１ 横領の罪と「横領」の語と
1907年制定の我が現行刑法（明治40年法律第45号）の第38章の章名は「横領の罪」とされ，同章冒頭の同法252条1項は「自己の占有する他人の物を横領した者は，5年以下の懲役に処する。」と規定しています。
「横領」とは，国語辞典的には「人の物を不法に自分のものとすること。横取りすること。横奪。押領（おうりょう）。」という意味であるものとされています（『日本国語大辞典第二版第2巻』（小学館・2001年）885頁）。
法律的には，刑法252条1項の単純横領罪について「「横領」とは，自己の占有する他人の物を不法に領得することをいい，それは，不法領得の意思を実現するすべての行為を意味する。その不法行為の意思が確定的に外部に発現されたとき，本罪は既遂になる。」ということであって（末永秀夫＝絹川信博＝坂井靖＝大仲土和＝長野哲生＝室井和弘＝中村芳生『－5訂版－犯罪事実記載の実務 刑法犯』（近代警察社・2007年）533頁。下線は筆者によるもの），具体的には，「売却，入質，貸与，贈与，転貸（以上は物の法律的処分），費消（物の物質的処分），拐帯，抑留，隠匿，着服（以上は物の事実的処分）などによって行なわれる」ものとされています（同頁）。なお，不法領得の意思の存在それ自体のみでは犯罪とはならず，行為を要するわけです。
「横領」は，今日，広く理解された日常的概念であるように思われます。
２ 明治の新造語であった「横領」
しかしながら，「横領」は，実は明治時代における新造語であって，我が日本語の伝統的語彙には含まれていないものだったのでした。
『日本国語大辞典第二版第2巻』には「「横領」の語形は明治期まで資料に見当たらないが，明治15年〔1882年〕までに脱稿したとされる「稿本日本辞書言海」に「わうりやう 横領 恣ニ他ノ物ヲ奪フ事，ヨコドリ，横奪，侵略」とあり，挙例に見られるように明治中期に至って使用が定着したか。→「おうりょう（押領）」の語誌。」とあります（885頁）。ここでの「挙例」中の一番早期のものは，「＊内地雑居未来之夢（1886）（坪内逍遥）11「お店をあの儘に横領（ワウリャウ）して，自己（うぬ）が物にして踏張らうといふ了見」」です（同頁）。
したがって，1880年7月17日に布告された我が旧刑法（明治13年太政官布告第36号。1882年1月1日から施行（明治14年太政官布告第36号））には，実は「横領」の名の罪は無かったのでした。
（なお，「押領」の「語誌」には，「〔略〕所領を奪う意で中世に多用されたが，対象が土地だけではなく金品に及ぶようになって「横領」へと変化していったものか。」とあります（『日本国語大辞典第二版第2巻』885頁）。すなわち「横領」は，元々は不動産侵奪（刑法235条の2参照）から始まったということでしょうか。）
３ 旧刑法393条，395条，397条等
「横領」の語の確立していなかった当時，「横領」の名の罪は無かったとはいえ，現行刑法252条の罪に対応する罪は，旧刑法第3編「身体財産ニ対スル重罪軽罪」の第2章「財産ニ対スル罪」中第5節「詐欺取財ノ罪及ヒ受寄財物ニ関スル罪」において，次のように規定されていました。
第393条 他人ノ動産不動産ヲ冒認シテ販売交換シ又ハ抵当典物ト為シタル者ハ詐欺取財ヲ以テ論ス〔2月以上4年以下の重禁錮に処し，4円以上40円以下の罰金を附加〕
自己ノ不動産ト雖モ已ニ抵当典物ト為シタルヲ欺隠シテ他人ニ売与シ又ハ重子テ抵当典物ト為シタル者亦同シ
第394条 前数条ニ記載シタル罪ヲ犯シタル者ハ6月以上2年以下ノ監視ニ付ス〔「監視」は「主刑ノ終リタル後仍ホ将来ヲ撿束スル為メ警察官吏ヲシテ犯人ノ行状ヲ監視セシムル者」です（旧刑法附則（明治14年太政官布告第67号）21条）。〕
第395条 受寄ノ財物借用物又ハ典物其他委託ヲ受ケタル金額物件ヲ費消シタル者ハ1月以上2年以下ノ重禁錮ニ処ス若シ騙取拐帯其他詐欺ノ所為アル者ハ詐欺取財ヲ以テ論ス
第396条 自己ノ所有ニ係ルト雖モ官署ヨリ差押ヘタル物件ヲ蔵匿脱漏シタル者ハ1月以上6月以下ノ重禁錮ニ処ス但家資分散ノ際此罪ヲ犯シタル者ハ第388条ノ例ニ照シテ処断ス〔2月以上4年以下ノ重禁錮。なお，家資分散は，非商人のための破産手続です。〕
第397条 此節ニ記載シタル罪ヲ犯サントシテ未タ遂ケサル者ハ未遂犯罪ノ例ニ照ラシテ処断ス〔已に遂げたる者の刑に1等又は2等を減ずる〕
第398条 此節ニ記載シタル罪ヲ犯シタル者第377条ニ掲ケタル親属〔祖父母，父母，夫妻，子，孫及びその配偶者又は同居の兄弟姉妹〕ニ係ル時ハ其罪ヲ論セス
旧刑法393条の罪が，前記1の物の法律的処分に係る横領罪に対応するようです。しかし，詐欺取財をもって論ずるものとされています。「典物」の「典」は，「質に入れる」の意味ですが（『角川新字源』（123版・1978年）），広義には担保権を設定するということになりましょう。
旧刑法395条前段の罪は，前記1の物の物質的処分に係る横領罪に対応するようです。しかし，後段の「騙取拐帯其他詐欺ノ所為アル者ハ詐欺取材ヲ以テ論ス」るものとされる「騙取拐帯其他詐欺ノ所為」が，前記1の物の事実的処分に係る横領罪に正確に対応するものかどうかは分かりづらいところです。
４ 旧刑法393条
（１）1877年司法省案
旧刑法393条は，1877年11月の司法卿への上申案では「第437条 他人ノ動産不動産ヲ冒認シ人ヲ騙瞞シテ販売交換シタル者又ハ抵当典物ト為シタル者ハ詐欺取財ヲ以テ論ス／自己所有ノ不動産ト雖モ已ニ抵当ト為シタルヲ欺隠シテ他人ニ売典〔与〕シ又ハ重ネテ抵当ト為シタル者亦同シ但判決ノ前ニ於テ抵当ノ金額ヲ弁償シタル者ハ其罪ヲ論〔免〕ス」というものでした（『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』（早稲田大学出版部・1977年）2441-2442頁）。
同年8月のフランス語文案では，“437. Est encore coupable
d’escroquerie et puni des peines portées à l’article 434 celui qui, à
l’aide de manœuvres frauduleuses, a vendu ou cédé à titre onéreux, hypothéqué ou
