１　条文

　民法（明治29年法律第89号）に次のような条項があります。

　　（準消費貸借）

　　第588条　金銭その他の物を給付する義務を負う者がある場合において，当事者がその物を消費貸借の目的とすることを約したときは，消費貸借は，これによって成立したものとみなす。

平成29年法律第44号による2020年4月1日からの改正（同法附則1条，平成29年政令第309号）の前の条文は，次のとおりでした（下線は筆者によるもの）。

　（準消費貸借）

　第588条　消費貸借によらないで金銭その他の物を給付する義務を負う者がある場合において，当事者がその物を消費貸借の目的とすることを約したときは，消費貸借は，これによって成立したものとみなす。

　更にその前，平成16年法律第147号による2005年4月1日からの改正（同法附則1条，平成17年政令第36号）の前の条文は，次のとおり。これが，明治天皇の裁可（大日本帝国憲法6条）に係るものです。

　　第588条　消費貸借ニ因ラスシテ金銭其他ノ物ヲ給付スル義務ヲ負フ者アル場合ニ於テ当事者カ其物ヲ以テ消費貸借ノ目的ト為スコトヲ約シタルトキハ消費貸借ハ之ニ因リテ成立シタルモノト看做ス

２　準消費貸借の趣旨

（１）我妻榮の説明

準消費貸借の趣旨とするところは，我妻榮の説くところでは次のとおりでした。

なお，令和の読者のために，我妻説の民法学界における位置について付言すれば，「我妻栄『民法講義Ⅰ～Ⅴ₄』（岩波書店，1932年～71年）が，少なくとも戦後20年ほどの間は〔1945年頃～1965年頃ということになります。〕支配的な地位を占めていた（いわゆる「通説」であった）」ところです（大村敦志＝道垣内弘人＝森田宏樹＝山本敬三『民法研究ハンドブック』（有斐閣・2000年）218頁）。

民法がかような規定を設けたのは，消費貸借の要物性を緩和しようとする目的であることは疑ない（ド〔イツ〕民〔法旧〕607条2項も同旨を定める）。判例は，ややもすると，これを簡易の引渡によつて金銭の授受があつたとみなされる趣旨だと説く。然し，要物性を緩和して解するときは，強いて簡易の引渡の理論を援用する必要はない。民法の要物性は既存の債務の存在で足るという点まで緩和されているものと解するだけで充分であろう（大判昭和8・6・13民1484頁は同旨を述べる〔後記筆者註1参照〕）。

　　（我妻榮『債権各論中巻一（民法講義Ⅴ₂）』（岩波書店・1957年（補注1973年））365-366頁）

（２）受験秀才的早分かり

「準消費貸借＝（民法587条の消費貸借が要物契約であることに対する）要物性の緩和」であるな，との定式で早分かりして準消費貸借の本質をつかんだ気になるのは，要領を貴ぶ受験秀才としては当然のところでしょう。

また，準消費貸借条項には，受験秀才好みの，文理に反する「落とし穴」がありました。

　〔前略〕民法は「消費貸借ニ因ラズ(ママ)シテ」というが，既存の消費貸借上の債務を基礎として〔中略〕消費貸借を締結することも，さしつかえない（通説，判例も古くからこれを認める（大判明治41・5・4民519頁，大判大正2・1・24民11頁等））。

　（我妻Ⅴ₂・366頁）

　我妻は「消費貸借を締結する」と書いていますが，正確には「当該債務における給付物を消費貸借の目的とすることを約する」ということになるのでしょう。

　この，受験秀才は上手に回避し，全く勉強していない横着者はかえって山勘で切り抜け（「既存の消費貸借に係る返還物を目的とする準消費貸借は可能か，などとあえて訊くのはひっかけであろう。消費貸借が消費貸借になるのならば同じことであって意味がないと判断して「不可」と答えるのが素直なのであろうが，ここはその逆張りだな。」というような思考ですね。），中途半端に条文の知識までのみはある受験者は落ち込むであろう「落とし穴」は，平成29年法律第44号によって塞がれたことになっています。

　　　旧法第588条は，消費貸借によらない物の返還債務を消費貸借の目的とする消費貸借（準消費貸借）を成立させることができるとしていたが，判例（大判大正2年1月24日）は，消費貸借による物の返還債務を消費貸借の目的とする準消費貸借も認めていたことから，その旨を明確化している（新法第588条）。

　　（筒井健夫＝村松秀樹編著『一問一答　民法（債権関係）改正』（商事法務・2018年）290頁）

なお，消費貸借の目的は物であって債務ではないはずなので，上記の文章にはちょっと不正確なところがあるようです。この点は，「民法の要物性は既存の債務の存在で足る」という我妻の表現から，物と債務とが等号でつながれてしまったものでしょうか。

