等」における「等」の字を見落としてはいけないのです。

 当時の吉野信次商工大臣の回想にいわく。



 一見貿易関係を律する法律のように思われるが,「等」という一字がくせものですね。輸出入関係以外になんでもやれるという法律なんです。・・・実際問題としては,原料などでは輸出入品に関係のない重要物資というものはほとんどないわけですから,物資の全面的統制の法律といってよいわけです。だから,代議士諸君の中には,輸出入品とあるから貿易統制の立法だと思ったら,なんぞ知らんや全面的に物資統制をやるので,看板に偽りがあるのではないかというような話をした人もありました。
(長尾龍一「帝国憲法と国家総動員法」『思想としての日本憲法史』(信山社・1997年)126-127頁において引用されている『昭和史の天皇』(読売新聞社)1681頁)


(2)1937年の日中衝突

 強力かつ広範な統制立法である輸出入品等に関する臨時措置に関する法律が制定された背景には,日中間の全面軍事衝突がありました。193764日の第一次近衛内閣発足の翌月,同年77日に華北において発生した盧溝橋事件を発端として,戦火が上海周辺にまで「飛び火」したものとされているものです。

 盧溝橋事件は,義和団事件を処理する北清事変最終議定書(1901年)に基づき北平(北京)・天津間の平津地区に駐屯していた我が支那駐屯軍(天津軍)の部隊が盧溝橋(Marco Polo Bridge)付近で夜間演習中,同軍と宋哲元(地方軍閥出身)の第29軍との間で起こった衝突ですが,事件発生から約1箇月後の193786日,中華民国中央の国防会議で蒋介石の構想,すなわち「華北の日本軍が南下して心臓部の武漢地区で中国を東西に分断されるのを防ぐため,華北では一部で遅滞作戦をやりつつ後退,主力を上海に集中し増兵してくると予想された日本軍に攻勢をかけ,主戦場を華北から華東へ誘致する戦略」が合意されて「国府は上海を戦場とする対日決戦」に進みます(秦郁彦『盧溝橋事件の研究』(東京大学出版会・1996年)345-346頁)。盧溝橋事件後の「平津作戦における第29軍の急速崩壊を見た蒋介石は華北決戦を断念し,「日本軍を上海に増兵させ,日本軍の作戦方向を変更させる」(蒋緯国『抗日戦争八年』57ページ)戦略を採用した」わけです(秦・前掲321頁)

 「1932年の第一次上海事件で戦った〔中華民国〕中央軍の精鋭第87師と第88師は,〔1937年〕811日に上海郊外の包囲攻撃線へ展開を終り,海軍も揚子江の江陰水域を封鎖・・・張治中将軍は13日未明を期し日本軍へ先制攻撃をかけたいと南京に要請し」,その日の夕方に日中両軍(日本側は兵力4000に増勢されていた海軍陸戦隊。これに対して,優勢な中華民国中央軍が攻勢的に進出。)の間で本格的戦闘が始まっています(秦・前掲346頁,322頁注(2))。中華民国中央軍にはファルケンハウゼン将軍以下46人の軍事顧問団がナチス政権下のドイツから派遣されており,ファルケンハウゼン将軍は自信満々,上海決戦の前月である1937721日のドイツ国防相への報告では,「蒋介石は戦争を決意した。これは局地戦ではなく,全面戦争である。ソ連の介入を懸念する日本は,全軍を中国に投入できないから,中国の勝利は困難ではない。中国軍の歩兵は優秀で,空軍はほぼ同勢,士気も高く,日本の勝利は疑わしい(Hsi-Huey Liang, pp.126-127)。」と述べていたとされています(秦・前掲372頁)

 盧溝橋事件から始まった日中間の事変処理のための動きとしては,ドイツが仲介する和平工作(トラウトマン工作)がありました。しかし,19371213日の南京占領を経て,1938116日,我が国政府はドイツの駐華大使トラウトマンを通じて蒋介石政権に対して和平交渉打切りを通告し,更に「爾後国民政府を対手とせず」との声明を発表して当該工作による和平の途を閉ざします。前日の同月15日に開催された大本営と政府との連絡会議においては,陸軍の参謀本部が,政府の和平交渉打切り案に強く反対しましたが,最後にはやむなく屈服しています。その時,前日の家族の慶事もあって近衛文麿内閣総理大臣は高揚していたのでしょうか。同月14日,近衛総理の次女である温子とその夫・細川護貞との間に長男が誕生しています。近衛総理のその孫息子には,護煕という名がつけられました。


(3)法律の概要

 193793日に召集され,同月4日に開会,同月8日に閉会した第72回帝国議会において協賛され(貴族院・衆議院いずれも反対無し。),同月9日に昭和天皇の裁可があって成立した輸出入品等に関する臨時措置に関する法律の主要部分は,成立時において次のとおりです1937815日の南京政府断固膺懲声明から1箇月足らずでの,迅速な立法です。我が国のお役人は優秀ですね。)

 