donné en nantissement un immeuble ou un meuble dont il savait n’être pas
propriétaire, ou qui, étant propriétaire, a vendu ou hypothéqué un immeuble, en
dissimulant, à l’aide de mêmes manœuvres,
tout ou partie des hypothèques dont il était grevé./ Le coupable, dans
ce dernier cas, sera exempt de peine, s’il a remboursé, avant la condamnation,
les créances hypothécaires par lui dissimulées.”となっていました。
“Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet”（何人も自己の有する権利より大きな権利を他者に移転することはできない）原則を前提に，所有権を得られなかった買主，抵当権を取得できなかった抵当権者等を被害者とするものでしょうか。しかし，現在，不動産の二重売買の場合であっても第2の買主が先に登記を備えれば当該買主は所有権者になれますし（民法（明治29年法律第89号）177条），動産の場合には善意無過失の買主に即時取得の保護があります（同法192条）。ここで，1877年当時においては所有権を有さない者を売主とする売買によって買主は所有権を取得できなかったかどうかを検討しておく必要があるようです。
（２）1877年段階における無権利者から物を購入した場合における所有権取得の可否
ア 不動産：物権変動の効力要件としての地券制度及び公証制度
まず，不動産。「明治維新とともに，旧幕時代の土地取引の禁令が解除され（明治五年太政官布告50号），土地の所有と取引の自由が認められるにいたったが，同時に近代的な地租制度を確立するための手段として地券制度が定められた（明治五年大蔵省達25号）。すなわち，土地の売買譲渡があるごとに（後には所有者一般に），府知事県令（後に郡役所に移管さる）が地券（所在・面積・石高・地代金・持主名等を記載）正副2通を作成し，正本は地主に交付し，副本は地券台帳に編綴した。この地券制度のもとでは，地券の交付ないし裏書（府県庁が記入する）が土地所有権移転の効力発生要件とされた（初期には罰則により強制された）。／〔略〕地券制度によっては覆われえない土地の担保権設定や建物に関する物権変動につき，公証制度が採用された（明治6-8年）。その方法は，物権変動に関する証文に戸長が奥書・割印（公簿との）するものであるが，かかる公証制度は後に土地所有権にも拡げられた（明治13年）。なお，右公証は規定上は物権変動の効力発生要件とされたが，実際の運用上は第三者対抗要件とされていた。」ということですので（幾代通『不動産登記法』（有斐閣・1957年）3-4頁），1877年（明治10年）当時には，土地の所有権の移転については地券制度，その他不動産の物権変動については公証制度（奥書割印制度）がいずれも効力発生要件として存在していたということでしょう（「実際の運用上は第三者対抗要件とされていた」というのは，お上の手を煩わすことを厭う人民たる当事者間においては，公証を受けぬまま物権変動があるものとして通用していたということであって，司法省当局の建前は，飽くまでも効力発生要件であるものとしていたのでしょう。）。
未公証の売買の後に当該売主を売主として同一不動産について更に売買がされた場合において当該後からの売買について公証がされたときは，前の売買の買主はそもそも所有権を全然取得しておらず，後の売買の買主は完全な所有権者から有効に所有権を取得したということになります。自分の物を売っただけの売主に，横領罪（現行刑法252条1項）が成立するということはないわけです。他方，公証された売買（したがって，所有権は買主に有効に移転して売主は無権利者となる。）の後に更に当該売主が同一不動産を他の者に対して売るというようなことは，後の売買の買主があらかじめしっかり戸長に確認するお上の制度を弁えた人物である限りは生じない建前のようです。
イ 動産：即時取得（即時時効）未導入
動産については，現行民法192条の案文を審議した1894年5月29日の法典調査会の第16回議事速記録において，同条に係る参照条文は，旧民法証拠編（明治23年法律第28号）144条，フランス民法2279条，ロシア民法317条，イタリア民法707条，スイス債務法205条及びスペイン民法464条が挙げられているだけです（『法典調査会民法議事速記録第6巻』（日本学術振興会・1936年）163丁表裏）。即時時効（旧民法証拠編144条）ないしは即時取得制度は新規の輸入制度であったということでしょうか。1894年5月29日の段階でなお土方寧は即時取得の効果について「私ノ考ヘデハ本条〔民法192条〕ニ所謂色々ノ条件ト云フモノガ具ツテ居ツテ他人ノ物ヲ取得スルトキニハ真ノ所有主即チ自分ヨリ優ツタ権利ヲ持テ居ル人ヨリ外ハ即チ一般ノ人ニ対シテハ所有権ヲ取得シタモノト看做スト云フコトニシテ全ク第三者ノ方ニ取ラナクテハナラヌト思ヒマス」と発言し（下線及び傍点は筆者によるもの），「夫レナラ丸デ削ツテ仕舞ハナケレバ徃カヌ」と梅謙次郎に否定されています（『法典調査会民法議事速記録第6巻』169丁裏-170丁表）。確かに，自らを所有権者であると思う善意の占有者は，結局はその物の真の所有権者からの返還請求に応じなくてはならないとはいえ，その間果実を取得でき（民法189条1項），その責めに帰すべき事由によって占有物を滅失又は損傷させてしまったとしてもその滅失又は損傷によって現に利益を受けている限度において回復者に賠償をすればよいだけである（同法191条）との規定が既にあります。
（３）旧刑法393条起草時の鶴田＝ボワソナアド問答