以上の2点の早分かり，すなわち，「準消費貸借＝要物性の緩和」及び「既存の消費貸借に係る返還物を目的とする準消費貸借は可能」という知識まであれば天晴れ天下の受験秀才ということではあったのですが，進んで司法修習生になって要件事実論を学ばせられると，どんよりと暗い準消費貸借の深い藪に気が付くことになります。

３　準消費貸借の深い藪

（１）要件事実論：被告説及び原告説並びに二分説

ア　被告説vs.原告説

　　準消費貸借に基づき，貸主が借主に対し目的物の返還を請求する場合に主張立証しなければならない要件は

　　従前の債務の目的物と同種，同等，同量の金銭その他の代替物を返還する合意

　だけである。したがって，準消費貸借の合意の内容を明らかにするため，目的となった金銭その他の代替物を給付すべき旧債務を，特定できるように主張しなければならないが，その旧債務の存在についての主張立証は，準消費貸借の成立を主張する者の責任ではなく，かえってその不存在を主張し新債務の存在を争う相手方において，抗弁として主張立証しなければならない（大判大6・11・5録1743頁，大9・5・18録823頁，大15・2・1集51頁等）。

　　右に反し，旧債務の成立については，準消費貸借の成立を主張する者に主張立証責任があるとする説もある。

　（司法研修所民事教官室編『民事訴訟における要件事実について』（司法研修所）53-54頁）

　上記のような内容の教材を交付されれば，「準消費貸借に基づくその目的の返還請求に係る要件事実論においては，原告がまず旧債務の発生原因事実を主張立証しなければならないものとする異端説（原告説）があるようだけれども，司法研修所の公認説は，旧債務の不存在が被告の抗弁に回るという説（被告説）なのだね，被告説さえ覚えておけば，二回試験（裁判所法（昭和22年法律第59号）67条1項の試験）の準備は完璧だね。」と早分かりしたくなるのも無理からぬところでしょう。

　ところが，司法研修所の他の教材を見ると，被告説を採る判例の存在もものかは，そこではむしろ原告説によって請求原因に係る争点整理がされており（司法研究所民事裁判教官室『第3版　民事訴訟第一審手続の解説　別冊記録に基づいて』（司法研修所・2004年4月）45頁），判決書の事実摘示も原告説によってされています（司法研修所民事裁判教官室『「10訂民事判決起案の手引」別冊　事実摘示記載例集』（司法研修所・2006年8月）6頁）。こうなると，つかの間の早分かりは当の司法研修所自身によって裏切られ，司法修習生は被告説と原告説との両方を丸暗記せざるを得ないことになり，弁護士となっては原告訴訟代理人として，苦しいながらも安全サイドをとって原告説で訴状を起案して主張立証活動をすることになります。

　すっきりしませんね。

　原告説の由来するところは「民法587条が金銭その他の物の交付と返還の合意を消費貸借契約の要件事実としている点を民法588条においてもパラレルに考え，旧債務の存在と返還の合意が準消費貸借契約の要件事実となると考える。」ということだそうです（村田渉＝山野目章夫編著『要件事実論30講（第2版）』（弘文堂・2009年）189頁）。要物性（金銭その他の物の交付）に代えるに旧債務の存在をもってしていますから，これは，準消費貸借における「民法の要物性は既存の債務の存在で足るという点まで緩和されているものと解する」前記の我妻説からの演繹ですね。準消費貸借本質論における我妻説の理論的権威こそが，原告説をして，判例の左袒する被告説に拮抗ないしはむしろ優位に立たせている理由でしょうか。

なお，被告説の理由とするところは，こちらは現場的で，「準消費貸借契約を締結する際，旧債務の証書等は貸主から借主に返還されるのが取引の実情で，貸主が旧債務の存在を立証するのは困難であるとの理解」である（村田＝山野目189頁）等と説かれています（最判昭和43年2月16日民集22巻2号217頁に係る宇野栄一郎調査官の解説における紹介に基づく理解のようです（梅本吉彦「準消費貸借における実体法と手続法の交錯」専修法学論集130号（2017年7月）344-345頁・349頁註（25））。）。しかし，これに対しては批判があります。その一つにいわく，「判例は，準消費貸借に関する事案に限って，紛争実態に着目し，当事者が旧債務関係の証書を廃棄してしまうこと，取引関係が錯綜していて債権債務関係が明確でないこともある等の事情を理由に，法律要件分類説の原則論とは異なる立証の難易を基準とする公平の観念から判断基準を設定している。契約関係の当事者は当該契約から紛争が生じたときに備えているべきこと(ママ)である。契約関係においては，当事者はその証書を通常それぞれ保持し，保存しているのであり，火災をはじめ災害によってそれらが消失してしまっているといった特別の事情がない限り，債権者・債務者が自己の立場を守るために，関係文書を保存することは契約関係に内在する責務である。この問題に限って，今ただちに法律要件分類説の基本的立場を変更すべき理由はまったく見いだすことができ」ない，と（梅本345-346頁。更に同349頁註（27）には，「この類いの問題については，調査官解説も文献の考証に終始するのではなく，取引実態を詳細に調査する姿勢が必要なのではないか。最近の調査官解説を見ても，比較的司法試験受験生に多く読まれている概説書に依拠し，平板的に記述しているものが顕著である。限られた時間的制約の下で業務を遂行しているのであろうが，一層の研鑽を重ねることを心より期待する。」との手厳しい記述があります。）。