朕帝国議会ノ協賛ヲ経タル輸出入品等ニ関スル臨時措置ニ関スル法律ヲ裁可シ茲ニ之ヲ公布セシム

 御名御璽

昭和1299

 内閣総理大臣 公爵 近衛文麿

 外務大臣      廣田弘毅

 大蔵大臣      賀屋興宣

 農林大臣   伯爵 有馬頼寧

 商工大臣      吉野信次


法律第92

1 政府ハ支那事変ニ関聯シ国民経済ノ運行ヲ確保スル為特ニ必要アリト認ムルトキハ命令ノ定ムル所ニ依リ物品ヲ指定シ輸出又ハ輸入ノ制限又ハ禁止ヲ為スコトヲ得

2 政府ハ支那事変ニ関聯シ国民経済ノ運行ヲ確保スル為特ニ必要アリト認ムルトキハ輸入ノ制限其ノ他ノ事由ニ因リ需給関係ノ調整ヲ必要トスル物品ニ付左ノ措置ヲ為スコトヲ得

一 命令ノ定ムル所ニ依リ当該物品ヲ原料トスル製品ノ製造ニ関シ必要ナル事項ヲ命ジ又ハ制限ヲ為スコト

二 当該物品又ハ之ヲ原料トスル製品ノ配給,譲渡,使用又ハ消費ニ関シ必要ナル命令ヲ為スコト

3条略

第4条 第1条ノ規定ニ依リテ為ス制限又ハ禁止ニ違反シテ輸出又ハ輸入ヲ為シ又ハ為サントシタル者ハ3年以下ノ懲役又ハ1万円以下ノ罰金ニ処ス

前項ノ場合ニ於テハ輸出又ハ輸入ヲ為シ又ハ為サントシタル物品ニシテ犯人ノ所有シ又ハ所持スルモノヲ没収スルコトヲ得若シ其ノ全部又ハ一部ヲ没収スルコト能ハザルトキハ其ノ価額ヲ追徴スルコトヲ得

第5条 第2条ノ規定ニ依ル命令若ハ処分又ハ其ノ命令ニ基キテ為ス処分ニ違反シタル者ハ1年以下ノ懲役又ハ5000円以下ノ罰金ニ処ス

6条から第8条まで略

   附 則

本法ハ公布ノ日1937910ヨリ之ヲ施行ス

本法ハ支那事変終了後1年内ニ之ヲ廃止スルモノトス


 なるほど。天皇の上諭中「輸出入品等ニ関スル臨時措置ニ関スル法律」の部分にある「等」に,強力かつ広範な第2条の規定が含まれていたわけです。「これが配給制,代用品の強制などの根拠法規」となったものです(長尾・前掲127頁)

 輸出入品等に関する臨時措置に関する法律に基づき,1940年までに「物資節約の為めにする統制」として,「主として商工省令を以つて,鉄鋼・鉄屑・銅・白金・鉛・錫・アルミニウム・綿糸・綿製品・毛製品・皮革・揮発油及重油・新聞用巻取紙等種種の物資に付き,其の配給・売買・使用に関する厳重な制限」が設けられており(美濃部達吉『日本行政法 下巻』(有斐閣・1940年)433-434,また,  同法の「広汎な委任に基づき政府は其の需給関係の調整を必要とする物品に付き当該物品又は之を原料とする製品の譲渡価格をも調整する権限を有するものと解せられ」(同435-436頁),「物品販売価格取締規則(昭和13商令56)が発せられ,これに依り物価の統制を行つて居」たところです(同519頁)。ただし,物品販売価格取締規則は,国家総動員法(昭和13年法律第55号)19条に基づく価格等統制令(昭和14年勅令703号。同令21項本文によって原則として1939918日の価格が価格の上限とされる。同令17条により,内地では同年1020日から施行。)191項によって,後に廃止されています。


(4)法案の提出理由

ア 吉野商工大臣の説明

 輸出入品等に関する臨時措置に関する法律の法案提出の理由として,吉野信次商工大臣は,193795日の衆議院本会議で次のように述べています。(なお,帝国議会議事録の原文は片仮名書き)

 


 今次の事変の推移に鑑みまして,此非常時に対応しまするやうに,我が産業経済の体制を整へなければならないことは申す迄もないのでありまして,殊に軍需及び国防用として,或は又時局に緊要適切なる色々な事業用と致しまして,相当巨額の物資の需要があるのでありますから,是等の物資を潤沢且つ円滑に供給することに努めなければならないのであります,然るに我国資源の現状から申しますと,差当って外国から輸入致しまして,急の間に合せなければならない物が少くないのであります,そこで国際収支の関係から致しまして,或は物資の輸出制限を致しましたり,或は比較的不急不要なる物資は勿論のこと,国家産業上有用なる物に付きましても,尚幾許かの数量の輸入を抑制しまして,以て必要物資の輸入の増大に努めなければならない必要があるのであります,是が即ち本法案に於きまして,政府は必要に応じて輸出又は輸入の禁止制限を為し得ることを規定致しました理由であります,而して斯く物資の輸入を抑制致しまする結果,之を其儘自然に放置致して置きまする時は,価格の暴騰,供給の不安定などを来しまして,国民経済の運行に著しい支障を及ぼす虞がありますが故に,本法案は又需給関係の調整を必要とする物品に付きまして,政府は必要に応じて適当なる措置を為し得ることと致したのであります
(第72回帝国議会衆議院議事速記録第223-24


 「輸入の増大に努め」るために「輸入の禁止制限」をするというのは,矛盾した行動のようで,一読して分かりにくいところがあります。吉野商工大臣の言う「国際収支の関係」が,疑問を解くかぎのようです。