ところで，旧刑法393条の規定の原型は，司法省において，1876年12月より前の段階で，同省の鶴田皓の提議に基づき，フランスからのお雇い外国人であるボワソナアドによって起草されたものでした。なお，鶴田皓は「同じ肥前出身の大木喬任〔司法卿〕の信頼が厚かったといわれており，また，パリでボワソナアドから刑法などの講義を受け，ヨオロッパ法にも，一応の知見をもっていた」人物です（大久保泰甫『日本近代法の父 ボワソナアド』（岩波文庫・1998年）113頁）。
鶴田 又爰ニ議定スヘキ一事アリ即二重転売ノ罪之レナリ例ハ甲者ヘ売渡スヘキ契約ヲ為シ其手付金ヲ受ケ取タル上又乙者ヘ売渡シ其代価ノ金額ヲ欺キ取タルノ類ヲ云フ之レハ矢張詐偽取財ヲ以テ論セサルヲ得ス
Boissonade 其二重転売ハ固ヨリ詐偽取財ヲ以テ論セサルヲ得ス即第3条〔旧刑法390条の詐欺取財の罪の原型規定〕ノ「其他偽計ヲ用ヒテ金額物件云々」ノ内ニ含畜スヘキ積ナリ
鶴 然シ二重転売ヲ以テ第3条ノ〔「〕其他偽計ヲ用ヒテ金額物件云々」ノ内ニ含畜セシメントスルハ少シ無理ナリ故ニ此二重転売ノ詐偽取財ヲ以テ論スヘキ主意ハ別ニ1条ヲ以テ特書センコトヲ要ス
此時教師ヨリ加条ノ粗案ヲ出ス
B 然ラハ別ニ左ノ主意ヲ以テ1条ヲ加フヘシ
第 条 故意ヲ以テ己レニ属セサル動産ヲ要償ノ契約ヲ以テ譲シ又ハ典物ト為シタル事ヲ欺隠シテ売リ又ハ他ヘ書入ト為シタル者ハ詐偽取財ヲ以テ論ス
〔筆者註：「徳川時代に諸道具または品物の書入と称せしもの」は，質ならざる「動産抵当」のことです（中田薫『徳川時代の文学に見えたる私法』（岩波文庫・1984年）24頁）。〕
鶴 此条ヘ動産云々ト記シテ不動産ヲ記セサルハ差〔蓋〕シ不動産ニハ二重転売スルコトナシトスルナラン
然シ例ハ甲ノ狭小ナル地ヲ売ランカ為メ乙ノ広大ナル地ヲ人ニ示シ其広大ナル地ノ価額ヲ受取ルノ類ナキニアラス
最モ仏国ニテハ不動産ノ売買ハイボテーキ役所ニ於テ登記スヘキ規則アルニ付詐偽シテ売買スルコトナキ筈ナレ𪜈日本ニテハ未タ〔「〕イボテーキ」役所ノ規則モ十分ナラス故ニ或ヒハ区戸長ト犯人ト私和シテ詐偽スルコトナキニモアラス故ニ日本ニテハ此条ヘ不動産ノ字ヲモ掲ケ置カンコトヲ要ス
〔筆者註：フランスの「イポテーク役所」（bureau des hypothèques）に関しては，「民法177条とフランス1855年3月23日法」記事を御参照ください（http://donttreadonme.blog.jp/archives/1068990781.html）。〕
B 仏国ニテハ不動産ノ売買ニ付テ詐偽スル者ナキ筈ナリ若シ之ヲ詐偽スル者アリタル時ハ民事上ニ於テ損害ノ償ヲ求ムル而已ナリ何トナレハ地面家屋等ノ不動産ハ他ヘ転輾セス何時迠モ其形迹ノ現在スル故ニ仮令一旦詐偽セラルヽトモ再ヒ其詐偽ヲ見出シ易キモノナレハナリ
〔筆者註：これは，不動産取引についての詐欺は，どうせいつかは発覚するのであえて行う者はいないだろう，という趣旨でしょうか。〕
然ルニ動産ハ他ヘ転輾シ竟ニ其形迹ヲ現在セサルニ至ル故ニ一旦詐偽セラレタル以上ハ到底其損害ヲ受クルヲ免レス仍テ動産ノ二重転売ハ詐偽取財ヲ以テ論スヘキナレ𪜈不動産ハ之ヲ罪ト為スニ及ハサルヘシト思考ス
〔筆者註：ここでのボワソナアド発言の趣旨は分かりにくいところですが，実は旧刑法393条の罪は，第1買主に対する横領の罪と第2買主に対する詐欺の罪との観念的競合であるものと考えられていたところでした。すなわち，鶴田皓が理解するところ「一体此前段ノ己レニ属セサル動産不動産ヲ要償契約ヲ以テ附与シ云々」ハ盗罪ト詐偽取財ト2罪ノ性質ヲ含畜スルニ似タリ何トナレハ其他人ニ属スル動産不動産ヲ己レノ所有物同様私ニ販売シ又ハ典物ト為ス点ヨリ論スレハ盗罪ノ性質ナリ又之ヲ己レノ所有物ナリト云ヒ他人ヲ欺キ販売又ハ典物ト為シテ利益ヲ得ル点ヨリ論スレハ詐偽取財ノ性質ナレハナリ」であって，同人が更に「然ルニ之ヲ詐偽取財ニ引付テ論スルハ盗罪ト詐偽取財トノ2罪倶発ト為シ其一ノ重キニ従テ処断スル主意ナリヤ」とボワソナアドに問うたところ，ボワソナアドは「然リ道理上ヨリ論スレハ固ヨリ貴説ノ如クナレ𪜈其詐偽取財ノ成立タル以上ハ其以前ノ所為ハ之ヲ総テ1罪ヲ犯ス為メ数多ノ刑名ニ触レタル者ト見做サルヽヲ得ス」と回答しています（『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』2488-2489頁）。このボワソナアド回答は，牽連犯規定（現行刑法54条1項後段。旧刑法には牽連犯規定はありませんでした。牽連犯規定に関しては，江藤隆之「牽連犯の来歴――その3つの謎を解く――」桃山法学33号（2020年）41頁以下が興味深いですね。）の先駆となるべき思考を示すものでもありましょう（また，『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』2532頁では，旧刑法395条の前身条文案について「此蔵匿拐帯シタル物品ヲ以テ他人ヘ売却シテ利ヲ得タル時ハ前条〔旧刑法393条の前身条文案〕ノ詐偽取財ヲ以テ論スヘキナラン」との鶴田の問いに対してボワソナアドは「然リ此背信ノ罪〔旧刑法395条の前身条文案〕ハ蔵匿拐帯消費シタル而已ヲ以テ本罪ト為ス」と述べています。）。なお，動産の二重売買問題については，フランスにおいてはナポレオンの民法典1141条によって解決が与えられていたので，当該解決に慣れていたであろうボワソナアドにとっては，“Nemo plus juris ad
alium transferre potest quam ipse habet”原則が貫徹する場合における当該問題を改めて考えることには当初戸惑いがあったかもしれません。ナポレオンの民法典1141条はいわく，“Si la chose qu’on s’est obligé de donner ou de livrer à deux
personnes successivement, est purement mobilière, celle des deux qui en a été
mise en possession réelle est préférée et en demeure propriétaire, encore que
son titre soit postérieur en date, pourvu toutefois que la possession soit de
