第１　持統天皇と天武天皇と

 

１　持統天皇による禁制

　『日本書紀』によれば，持統称制三年「十二月の己酉の朔の丙辰〔十二月八日ですので，西暦ではもう690年でしょう。〕に双六(すぐろく)を禁断(いさめや)む。」とあります。

この「双六」については，小学館の『新編日本古典文学全集4　日本書紀③』の註（500頁）に「駒と賽で行う室内遊戯。養老「雑律」に「博戯して財物を賭」けるを禁じ，その注に「双六樗蒲，雖不賭即坐」とある。『続紀』天平勝宝六年十月条にも双六禁断の勅が出されたとみえる。」とあります。「樗蒲」は「ちょほ」又は「ちょぼ」と読んで，「一種のばくち」であるとされています（『角川新字源　第123版』（1978年））。養老律の注では「賭け不(ざ)ると雖も即ち坐す」ということで，賭けなくともそれで遊んだだけで罰せられるということですから，厳しい。なお，博は「すごろく」です（角川新字源）。「賭」の字については，「貝と，音符者シヤ→ト（ねらう意→射セキ）とから成り，財貨をねらって事をする，「かける」意を表わす。」との説明がされています（同）。

（天平勝宝六年十月（754年）の孝謙天皇（持統天皇の玄孫）の勅は，「勅すらく。官人百姓，憲法を畏れず，私かに徒衆を聚め，意に任せて双六して，淫迷するに至る。子父に順ふ無く，終に家業を亡ひ，亦孝道を虧く。斯に因て，京畿七道の諸国に仰て，固く禁断せ令めよ。其六位已下は，男女を論ずること無く，決杖一百〔以下略〕」というものでした。）

なお，「賭博」は博戯と賭事とに分かれますが（平成7年法律第91号による改正前の刑法（明治40年法律第45号）185条は「偶然ノ輸贏ニ関シ財物ヲ以テ博戯又ハ賭事ヲ為シタル者ハ50万円以下ノ罰金又ハ科料ニ処ス但一時ノ娯楽ニ供スル物ヲ賭シタル者ハ此限ニ在ラス」と規定していました。現在は「賭博をした者は，50万円以下の罰金又は科料に処する。ただし，一時の娯楽に供する物を賭けたにとどまるときは，この限りでない。」です。），「一般に，行為者自身（又はその代理人）の動作により勝敗が決せられる，賭将棋や賭麻雀が博戯であり，行為者の動作等と無関係に結果が出る場合が賭事であるとされてきた。その限界は必ずしも明確でないが，どちらにせよ同様に処罰されるので厳密に論じる実益に乏しい。」とのことです（前田雅英『刑法各論講義　第4版』（東京大学出版会・2007年）492頁註2）。

 北アルプスの双六岳（巻き道を通る横着をしてはなりません。）

 

２　最高裁判所の理解等

「賭博行為は，一面互に自己の財物を自己の好むところに投ずるだけであつて，他人の財産権をその意に反して侵害するものではなく，従つて，一見各人に任かされた自由行為に属し罪悪と称するに足りないようにも見えるが，しかし，他面勤労その他正当な原因に因るのでなく，単なる偶然の事情に因り財物の獲得を僥倖せんと相争うがごときは，国民をして怠惰浪費の弊風を生ぜしめ，健康で文化的な社会の基礎を成す勤労の美風（憲法27条1項〔「すべて国民は，勤労の権利を有し，義務を負ふ。」〕参照）を害するばかりでなく，甚だしきは暴行，脅迫，殺傷，強窃盗その他の副次的犯罪を誘発し又は国民経済の機能に重大な障害を与える恐れすらあるのである。これわが国においては一時の娯楽に供する物を賭した場合の外単なる賭博でもこれを犯罪としその他常習賭博，賭場開張等又は富籖に関する行為を罰する所以であつて，これ等の行為は畢竟公益に関する犯罪中の風俗を害する罪であり（旧刑法第2篇第6章参照），新憲法にいわゆる公共の福祉に反するものといわなければならない。」とは最高裁判所大法廷昭和25年（1950年）11月22日判決（刑集4巻11号2380頁）における弁護人の上告趣意に対するお説教です。しかして，当該有り難いお説教を踏まえて前記養老律の注（「賭け不ると雖も即ち坐す」）のいわんとすることを忖度すれば――他人の財物の獲得云々以前に――怠惰にゲームばっかりしていて働かない奴は勤労の美風を害してけしからず目障りなのでそれだけでも当罰性があるのだ，ということでしょうか。日がな一日PCを睨んでソリティアばかりして（令和の今でもソリティアでよいのでしょうか？）ちっとも働かない窓際をぢさんらは，当局者の発する「やってる感」をこそ選好する善良な国民の（他人の）「勤労の美風」信仰を愚弄するような存在ではあるものの，見当はずれの余計なことをして彼らの捨扶持(すてぶち)額を超えた積極損害を国民経済にもたらすことはないのだからむしろその方がよいではないか，と考えてはいけないのでしょう。

あるいは博戯のような悪業を奨励すると罰が当たって冥加が尽きるというような心配もなかったものかどうか。

 

３　天武天皇の博戯奨励並びにその不豫及び崩御

『日本書紀』天武天皇十四年九月（西暦では685年）条には「辛酉〔十八日〕に，天皇(すめらみこと)，大安(おほあん)殿(どの)に御(おは)しまして，王(おほきみ)卿(まへつきみ)等(たち)を殿の前に喚(め)して，博戯せしめたまふ（以令博戯）。是(こ)の日に，宮処(みやところの)王(おほきみ)・難波王・竹田王・三国真人友(とも)足(たり)・県犬養宿禰大侶(おほとも)・大伴宿禰御行(みゆき)・境部(さかひべの)宿禰石積(いはつみ)・多(おほの)朝臣品(ほむ)治(ぢ)・采女(うねめの)朝臣竹(ちく)羅(ら)・藤原朝臣大島(おほしま)，凡(すべ)て十人に，御衣(おほみそ)袴(はかま)を賜ふ。」とあるところ，博戯を奨励してしまった天武天皇（持統天皇の夫）は，6日後の同月二十四日（丁卯）に病気になってしまい（体不豫），「三日〔間〕大官大寺・川原寺・飛鳥寺に誦経せしむ」という騒動になっています（同天皇は，翌年九月九日に崩御。）。やはりばくち（博打）はよろしくありません。

なお，天武天皇がさせたという博戯については，『新編日本古典文学全集4　日本書紀③』の註（450頁）に「ばくち。当時のその方法については未詳。『史記』巻百二十九・貨殖伝に「博戯ハ悪業也。而シテ桓発之ヲ用ヰテ富ム」。」とあるばかりで，具体的な内容はそこでは不明です。ただし「悪業」だという認識は皆持っていたはずだろう，というのが註釈者の考えなのでしょう。

「日本では，賭博は古くから違法なものと考えられており，妾がそれほど違法と考えられなかった時代においてさえ，賭博は違法とされていたようである。〔大〕判昭和13年3月30日（民集17-578）は，賭博をするための資金を貸す場合のみならず，賭博後の弁済資金を貸すことも，賭博をなすことを容易にするから，公序良俗に反するとした。」（内田貴『民法Ⅰ　総則・物権総論』（東京大学出版会・1994年）234-235頁）といわれる我が醇風美俗の濫觴は，前記持統称制三年の禁制にあるのでしょう。

　なお，天武天皇の妻は，持統天皇一人ではありませんでした。

 

第２　新律綱領と児島惟謙の意見及びナポレオンの刑法典410条1項等と

 

１　新律綱領の賭博処罰規定

明治三年十二月二十日（1871年2月9日）頒布の新律綱領の巻五の雑犯律の中に賭博処罰に係る次の規定がありました。

 