・・・然るに我国の最近の貿易の情勢は,申上ぐる迄もなく入超でございまして,国際収支の関係に於きまして,唯自然の成行に放任致して置きましたのでは,此上必要な物資を海外から輸入するの余地が乏しいのでありますから,どう致しましても必要な物資と云ふものの輸入を図りまして,戦闘行為の遂行と云ふものに妨げがないやうに致します為には,輸出入に関しまして相当な手加減と申しますか,制限の措置を講ずる必要がございますので,本法案の第
1条に於きまして,其趣旨を明に致しました次第であります・・・(吉野商工大臣・第72回帝国議会衆議院輸出入品等ニ関スル臨時措置ニ関スル法律案委員会議録(速記)第12頁)


 国際収支が「入超」だと,「自然の成行に放任致して置きましたのでは,此上必要な物資を海外から輸入するの余地が乏しい」ことになるとは,国際収支が入超で赤字であると円安になり,そうなると円建ての輸入品価額が高額になって輸入が大変になるということでしょうか。確かに,吉野商工大臣の答弁に,そのような趣旨のものがあります。



私も大体
賀屋興宣大蔵大臣と同じやうな考であります,此際此秋としては有ゆる努力を払ひまして,為替の水準を是非とも堅持致したいと考へます72回帝国議会衆議院輸出入品等ニ関スル臨時措置ニ関スル法律案委員会議録(速記)第239


 自国通貨の外国為替相場が高いことを喜び,安いことを憂うるというのは,現在の某国政府の外国為替相場に対する姿勢と正反対ですね。


イ 当時の通貨制度との関係

 当時の我が国の通貨制度は,次のようなものでした。

 


 
193112月以降「貨幣法が形式上に改正せられたのではないが,同法の定むる金本位の貨幣制度は停止せられ・・・即ち現在に於ける我が貨幣制度は,経済情勢から生じた已むを得ざる変態として,金本位制を離脱し紙幣本位制となつたものと謂ひ得べく,通貨の価格は金の相場に依つて定まらず,国の財政的信用,国際収支勘定,其の他国内国外の経済事情に依つて定まり,金本位制に於けるが如き貨幣価値の安定性を缺くこととなつた。・・・兌換の停止及び金輸出禁止の結果は,必然に銀行券の価格と金の価格との間に隔離を来すことは已むを得ない結果であり,随つて及ぶべきだけ通貨としての銀行券価格の動揺を避くる為めには,特別の統制作用が必要となる。外国為替管理法・産金法・金使用規則・金準備評価法・輸出入品等ニ関スル臨時措置ニ関スル法律等は何れも主として此の目的のために定められたものである。」(美濃部・前掲298-299頁)


 「外国為替管理法(昭和8法律28号)及びこれに基づく命令(昭和8大令7)は,昭和7年の資本逃避防止法に代ふる為めに制定せられたもので,これと等しく,主として資本の国外逃避及び為替の思惑取引を防止することを目的とするもの」でした(美濃部・前掲299-300頁)

 「産金法(昭和12法律59)・同法施行令(昭和12勅令454)・同法施行規則(昭和12商令16)・産金買上規則(昭和12大令32)は,国際収支勘定の不均衡より生ずる金の対外現送の必要に応じ金準備を成るべく豊富ならしむる為めに,国内の産金を増加しこれを政府に集中せしめんとすることを目的とするもの」でした(美濃部・前掲301頁) 

 「金使用規則(昭和12大令60)に依り,金を用ゐた製品の製造を制限し,及び金箔・金糸・金粉・金液の使用をも制限」されていましたが,これは,「金は国際収支の調整・邦貨価格の維持に缺くべからざるものであるから,已むを得ざる必要の外は,他の目的に使用することを禁止し,成るべく多くの金を貨幣制度の安定に資せしめよう」とするものとされていました(美濃部・前掲302頁)

 「金準備評価法(昭和1260)は,日本銀行(朝鮮銀行券・台湾銀行券を発行する朝鮮銀行・台湾銀行もこれに準ず)の兌換準備として保有する金の評価を,国際的時価に近き程度に換算することを目的とするもの」でした(美濃部・前掲302頁)

 そして,「輸出入品等ニ関スル臨時措置ニ関スル法律・・・の中輸入貨物の制限は主として国際収支の調整を目的とするもので,臨時輸出入許可規則(昭和12商令23)に依り,政府の許可が無ければ輸入するを得ない品目を列記指定」していたわけです(美濃部・前掲303-304頁)


 しかしまた,円高維持のために国際収支の赤字縮小ないしは黒字化を目指し,そのために輸入規制を行うというのは,理論的にはそうなのでしょうが,今にしてみれば,真面目かつ先回りし過ぎる対策であったようにも思われます。「通貨の価格は金の相場に依つて定まらず,国の財政的信用,国際収支勘定,其の他国内国外の経済事情に依つて定ま」るわけなのですが,現在の某国は,国の財政は慢性的な赤字であり,貿易収支も赤字に転じているにもかかわらず,「其の他国内国外の経済事情」のゆえか,なお当該某国通貨の為替相場は高きにあって輸出が十分に伸びていないものとされているところです。