bonne foi.”（2の相手方に順次与え又は引き渡されるべく義務付けられた物が純粋な動産の性質を有する場合においては，当該両者中先に現実の占有を得た者が，その権原の日付が劣後するものであっても，優先され，かつ，その所有者となる。ただし，当該占有が善意によるものであるときに限る。）と（我が旧民法財産編（明治23年法律第28号）346条も「所有者カ1箇ノ有体動産ヲ2箇ノ合意ヲ以テ各別ニ2人ニ与ヘタルトキハ其2人中現ニ占有スル者ハ証書ノ日附ハ後ナリトモ其所有者タリ但其者カ自己ノ合意ヲ為ス当時ニ於テ前ノ合意ヲ知ラス且前ノ合意ヲ為シタル者ノ財産ヲ管理スル責任ナキコトヲ要ス／此規則ハ無記名証券ニ之ヲ適用ス」と規定しています。）。〕
鶴 然ラハ不動産ヲ区戸長ト私和シテ二重転売又ハ二重ノ抵当ト為シタル時ハ其区戸長而已ヲ罰シ其本人ハ罰セサルヤ
B 然リ其本人ヘ対シテハ民事上ニ於テ損害ノ償ヲ求ムル而已ナリ
鶴 然シ日本ニテハ未タ「イホテーキ」ノ規則十分ナラサル故ニ不動産ニテモ或ハ之ヲ二重転売又ハ二重抵当ト為ス者ナキヲ保シ難シ故ニ右加条ノ粗案中ヘ不動産ノ字ヲ掲ケ置カンコトヲ要ス
B 然ラハ先ツ貴説ノ如ク不動産ノ字ヲ之レニ掲ケ置クヘシ但他日「イボテーキ」ノ規則十分ニ確シタル時ハ全ク不用ニ属スヘシ即右加条ノ粗案ヲ左ノ如ク改ムヘシ
第 条 故意ヲ以テ己レニ属セサル動産不動産ヲ要償ノ契約ヲ以テ譲与シ又ハ不動産ヲ書入ト為シ又ハ動産ヲ典物ト為シ又ハ所有者已ニ其不動産ヲ書入ト為シタル事ヲ欺隠シテ他人ヘ売渡シ又ハ他人ヘ書入ト為シタル者ハ詐偽取財ヲ以テ論シ前同刑ニ処ス
鶴 右ノ主意ニテ別ニ1条ヲ置クハ最モ余カ説ニ適スル者トス
B 右ノ主意ニ付テ再考スルニ〔「〕不動産云々」ノ事ヲ掲ケ置クハ至極良法ナリ
仏国ニテモ「イボテーキ」ノ規則アル故ニ必ス登記役所ヘ徃テ其真偽ヲ検閲スレハ二重転売等ノ害ヲ受クルコトナキ筈ナレ𪜈若シ其本人ノ辞ヲ信シ之ヲ検閲セサル時ハ其害ヲ受クルコトナシトハ保シ難キ恐レアレハナリ
鶴 然ラハ不動産ノ二重転売ハ仏国ニテハ民事ノ償ト為ス而已ナレ𪜈日本ニテハ之ヲ刑事ニ論スルヲ適当ト為スノ貴説ナリ
B 然リ
（『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』2475-2477頁）
（４）ボワソナアド解説
1877年11月上申案437条における「他人ノ動産不動産ヲ冒認シ人ヲ騙瞞シテ販売交換シタル者又ハ抵当典物ト為シタル者」及び「自己所有ノ不動産ト雖モ已ニ抵当ト為シタルヲ欺隠シテ他人ニ売与シ又ハ重ネテ抵当ト為シタル者」の意味に関しては，後年ボワソナアドが解説を書いています（ただし，フランス語文は“celui qui, à l’aide de manœuvres frauduleuses, a frauduleusement
vendu ou cédé à titre onéreux, hypothéqué ou donné en nantissement, un
immeuble ou un meuble dont il savait n’être pas propriétaire, ou qui, étant
propriétaire, a vendu ou hypothéqué un immeuble, consenti une
aliénation, une hypothèque ou un droit réel
quelconque sur ledit bien, en dissimulant, à
l’aide de mêmes manœuvres frauduleusement, tout ou partie des hypothèques
autres droits réel dont il était
grevé.”（自己がその所有者ではないことを知っている不動産若しくは動産を欺罔行為に基づき売り，有償で譲渡し，それに抵当権を設定し，若しくは担保として供与する者又は，それが負担する他の物権の存在の全部若しくは一部を欺罔行為に基づき隠蔽して，当該物件に係る譲渡，抵当権設定又はその他の物権の設定の合意をするその所有者である者（新434条3号）。））となっていて，1877年8月のものとは若干の相違があります（Gve. Boissonade, Projet Révisé de Code
Pénal pour L’Empire du Japon accompagné d’un Commentaire; Tokio, 1886: p.1146）。）。
恐らくフランスでは，ここで詐欺（escroquerie）の第3類型として規定された欺罔行為（fraude）を罰することは難しいであろう。当該行為は，同国ではローマ起源の転売詐欺（stellionat）という名で呼ばれている。しかし，ステリョナは，損害賠償だけを生じさせる私法上の犯罪としてのみ認識されている（フランス民法2059条，2066条及び2136条参照）。（b）
（b）ステリョナ行為者に対する唯一の厳格な取扱いは，損害賠償を保証させるための身体拘束であった（前掲各条参照）。しかしそれは，私法事項に係る身体拘束の一般的廃止の一環として，1867年7月22日法により消滅した。
しかし，譲渡人が当該権利を有していることに係るここで規定されている欺瞞行為（tromperie）が，虚言的歪曲（altérations
mensongères）のみにとどまらず，当該権利が存在するものと誤信させる欺罔工作又は姦策に基づくもの（appuyée de manœuvres frauduleuses ou d’artifices）であるときには，フランス刑法405条によって罰せられる詐欺をそこに見ることが可能であり，かつ，必要でもあることになるものと筆者には思われる。