イ　二分説：債務変更型と更改型と

　すっきりしないまま更に探究を続けると，二分説というものが出て来ます。同説によると，準消費貸借には実は債務変更型と更改型という二つの型があって，債務変更型（既存の債権関係を維持したまま個々の事項に変更を加えるもの）の場合は原告説を採り，更改型（既存の債務を消滅させ新たにそれとは別個の債権関係を発生させるもの）の場合は被告説を採り，どちらの型か不明の場合は債務変更型として取り扱うべしということになります（岡口基一『要件事実マニュアル　第2版　上』（ぎょうせい・2007年）534-535頁の紹介する松本博之説）。ここでまた疑問が生じます。はて，「既存の債権関係を維持」とはこれいかに，「旧債務」といったからには，準消費貸借においては既存の債務は当然消滅するのではなかったのか，すなわち準消費貸借は更改の一種ではなかったのか，というわけです。

（２）新旧債務の「同一性」問題

ア　更改との異同

準消費貸借と更改（民法513条から518条まで）との関係については，「準消費貸借においては，もとの債務と準消費貸借契約によって生じた債務との関係が問題となることが多い。更改〔略〕や和解〔略〕におけると共通の問題である。これを通常，両債務の「同一性」の有無の問題として論じている」ということで（星野英一『民法概論Ⅳ（契約）』（良書普及会・1994年）172頁），更改と準消費貸借とは併記されていますから，後者が前者に含まれるということではないようです。準消費貸借は更改ではないのでしょう。しかし，そうならば準消費貸借＝債務変更型で一貫すればよいのですが，更改型のものも存在するのだといわれると，これは鵺(ぬえ)ではないかということで，どう頭を整理してよいのか困ってしまいます。

イ　抗弁並びに担保及び保証の存否並びに消滅時効期間の基準

更に情況を悪化させることには，準消費貸借においては，従前の債務にそれぞれ伴っていた抗弁並びに担保及び保証は消滅しているのか，存続しているのか，また，準消費貸借の消滅時効は旧債務のそれと別箇に解すべきものかどうかというような問題があります（我妻Ⅴ₂・367-368頁参照）。新旧両債務の「同一性」の有無によって判断するのが素直なのでしょうが（例えば，抗弁並びに担保及び保証は，債務変更型ならば存続し，更改型ならば消滅する，消滅時効は，債務変更型ならば旧債務について考え，更改型ならば別箇に解する，というような思考方法），「一律に決すべきものではなく，いくつかの問題ごとに検討すべきものである」といわれ（星野Ⅳ・172頁），「「同一性」といっても無内容であり，決め手は当事者が準消費貸借をなした趣旨（当事者の意思）にある。」とされてしまうと（内田貴『民法Ⅲ　債権各論』（東京大学出版会・1997年）243頁），取り付くホールドのないままずるずると斜面を滑り落ちる無力感に苛(さいな)まれます。

（３）小括

以上，準消費貸借については，①旧債務は存続するのか（債務変更型），消滅するのか（更改型），②消滅するとした場合においては更改との関係をどう説明するのか，③要物性緩和論はどこから由来するのか（「要物性を緩和しようとする目的」については，「それでは，なぜ消費貸借の要物性を緩和する規定を設ける必要性があるのかという疑問を誘うことになるのであるが，立法の必要性ということからはまったく説得力に欠けている。」と評されています（梅本324頁）。），④準消費貸借の消滅時効はどう考えるのか，⑤旧債務に伴っていた抗弁並びに担保及び保証はどうなるのか，並びに⑥旧債務の発生原因事実の主張立証責任が目的の返還を請求する原告にあるのか（原告説），旧債務の不存在が被告の抗弁に回るのか（被告説），といった問題があるようです。準消費貸借を蔽い込む深い藪山のどの稜線を辿れば，無事藪抜けができるのかどうか。ここはひたすら無暗に目先の藪と格闘するのではなく，まずは登山口に戻り，山域の概念図を眺め，そしてそもそもの当初の山行計画を振り返ってみるべきでしょう。

ここでの登山口は日本民法の立法経緯です。山域概念図は，その際参照された又は参照されるべきであった母法における理論ということになりましょう。民法起草者の意図が当初の山行計画であることはもちろんです。