ウ クレジット設定・外債募集に係る消極見通し

 貿易収支が赤字でも,信用(クレジット)の供与を受けることができれば,輸入継続は可能であるはずですが,我が国のお役人は,真面目なので,なかなか楽観的な発想にはなれません。



・・・棉花の輸入に付きましても,若しクレヂットが設定出来ますれば,之に越したことはないのでありまして・・・其方面と話をするやうに進めて居る次第であります,唯計画を立てます時に,相手があることでありますから・・・出来ないものとしての計画は立てて居ります・・・
(吉野商工大臣・72回帝国議会衆議院輸出入品等ニ関スル臨時措置ニ関スル法律案委員会議録(速記)第220-21


・・・政府としては大体日本帝国の外債と云ふものを此の際募るかどうかと云ふことに付ては,必ずしも容易に募れるものとは考へて居らぬのであります・・・(吉野商工大臣・第72回帝国議会貴族院輸出入品等ニ関スル臨時措置ニ関スル法律案特別委員会議事速記録第23頁)


 相手方の中華民国はともかくも,そもそも諸外国が日本帝国の債券を買ってくれないだろうという状況認識です。前年1936731日の国際オリンピック委員会において,同年のベルリン・オリンピックに続く第12回オリンピックの開催地に首都・東京が,世界から評価されて選ばれた国の政府の大臣がする発言としては,元気が出ていないように思われます。世界に日本の力と心とが通ずるとの自信が感じられません。(東京における第12回オリンピック開催の返上決定は,1938715日になってからのことですので,当時の我が国はなお次期オリンピックのホスト国でした。)あるいは,外国の力など借りるには及ばないとの自負心の,屈折した現れでもあったのでしょうか。


(5)「ぐるりから鋏を入れて,根さへ枯れぬ程度にして」おくことへの懸念

 衆議院の輸出入品等ニ関スル臨時措置ニ関スル法律案委員であった田中源三郎代議士は,クレジット問題に触れつつ,我が国政府の真面目な秀才的こだわりに対する心配を表明していました。



・・・頑になって,さうして自分自身だけが何処も相手にして呉れないと云ふやうな,自分自らが卑屈な考を持たないでも宜しいと思ふ,私はもっとのんびりした考を以て,商売は別問題だと云ふ考でやれば,十分茲にクレヂットを民間側が為すことも出来るのでありまして,唯為替の基準が大切である,もう之に一生懸命になってしまって,何も彼も周囲から伐って行く,丁度伸び切って居る木をぐるりから鋏を入れて,根さへ枯れぬ程度にして置いたら宜い,さう云ふやり方のやうに思はれる・・・
72回帝国議会衆議院輸出入品等ニ関スル臨時措置ニ関スル法律案委員会議録(速記)第220


 田中代議士の心配した,「為替の基準」の一事にこだわって木をぐるりから鋏を入れて,根さへ枯れぬ程度にして置」くやり方というのは,恐らく,次のように想定されていた政府施策のことでしょう。



・・・仮に棉花なら棉花と云ふものを輸入を制限致しました,或は羊毛なら羊毛と云ふものを輸入を制限したと云ふ時には,国民に対して消費の節約,其のものだけに付いての節約と云ふことも御願する必要もありませうが,是等を原料とする生産業者・・・さう云ふものの仕事に対しまして,或は代用品と致しましてステーブル,フアイバーと云ふやうなものの混用を命ずるとか,それから又原料が国全体としては当分間に合ふ,唯何の某が余計持ち過ぎて居って,何の某が少く持って居ると云ふ場合には,若し之を其業全体として平均致します時には,当分輸入する必要がないと云ふ場合も生じて参ります,其時に多く持って居る人に対して,乏しい方にそれを分けてやると云ふやうなことを,御願する必要も段々生じて来ようかと思ふのであります・・・
(吉野商工大臣・第72回帝国議会衆議院輸出入品等ニ関スル臨時措置ニ関スル法律案委員会議録(速記)第12頁)


 大いに持てる活力を発揮し,生産力を拡大しようというときに,将来の円相場の下落予感に今からくよくよ反応して,いきなり消費の節約やら品質の落ちる代用品の使用やら自分の仕事に集中する前に他人の仕事準備の心配をするやら,身を縮めるところから始まるというのは,若干陰性かつ窮屈であるようにも思われますが,無論贅沢は敵であり,国を愛する心をもって努力せねばならなかったところであります。

 なお,吉野信次商工大臣は,民本主義の吉野作造の弟。その商工官僚時代の部下に,岸信介がいました。


(6)1941年改正時の状況

 その後,昭和16年法律第20号によって,輸出入品等に関する臨時措置に関する法律5条の罰則の「1年」が「7年」に,「5000円」が「5万円」に改められ,輸出入品に係る同法1条よりも,国内統制に係る同法2条の方がその違反に対する刑罰が重くされています。輸出入品等に関する臨時措置に関する法律による統制の中心は「輸出入品」ではなく,「等」であることが明らかになったわけです。そもそもからして,物品について「需給関係ノ調整ヲ必要トスル」事由は,「輸入ノ制限」には限られず,「其ノ他ノ事由」でもよかったものでありました。

 前記の吉野元商工大臣の回想にある「看板に偽りがあるのではないかというような話をした」代議士とは,194127日,第76回帝国議会の衆議院昭和12年法律第92号中改正法律案(輸出入品等ニ関スル臨時措置ニ関スル件)委員会において次のような発言をした森田福市衆議院議員であったように思われます。