　　　　賭博

　凡財物ヲ賭シ。博戯ヲ為ス者ハ。皆杖80。賭場ノ財物ハ。官ニ入ル。其賭房ヲ開張スル人ハ。其列ニ与ラスト雖モ。同罪。飲食ヲ賭スル者ハ。論スルヿ(〔こと〕)勿レ。

　若シ産業無クシテ。常ニ腰刀ヲ挟帯シ。無頼ノ徒ヲ招結シ。賭場ヲ開張シ。四鄰ニ横行スル者ハ。皆流一等〔「流一等」は，北海道で役1年〕。

 

　「杖80」なので，明治天皇は，「決杖百」の孝謙女帝よりも優しい。

　新律綱領巻一の名例律上の中の閏刑条によれば，士族・卒の場合，杖80は閉門80日，流は辺戍（北海道で辺疆の戍役に就く）となり，「若シ賊盗。及ヒ賭博等ノ罪ヲ犯シ。廉恥ヲ破ルヿ甚シキ者。笞杖ニ該ルハ。廃シテ庶人ト為スニ止メ。徒以上ハ。仍本刑ヲ加フ。」ということでした。ただし，賭博については，明治五年五月十四日（1872年6月19日）以降「除族」にはせず，「常律ト一体ニ閏刑」が科せられることとなっていたそうです（霞信彦「児島惟謙「賭博罪廃止意見」に関する若干の考察」同『明治初期刑事法の基礎的研究』（慶応義塾大学法学研究会・1990年）132頁参照）。

 

２　児島惟謙の賭博罪廃止意見

ところで，1892年4月に問題となった司法高官の行った賭博に係る弄花事件（「大審院長児島惟謙をはじめ，同院判事の中定勝，栗塚省吾，加藤祖一，高木豊三，岸本辰雄，亀山貞義らが，日本橋浜町の待合茶屋初音屋などで，しばしば芸妓を交え，花札を使用して金銭をかけ，ば(●)くち(●●)をしたという事件で，その風聞が新聞に取り上げられ，大審院をゆるがす大問題となった」もの（大久保泰甫『日本近代法の父　ボワソナアド』（岩波新書・1998年）177-178頁））の中心人物の一人であった児島惟謙は，ある意味一貫性のある人物でした。（なお，弄花事件の「事の発端は，大審院検事磯部四郎が，同僚と雑談中にこれをしゃべったことにあっ」て，「磯部は，問題が大きくなって5月5日に辞表を出す」に至っています（大久保178頁）。）

　実は児島は，少壮の大坂裁判所司法少判事時代において既に，司法卿（江藤新平）及び同大輔（福岡孝弟）宛てに1873年3月18日付け及び同年4月18日付けの2件の「伺」を提出し，新律綱領において設けられた賭博罪規定について疑義を呈していたのでした（霞129-131頁）。

3月18日付けの伺にいわく。

 

　賭博ハ天下ノ制禁ニシテ〔略〕是蓋(〔けだし〕)労セスシテ巨利ヲ射(〔ねらひ〕)シコトヲ慮リ遂ニ産業ヲ破リ賭(ママ)〔賊〕盗ノ階梯タランコトヲ責レハナリ然リ而シテ翻テ之ヲ考ルニ止タ骰子骨牌ヲ用ヒ僅々数銭ヲ賭注スルカ如キ真箇一時ノ遊戯ニシテ彼ノ點(ママ)〔黠〕商猾民時価ノ低昂ヲ計リ空槖(〔たく〕)〔空の袋〕ヲ賄シテ巨利ヲ釣リ一敗直チニ窮民ニ陥ル如キ者ニ比スル時ハ其情状固ヨリ霄壤懸隔ス

　然ルニ其情ノ悪ムヘキ所ノ者〔投機〕ハ従来黙許ニ属シ其諒スヘキ所ノ者〔真箇一時ノ遊戯〕ハ法ニ依リテ科スル亦苛ナラスヤ況ヤ今親ク交際スル所ノ欧亜各洲ニ於テ已ニ之ヲ禁セス故ニ儻(〔も〕)シ内外人民共ニ謀テ賭注セハ他ノ罪ヲ問フ能ハスシテ特リ我人民ヲ責ム亦至公ノ理ニ近カラサルニ似タリ翼(ママ)〔冀〕クハ広ク万国ノ法ニ倣ヒ賭博ノ律ヲ廃センコトヲ若シ夫天下ノ成憲遂ニ変更スル能ハスンハ新タニ其軽重ヲ衡スルノ条例ヲ起シ情状的実候様有之度(〔さうらふやうこれありたく〕)此段宜敷(〔よろしく〕)御評議ヲ希候也

　（霞129頁）

 

　児島はヨーロッパの例を引いていますが，確かに，ドイツでは「単純賭博を処罰しない」そうです（前田491頁註1。ただし，当局の許可を得ずに公然と（öffentlich）催される賭博（Glücksspiel）に参加した者が処罰される規定（ドイツ刑法285条）のみがある，ということですから，むしろ「非公然賭博及び当局の許可を得た公然賭博を処罰しない」と言う方が精確でしょう。）。ところが，上記児島伺を撥ねつける1873年4月3日の司法省の指令においては「仏律第410条ノ厳ナルヲ見ルヘシ」とあって（霞130頁），フランスでは単純賭博をも処罰していると指摘するもののようです。確かに，当時の箕作麟祥訳のフランス刑法410条1項は「賭博場ヲ設ケ人ヲシテ自由ニ入ラシメシ者又ハ賭博場ニ管スル者ニ於テ唱邀ヲ為シ人ヲ入ラシメシ者及ヒ其賭博場ニ於テ賭博ヲ為ス者又ハ法律ニ於テ允許セサル賑給場ヲ設ケシ者及ヒ其場所ノ管当者又ハ其他管照ノ托ヲ得タル者等ハ2月ヨリ少カラス6月ヨリ多カラサル時間禁錮ノ刑ニ処セラレ且100「フランク」ヨリ少カラス6000「フランク」ヨリ多カラサル罰金ノ言渡ヲ受ク可シ」であったそうです（霞136-137頁註5。下線は筆者によるもの）。しかし，箕作訳は精確であったものかどうか。

 

３　ナポレオンの刑法典410条1項等

 

（１）ナポレオンの刑法典410条1項

　1810年のナポレオンの刑法典の第410条1項は次のとおりでした。

 

　　Ceux qui auront tenu une maison de jeux de hasard, et y auront admis le public, soit librement, soit sur la présentation des intéressés ou affiliés, les banquiers de cette maison, tous ceux qui auront établi ou tenu des loteries non autorisées par la loi, tous administrateurs, préposés ou agents de ces établissements, seront punis d'un emprisonnement de deux mois au moins et de six mois au plus, et d'une amende de cent francs à six mille francs.

 

　拙訳では，次のとおり。

 

　　賭場施設を開張し，かつ，自由に，又は関係者若しくは会員の紹介に基づいてそこに公衆を入場せしめた全ての者，当該賭場における胴元，法律によって認められていない富籤を施設し，又は営んだ全ての者，これらの施設の全ての管理者，係員又は仲介者は，2月以上6月以下の懲役及び100フランから6000フランまでの罰金に処せられる。

 

「開張」は，漢和辞典的には「店を開いて商売する」ことです（角川新字源）。我が刑法186条2項前段的には「賭博場開張とは，行為者自身が中心となって，その支配下に賭博をさせる場所を開設することである。〔略〕設備のいかんは問わず，また一時的な開設でもよい。」とされています（前田494頁）。ただし，ナポレオンの刑法典410条1項のmaisonの場合は，「設備のいかんは問わず」というわけにはいかないのでしょう。

箕作は「賭博ヲ為ス者」と，一般化してしまった表現を採用していますが，banquierはトランプや賭博の「親」又は胴元の意味です（『ロワイヤル仏和中辞典』（旺文社・1985年））。「親」又は胴元相手に賭けをする者はponte（「［ルーレット・バカラで］胴元に対抗して賭ける人」（ロワイヤル仏和中辞典））であるべきところ，banquiersならざるこれらpontesは，本来的には罰せられるべき者ではないのでしょう。（『ロワイヤル仏和中辞典』はまた，banquierに「出資者」の訳語を充てていますが，これは「個人的に，かつ，商業的意図なしに他者に金銭を貸す者」ということですので（Le Nouveau Petit Robert (1993)），ここにおいて処罰されるべき者ではないでしょう。）