ともあれ，この日本法案に当該困難はないであろう。先行し，かつ，当該権利と両立しない物権のために当該法律行為が約束の効果を生じない場合に係る，有償であり，主従各様であるところの物権の多様な在り方に対応できるように努力がされたところである〔筆者註：1877年6-8月段階においてボワソナアドは「後来ハ動産ヲ抵当ト為ス法ハ廃セサル可カラス」と主張していましたが（『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』2525頁），当該主張は撤回されたもののように思われます。〕。2度繰り返される「欺罔行為に基づき（frauduleusement）」の語の使用は，誤りや見落としであるものを処罰から免れさせるために十分である。しかし，法はここで精確に語の本来の意味での工作又は姦策の存在を求めることはしていない。目的物を，彼の物であるもの又は設定される権利と両立しない物権を負担するものではないものとして提示することで十分である。そして，当該法律行為は有償であるものと想定され，必然的に対価の約定又は受領があるのであるから，姦策性は十分なのである。
（Boissonade, pp.1155-1156）
人の悪いすれっからしのフランス人の国ではステリョナ程度では不可罰とする伝統があるので二重売買について詐欺の成立を認めることは難しいが，他人は皆自分のために善意をもって献身奉仕してくれるものと図々しく信じている素直な心の日本人の国では，どしどし無慈悲に処罰しても問題はなかろう，ということでしょうか。
（５）ステリョナ
なお，1804年のナポレオンの民法典2059条は，次のとおりでした。
2059.
La contrainte par corps a lieu, en matière civile, pour le
stellionat.
Il y a stellionat,
Lorsqu’on vend ou
qu’on hypothèque un immeuble dont on sait n’être pas propriétaire;
Lorsqu’on
présente comme libres des biens hypothéqués, ou que l’on déclare des
hypothèques moindres que celles dont ces biens sont chargés.
第2059条 私法事項に係る身体拘束は，転売詐欺について行われる。
次の場合には，ステリョナがあるものとする。
自分が所有者ではないものと知っている不動産を売り，又はそれに抵当権を設定する場合
抵当権を負担する物件を当該負担のないものとして提示し，又は当該物件が負担するものよりも少ないものとして抵当権を申告する場合
ステリョナが動産については認められないのは，同法1141条があるからでしょう。目的動産に係る現実の占有の取得と代金の支払との同時履行関係が維持される限り，当該目的物の所有権を取得できなかった買主も，当該代金についての損害を被ることはないわけです。当該動産の所有権を実際に取得していれば代金額を超えて得べかりしものであった利益に係る損害の問題は残るのでしょうが，その賠償を確保するために売主の身体を拘束するまでの必要はない，というわけだったのでしょう。しかしてそうであれば，いわんや詐欺罪横領罪の成立においてをや，ということになっていたものと思われます。
５ 旧刑法395条
（１）1877年司法省案及びナポレオンの刑法典408条
旧刑法395条の前身規定を1877年11月の司法卿宛て上申案及び同年8月のフランス語案について見ると，次のとおりでした。
第438条 賃借恩借ノ物品又ハ典物受寄品其他委託ヲ受タル金額物品ヲ蔵匿拐帯シ若クハ費消シタル者ハ背信ノ罪ト為シ1月以上1年以下ノ重禁錮2円以上20円以下ノ罰金ニ処ス
若シ水火震災其他非常ノ変ニ際シ委託ヲ受ケタル物品ニ係ル時ハ1等ヲ加フ
（『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』2442頁）
438. Est
coupable d’abus de confiance et puni d’un emprisonnement avec travail de 1 mois
à 1 an et d’une amende de 2 à 20 yens, celui qui a frauduleusement détourné, dissimulé ou dissipé
des sommes, valeurs ou effet mobiliers quelconques qui lui avaient été confiés
à titre de louage, de dépôt, de mandat, de gage ou de prêt à usage.
La peine sera
augmentée d’un
degré, en cas de dépôt confié pendant un incendie, une inondation ou une des
autres calamités prévues à l’article 412.
また，1810年のナポレオンの刑法典408条1項は次のとおりでした。なお，下線が付されているのは，1832年法及び1863年法による追加（cf. Boissonade, p.1159）の部分です。
ARTICLE 408.
Quiconque aura
détourné ou dissipé, au préjudice du propriétaire, possesseur ou détenteur, des
effets, deniers, marchandises, billets, quittances ou tous autres écrits
contenant ou opérant obligation ou décharge, qui ne lui auraient été remis qu'à
titre de louage, de dépôt, de mandate, de nantissement, de prêt à
usage, ou pour un travail salarié ou non salarié,
à la charge de les rendre ou représenter, ou d'en faire un usage ou un emploi
déterminé, sera puni des peines portées dans l'article 406.