―― 一体此の臨時輸出入措置法は,御承知の通りに是が出た時には臨時輸出入措置に関する法律だと思つて吾々議員は皆賛成した,所が其の後之に依つて国内の経済統制を行ふのだと云ふので,何に依つてそんなことが出来るかと言つたら,それは「其ノ他」と云ふ字があるではないか,「其ノ他」で全部やるのだ,本題の方は目的ぢやなかつた,実は「其ノ他」を使ふのにやつたのだと云ふ意味のことを後で聴いたのであります・・・
76回帝国議会衆議院昭和12年法律第92号中改正法律案(輸出入品等ニ関スル臨時措置ニ関スル件)委員会議録(速記)第319頁)


 「本題の方は目的ぢやなかつた,実は「其ノ他」を使ふのにやつたのだ」というのが本当であれば,商工省には,知恵の黒光りする秀才官僚がいたものです。

 輸出入品等に関する臨時措置に関する法律5条の罰則強化に係る昭和16年法律第20号の法案の提出理由中関係部分は次のとおりでした。

 


・・・事変下に於ける経済統制に関する諸方策は,主として本法律
輸出入品等に関する臨時措置に関する法律と昭和13年公布せられました国家総動員法の運用に依つてなされて居るのであります,経済統制に当りましては,極力経済界の実情に即したる方策を講じますると共に,其の実施に当りましても国民の自発的協力を期待致して居るのでありますが,経済統制違反件数が現に相当多数に上り,而も一度処罰を受けたにも拘らず尚ほ再三違反を繰返す者すら少くない実情でありまして,経済統制の効果を減殺して居りますことは,事変下真に遺憾に堪へぬ次第でございます,経済統制違反を敢てする事情は,色々の理由があらうと思ひまするが,現在の罰則は犯罪状況に照し軽きに失する点がございますので,此の際同法の罰則の一部を強化致し,以て戦時経済政策の実施を確保致したいと存ずる次第でございます・・・(小林一三商工大臣・第76回帝国議会衆議院議事速記録第1080頁)


 ここでいう「経済統制違反件数が現に相当多数に上」る状況とは具体的にはどのようなものかといえば,これはなかなかのものです。



・・・然るに経済統制法令違反の状況を見まするに,其の数に於て著しくなりまして,是は国家総動員法に基づくものとの合計ではありますが,昭和1511月末までに全国検事局に於て受理致しましたものが既に15万人を超え,殊に昨年下半期に於ける激増振は洵に著しきものがありまして,前年同期に比して数倍に上つて居りますのみならず,其の質に於ても悪化の一途を辿り,種々の脱法手段を弄し,或は証拠煙滅を図り,検挙に困難を加へつつあるのであります・・・
(秋山要政府委員(司法省刑事局長)・76回帝国議会衆議院昭和12年法律第92号中改正法律案(輸出入品等ニ関スル臨時措置ニ関スル件)委員会議録(速記)第23


 15万人といえば,2013331日の我が陸上自衛隊の定員が151063人です。検事局としては,帝国臣民相手の経済統制戦において,既に赫々たる大戦果を挙げていたということになるのでしょうか。議員からも,決められた統制価格で売っては赤字になってしまう業者等の実例が多々委員会において紹介されており,不条理な状況下での混乱と違反とが日常化してしまっていたようです。

 しかしながら,喧嘩両成敗でしょう。国家総動員法の改正法案の審議も行われていた第76回帝国議会の開会中,同法の実施機関たる企画院の統制官僚たちが治安維持法違反で次々検挙されるという「企画院事件」が進行していました。当時の第二次近衛内閣の内務大臣は,「赤を潰すことと涜職官吏の征伐一点張」の平沼騏一郎でありました(長尾・前掲148-149頁参照。同「二つの「悪法」」ジュリ769号)また,商工次官となっていた岸信介は,企画院事件に関係しているとして小林一三商工大臣から引責を迫られ,1941年1月に商工次官の職から退いています(原彬久『岸信介』(岩波新書・1995年)84頁参照)。(ただし,岸は同年10月には東條内閣の商工大臣として大きく復活しています。) 

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1 ワシントンの二つの生年月日:"Calendar (New Style) Act 1750"の前と後

 アメリカ独立戦争における大陸軍(タイリクグン)の総司令官ジョージ・ワシントンの誕生日は,222日です。しかしながら,ワシントンの生前には,211日にもワシントンの誕生日のお祝いがされていました。

 この11日の日付のずれはなぜかといえば,ユリウス暦(211)とグレゴリオ暦(222)との相違です。グレゴリオ暦はローマ教皇が定めたために,非カトリック諸国では採用が遅れ,ワシントンが生まれた時点においては,イギリスはなおユリウス暦を使用していたものです。正教会のロシアで起きた1917年の革命が,「3月革命」・「11月革命」ともいわれながらも,一般には現地での呼称に従いロシア二月革命・十月革命といわれているのと同じ仕組みです。