ナポレオンの刑法典の第410条は，その第3編「重罪，軽罪及びそれらの刑罰」中第2章「私人に対する（contre les particuliers）重罪及び軽罪」の第2節「財産に対する重罪及び軽罪」の第2款「破産犯罪，詐欺及びその他の不正行為（Banqueroutes, Escroqueries, et autres espèces de Fraude）」中第3目「賭場施設，富籤及び質屋に対する規則違反（Contravention aux Règlements sur les maison de jeu, les loteries, et les maisons de prêt sur gages）」に属するものです。同条の保護法益に係る刑法典中の当該位置付けからすると，同条については，賭場施設の経営者が大数の法則に乗じて哀れなギャンブル中毒者の「財産に対して危険を与えるから処罰するという説明」が可能で，「この賭博罪を一種の財産犯として捉える考え方を徹底すると，自ら財産的損害を被る単純賭博は処罰すべきではない」ということになるようです（前田491頁参照）。スタンダールいわく，“La loterie: duperie certaine et bonheur cherché par des fous.”（富籤。すなわち，確実な騙取の業にして分別を失った者たちによって求められる幸福。）と（Le Nouveau Petit Robert）。

「賑給」は「金品をほどこしあたえる」という意味ですが（角川新字源），箕作の言う賑給場は富籤札を発給する場所ということでしょうか。

 

（２）ナポレオンの刑法典475条5号

なお，ナポレオンの刑法典は更に，その第4編「違警罪及び刑」中第475条5号において，6フラン以上10フラン以下の科料に処せられる者として次の者を掲げていました。

 

　5° Ceux qui auront établi ou tenu dans les rues, chemins, places ou lieux publics, des jeux de loterie ou d'autres jeux de hasard

　五　街頭，路上，広場又は公共の場所において，籤引き又は他の賭博を施設し，又は催した者

 

第410条1項の賭場施設（maison de jeux de hasard）のようなそれ用の立派な施設におけるものではなくて，屋外で臨時かつ簡易に行なわれるもののようです。

 

当時のフランス刑法に関する詳しい事情を知るには，旧刑法（明治13年太政官布告第36号）の起草に際して表明されたボワソナアド（フランスからの御雇外国人）の見解に当たることが有益でしょう。

 

第３　旧刑法

 

１　条文

旧刑法の第2編「公益ニ関スル重罪軽罪」中第6章「風俗ヲ害スル罪」には，次の諸規定がありました。

 

　第260条　賭場ヲ開張シテ利ヲ図リ又ハ博徒ヲ招結シタル者ハ3月以上1年以下ノ重禁錮ニ処シ10円以上100円以下ノ罰金ヲ附加ス

　第261条　財物ヲ賭シテ現ニ博奕ヲ為シタル者ハ1月以上6月以下ノ重禁錮ニ処シ5円以上50円以下ノ罰金ヲ附加ス其情ヲ知テ房屋ヲ給与シタル者亦同シ但飲食物ヲ賭スル者ハ此限ニ在ラス

　　賭博ノ器具財物其現場ニ在ル者ハ之ヲ没収ス

　第262条　財物ヲ醵集シ富籤ヲ以テ利益ヲ僥倖スルノ業ヲ興行シタル者ハ1月以上6月以下ノ重禁錮ニ処シ5円以上50円以下ノ罰金ヲ附加ス

 

また，第4編「違警罪」中428条4号は，「路上ニ於テ賭博ニ類スル商業ヲ為シタル者」を1日の拘留又は10銭以上1円以下の科料に処するものとしていました。

 

２　単純賭博罪規定（旧刑法261条）の条文立案作業

旧刑法261条は，単純賭博を罰するものの現行犯罪たるもののみを対象とする点において，単純賭博を単純に処罰する現行刑法185条と異なり，他方pontesも罰せられるのですから，banquiersを罰する建前のナポレオンの刑法典とも異なっています。

 

（１）司法省内案の変遷

ボワソナアドの協力の下に行われた司法省による旧刑法261条の条文立案作業（1876年から1877年まで）におけるその文言の変遷を必要に応じて同法260条のそれと共にたどると次のとおり。

 

ア　まず，第1案（この段階から，「一般ノ風俗ヲ害シ及ヒ教法ニ対スル不敬ノ罪」の章中にありました。）。

 

　第3条　自己ノ利ヲ得ル為メ賭場ヲ開張シタル者ハ1月ヨリ6月ニ至ル重禁錮20円ヨリ100円ニ至ル罰金ニ処ス

　　（『日本刑法草案会議筆記第Ⅲ分冊』（早稲田大学出版部・1977年）1427頁）

第4条　賭場ニ於テ現ニ賭博ヲ為ス者ハ2円ヨリ10円ニ至ル罰金ニ処ス

　　賭博ニ用ヒタル財物ハ没収ス

　　（第Ⅲ分冊1428頁）

 

イ　第2案（初案）。

 

　第309条　賭場ヲ開張シテ利ヲ図ル者ハ1月以上6月以下ノ重禁錮20円以上100円以下ノ罰金ニ処ス

　第310条　公然財物ヲ賭シテ現ニ博戯ヲ為ス者ハ15日以上3月以下ノ重禁錮10円以上50円以下ノ罰金ニ処シ其財物ハ之ヲ没収ス

　　（第Ⅲ分冊1436頁）

 

ウ　第2案の校正第1案（第1稿）。

　

　第　条　自己ノ利ヲ図リ家屋又ハ公ケノ場所ニ於テ賭博ヲ為サシメタル者ハ1月以上6月以下ノ重禁錮10円以上100円以下ノ罰金ニ処ス

　第　条　前条ニ記載シタル場所ニ於テ現ニ賭博ヲ為ス者ハ15日以上3月以下ノ重禁錮5円以上50円以下ノ罰金ニ処ス賭博ニ用ヒタル賍(ママ)物ハ没収ス

　　現ニ飲食物ヲ賭シ又ハ戯ニ賭博ヲ為シタル者ハ本条ノ刑ヲ科サス

　　（第Ⅲ分冊1442頁）

 

エ　第2案校正第1案の第2稿。

 

　第299条　賭場ヲ開張シテ利ヲ図ル者ハ1月以上6月以下ノ重禁錮10円以上100円以下ノ罰金ニ処ス

　第300条　公然財物ヲ賭シテ現ニ博奕ヲ為シタル者ハ15日以上3月以下ノ重禁錮5円以上50円以下ノ罰金ニ処シ且其財物ヲ没収ス但戯ニ飲食物ヲ賭スル者ハ其罪ヲ論セス

　　（第Ⅲ分冊1443頁）

 

オ　1877年11月28日に太政官に上呈された司法省の確定稿（「一般ノ風俗ヲ害シ及ヒ教法ニ対スル不敬ノ罪」の章中にありました。）。

 

　第294条　公然財物ヲ賭シテ現ニ博奕ヲ為シタル者ハ15日以上2月以下ノ重禁錮3円以上30円以下ノ罰金ニ処シ現場ノ器具財物ヲ没収ス但戯ニ飲食物ヲ賭スル者ハ其罪ヲ論セス

　　（第Ⅲ分冊1423頁）

 

（２）ボワソナアドのProjet案

なお，ボワソナアドのProjet Révisé de Code Pénal pour l’Empire du Japon (1886)には，賭博罪に対応するフランス語条文として次のものが掲げられています。

 

　　293.  Sera puni d’un emprisonnement avec travail de 1 à 3 mois et d’une amende de 5 à 50 yens quiconque aura tenu des jeux de hasard dans sa maison ou dans un lieu public, pour en tirer un profit personnel.

294.  Seront punis d’un emprisonnement avec travail de 15 jours à 2 mois et d’une amende de 3 à 30 yens tous individus trouvés en flagrant délit de jeu de hasard, dans les conditions de l’article précédent.