（専ら賃貸借，寄託，委任，担保の受領，使用貸借により，又は有償若しくは無償の仕事のために，返還若しくは再提出をし，又は決められた使用若しくは用途に用いる条件で預かった財産，金銭，商品，手形，受取証書又は義務若しくは弁済をその内容若しくは効果とする書面を，その所有者，占有者又は所持者の利益に反して脱漏又は費消した（aura détourné ou dissipé）者は，第406条に規定する刑に処せられる。）
ここでいう第406条の刑とは，2月以上2年以下の重禁錮及び被害者に対する返還額と損害賠償額との合計額の4分の1を超えない25フラン以上の罰金並びに場合によっては停止公権でした。
（２）「脱漏」又は「拐帯」（détourner），「蔵匿」（dissimuler）及び「費消」（dissiper）の語義穿鑿
フランス語の“détourner”の訳語は，我が旧刑法の立案過程において，「脱漏」から「拐帯」に改められています。鶴田皓によれば「元来蔵匿ト脱漏ト畢竟一事ナリ故ニ脱漏ノ字ヲ省キ之ニ換フルニ拐帯ノ字ヲ以テ塡スヘシ」ということでした（『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』2506頁）。「拐帯」とは「①人をかどわかして売る。②人の財物を持ちにげする。」との意味です（『角川新字源』）。「蔵匿ト脱漏ト畢竟一事」と鶴田は言いますが，「脱漏」がそこに含まれるという「蔵匿」こと“dissimuler”は，むしろナポレオンの刑法典408条の構成要件に含まれてはいなかったのでした。
Le Nouveau Petit Robert (1993)によれば，“détourner”は，「方向を変える（changer la direction de (qqch.)）」，「流れを変える（changer le
cours de）」，「逸走させる（écarter (qqch) du chemin à
suivre）」というような意味ですが，法律用語としては「（所有者から託された物件を）当該所有者に回復することが不可能となる状態に（dans l’impossibilité de restituer）自らを故意に置くこと。それのために定められたものとは異なる使用をし，又は用途に用いること。」ということになるようです。同辞書はまた“restituer”は「（不法又は違法（illégalement ou injustement）にある人から得た物を）その人に返還すること」であるとしていますから，「背信ノ罪ハ盗罪ト同シク一旦其所有主ヲ害スル意ニ出テ蔵匿脱漏スルトモ其所有主ノ覚知セサル内ニ悔悟シテ先キニ蔵匿脱漏シタル金額物件ヲ旧ノ如ク償ヒ置ケハ其先キ蔵匿脱漏シタル罪ハ免スヘキ者トス」というボワソナアドの発言が想起されるところです（『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』2491頁。同所で続けてボワソナアドは「故ニ日本文ニハ損害ヲ為シタル者云々」ニ作ルヘシ」と付言しています。）。
更に同じLe Nouveau Petit Robertで“dissiper”を見ると，これは，「散逸させる（anéantir en
dispersant）」とか「浪費・蕩尽する（dépenser sans compter --- détruire ou aliéner）」ということのようです。
“dissimuler”は「隠す」ということでよいのでしょう。
（３）未遂処罰規定：旧刑法397条
ア 詐欺取財ノ罪と受寄財物ニ関スル罪との鎹
旧刑法397条は，旧刑法第3編第2章第5節が「詐欺取財ノ罪及ヒ受寄財物ニ関スル罪」との一つの節であって，「詐欺取財ノ罪」の節と「受寄財物ニ関スル罪」の節との二つの節に分離されなかった原因となった規定です。
それまでの「倒産詐偽取財背信ノ罪」の節（『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』2493頁）を「倒産。詐偽取財。背信ノ罪ヲ3節ニ分ケ」ることになり（同2513頁），1877年6月中には「第3節 倒産ノ罪」（同2514頁），「第4節 詐欺取財ノ罪」（同2518頁）及び「第5節 背信ノ罪」（同2530頁）の3節分立案が出来たのですが，未遂犯処罰規定は背信ノ罪の節にはあっても（同2531頁），詐欺取財ノ罪の節にはなかったのでした（同2518-2519頁）。鶴田はその不均衡を指摘して問題視し，詐欺取財は契約成立をもって既遂となると主張するボワソナアドとの妥協の結果，「詐欺取財ノ罪」の節と「背信ノ罪」の節とは再び一つにまとめられることになったのでした。
鶴田皓 〔略〕未遂犯罪ノ刑ニ照シ云々ノ法ハ詐偽取財ニ置カサルニ付背信ノ罪ニモ置カスシテ相当ナラン元来詐偽取財ニハ或ヒハ「タンタチーフ」ト為スヘキ場合ナキニアラサルヘシ例ハ甲者ヨリ砂糖ヲ売リ渡ス契約ヲ為シ而シテ乙者ニテ現ニ之ヲ受取ラントスル時其砂糖ノ内ヘ土砂ヲ混和シアル見顕シタルノ類之ナリ
ボワソナアド 然シ甲者ニテニ契約ヲ為シ而シテ乙者ヨリ砂糖ノ代価ヲ受取タレハ即詐偽取財ノ本罪ト為スヘシ
鶴 然シ甲者ニテ乙者ヨリ其砂糖ノ代価ヲ受取ラサル以前ナレハ仮令契約ヲ為ストモ詐偽取財ノ本罪トハ為シ難シ即其タンタチーフト為スヘキナラン
B 然シ其已ニ契約ヲ為シタル以上ハ代価ヲ受取ルト否トニ拘ハラス詐偽取財ノ本罪ト為シテ相当ナリ
鶴 然シ其代価ヲ受取ラサル以前ハ詐偽取財ノ取財ト云フ本義ニ適セス故ニタンタチーフト為スヘシ
此時教師ニテハ右契約ヲ為ス以上ハ詐偽取財ノ本罪ト為スヘキ説ヲ反復主張ス
鶴 右ノ計論ハ暫ク置キ詐偽取財背信ノ罪ニ此条ノ如ク未遂犯罪ヲ罰スル法ヲ置クヘキカ否サルカヲ決議センコトヲ要ス
尤支那律ニハ詐偽シテ未タ財ヲ得サルノ明文アリ之レハ即〔「〕タンタチーフ」ヲ罰スル法ナリ
然シ契約而已ニテ詐偽取財ノ本罪ト為スナレハ詐偽取財ニハタンタチーフト為スヘキ場合ナカルヘシ