 ところで,ワシントン家の聖書には,ジョージ・ワシントンの誕生日時について,"was born ye 11th Day of February 1731/2 about 10 in the Morning."と,恐らく若きジョージ・ワシントンによって書かれたものと考えられている頁が貼り付けられています(マウント・ヴァーノンのGeorge Washington Wiredウェッブ・サイト)。さて,"ye 11th Day of February"はユリウス暦ということで分かるのですが(yeは,theのこと),"1731/2"とは何のことでしょうか。「1731年又は1732年」ということでしょうが,ワシントンは,うかつにも,自分の生まれた年がどちらの年だったのか実は分からなかったのでしょうか。ホワイト・ハウスのウェッブ・サイトにおけるワシントンの伝記では,アメリカ合衆国初代大統領の生まれた年を1732年としていますが,このように断定する自信はどこから来るのでしょうか。

 実は,年の初めは,必ずしもthe first day of Januaryではなかったところです。日本語では,月に序数詞を付けて1月,2月,3月・・・と呼称するので問題が分かりにくいのですが,January, February, March...との月の名は,大文字から始まることからも分かるように,固有名詞であって,実はJanuaryには,「第1の月」という意味は本来ありません。

 で,何を申し上げたいかというと,1751年までは,イギリスにおいては,大天使ガブリエルによるマリアに対する受胎告知の日であるthe 25th day of Marchから一年が始まっていたという事実です(ちなみに,わが民法でも,胎児は,不法行為の損害賠償請求及び相続については出生したものとみなされています(721条,886条。また,7831項)。)。1750年の法律(Calendar (New Style) Act 1750)によって,イギリスでは,1751年のthe 31st day of Decemberの翌日であるthe first day of January1752年の初日となり,1752年のSeptember2日の翌日が同月14日となるとともに(春分の日がMarch9日又は10日になっていたのを,325年のニケーア公会議の時の同月21日ころに戻す。),うるう日の置き方が,グレゴリオ暦方式になりました(1800年,1900年はうるう年ではない。)。

 すなわち,ワシントンが生まれた日は,グレゴリオ暦では1732年のthe 22nd day of Februaryであると同時に,当時のイギリスの暦では1731年のthe 11th day of Februaryだったのでした。

 ちなみに,マリアに対する受胎告知があった月は,福音書では「6番目の月」(ルカ1:26)とされていて,年の初めの月とは表示されていません。紀元前6世紀のバビロン捕囚後は,ユダヤ人の世俗暦の新年はティシュリの月(September-October)から始まっていたそうです。1年が12箇月だとすると,イエスが生まれたのは3番目の月(キスレヴの月:November-December)でしょうか。イエスが割礼を受け,命名されたのは,その誕生の1週間後とされていますが(ルカ2:21),なるほど,年の初めのthe first day of January1週間前がクリスマスになっていますね。(なお,"In the sixth month"は,福音書の前後の文脈からは,「(エリザベトが洗礼者ヨハネを身ごもった)6箇月目に」と解されているところです。その旨紛れのないように"In the sixth month of Elizabeth's pregnancy"と補って訳してある英文福音書もあります。とはいえ,洗礼者ヨハネの誕生日はJuneの24日に祝われますので,正に世俗暦の新年が始まるSeptember下旬のティシュリ月初めに懐妊があったということでしょうか。)


2 古代ローマの年初月: 軍国か平和か

 年の始まりは,春であったり,秋であったり,冬であったりいろいろです。要は立法者の決めの問題ということでしょう。

 現在のヨーロッパ語の月の名前は,古代ローマの月の名前に由来していますが,古代ローマでは,当初はMarchが年の1番目の月だったのが,後にJanuary1番目の月に変更されています。プルタルコスによれば,紀元前8世紀の初代王のロームルスはMarch1番目の月にしていましたが,2代目王のヌマがJanuary1番目の月に変更したそうです(その結果,7番目の月の意味のSeptember9番目の月になり,10番目の月の意味のDecember12番目の月へと,ずれが生じています。)。



 ヌマは又月の順序を変更した。第1の月であつたマルスの月を第3に置きヤーヌスの月を第1に置いたが,これはロームルスの時には第11で今第2にしてあるフェブルア(贖罪の浄め)の月は第12で最後になつてゐた。しかしこの二つの月ヤーヌアーリウスとフェブルアーリウスとはヌマが附加へたもので,最初は1年に10箇月しかなかつたと云つてゐる人も多い。

 

 ヌマが附け加へたもしくは置き換へた月の中・・・1月ヤーヌアーリウスの名はヤーヌスから来てゐる。私の解釈ではヌマはマルティウスがマルスの名を持つてゐるので首位から移し,あらゆる場合に武力よりも政治力を重んじようと欲したのだと思ふ。ヤーヌスは非常に古い時代の,精であつたか王であつたか,政治的な社交的な人で,人間の生活を動物的な野蛮なところから変化させたと云はれてゐる。このために人々はこれを顔の二つあるものとして表現し,人間の生活に一つの形から別の形を与へたものとしてゐる。

(以上,河野与一訳『プルターク英雄伝』(岩波文庫)第1173頁,174-175頁)



 双子の兄弟のレムスを殺したり,サビーニー人の娘を略奪したりした,戦争好きのロームルス王は軍神マルスのMarchを年の初めとしたのに対し,平和主義の哲人王ヌマは,それを改め,平和的かつ文化的なヤーヌス神のJanuaryを第1の月にしたわけです。年の初めの月は,みんなが睦む月ということになるわけでしょう。