Les enjeux seront confisqués.

Sont exceptés de la présente disposition les jeux de hasard purement gratuits ou portant seulement sur des objets de consommation actuelle et de pur agrément.

　　（Boissonade: pp.801-802）

 

　拙訳は，次のとおり。

 

　　第293条　利益を図って自己の施設又は公の場所で賭博を催す者は，1月から3月までの重禁錮及び5円から50円までの罰金に処せられる。

　　第294条　前条に規定する場合において，現に賭博を行っている際発覚した全ての個人は，15日から2月までの重禁錮及び3円から30円までの罰金に処せられる。

　　　　賭けられた物は，没収される。

　　　　この規定は，純粋に無償のものとしてされる賭博又はその場において消費される純粋な娯楽のための物のみが賭けられた賭博については適用されない。

 

（３）司法省確定稿の単純賭博罪規定と旧刑法のそれとの比較

司法省確定稿294条（（1）オ）と旧刑法261条とを比較すると（両者の間には太政官の刑法草案審査局の審査及び元老院の審議が介在しています。），①刑が重くなっているほか（15日以上2月以下ノ重禁錮→1月以上6月以下ノ重禁錮，3円以上30円以下ノ罰金→5円以上50円以下ノ罰金），②「公然」性要件が落ち，③知情房屋給与者（旧刑法260条の図利賭場開張者とは異なります。）も同罪とされて（これはあるいは，新律綱領における「其賭房ヲ開張スル人ハ〔同人に図利目的は要求されていません。〕。其列ニ与ラスト雖モ。同罪。」の影響でしょうか。），④「戯ニ飲食物ヲ賭スル者」から「戯ニ」が落ちているほか（確かに，新律綱領では「戯ニ」との限定が付されてはいませんでした。），⑤没収対象の器具財物に「賭博ノ」との限定が付されています（なお，現行刑法の賭博（賭事＋博戯）とは異なり，旧刑法261条2項の「賭博」は，財物を賭した博奕という意味のようでもあります。）。

以下においては，単純賭博は現行犯罪であるもののみが罰されることになった理由及び落とされた公然性要件の意味並びにそもそも単純賭博も罰せられることになったことに係る事情を中心に検討しましょう。

 

３　単純賭博罪に係る現行犯罪性要件の導入に関して

 

（１）ボワソナアドによるナポレオンの刑法典410条運用関連説明

司法省内第1案の第3条に関する鶴田皓との議論の際（2（1）ア）における次のボワソナアドの発言が注目されます。

 

　然リ〔第3条は〕仏国刑法第410条ノ例ニ傚ヒタル者ナリ尤同条ニハ自ラ賭博ヲ為シタル罪ナケレ𪜈(〔ども〕)元来賭場ヲ開張シタル者ヲ罰スル以上ハ其現ニ自ラ賭博ヲ為シタル者ヲモ罰セサル可カラス仏国ノ実際ニ於テハ或ヒハ然リ之レハ矢張共ニ之ヲ開張シテ賭博ヲ為シタル者ト見做ス故ナリ故ニ日本刑法ニハ其自ラ賭博ヲ為シタル罪ヲ次条ニ置キタリ

　（第Ⅲ分冊1427頁）

 

「或ヒハ然リ」ということでややはっきりしないところがありますが，ナポレオンの刑法典410条1項の解釈においては，pontesは不可罰の必要的共犯とはされなかった，ということでしょうか。確かに，同項の罪は賭場施設への公衆の入場を許した時に成立するので，当該入場者（admis）にとどまる限りにおいては不可罰の必要的共犯であるのでしょう。しかしそこから先，banquiersなど相手に賭博を始めて，admisからponteにまでなってしまうと，賭博による当該賭場施設の金儲けに協力する共犯になってしまうということなのでしょう。賭博は一人ではできません。ただし，ボワソナアドは後には「フランス法は単純賭博者（les simples joueurs）を罰することは決して（aucunement）ない，罰するのは賭博の主催者（entrepreneurs de jeux）のみである（第410条及び第475条5号）。」と述べてはいます（Boissonade: p.811(d)）。

 

（２）単純賭博罪の証拠の性質及びそれに伴う捜査上の問題論等

現行犯罪としての単純賭博のみが罰せられるべきことについて，ボワソナアドはProjetにおいて更に次のように説明しています。

　

　　　法律が，〔単純賭博の追及のためにはそれが〕現行犯罪であることを要求していることには理由がある。それは，犯罪が現行犯罪であるか否かという状況の違いが道徳的ないしは社会的害悪に変化をもたらすものではないのではあるが，そうなのである。

　　　というのは，違反行為の終了後における追及を容認することは，真実の発見にとって危険であるように観察されたのである。すなわち，そうすると，極めて一過的な事実であって痕跡を残さないものについての供述証拠を認めざるを得ないことになるが，それについての遅行捜査は，十分な有用性のないものであろうとともに，不愉快なもの（vexatoire）にたやすくなるであろう。他方，法律は，前条においては賭博の主催者〔略〕に対する追及のために現行犯罪性を要求してはいないのである。

　　（Boissonade: pp.810-811）

 

単純賭博罪の証拠の性質及びそれに伴う捜査上の問題論ですが，ちょっと分かりづらい。

要は，悪いのは専ら賭場の開張者である（ナポレオンの刑法典410条1項参照），単純賭博者は賭場開張者捜査の際たまたまそこに居合わせて現行犯罪を行っていたものならば仕方がないが，本来それとして捜査の対象とすべきものではない，という趣旨でしょうか。賭博に対して峻厳な持統天皇以来の日本の伝統に従って単純賭博を処罰しようとしつつ，他方単純賭博に寛容なフランス法的伝統と折り合いをつけようとしたがゆえの苦心のacrobaticsでしょうか。

「ローマの十二表法では盗罪を現行犯（furtum manifestum）と非現行盗（furtum nec manifestum）とに分ち，前者の刑は後者の刑よりも重かつたことは有名な事実である」ところ（小野清一郎『刑事訴訟法講義　全訂第三版』（有斐閣・1933年）263頁），「古代に於て現行犯が特別の取扱を受けたことは，主として犯罪の新しい印象と之によつて惹起された道義的感情の興奮とによって説明される」（同265頁）ないしは「古代には憤怒が制裁の尺度であつた」（原田慶吉『ローマ法（改訂）』（有斐閣・1955年）225頁）というような興奮・憤怒の大小による説明は，旧刑法261条については「犯罪が現行犯罪であるか否かという状況の違いが道徳的ないしは社会的害悪に変化をもたらすものではない」以上，ボワソナアドは採用していません。

なお，現行犯罪（infraction flagrant）とは，「現ニ行ヒ又ハ現ニ行ヒ終リタル際ニ発覚シタル罪ヲ謂」います（治罪法（明治13年太政官布告第37号）100条）。この治罪法時代の現行犯罪については，「犯行中に確認されればそこで「現行犯」という身分が生じ，それが後までついてまわった。いわば身分的・実体法的概念だったといえる。」とされています（田宮裕『刑事訴訟法（新版）』（有斐閣・1996年）77頁）。

 

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第１　はじめに

　「〔「大赦，特赦，減刑，刑の執行の免除及び復権を決定すること」を内閣の行う事務とする日本国憲法73条7号の〕これらの表現はそれのみで意味明確で，憲法の規定のみをもってしても，内閣は具体的決定をなすことが可能である。が，ここでも，憲法実施の現実は，これは内閣の排他的権限範囲とせず，現在，恩赦法なる法律が，それぞれの内容と手続を規定している。〔同法の規定〕には，恩赦のあり方に微妙な制限をくわえる部分があるが，このような恩赦法の規定が内閣の権限を縮減するものであるかどうかは，憲法論をはらむものと言えよう。合憲論は，恩赦の効力，内容や手続の決定を法律事項とするわけであるが，そう解すべき特別の根拠は指示されない。」と説かれています（小嶋和司「内閣の職務と責任」『小嶋和司憲法論集二　憲法と政治機構』（木鐸社・1988年）353頁）。