４　登山口：法典調査会民法整理会

準消費貸借に係る条文は，民法の法案審議が一通り終わった後で開催された法典調査会の民法整理会において，1895年12月30日（第12回の民法整理会），富井政章から提案され，更改の規定に関してされた己が議論を振り返る梅謙次郎の発言はあったものの，その日そのまま承認されています。

　富井政章君　次ニ移リマス前ニ，此ニ1箇条入レテ戴キタイ条ガアリマス。先ヅ初メニ其条文ヲ読上ゲマス。ソレカラ説明イタシマス。

　　第586条　消費貸借ニ因ラスシテ金銭其他ノ物ヲ給付スル義務ヲ負フ者アル場合ニ於テ当事者カ其物ヲ以テ消費貸借ノ目的ト為スコトヲ約シタルトキハ消費貸借ハ之ニ因リテ成立シタルモノト看做ス

此規定ハ，左ノ様ナ場合ニ適用ガアル。例ヘバ，買主ガマダ代金ヲ払ツテ居ラナイ，即チ，賃(ママ)貸借ノ名称デナイ他ノ名義ニ於テ或ル物ヲ給付スル義務ヲ負フ(ママ)テ居ル，金銭其他ノ代替物ヲ給付スル義務ヲ負フ(ママ)テ居ル場合ニ，当事者ガ其物ヲ以テ消費貸借ノ目的トスル旨ヲ約シタトキハ，実際物ノ交付ガナイニ拘ハラズ消費貸借ハ法律ノ力ニ依テ成立シタモノト看ル。斯ウ云フ規定デアリマス。

此規定ハ，消費貸借ヲ以テ要物契約トスル以上ハドウモナクテハイカナイノデアラウト兼テカラ考ヘテ居リマシタ。昨日協議〔第11回の民法整理会は1895年12月28日の開催なので，この「協議」は民法整理会の協議ではありません。〕ノ時ニ，此問題ニ付テ議スルコトヲ失念シタノデアリマス。ソレテ(で)今朝協議シマシテ，ドウモアツタ方ガ宜カラウト云フノテ(で)一致シテ遂ニ之ヲ提出スルコトニナリマシタ。

是ハ独逸民法草案抔ニハアル。実ハ初メカラ気附イテハ居ツタ。初メ消費貸借ノ規定ヲ書クトキニハ，無クテ済マウト思ツタ。其訳ハ，占有ノ規定デ足リ様ト思フ(ママ)テ居ツタ。此占有ノ章ノ第182条ニ，現実ノ占有ガナクテモ既ニ占有物ヲ所持シテ居ル場合ニハ占有権ノ譲渡ハ当事者ノ意思ノミニ依テ為スコトガ出来ルト云フコトガアリマス。是デ宜カラウト云フ雑トシタ考ヘテ(で)置カナンダ。

併シ能ク能ク考ヘテ見マスト，成程今申シタ債務者ガ物ノ占有ヲ為シテ居レバ此規定デ宜シイ，併シ実際物ヲ占有シテ居ラヌ場合ガアル，却テサウ云フ場合ニ今申シタ訳ナ契約ガ起ルコトガ多イ。売買ノ代金トシテ金ヲ払ハナケレバナラヌ，丸デからつぽうデ一文モナイ，ソレヲ消費貸借ノ名義デ借リタコトニシテ居ル，サウ云フ場合ニハ182条ニ所謂占有物ヲ所持スル場合ニ於テト云フコトガ当リ憎イ。ソレデドウモ此規定ガアツタ方ガ便利デアラウト云フコトカラ，此規定ヲ置キタイト思ツタノデアリマス。何卒御採用ニナラムコトヲ希望シマス。

　　梅　謙次郎君　一寸私モ関係ノアルコトデアリマスカラ説明致シマス。

実ハ更改ノ所デ書カウト思ツタガ，斯ウ云フ幅デ出サウト云フナラバ，賛成シタ方ガもつと広イ幅デ書カウト思ツタカラ反対シタ。

初メ売買ノ名義デ居ツタモノガ当事者ノ意思デ貸借ノ義務ヲ負フト広ク書クト，極端ノ場合ダガ，借リテ居ツタ物ヲ売却スル，交換ノ名義デ取ツタ物ヲ売買ニシヤウトカ，和解ノ名義デ取ツタ物ヲ売買ニシヤウトカ，契約ノ性質ノ違ウ(ママ)物ヲ当事者ノ意思斗リテ勝手ニシヤウト云フノハ絶対的ニ反対ダト申シタノデ，多分意思解釈デ徃ケヤウト思ツタガ，併シ当事者ノ意思ニ任カセルト云フト動モスレバ意思ノ不明ナル為メニ問題ヲ生ス(ず)ルト思ツテ之ヲ置クコトニ同意シタノデアリマス。

　　議長（箕作麟祥君）　ソレデハ他ニ御発議ガナケレバ，挿入ノ条ハ之ニ決シマス。

　　（『民法整理会議事速記録第4巻』（日本学術振興会）94丁裏-96丁表。句読点及び改行は筆者が補ったもの）

「是ハ独逸(ドイツ)民法草案抔(など)ニハアル」ということですので，富井政章は，我が準消費貸借条項の起案に当たって当時のドイツ民法第一草案（1887年）及び第二草案（1894-1895年）を参考としたもののようです。両草案における準消費貸借関係規定は次のとおり。

ドイツ民法第一草案

§.454.