 前記引用の後半部分は,Drydenの英訳では,河野与一訳の「あらゆる場合に武力よりも政治力を重んじようと欲したのだと思ふ」が「あらゆる機会をとらえて平和の術及び研究(arts and studies of peace)が戦争に係るそれら(those of war)より優先されるべきことを示そうとしたのだと思う」に,「政治的な社交的な人」が「市民的及び社会的な協和を重んじる人(a great lover of civil and social unity)」になっていますが,こちらの方がヌマの平和主義が分かりやすいでしょう。また,「顔の二つあるものとして表現し,人間の生活に一つの形から別の形を与へたものとしてゐる」も,Drydenでは「,それらのうちの一つから彼が人類を他の一つに移行せしめた二つの状態を示すために,顔の二つあるものとして表現している」になっています。

 古代ローマの暦法に紀元前45年から太陽暦を採用したのはカエサルです(1365日,4年ごとに1日のうるう日の,当人の名をとって呼ばれるユリウス暦)。その際,暦と季節とのずれを修正し「新しい年の11Kalendis Januariisから将来にかけて,季節の正しい推移と,いっそうぴったり符合するように」,前46年の「11月と12月の間inter Novembrem ac Decembremに,2ヶ月をはさ」んだため,もとからあったうるう月と合わせて,同年は15箇月になったそうです(国原吉之助訳・スエトニウス『ローマ皇帝伝』(岩波文庫)上巻48頁)。

 カエサルの時に季節との関係で2箇月ずらされてはいるのですが,プルタルコスによるヌマ暦の説明と,国原吉之助教授の上記スエトニウスの翻訳からすると,カエサルが年の初めの月を2箇月ずらしてMarchからJanuaryにしたというわけではないことになります。

 また,紀元前153年から執政官の就任日がthe first day of Januaryになったのでこの時からthe first day of Januaryが年の初めになったのだともいわれていますが,英語版のWikipedia"Roman Calendar"の項は,紀元前153年より前から年の初めはthe first day of Januaryだったらしい,としています。ただし,古代ローマでは,執政官(定員2名)の名前で呼ばれるその就任期(任期1年間)をもって年代を特定して表すことになっていたので(例えば「カエサルとビブルスが執政官のとき」),確かに,執政官の任期がいつから始まるかは重要であったところです。


3 現在の我が国の暦法法制: 明治五年太政官第337号の布告の効力

 我が国においては,年の初めは,かつての太陰太陽暦においては立春の日の近くの新月の日(ついたち)ということになっていました。太陽暦を採用し,年初日をグレゴリオ暦のthe first day of Januaryにしたのは,明治五年(1872年)十一月九日の太政官第337号の布告によってです。これにより,明治五年十二月二日の翌日が,明治6年すなわち1873年の11日となりました。

 この太政官の布告は,総務省の法令データ提供システムによって見ることができますから,現在も効力を持っている法令として扱われているようです(また,195037日の参議院文部委員会では,杉山専一郎法制局参事が,明治五年太政官第337号の布告は「廃止されていないという考え方でおります。」と答弁しています。)。

 暦法は,国民生活に大きな影響を与えますから,法の形式としては,政令以下の命令ではなくて,国会によって定められるべき法律として扱われるべきものでしょう。明治五年太政官第337号の布告は時刻に関する時刻ノ儀是迄昼夜長短ニ随ヒ十二時ニ相分チ候処今後改テ時辰儀時刻昼夜平分二十四時ニ定メ子刻ヨリ午刻迄ニ十二時ニ分チ午前幾時ト称シ午刻ヨリ子刻迄ヲ十二時ニ分チ午後幾時ト称候事」という規定を含んでいましたが,同じく時刻に関する夏時刻法(昭和23年法律第29号)は,法律でした(同法は昭和27年法律第84号により廃止)。

 そうであれば,すなわち,明治五年太政官第337号の布告は,大日本帝国憲法761項の「法律規則命令又ハ何等ノ名称ヲ用ヰタルニ拘ラス此ノ憲法ニ矛盾セサル現行ノ法令ハ総テ遵由ノ効力ヲ有ス」との規定に基づき大日本帝国憲法下において法律として遵由の力を有し,引き続き194753日からは,日本国憲法98条の「この憲法は,国の最高法規であつて,その条規に反する法律,命令,詔勅及び国務に関するその他の行為の全部又は一部は,その効力を有しない。」の反対解釈によって,日本国憲法の条規に反しない法律としてその効力を維持しているものと考えられることになります(例えば,明治17年太政官布告第32号の爆発物取締罰則のごとし。)。