しかし，「天皇ハ大赦特赦減刑及復権ヲ命ス」と規定する大日本帝国憲法（明治22年2月11日発布）16条自体がそもそも，法律たる当時の旧刑法（明治13年太政官布告第36号）及び旧治罪法（明治13年太政官布告第37号）の恩赦関係規定をむしろその前提としていたのでした。

また，日本国憲法についても，その73条7号においては内閣が恩赦の「決定」までしかしないということは実は1946年3月4日から翌5日にかけて行われた大日本帝国政府とGHQ民政部との間の大日本帝国憲法改正案をめぐる徹宵交渉の際の整理漏れ事項ですし，旧刑事訴訟法（大正11年法律第75号）538条（「死刑ノ執行ハ司法大臣ノ命令ニ依ル」）が既に存在していたにもかかわらずGHQが無邪気にreprieve（刑（特に死刑）の執行停止）を恩赦の一種として追加してしまったために，従来の「特赦」（旧恩赦令（大正元年勅令第23号）5条（「特赦ハ刑ノ執行ヲ免除ス但シ特別ノ事情アルトキハ将来ニ向テ刑ノ言渡ノ効力ヲ失ハシムルコトヲ得」））を現行恩赦法（昭和22年法律第20号）において特赦（同法5条（「特赦は，有罪の言渡の効力を失わせる。」））と刑の執行の免除（同法8条）とに分離するというacrobaticな概念操作をしなければならないことになった，とは筆者が前稿でくどくどと御紹介申し上げたところです（「「特赦」概念の変容をめぐって」https://donttreadonme.blog.jp/archives/1082719090.html）。

恩赦をめぐる憲法論は，実はなかなか多岐にわたる論点を包含し得るもののようです。

 

第２　大日本帝国憲法16条の由来

　ここでまず，大日本帝国憲法16条の由来を見てみましょう。

 

１　ロエスレル草案68条

　1887年4月30日に成立したロエスレル（Roesler）の憲法草案（小嶋和司「ロエスレル「日本帝国憲法草案」について」『小嶋和司憲法論集一　明治典憲体制の成立』（木鐸社・1988年）4頁参照）の第5章「司法（Von der Rechtspflege）」中には，第68条として，„Der Kaiser hat in Strafsachen das Recht der Begnadigung.（天皇ハ刑事ニ於テ赦免権ヲ有ス）“という規定があったところです（小嶋（ロエスレル）28・29頁）。「刑事ニ於テ（in Strafsachen）」です。すなわち，「恩赦とは訴訟法上の成規の手続に依らずして犯罪者に対し刑罰権の全部又は一部を抛棄し又は刑罰から生ずる法律上の効果を免除する行為を謂ふ。〔中略〕恩赦はその実質に於いては刑罰権の作用であるから，唯刑罰に関してのみ適用の有るもの」である，とは美濃部達吉の説くところです（美濃部達吉『逐条憲法精義』（有斐閣・1927年）308頁）。

 

２　井上毅の「乙案」「甲案」

　1887年5月23日完成の井上毅の「乙案」「甲案」（小嶋（ロエスレル）3頁参照）においては，前者はその第53条で，後者はその第50条で，いずれも「天皇ハ大赦特赦減刑及復権ヲ命ズ」と規定していました（伊藤博文編『秘書類纂　憲法資料上巻』（秘書類纂刊行会・1935年）619頁並びに476頁及び668頁）。赦免（Begnadigung）の具体的内容を当時の旧刑法及び旧治罪法の用語をもって列挙したものでしょう。大赦は旧刑法64条1項前段及び97条並びに旧治罪法9条5号及び224条1項5号，特赦は旧刑法64条1項後段及び旧治罪法477条から480条まで並びに復権は旧刑法63条から65条まで及び旧治罪法470条から476条までに出てきます。減刑は，部分的な特赦（grâce partielle）ということで，旧刑法及び旧治罪法の「特赦」に勿論含まれるものとされたのでしょう（「「特赦」概念の変容をめぐって」参照）。

 

３　夏島草案及び浄書三月案

　1887年8月の夏島草案では，天皇の章の第14条に「天皇ハ赦免，減刑及復権ヲ命ス」との規定が置かれていました（国立国会図書館ウェブサイト・電子展示会「史料による日本の近代」2-7）。

 夏島跡地（今では埋め立てによって地続きになっていて，島ではありません。）

1888年3月の浄書三月案の第16条（「天皇ハ赦免減刑及復権ヲ命ス」）の朱書解説には「赦免トハ大赦又ハ特赦ニ依リ罪ヲ免スルヲ謂フ」とあって，かつ，「仏国及白耳義ニ於テハ国王ハ特赦ノ権アリテ大赦ノ権ナシ（ヂヂトニッセン氏白国憲法注釈ニ依ル）仏国1875年ノ憲法第3条ニ云大統領ハ特赦ノ権ヲ有ス但シ大赦ハ法律ニ依ルニ非レハ之ヲ行フコトヲ得スト此レ乃(すなはち)行政ノ特権ヲ制限スルノ狭局ニ過ル者ニシテ我カ憲法ノ取ル所ニ非サルナリ」との「附記」がされています（「史料による日本の近代」2-7）。そうであれば，それまでの「大赦特赦」が「赦免」に一本化されたのは，大赦と特赦とを分離して書いておくと，特赦はともかく大赦は法律によるものとせよとの・おフランス＝ベルギー国風の「行政ノ特権ヲ制限スルノ狭局ニ過ル」議論が出て来るのではないかという心配によるものだったのでしょうか。

 

　　　「ヂヂトニッセン」ことJ.-J. Thonissenによるベルギー国憲法73条（「国王は，裁判官によって宣告された刑を減免する権利（le droit de remettre ou de réduire les peines prononcées par les juges）を有する。ただし，大臣について別段の定めある場合は，この限りでない。」（日本語訳は，清宮四郎訳『世界憲法集　第二版』（岩波文庫・1976年）88頁））に関する解説（J.-J. Thonissen, La Constitution Belge annotée (1879, 3e édition)）を現在インターネット上で見ることができます。

いわく，「法律は，一般的な規則を規定することしかできない。立法者の経験及び智恵がどのようなものであっても，彼が社会生活の無限の複雑さの中で生じ得る全ての事項を予見できるものではない。ある状況においては極めて重罪的な行為と同一の行為が，他の仮定下にあっては，重大性を欠く軽罪の全ての性質を帯びたものとなるのである。／しかし，裁判官らが立法者に従わないことは全くできない。たとえ刑法の規定が明白に衡平の法則を侵害するときであっても，彼らはそれを適用するよう義務付けられている。したがって，このような例外的場合のために，法よりもより厳しくなく語ることによって法を和らげる権力を与えられた・最高の権威が存在することが必要なのである。／刑(グ)の(ラ)減免(ス)の権利の利点は，更に他の面においても現れる。それは，権力に対して，死刑及び終身刑と切り離すことのできない危険及び不都合を減少させる手段を提供する。それにふさわしいことを示す全ての者に差し伸べられる国王の仁慈（clémence royale）の見込みが，有罪判決を受けた者の改悛を喚起する。それは，有罪判決を受けたが，法的手段では判決を変更させることの今やできなくなった無実の者に対して社会が提供する最後の救済手段である。疑いもなく，この権利の行使は，現実的濫用をもたらし得る。これは，全ての人間的制度と共有される弱さではある。しかし我々は，モンテスキューと共に，「刑(レット)の(ル・ド・)減免状(グラス)は，穏和政体（gouvernements modérés）の偉大な権限（grand ressort）である。君主の有するこの赦免権は，智恵と共に用いられるとき，称賛すべき効果を発揮し得るのである。」と，少なくとも言わねばならない。」と（Thonissen: pp.230-231）。