     Hat Jemand einem Anderen aus einem zwischen ihnen bestehenden Schuldverhältnisse eine Geldsumme zu zahlen oder andere vertretbare Sachen zu leisten, so kann zwischen denselben vereinbart werden, daß der Verpflichtete die Geldsumme oder die sonstigen vertretbaren Sachen als Darlehen schulden solle.

（ある者が，相手方に対して，両者間に存在する債権債務関係に基づき一定の金額の支払又はその他の代替物の給付をすべき義務を負う場合においては，当該両者間において，当該金額又はその他の代替物について，消費貸借の目的としての債務を義務者が負う旨の合意をすることができる。）

ドイツ民法第二草案（これは，1896年に制定されたドイツ民法旧607条と同じです。）

§.547.

     Wer Geld oder andere vertretbare Sachen als Darlehen empfangen hat, ist verpflichtet, dem Darleiher das Empfangene in Sachen von gleicher Art, Güte und Menge zurückzuerstatten.

     Wer Geld oder andere vertretbare Sachen aus einem anderen Grunde schuldet, kann mit dem Gläubiger vereinbaren, daß das Geld oder die Sachen als Darlehen geschuldet werden sollen.

（金銭又はその他の代替物を消費貸借の目的として受領した者は，貸主に対して，同じ種類，品質及び数量の物をもって受領物を返還する義務を負う。）

（他の原因により金銭又はその他の代替物に係る債務を負う者は，当該金銭又は物について，消費貸借の目的としての債務を負うものとする旨の合意を債権者とすることができる。）

　我が民法588条の書き振り（平成29年法律第44号による改正前）は，ドイツ民法第一草案454条よりも，第二草案547条2項の方によりよく似ています。しかし，「消費貸借によらないで金銭その他の物を給付する義務を負う者がある場合においては，当事者はその物を消費貸借の目的とすることを約することができる。」ではなく，「消費貸借によらないで金銭その他の物を給付する義務を負う者がある場合において，当事者がその物を消費貸借の目的とすることを約したときは，消費貸借は，これによって成立したものとみなす。」と，ドイツ民法より一歩踏み込んで，当事者の合意の効果についてまで規定しています。新たな消費貸借契約が当該合意によって成立・登場するということでしょう。また，「みなす」なので，当該効果について例外は認められないのでしょう。富井政章＝本野一郎のフランス語訳では，“Lorsque celui qui doit de l’argent ou d’autres choses à un autre titre qu’en vertu d’un prêt de consommation convient avec son créancier que l’argent ou les choses dont s’agit seront dus à l’avenier à titre de prêt, le prêt est considéré comme s’étant formé par ce fait.”となっています。

（中）：概念図及び当初山行計画

（http://donttreadonme.blog.jp/archives/1079396057.html）

（下）：山域鳥瞰図

（http://donttreadonme.blog.jp/archives/1079396090.html）

１　ソクラテス的問答法

（１）星野英一教授のソクラティック・メソッド

　法学教育に関して，ソクラティック・メソッドとはよく聞く言葉です。2012年９月に86歳で亡くなった星野英一教授の回想にも「〔東京大学法学部で〕筆者は，最高裁判所判例研究の演習を，50人のクラスで，席次を決め，このメソッドだけで進めた。各人のあたる回数が同じになるように，席次表に印をつけていた。10回，各２時間以上の授業で，毎回20人程度，一人合計５回くらいあたるようにしていた。これは，かなり成功だったように思っている。」との記述があり（同『法学者のこころ』（有斐閣・2002年）146頁），また，「もちろん，法律の勉強には，ケース・メソッドというよりソクラティック・メソッドの授業があったほうがいいと思っています。法律的訓練のために有効だということです。私自身，ゼミですが，東大，千葉大，放送大を通じて，そのようなゼミを30年くらいやってきました。しかし，教えるほうは，その質問を考えておくことも大変だし，その場で思いがけない答えが出てきたときに臨機応変に対応するのでとても疲れます。やっと東大の停年〔1987年３月〕の数年前くらいから，自分である程度うまくできたと思えるようになりました。」とあります（同『ときの流れを超えて』（有斐閣・2006年）234頁）。「数年前くらい」を３ないし４年くらい前と考えれば，1983年度の冬学期くらいから最高裁判所判例研究の演習を「自分である程度うまくできたと思えるようになった。」ということでしょうか。当時の東京大学法学部の学生は，どのような様子だったものやら。なお，星野教授の理解では「ソクラティック・メソッドとは，授業進行の方法であって，授業の内容に関するものでない。教師の一方的な話でなく，対話的に授業を進める方法一般を意味するものであろう。それゆえ，よい方法」であるということでした（同『法学者のこころ』145頁）。