然シ実際ニテハ詐偽取財ニハタンタチーフト為スヘキ場合ナキニアラス却テ背信ノ罪ニハタンタチーフト為スヘキ場合ナカルヘシ
B 然ラハ此条ハ依然存シ置キ而シテ背信ノ罪ヲ詐偽取財ニ併1節中ニ置クヘシ
鶴 然リ之レヲ1節中ニ置キ而シテ此条ヲ詐偽取財ト背信ノ罪トニ係ラシムル様ニ為スヘシ
B 然リ
（『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』2539-2540頁）
イ 後日のボワソナアド解説
鶴田は背信ノ罪に係る「蔵匿拐帯シ若クハ費消」行為には「タンタチーフ（未遂行為）ト為スヘキ場合ナカルヘシ」と解していましたが，ボワソナアドはそうは思ってはいないところでした。すなわち後日にいわく，「通常の背信ノ罪においては，この〔実行の着手と既遂との〕分別は〔詐欺取財の場合よりも〕識別することがより難しい」が，「受託者が委託を受けた物の脱漏（détourner），蔵匿（dissimuler）又は損傷（détérioer）を始めたときには，更に背信の罪の未遂の成立を観念することができる。船長の不正の場合には，進むべき航路から正当な理由なしに既に逸れたときを捉えれば，未遂の成立は極めて明瞭であり得る。」と（Boissonade, pp.1173-1174）。これは前記1の物の事実的又は物質的処分の場合に係るものですね。
他方，詐欺取財の既遂の時期については，ボワソナアドは鶴田説に譲歩したようであって，「欺罔工作をされて財物を引き渡すべき意思形成に至った者が，当該引渡しを実行する前に危険を警告されたとき，又は少なくとも引渡しを始めただけであるときには，詐欺取財の未遂の成立がある」ものと述べています（Boissonade, p.1173）。
なお，ボワソナアドは，フランス刑法においては背信の罪（当時の第400条3項（「被差押者であって，差押えを受け，かつ，同人に保管を命ぜられた物件を破壊し，若しくは脱漏し，又は破壊若しくは脱漏しようとしたものは，第406条に規定する刑に処せられる。」）の罪を除く。）に未遂処罰規定はないと述べつつ（Boissonade,
p.1173），ナポレオンの刑法典408条の違反者に科される罰金の額が「被害者に対する返還額と損害賠償額との合計額の4分の1を超えない25フラン以上の罰金」であることによる同条に係る未遂処罰の困難性を指摘しています。「というのは，未遂が成立しただけである場合，返還債務又は損害賠償債務が生ずることは稀だからである。」と（Boissonade, p.1173 (m)。ただし，1810年の法典にその後加えられた上記当時のフランス刑法400条3項の未遂処罰規定は，そのことに頓着しなかったようです。）。我が旧民法395条の罰則はこのような不都合をもたらす価額比例（ad valorem）方式ではありませんでした。
（４）条文解釈
蔵匿拐帯をも構成要件に含む1877年11月の司法卿への上申案438条1項とは異なり，旧刑法395条前段は，費消のみが問題とされています。また，同条後段は読みづらい。
ア 後段の解釈
（ア）ボワソナアド説
旧刑法395条後段を先に論ずれは，当該部分は，ボワソナアドによれば，「騙取，拐帯其他詐欺ノ所為」とは読まずに，「騙取拐帯」と四文字熟語にして，「騙取拐帯その他の詐欺の所為」と読むべきものとされるようです。当該部分の趣旨をボワソナアドは“Les peines de l’escroquerie seront prononcées dans tous
les cas où la
détention précaire aurait été obtenue par des manœuvres frauduleuses avec
intention d’en détourner ou d’en détruire l’objet ultérieurement”（それによってその後当該物件を脱漏し，又は損壊する意図を伴う欺罔工作によって仮の所持が取得された全ての場合においては，詐欺取財の罪の刑が宣告される。）と解していたところです（Boissonade, pp.1148-1149）。この場合，「当該欺罔工作の時に，その後の脱漏の意思が既に存在していなければならない」ことに注意しなければなりません（Boissonade, p.1164）。
「拡張を要さずに法の正常な解釈によってこの刑〔詐欺取財の刑〕の適用に至るべきことについては疑いがない。しかしながら，法自身がそのことを明らかにしている方がよりよいのである。」ということですから（Boissonade, p.1164），為念規定です。
（イ）高木豊三説
しかし，高木豊三🎴（弄花事件時（1892年）は大審院判事）は旧刑法395条後段について「是レ亦他人ノ信任委託スル所ニシテ自己ノ手中ニ在ル物件ニ係ルト雖モ騙取拐帯其他詐欺ノ所為アル以上ハ即チ詐欺取財ト異ナル無シ」と説いており（高木豊三『刑法義解第7巻』（時習社＝博聞社・1881年）1034頁），信任委託を受けて占有している物について更に騙取拐帯其他詐欺ノ所為がされた場合に係る規定であるものと解していたようであります。
（ウ）磯部四郎説
磯部四郎🎴（弄花事件時は大審院検事）は，大体ボワソナアド説のようですが，「騙取拐帯」四文字熟語説を採らず，「騙取，拐帯，其他詐欺ノ所為」と読んで，旧刑法395条後段は「拐帯」に係る特別規定であるものだとするようです。
又詐偽拐帯其他詐偽ノ所為アル者ハ詐偽取財ヲ以テ論ストハ本条後段ノ明示スル所ナリ「詐偽ノ所為」トハ信用ヲ置カシムルカ為メ欺罔手段ヲ施シ遂ニ寄託ヲ為サシメテ之ヲ費消シタル所為等ヲ云フニ外ナラスシテ是等ハ当然詐偽罪ヲ構成シ特ニ明文ヲ掲クルノ必要ナキカ如シ〔筆者註：以上はボワソナアドの説く為念規定説と同旨です。〕然レ𪜈単純ノ詐偽トハ自ラ異ナル所アルノミナラス拐帯ノ如キハ全ク其性質ヲ異ニセリ「拐帯」トハ例ヘハ土方人足ニ鋤鍬等ヲ交付シテ土工ヲ為サシメタルノ際之ヲ持去テ費消シタル所為等ヲ云フ此所為ハ純然タル詐偽ト云フヲ得ス何トナレハ工事ノ為メ被害者ヨリ交付シタルモノニシテ犯者自ラ進ンテ之ヲ取リタルニハアラサレハナリ是特ニ「詐偽取財ヲ以テ論ス」トノ明文ヲ要シタル所以ナリ