また，我が大日本帝国憲法起草者らが確認したとおり，ベルギー国憲法においては，大赦（amnistie）を行う権限は国王にはなく，それは法律で行われることになっています（Thonissen: p.234）。その理由は，刑の減免は完了された裁判に対して行われるものであってそれより前の刑事司法（訴追及び司法警察活動）を妨げることはできないところ（Thonissen: p.232），大赦は公訴権自体を消滅させてしまう（なお，我が恩赦法3条2号参照）からだと説明されています。権力分立の政体下において，司法権と執行権との間の切り分けがされているわけです（Thonissen: p.232）。「フランスの1875年2月25日の憲法的法律（loi constitutionnelle）3条はベルギー国憲法73条よりもよい規定振りである。いわく，「共和国大統領は，刑の減免（grâce）を行う権限を有する。大赦（amnistie）は，法律によってのみ行われ得る。」と。」との紹介は，トニセン本の本文にではなく，註にありました（Thonissen： p.234, note (2)）。

 

４　枢密院における審議及び修正

1888年6月18日午前に枢密院の第一読会に提出された原案においては，後の大日本帝国憲法16条は「天皇ハ赦免減刑及復権ヲ命ス」とされていました。同月22日午後の第二読会では森有礼文部大臣から「復権(〇〇)ノ文字ハ一般ニ用ヒ来ルカ(？)」との質問があり，井上毅書記官長が「現行治罪法ニ用ヒタリ」と答えています。同年7月13日午前の第三読会において山田顕義司法大臣から「委員会ノ修正案ニ於テ赦免(〇〇)ノ2字ヲ大赦(〇〇)特赦(〇〇)ノ4字ニ修正シタリ」と報告されています。枢密院においては面倒な大赦＝法律事項論は出ぬまま，むしろ積極的に大赦を天皇大権に属するものとして明定したという形です。つとにボワソナアドが，「王又は皇帝の大権が憲法によって制限されているので当該君主制が「立憲的」であるといわれ，かつ，主権が君主と議会によって代表される国民(ナシオン)との間においていわば分割されている諸国においては，大赦を行う権限はなお，王又は皇帝の排他的属性とせられている。」と述べていたところです（Boissonade, Projet Révisé de Code Pénal (1886): p.232）。

 

第３　復権論

さて，本稿においては大日本帝国憲法16条に規定された復権（réhabilitation）を問題とします。

 

１　旧刑法及び旧治罪法における規定

旧刑法においては，復権は，附加刑たる剥奪公権（同法10条1号及び31条）を受けた者（同法32条（「重罪ノ刑ニ処セラレタル者ハ別ニ宣告ヲ用ヒス終身公権ヲ剥奪ス」））について将来の公権を復せしむるものでした（同法63条1項（「公権ヲ剥奪セラレタル者ハ主刑ノ終リタル日ヨリ5年ヲ経過スルノ後其情状ニ因リ将来ノ公権ヲ復スルヿ(こと)ヲ得」））。この「復権ハ勅裁ニ非サレハ之ヲ得可カラス」とされていました（同法65条）。なお，剥奪される公権（旧刑法31条）については3（１）を御覧ください。

また，旧治罪法470条1項は，公権の剥奪を受けた当人が復権の願いを司法卿に対してすべきものとしていました（「復権ノ願ハ刑法第63条ニ定メタル期限経過シタル後刑ノ言渡ヲ受ケタル者ヨリ司法卿ニ之ヲ為ス可シ」）。同法においては，復権に関する手続と特赦及び減刑に関する手続とはそれぞれ別の章において規定されていました（前者は第6編第2章，後者は同編第3章）。

 

２　問題意識

筆者の問題意識は，復権を行うことは性質上当然に，「恩赦の権」（伊東巳代治の英語訳では“the right of pardon”）の行使として，「至尊慈仁の特典を以て法律の及ばざる所を補済」するもの（『憲法義解』第16条解説）なのかどうか，及び付加刑としての剥奪公権が廃された現行刑法（明治40年法律第45号）下において（同法9条後段参照），復権は「刑事ニ於テ」の「赦免」の一種といえるのかどうか（ロエスレル草案68条参照）ということです。

すなわち，①「法律の及ばざる所を補済」するものであれば，復権は法律の規定するところの外において行われなければならないことになります。②「慈仁の特典」（伊東巳代治の英語訳では“the special beneficient power）というからには，復権は一方的恩恵的なものでなければならないはずです。③「至尊」というからには，復権は元首（大日本帝国憲法4条（「天皇ハ国ノ元首ニシテ統治権ヲ総攬シ此ノ憲法ノ条規ニ依リ之ヲ行フ」））の専権事項ということになるのでしょう。また，④「名誉刑とは，人の名誉を剥奪する刑罰で，公民権剥奪や公民権停止がこれにあたる」とされるところ（前田雅英『刑法総論講義　第4版』（東京大学出版会・2006年）512頁），名誉刑たる付加刑としての剥奪公権及び停止公権（旧刑法10条2号並びに33条及び34条）の廃された現行刑法下における刑の言渡しに伴う資格制限については，「なお，刑の言渡しに伴なって，種々の資格制限が行われることがある。例えば，公職に就く資格を喪失し（国家公務員法38条，地方公務員法16条，学校教育法9条），選挙権，被選挙権などを失う場合（公職選挙法11，252条）等である。しかしこれらは，行政上の処分であり刑罰ではない」と言明されているところです（前田512頁）。行政上の処分に対する恩赦があり得るものかどうか。

 

３　各論

 

（１）「法律の及ばざる所を補済」するものかどうか

第1に，大日本帝国憲法施行（1890年11月29日から施行）当初はなお旧刑法及び旧治罪法第6編第2章「復権」を承けた旧々刑事訴訟法（明治23年法律第96号）第8編第2章「復権」が存在しており（旧々刑事訴訟法は1890年11月1日から施行），これらの法律に基づく復権は，少なくとも手続においては，大日本帝国憲法16条に関して『憲法義解』のいう「法律の及ばざる所を補済」するものではないことになります。（旧刑法及び旧々刑事訴訟法における復権関係規定が復権の実質要件をも含意するものであるかどうかは次の（2）で検討します。）

ただし，これらの法律に基づく個別的のものではない，勅令による一般的復権が行われれば（政令による復権に係る恩赦法9条本文前段参照），それは大日本帝国憲法16条に直接基づくものとなります。しかしながら，大日本帝国憲法16条の当初の解釈は，個別復権主義の旧刑法並びに旧治罪法及び旧々刑事訴訟法を前提として，復権は専ら個別に行われるべきものとしていたようです（「議会の協賛を経て定められた事柄は，やはり議会の協賛を経なければ之を変更することが出来ないのを当然の原則とすべきものであるから〔筆者註：旧刑法及び旧々刑事訴訟法は議会の協賛を経ていませんが，法律である以上はこの理が妥当するものでしょう。〕，立法大権の行為に対しては独裁の大権を以ては之を破ることができないのを原則とし，随つて立法権と狭義の大権との関係に於いては，原則として大権は立法権の下に在りその拘束を受くるものと解せねばならぬ」（美濃部165頁）。）。したがって，旧刑法の廃止及び旧々刑事訴訟法第8編第2章の削除（いずれも1908年10月1日から）後であっても，1912年の旧恩赦令の第9条はなお「復権ハ刑ノ言渡ヲ受ケタル為法令ノ定ムル所ニ依リ資格ヲ喪失シ又ハ停止セラレタル特定ノ者ニ対シ之ヲ行フ」と規定していたのでした（下線は筆者によるもの）。