（２）「論理の万力」

他方，紀元前５世紀末のアテネにおける本家ソクラテスによる実際の問答はどのようなものであったのでしょうか。1917年にドイツ帝国のミュンヘンでされたマックス・ヴェーバーの講演『職業としての学問』において，次のような紹介があります。

　　Die leidenschaftliche Begeisterung Platons in der »Politeia« erklärt sich letztlich daraus, daß damals zuerst der Sinn eines der großen Mittel allen wissenschaftlichen Erkennens bewußt gefunden war: des Begriffs. Von Sokrates ist er in seiner Tragweite entdeckt. … Hier zum erstenmal schien ein Mittel zur Hand, womit man jemanden in den logischen Schraubstock setzen konnte, so daß er nicht herauskam, ohne zuzugeben: entweder daß er nichts wisse: oder daß dies und nichts anders die Wahrheit sei, die ewige Wahrheit, die nie vergehen würde, wie das Tun und Treiben der blinden Menschen. Das war das ungeheure Erlebnis, das den Schülern des Sokrates aufging.

　　『国家』におけるプラトンの情熱的熱狂は，つまりのところ，当時初めて，全ての学問的認識に係る偉大な手段の一つ，すなわち概念の意義が自覚されたということから説明される。ソクラテスによって，それは，その有効射程と共に発見されたのである。・・・ここにおいて，何人をも論理の万力に据えて，彼は何も知らないこと，又は他のものではなくあるものこそが真理，すなわち，盲目の人々の行為や営為のように廃れてしまうものではない永遠の真理であることを彼が認めざるを得ないようにすることができる手段が初めて手に入ったものと思われた。これが，ソクラテスの生徒らに対して明らかになった，おそるべき経験であった。

対話の相手方を論理の万力（der logische Schraubstock）に据えてギリギリと締め上げ，参りました私は間違っていました，そうです全く先生のおっしゃるとおりでございますと言わせてしまう，なかなか意地悪なものだったようです。これが古代ギリシャ人ということでしょうか。相手を気遣った優しいものではありません。これに対して星野教授のゼミにおいては，ソクラティック・メソッドといっても，「知識を正確にするためという場合もあ〔るが〕・・・しかし，私は，まず判例等における事実関係をきちんと把握する練習から始めました。・・・それから，法律的な考え方を自分でできる訓練をする趣旨で，答えが合っている秀才型の人には，さらに突っこんでゆきました。答えが間違いまたは不正確な人にも，類似の例などを示して，自分で考えて正解に達するようにしました。」というような配慮がされていました（星野『ときの流れを超えて』234頁）。

（３）刑事弁護におけるソクラテス的意地悪質問

ところで，刑事公判における弁護人の被告人質問などにおいては，筆者はソクラテス的意地悪質問をするときがあります。証言台で緊張している被告人に任せておくだけでは，その内心の反省を表現する的確な言葉がなお十分出て来ないであろうときなどです。

「先生の弁護人質問の方が，検察官からの質問よりも怖かった。」

と国選弁護の被告人から言われたことがあります。

「それは君の考えが甘いよ。弁護士が付いたからって，何もせずに任せていればいい結果が出て来るものと，のほほんと期待されては困るよ。刑事訴訟における主役は飽くまでも君だよ。意地悪質問といわれたって，君のために有効な質問を考え出すのは大変なんだぞ。」

とは筆者の内心の声でした。

日本人たる筆者が，古代ギリシャ人のように意地悪になれるわけがありません。

２　書かれた言葉と語られる言葉

（１）判決の宣告と判決書

　なお，前記被告人は，かつて同種事犯で執行猶予付きの懲役刑の判決を受けたことがありました。

　国選弁護人として選任された当初筆者は，「前の判決については，執行猶予の言渡しが取り消されることなくその猶予の期間を経過しているのだから，刑法27条によって刑の言渡し自体の効力が失われているよね。だから，前に禁錮以上の刑に処せられたことがない者として，刑法25条１項１号で執行猶予付きの判決が可能だよね。」と楽観していました。しかしながら，検察官から公判での取調べを請求する予定の証拠書類として，閲覧の機会を与えられた（刑事訴訟法299条１項本文，刑事訴訟規則178条の６第１項１号），当該被告人に係る前の事件における判決書の写しを見て，絶句したものです。第一審では実刑判決だったところ，控訴審判決で執行猶予が付いたのですが，当該控訴審判決にいわく。