 しかし,そうは簡単に問屋が卸しません。

 明治改暦に係る明治五年太政官第337号の布告は,大日本帝国憲法下では,帝国議会の協賛を経るべき法律としては扱われていなかったようであるからです。すなわち,当該布告は「4年毎ニ1日ノ閏ヲ置候事」とのみ規定していたので,グレゴリオ暦の置閏法では平年であるはずの1900年(明治33年)もうるう年になってしまうことが発覚して,同年を平年とすべく明治31年勅令第90号が追加で定められたのですが,当該追加改正の法形式は,法律ではなく勅令によるものでした(「神武天皇即位紀元年数ノ4ヲ以テ整除シ得ヘキ年ヲ閏年トス但シ紀元年数ヨリ660ヲ減シテ100ヲ以テ整除シ得ヘキモノノ中更ニ4ヲ以テ商ヲ整除シ得サル年ハ平年トス」との内容。内閣総理大臣伊藤博文及び文部大臣外山正一が副署)。伊藤博文自身の『憲法義解』の第76条解説が,大日本帝国憲法施行前の法令について「而して法律として遵由の力あらしむる者にして若将来に於て改正を要するときは,其の前日に勅令布達を以て公布したるに拘らず,総て皆法律を以て挙行するを要すること知るべきなり。」と説いていたところです。其の前日に布告を以て公布したるに拘らず改正が勅令によって挙行されるものは,法律としてではなく,勅令として遵由の力あらしむる者でしょう。

 明治五年太政官第337号の布告が法律ではなく勅令だということになると,昭和22年法律第72号(日本国憲法施行の際現に効力を有する命令の規定の効力等に関する法律)1条との関係で問題が生じます。同条は,「日本国憲法施行の際現に効力を有する命令の規定で,法律を以て規定すべき事項を規定するものは,昭和221231日まで,法律と同一の効力を有するものとする。」と規定しているからです。すなわち,明治五年太政官第337号の布告は明治31年勅令第90号と共に大日本帝国憲法下では勅令という命令として効力を有していたところ,その規定事項が日本国憲法下では法律をもって定めるものであるのならば,1948年(昭和23年)11日以降は失効したものと解され得るところです。

 しかしながら,明治五年太政官第337号の布告及び明治31年勅令第90号はいずれも総務省の法令データ提供システムにあり,なおも効力を有しているものとされています。そうだとすると,当該布告及び勅令は,日本国憲法下でも「法律を以て規定すべき事項を規定するもの」ではなく,したがって昭和22年法律第721条に規定する命令ではないものとして,昭和22年政令第14号(日本国憲法施行の際現に効力を有する勅令の規定の効力等に関する政令)1項の「日本国憲法施行の際現に効力を有する勅令の規定は,昭和22年法律第72号第1条に規定するものを除くの外,政令と同一の効力を有するものとする。」との規定に基づき,政令として扱われているということになりそうです。

 であれば,内閣限りで,政令でもって,次のような改革を行うことも可能ということになりそうです。


 「会計年度と暦年がずれているのは不便だから,暦年においても,41日を年の初めとしよう。」

 「平和的かつ文化的なヤヌスの月を年の初めとするのはいかにも平和国家的・文化国家的で軟弱だから,武闘派のロームルス王に倣って,軍神マルスの月である3月を年の初めにしよう。」

 「ローマ教皇が定めたグレゴリオ暦を使用するのは,キリスト教国風でもあって面白くないから,古き良き日本を取り戻すべく,天保暦を復活させよう。」

 等々


 しかし,内閣限りの政令でこのようなことができるというのは,どうも変ですね。明治五年太政官第337号の布告及び明治31年勅令第90号は,やはり「法律を以て規定すべき事項を規定するもの」と解すべきように思われます。

 そうであれば,昭和22年法律第721条との関係で,194811日以降はこれらの布告及び勅令が廃止されているものとされるときにはどのように理解すべきでしょうか。これらの布告及び勅令は形式上は廃止されているものの,その規定内容は,法の適用に関する通則法3条の慣習法の内容をなしているものと解することになるのでしょうか。悩ましいところです。


4 暦法と翻訳

 さて,日本と西洋諸国とは,明治6年すなわち1873年より前には異なった暦法をそれぞれ用いていたため,明治五年以前の出来事をヨーロッパ語に翻訳するときは注意しなければなりません。

 例えば,第20代の内閣総理大臣である高橋是清の生年月日などは難しい。

 高橋是清は,嘉永七年閏七月二十七日生まれですが,嘉永七年は大体グレゴリオ暦の1854年に重なることから「嘉永七年=1854年」とし,かつ,明治五年以前はうるう月というものがあったことを現在の感覚で失念して(「閏」の文字をわけが分からないまま無視して)翻訳して,27th July 1854と訳すると,これはいけません。グレゴリオ暦の27th July 1854は,嘉永七年の七月(閏七月の前の月)三日になってしまいます。グレゴリオ暦への換算が面倒なときは,the 27th day of the intercalary month following the Seventh month of the 7th year of Kaei (ca. 1854)とでもすべきでしょうか。

 孝明天皇崩御は慶応二年十二月二十五日ですが,慶応二年は1866年に大部分重なることから早合点して,25th December 1866としてもいけません。孝明天皇崩御の日は,グレゴリオ暦では30th January 1867です。

   またお盆の「旧暦七月」を説明するのに,"July of the old lunisolar calendar"とするのもどうでしょうか。古代のローマ暦の由来を知っている人はかえって,「カエサルによる暦法改革以前のヌマ暦のJulyかな。カエサルの時には2箇月ずれていたそうだから,今のMayくらいの季節か。しかし,Julyの月名は太陽暦になってからのもののはずだが。変だな。」などと余計なことを考えてしまうかもしれません。"The Seventh month of the old lunisolar calendar"くらいでどうでしょうか。

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ワシントン生誕の地(George Washington Birthplace, Westmoreland Co., VA


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