「この制度〔復権制度〕の始原は，確かにローマ法において見出される。」ところですが（R. Garraud, Traité du droit pénal français, T.II (Sirey, Paris, 1914, 3e éd.）: https://ledroitcriminel.fr/la_science_criminelle/penalistes/le_proces_penal/suites_juéégement/garraud_rehabilitation.htm），6世紀東ローマのユスティニアヌス法典においては「破廉恥〔infamia〕が宣言せられた結果，訴訟法上の能力の缺除の外，さきの共和政の立法や戸口調査官の裁定で加えられた公法上の能力の制限（元老院議員，地方自治体職員，弁護士（ユ帝法では公職）になれぬ）その他が発生するという建前をと」り，当該破廉恥は，「或る行為をなし又はなさざることによつて当然に発生し」，「或いは刑事判決」等の「付加的効果として発生」したそうです（原田慶吉『ローマ法（改訂）』（有斐閣・1955年）59-60頁）。破廉恥が個々人に属するものであるならば，破廉恥からの回復が一般的に生じているということは考えにくいわけだったものでしょう（旧刑法63条1項も「公権ヲ剥奪セラレタル者」の「其情状」を問題にしています。）。

なお，我が旧刑法における剥奪公権によって剥奪される権利は，①国民の特権，②官吏となるの権，③勲章・年金・位記・貴号・恩給を有するの権，④外国の勲章を佩用するの権，⑤兵籍に入るの権，⑥裁判所において証人となるの権（ただし，単に事実を陳述するは，この限りにあらず。），⑦後見人となるの権（ただし，親属の許可を得て子孫のためにするは，この限りにあらず。），⑧分散者の管財人となり，又は会社及び共有財産を管理するの権並びに⑨学校長及び教師・学監となるの権でした（同法31条）。悪いことをして重罪の刑に処されると兵隊にならずに済むというのは何だか変ですが（対照事例として，不図，野蛮なるРоссияの囚人部隊などが想起されます。ちなみに，兵役逃れ問題が深刻になっているといわれているウクライナの兵役法はどうなっているのでしょうか。），これは我が旧兵役法（昭和2年法律第47号）でも維持されていて，同法4条は「6年ノ懲役又ハ禁錮以上ノ刑ニ処セラレタル者ハ兵役ニ服スルコトヲ得ズ」と規定していました。刑法施行法（明治41年法律第29号）33条は「死刑，無期又ハ6年以上ノ懲役若クハ禁錮ニ処セラレタル者ハ他ノ法律ノ適用ニ付テハ旧刑法ノ重罪ノ刑ニ処セラレタルモノト看做ス」と規定しています。旧刑法の重罪の刑で一番軽いのが，6年の禁獄（定役に服せず。）だったのでした（同法7条9号及び23条）。

ナポレオンの刑法典（1810年）においては，公権剥奪（dégradation civique）は，首枷晒し（carcan）及び国外追放（bannissement）と並ぶ名誉刑（peines infamantes）の一つでした（同法8条）。公権剥奪がされると，全ての公職務及び公の雇傭から馘首され，かつ，排除されるとともに，有期強制労働（travaux forcés à temps：5年から20年まで），国外追放，禁錮重労働（réclusion：5年から10年まで）又は首枷晒しに処せられた者らと同様，陪審員及び鑑定人となることができず，証書作成の際の証人となれず，単なる事実の陳述を除いて裁判所で証言することができず，家族の同意を得た上での自分の子に対するものを除くほか後見又は他人の財産管理（curatelle）をすることができず，武器の所持権及び帝国軍において兵役に就く権利を失うのでした（同法34条及び28条）。

我が国において勅令による一般的復権が可能になったのは，旧恩赦令9条が「復権ハ刑ノ言渡ヲ受ケタル為法令ノ定ムル所ニ依リ資格ヲ喪失シ又ハ停止セラレタル者ニ対シ勅令ヲ以テ要件ヲ定メ之ヲ行ヒ又ハ特定ノ者ニ付之ヲ行フ但シ刑ノ執行ヲ終ラサル者又ハ執行ノ免除ヲ得サル者ニ対シテハ此ノ限ニ在ラス」と昭和2年勅令第10号により改められた1927年2月5日以降のことでした（下線は筆者によるもの）。同月2日の枢密院会議における二上兵治報告員（書記官長）による審査報告によれば，「恩赦ノ大権ハ憲法上固ヨリ自由絶対ナルモ恩赦令ナル勅令ニ於テ此ノ大権ノ行動ノ形式順序等ニ関シ若干ノ規定ヲ設ケタルカ〔略〕現行ノ恩赦令ノ条項ニ於テハ復権ハ特定ノ者ニ対シ個別的ニ之ヲ行フノ一途アルノミナルモ此ノ個別的復権ノミニテハ復権恩赦ノ御趣旨ヲ全クスルニ適セサルモノアリ現ニ刑ノ執行ノ免除ニ関シテハ特定人ニ対シテ個別的ニ行フヘキ特赦ノ外ニ勅令ヲ以テ一般的ニ行フヘキ大赦アリ又減刑ニ関シテハ特定人ニ対スル個別的減刑ノ外ニ勅令ヲ以テスル一般的減刑アルニ比スルモ権衡ヲ失スルノ嫌アリ仍(より)テ茲ニ本案ヲ以テ大赦，特赦ノ別アルコト及減刑ニ2種アルコトノ例ニ做ヒ復権モ亦特定人ニ対シテ個別的ニ之ヲ行フノ外勅令ヲ以テ要件ヲ定メ一般的ニ之ヲ行フノ途ヲ新ニ設ケ」たということでした。大赦・特赦及び減刑との横並び論が素朴に説かれています。

大正天皇の大喪儀が行われた1927年2月7日，復権令（昭和2年勅令第13号）が裁可・公布され，同日から施行されています。

 

　勅令第13号

　　　　復権令

第1条　罰金以上ノ刑ノ言渡ヲ受ケタル為資格ヲ喪失シ又ハ停止セラレタル者ニシテ其ノ刑ノ執行ヲ終リ又ハ執行ノ免除ヲ得タル日ヨリ昭和元年12月25日ノ前日迄ニ10年以上ヲ経過シタルモノハ復権ス但シ大正5年12月25日以後ニ再ビ罰金以上ノ刑ニ処セラレタル者ハ此ノ限ニ在ラズ

　　第2条　18歳未満ノ時罪ヲ犯シ死刑又ハ無期刑ニ非ザル刑ニ処セラレタル者ニシテ昭和元年12月25日ノ前日迄ニ其ノ刑ノ執行ヲ終リ又ハ執行ノ免除ヲ得タルモノハ其ノ刑ニ処セラレタル為喪失シ又ハ停止セラレタル資格ニ付復権ス

　　　　　附　則

　　本令ハ公布ノ日ヨリ之ヲ施行ス

 

　昭和元年（1926年）12月25日午前1時25分に大正天皇は崩御しています。

 

 大正天皇多摩陵（東京都八王子市）

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１　横領の罪と「横領」の語と

　1907年制定の我が現行刑法（明治40年法律第45号）の第38章の章名は「横領の罪」とされ，同章冒頭の同法252条1項は「自己の占有する他人の物を横領した者は，5年以下の懲役に処する。」と規定しています。

「横領」とは，国語辞典的には「人の物を不法に自分のものとすること。横取りすること。横奪。押領（おうりょう）。」という意味であるものとされています（『日本国語大辞典第二版第2巻』（小学館・2001年）885頁）。

法律的には，刑法252条1項の単純横領罪について「「横領」とは，自己の占有する他人の物を不法に領得することをいい，それは，不法領得の意思を実現するすべての行為を意味する。その不法行為の意思が確定的に外部に発現されたとき，本罪は既遂になる。」ということであって（末永秀夫＝絹川信博＝坂井靖＝大仲土和＝長野哲生＝室井和弘＝中村芳生『－5訂版－犯罪事実記載の実務　刑法犯』（近代警察社・2007年）533頁。下線は筆者によるもの），具体的には，「売却，入質，貸与，贈与，転貸（以上は物の法律的処分），費消（物の物質的処分），拐帯，抑留，隠匿，着服（以上は物の事実的処分）などによって行なわれる」ものとされています（同頁）。なお，不法領得の意思の存在それ自体のみでは犯罪とはならず，行為を要するわけです。

　「横領」は，今日，広く理解された日常的概念であるように思われます。

 