　・・・被告人に対しては，今回に限り，その刑の執行を猶予するのが相当である。（下線は筆者）

　えっ，「今回に限り」なんだからまたやったら実刑だよ，という厳しい警告を高等裁判所から受けてしまっているではないか。それなのに，なぜまた同じような犯罪を行ってしまったのかね。執行猶予付き判決を受け得るチャンスは使い尽くしてしまっていることになっているではないか。今更，今回も執行猶予になるように先生よろしくお願いしますと頼まれても困るよ。裁判所にも立場というものがあるのだよ・・・。

情状弁護で頑張るとして，執行猶予になるのかどうかは，なお苦しいところです。

　「あのね，前の事件が無事執行猶予付き判決で終わった時にね，「今回に限り」だから次にまた同じことをやったら執行猶予は付かないよって，控訴審での弁護人の○○先生から注意されていなかったの。控訴審の判決書は見なかったの。」

と，保釈によって釈放中の被告人に問いただしたのですが（筆者は保釈も頑張っていたのでした。），回答は次のとおり。

　控訴審の弁護人がだれであったかは，覚えていない。

　判決書は，見ていない。

　頭を抱えそうになったのですが，確かに刑事裁判ではあり得ることです。○○先生（控訴審の判決書に名前が出ている。）は，ひょっとしたら控訴審の判決書謄本の交付を請求（刑事訴訟法46条）せず，したがって当該判決書謄本ないしはその写しを被告人に渡すこともしていなかったのではないでしょうか。民事訴訟では，判決書が当事者に送達されます（民事訴訟法255条）。しかしながら，刑事訴訟においては，「判決は，公判廷において，宣告によりこれを告知する」だけです（刑事訴訟法342条。控訴審につき，同法404条）。

刑事訴訟規則34条は，「裁判の告知は，公判廷においては，宣告によつてこれをし，その他の場合には，裁判書の謄本を送達してこれをしなければならない。但し，特別の定のある場合は，この限りでない。」と規定しています。裁判書の謄本の送達が，公判廷において宣告された裁判の告知のためにされることはないわけです。判決書の謄本又は抄本の送付については，検察官の執行指揮を要する場合にする旨の規定が刑事訴訟規則36条にありますが，その送付先は検察官だけです。（なお，同規則222条参照）

　ちなみに，刑事訴訟法46条に基づいて裁判書又は裁判を記載した調書の謄本又は抄本の交付を請求するには費用がかかり，その額は，「当分の間，その謄本又は抄本の用紙１枚につき60円」です（刑事訴訟法施行法（昭和23年法律249号）10条１項前段）。通常，収入印紙で納めることになります（刑事訴訟法施行法10条２項）。

　将来の戒めのためには，判決を耳で聞いたままにしておくよりも，何か書き物の形で被告人に交付しておく方がよいよう思われるので，筆者は，判決書又は判決書に代わる記載のある調書（調書判決）の写しを入手して被告人に送ることにしています。さすがに，額に入れて部屋に飾って毎日それを見ることまでは期待しませんが。

　　己は主人と一しよに立ち上がつた。そして出口の方へ行かうとして，ふと壁を見ると，今迄気が附かなかつたが，あつさりした額縁に嵌めたものが今一つ懸けてあつた。それに荊（いばら）の輪飾（わかざり）がしてある。薄暗いので，念を入れて額縁の中を覗くと，肖像や画ではなくて，手紙か何かのやうな，書いた物である。己は足を留めて，少し立ち入つたやうで悪いかとも思つたが，決心して聞いて見た。

　　「あれはなんだね。」

　　「判決文です。」エルリングはかう云つて，目を大きく睜（みは）つて，落ち着いた気色で己を見た。

　　「誰の。」

　　「わたくしのです。」

　　「どう云ふ文句かね。」

　　「殺人犯で，懲役５箇年です。」緩やかな，力の這入つた詞で，真面目な，憂愁を帯びた目を，怯（おそ）れ気もなく，大きく睜つて，己を見ながら，かう云つた。

　　・・・

　　・・・その肩の上には鴉が止まつてゐる。この北国神話の中の神の様な人物は，宇宙の問題に思を潜めてゐる。それでも稀には，あの荊の輪飾の下の扁額に目を注ぐことがあるだらう。・・・（ハンス・ラント，森鷗外訳『冬の王』）