（磯部四郎『増補改正刑法講義下巻』（八尾書店・1893年）1034-1035頁）
「持去テ費消シタル所為等」である「拐帯」は，同条前段の通常の「費消」よりも重く詐欺取財ノ罪の刑をもって罰するのだ，ということのようですが，果たしてこの重罰化を正当化するほどの相違が存在するものかどうか，悩ましいところです。
（エ）当局の説＝高木説
しかしながら，御当局は高木🎴説を採ったものでしょう。
1901年段階の法典調査会は，旧刑法395条について「現行法ハ又受寄財物ヲ費消スルカ又ハ騙取，拐帯等ノ行為ヲ為スニ非サレハ罪ト為ササルヲ以テ」，「修正案ハ改メテ費消又ハ拐帯等ノ行為ニ至ラストモ既ニ横領ノ行為アリタル場合ニハ之ヲ罪ト為シ」という認識を示しています（法典調査会編纂『刑法改正案理由書 附刑法改正要旨』（上田書店・1901年）225頁）。
イ 高木説に基づく条文全体の解釈
御当局の見解が上記ア（エ）のとおりであれば，高木🎴説的に旧刑法395条を解釈すべきことになります。
（ア）体系論
高木🎴によれば「此条ハ人ノ信任シテ寄託又ハ占有又ハ使用セシメタル物件ヲ擅ニ費消シ及ヒ騙取拐帯其他詐欺ノ所為ヲ以テ財ヲ取ル者ノ罪ヲ定ムルナリ」ということですから（高木1032頁。下線は筆者によるもの），旧刑法395条は，太政官刑法草案審査局での修正を経て（1879年6月25日付けで柳原前光刑法草案審査総裁から三条実美太政大臣に上申された「刑法審査修正案」において，旧刑法395条は既に最終的な形になっていました。また，同条は「旧律所謂費用受寄財産ニ類スル所為ヲ総称スル」ものだとされていますから（高木1025頁），その間新律綱領＝改定律例的思考による修正があったものかもしれません。明治三年十二月二十日（1871年2月9日）頒布の新律綱領の賊盗律には監守自盗ということで「凡監臨。主守。自ラ監守スル所ノ。財物ヲ盗ム者ハ。主従ヲ分タス。贓ヲ併セテ。罪ヲ論シ。窃盗ニ。2等ヲ加フ。」云々（以下「1両以下。杖70」から「200両以上。絞」までの刑が掲げられています。）とありました。），もはやボワソナード的に背信の罪（abus
de confiance）一本であるものではなく，費消の罪と取財（拐帯等）の罪との二本立てとされた上で，後者は同じ取財の罪として詐欺取財をもって論ずることとされた，ということでしょう。
毀棄罪と領得財との関係が想起されるところ，それでは背信の罪はどこへ行ったのかといえば，旧刑法395条を含む節の節名はもはや「詐欺取財及ヒ背信ノ罪」ではなく，「詐欺取財ノ罪及ヒ受寄財物ニ関スル罪」となっています（下線は筆者によるもの。なお，「刑法審査修正案」での節名は「詐欺取財及ヒ受寄財物ニ関スル罪」でした。）。受寄財物に係る背信の罪ではなく，受寄財物に係る費消及び取財の罪ということであるように思われます（ただし，ナポレオンの刑法典においては，第3編第2章の財産に対する罪は盗罪（vols），破産，詐欺取財及びその他の欺罔行為に関する罪（banqueroutes,
escroqueries et autres espèces de fraude）並びに損壊傷害に関する罪（destructions,
dégradations, dommages）の三つの節に分類されていますが，背信の罪は第2節に属し，盗罪にも損壊傷害の罪にも分類されていません。）。1877年11月の司法卿宛て上申案438条1項にあった「蔵匿」が旧刑法395条では落ちているのは，拐帯とは異なり蔵匿ではいまだ取財性がないから，ということなのでしょう。（なお，ボワソナアドは，「脱漏隠匿」は「盗取」よりも広い概念（「一体盗取スル而已ニアラス」）であると考えていたようです（『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』2469頁）。）
（イ）「費消」論
旧刑法395条の「費消」については，「費消シタルトハ費用消耗ノ義ニシテ必スシモ全部ノ費消ヲ云フニ非ス」とされています（高木1033頁。下線は筆者によるもの）。ここでの「費用」は，「①ついえ。入費。」の意味（『角川新字源』）ではなく，「②つかう。消費。」（同）のうちの「消費」の意味でしょう（少なくとも司法省案の元となったフランス語は“dissiper”です。）。
しかし，我が国刑事法実務界の一部では，ボワソナアド刑法学の影響が抜きがたく残っていたのではないでしょうか。磯部四郎🎴は，旧刑法395条の「費消」について「脱漏（détourner），蔵匿（dissimuler）又ハ費消（dissiper）」的解釈を維持しています。
「費消」トハ必シモ減尽ニ帰セシメタルノミヲ云フニアラス所有者ヨリ返還ヲ促サレテ之ヲ返還セス又ハ返還スルコト能ハサルニ至ラシメタルヲ以テ足レリトス代替物タル米穀ノ如キハ之ヲ食シ尽スコトヲ得ヘシト雖モ金属製ノ特定物ノ如キハ決シテ其躰ヲ消滅ニ帰セシムルコトヲ得ヘキモノニアラス加害者ノ手裏ニ存セスト雖モ必ス何レノ処分ニカ存在スルコトヲ想像スヘシ故ニ費消ハ返還セス又ハ返還スルコト能ハサルニ至ラシメタルノ謂ヒタルニ外ナラス故ニ又蔵匿脱漏シタルトキト雖モ返還セサルニ至テハ費消ヲ以テ論セサルヘカラス背信ノ責メハ之ヲ自己ノ手裡ニ蔵匿シテ返還セサルト他人ノ手裡ニ帰セシメテ返還セサルトニ因テ消長スヘキモノニアラス唯タ返還セサルヲ以テ背信ノ所為トセサルヘカラス或ル論者ハ物躰ヲ消滅ニ帰セシメタルニアラサレハ費消ト云フヲ得スト云フト雖モ是レ特ニ代替物ノ場合ニ就テ云フヘキノミ特定物ニ関シテハ不通ノ説タルヲ免レス
（磯部1032頁）
磯部🎴は，現行刑法の政府提出法案が第23回帝国議会で協賛せられた際の衆議院刑法改正案委員長です。
ボワソナアド来日から150年（法政大学Boissonade Tower）