（２）ソクラテスの文字使用批判：『パイドロス』

ところでソクラテスは，書き物が嫌いであったようで，弟子プラトンの著作たる『パイドロス』の主人公「ソクラテス」として，エジプトの古い神が発明した文字の使用に対して全エジプトの王たる神アモン（又はThamus）がしたという批判を対話者たるパイドロスに紹介しています。すなわち，「（文字によって）学徒が記憶力を用いなくなるのであるから，（文字は）学徒の魂に忘れっぽさを生み出すだろう，彼らは自らを思い返すことなく，外界の書かれた記号を信用するようになるだろう。」及び「（文字は）想起の助けとはなっても記憶の助けにはならず，汝の弟子らに対して真理ではなく真理らしく見えるもののみを与えるものである。彼らは多くの事物についての耳学者とはなるが，何事をも学ばないだろう。彼らは全知のようにみえるだろうが，概して何も知らないことだろう。現実性の無い知恵ばかり誇示する彼らは，一緒にいるには煩わしい者となるであろう。」という文字批判です。ソクラテスとしては，書かれた言葉よりもむしろ，「学徒の魂に刻み込まれた知識の言葉であって，自らを守ることができ，語るべきときと沈黙すべきときとを知っているもの」を推奨しています。（以上はBenjamin Jowettの英訳からの重訳）

しかしながら，我々の日々の現実は，このような高尚な議論の場ではありません。世の中の皆が，向学心にあふれたソクラテスの弟子たちのような異常な人たちではありません。文字の使用によって記憶力が弱められる以前に，そもそも記憶することが苦手な人々が存在することを否定することは難しいでしょう。

（３）調書判決とその記載

前記の被告人にも, 調書判決の写しを入手して自宅に郵送しました。実は，ありがたいことに執行猶予が付き，判決はそのまま確定したのでした。ただし，執行猶予期間は５年であって，法律上の最長期間でした（刑法25条１項参照。執行猶予期間は，１年以上５年以下。３年が標準といわれています。）。ぎりぎりの執行猶予付き判決であったことが分かります（判決の宣告において量刑の理由が告げられる際にも「実刑も十分あり得る」ところだったと言われていました。）。

なお，調書判決とは，「裁判をするときは，裁判書を作らなければならない。但し，決定又は命令を宣告する場合には，裁判書を作らないで，これを調書に記載させることができる。」との刑事訴訟規則53条の原則（判決をするときには全て判決書を作らなければならないとの建前）の例外として，同規則219条で「地方裁判所又は簡易裁判所においては，上訴の申立てがない場合には，裁判所書記官に判決主文並びに罪となるべき事実の要旨及び適用した罰条を判決の宣告をした公判期日の調書の末尾に記載させ，これをもつて判決書に代えることができる。ただし，判決宣告の日から14日以内でかつ判決の確定前に判決書の謄本の請求があつたときは，この限りでない。」と規定されているものです（同条１項）。

ところで，前記被告人の調書判決の写しを見た際，そこに裁判官の訓戒等が記されていないのは当然なのですが（「裁判所としては軽く見るわけにはいきませんが，しかし，特に執行猶予付きの判決にしました。・・・あなたは今回が２回目ですから，次もやったら，実刑の可能性が高いですからね。ですから，３回目のときは，いくら深く反省しても，いくらいい弁護士さんが頑張っても，実刑になるものと理解してください。」といった趣旨の説諭がありました。――しかし，この部分については，「２回目の時の弁護では，いい弁護士さんが頑張っていたね」との評価までをも読み込んでよいものでしょうか。――），裁判官及び検察官の氏名はそれぞれ記載されている一方，弁護人の氏名は記載されないことに改めて気が付きました。裁判書には，裁判をした裁判官が署名押印しなければならず（刑事訴訟規則55条），判決書には公判期日に出席した検察官の官氏名を記載しなければならないのですが（同規則56条２項），弁護人の氏名は判決書に記載すべきものとはされていないのでした（同条参照）。お上からお上の御責任で下される文書なのですから，お上ならざる弁護人の氏名の記載は必須ではないわけでしょう（旧刑事訴訟法関係事件ですが，最大判昭和25年９月27日刑集４巻９号1783頁は,「原判決書には，本件公判に立会つた弁護人の氏名を記載していないことは所論のとおりであるが，しかしその為何等旧刑訴法の条規に反するところはなく，また憲法37条３項に反するものでもない。」とつとに判示していました。司法研修所『平成19年版 刑事判決書起案の手引』134頁以下の「判決書の例」にも弁護人の氏名は記載されていません。）。ただし，筆者が弁護人を務めた別の事件において，公訴事実について争ったりして正式の判決書が書かれたときには，弁護人である筆者の氏名も記載されていました。

せっかく調書判決の写しを入手して送付しても，そこに名前は無いわけですから，筆者も，前記被告人の記憶の中では，同人の前回被告事件における○○先生と同じ運命をたどりそうな気がします。

無論，いずれにせよ，被告人が無事更生することが一番です。

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