２　明治の新造語であった「横領」

　しかしながら，「横領」は，実は明治時代における新造語であって，我が日本語の伝統的語彙には含まれていないものだったのでした。

『日本国語大辞典第二版第2巻』には「「横領」の語形は明治期まで資料に見当たらないが，明治15年〔1882年〕までに脱稿したとされる「稿本日本辞書言海」に「わうりやう　横領　恣ニ他ノ物ヲ奪フ事，ヨコドリ，横奪，侵略」とあり，挙例に見られるように明治中期に至って使用が定着したか。→「おうりょう（押領）」の語誌。」とあります（885頁）。ここでの「挙例」中の一番早期のものは，「＊内地雑居未来之夢（1886）（坪内逍遥）11「お店をあの儘に横領（ワウリャウ）して，自己（うぬ）が物にして踏張らうといふ了見」」です（同頁）。

したがって，1880年7月17日に布告された我が旧刑法（明治13年太政官布告第36号。1882年1月1日から施行（明治14年太政官布告第36号））には，実は「横領」の名の罪は無かったのでした。

（なお，「押領」の「語誌」には，「〔略〕所領を奪う意で中世に多用されたが，対象が土地だけではなく金品に及ぶようになって「横領」へと変化していったものか。」とあります（『日本国語大辞典第二版第2巻』885頁）。すなわち「横領」は，元々は不動産侵奪（刑法235条の2参照）から始まったということでしょうか。）

 

３　旧刑法393条，395条，397条等

　「横領」の語の確立していなかった当時，「横領」の名の罪は無かったとはいえ，現行刑法252条の罪に対応する罪は，旧刑法第3編「身体財産ニ対スル重罪軽罪」の第2章「財産ニ対スル罪」中第5節「詐欺取財ノ罪及ヒ受寄財物ニ関スル罪」において，次のように規定されていました。

 

　　第393条　他人ノ動産不動産ヲ冒認シテ販売交換シ又ハ抵当典物ト為シタル者ハ詐欺取財ヲ以テ論ス〔2月以上4年以下の重禁錮に処し，4円以上40円以下の罰金を附加〕

　　　自己ノ不動産ト雖モ已ニ抵当典物ト為シタルヲ欺隠シテ他人ニ売与シ又ハ重子(ね)テ抵当典物ト為シタル者亦同シ

　　第394条　前数条ニ記載シタル罪ヲ犯シタル者ハ6月以上2年以下ノ監視ニ付ス〔「監視」は「主刑ノ終リタル後仍ホ将来ヲ撿束スル為メ警察官吏ヲシテ犯人ノ行状ヲ監視セシムル者」です（旧刑法附則（明治14年太政官布告第67号）21条）。〕

　　第395条　受寄ノ財物借用物又ハ典物其他委託ヲ受ケタル金額物件ヲ費消シタル者ハ1月以上2年以下ノ重禁錮ニ処ス若シ騙取拐帯其他詐欺ノ所為アル者ハ詐欺取財ヲ以テ論ス

　　第396条　自己ノ所有ニ係ルト雖モ官署ヨリ差押ヘタル物件ヲ蔵匿脱漏シタル者ハ1月以上6月以下ノ重禁錮ニ処ス但家資分散ノ際此罪ヲ犯シタル者ハ第388条ノ例ニ照シテ処断ス〔2月以上4年以下ノ重禁錮。なお，家資分散は，非商人のための破産手続です。〕

　　第397条　此節ニ記載シタル罪ヲ犯サントシテ未タ遂ケサル者ハ未遂犯罪ノ例ニ照ラシテ処断ス〔已に遂げたる者の刑に1等又は2等を減ずる〕

　　第398条　此節ニ記載シタル罪ヲ犯シタル者第377条ニ掲ケタル親属〔祖父母，父母，夫妻，子，孫及びその配偶者又は同居の兄弟姉妹〕ニ係ル時ハ其罪ヲ論セス

 

旧刑法393条の罪が，前記1の物の法律的処分に係る横領罪に対応するようです。しかし，詐欺取財をもって論ずるものとされています。「典物」の「典」は，「質に入れる」の意味ですが（『角川新字源』（123版・1978年）），広義には担保権を設定するということになりましょう。

旧刑法395条前段の罪は，前記1の物の物質的処分に係る横領罪に対応するようです。しかし，後段の「騙取拐帯其他詐欺ノ所為アル者ハ詐欺取材ヲ以テ論ス」るものとされる「騙取拐帯其他詐欺ノ所為」が，前記1の物の事実的処分に係る横領罪に正確に対応するものかどうかは分かりづらいところです。

 

４　旧刑法393条

 

（１）1877年司法省案

旧刑法393条は，1877年11月の司法卿への上申案では「第437条　他人ノ動産不動産ヲ冒認シ人ヲ騙瞞シテ販売交換シタル者又ハ抵当典物ト為シタル者ハ詐欺取財ヲ以テ論ス／自己所有ノ不動産ト雖モ已ニ抵当ト為シタルヲ欺隠シテ他人ニ売典〔与〕シ又ハ重ネテ抵当ト為シタル者亦同シ但判決ノ前ニ於テ抵当ノ金額ヲ弁償シタル者ハ其罪ヲ論〔免〕ス」というものでした（『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』（早稲田大学出版部・1977年）2441-2442頁）。

同年8月のフランス語文案では，“437. Est encore coupable d’escroquerie et puni des peines portées à l’article 434 celui qui, à l’aide de manœuvres frauduleuses, a vendu ou cédé à titre onéreux, hypothéqué ou donné en nantissement un immeuble ou un meuble dont il savait n’être pas propriétaire, ou qui, étant propriétaire, a vendu ou hypothéqué un immeuble, en dissimulant, à l’aide de mêmes manœuvres, tout ou partie des hypothèques dont il était grevé./ Le coupable, dans ce dernier cas, sera exempt de peine, s’il a remboursé, avant la condamnation, les créances hypothécaires par lui dissimulées.”となっていました。

“Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet”（何人も自己の有する権利より大きな権利を他者に移転することはできない）原則を前提に，所有権を得られなかった買主，抵当権を取得できなかった抵当権者等を被害者とするものでしょうか。しかし，現在，不動産の二重売買の場合であっても第2の買主が先に登記を備えれば当該買主は所有権者になれますし（民法（明治29年法律第89号）177条），動産の場合には善意無過失の買主に即時取得の保護があります（同法192条）。ここで，1877年当時においては所有権を有さない者を売主とする売買によって買主は所有権を取得できなかったかどうかを検討しておく必要があるようです。

 

（２）1877年段階における無権利者から物を購入した場合における所有権取得の可否

 

ア　不動産：物権変動の効力要件としての地券制度及び公証制度

まず，不動産。「明治維新とともに，旧幕時代の土地取引の禁令が解除され（明治五年太政官布告50号），土地の所有と取引の自由が認められるにいたったが，同時に近代的な地租制度を確立するための手段として地券制度が定められた（明治五年大蔵省達25号）。すなわち，土地の売買譲渡があるごとに（後には所有者一般に），府知事県令（後に郡役所に移管さる）が地券（所在・面積・石高・地代金・持主名等を記載）正副2通を作成し，正本は地主に交付し，副本は地券台帳に編綴した。この地券制度のもとでは，地券の交付ないし裏書（府県庁が記入する）が土地所有権移転の効力発生要件とされた（初期には罰則により強制された）。／〔略〕地券制度によっては覆われえない土地の担保権設定や建物に関する物権変動につき，公証制度が採用された（明治6-8年）。その方法は，物権変動に関する証文に戸長が奥書・割印（公簿との）するものであるが，かかる公証制度は後に土地所有権にも拡げられた（明治13年）。なお，右公証は規定上は物権変動の効力発生要件とされたが，実際の運用上は第三者対抗要件とされていた。」ということですので（幾代通『不動産登記法』（有斐閣・1957年）3-4頁），1877年（明治10年）当時には，土地の所有権の移転については地券制度，その他不動産の物権変動については公証制度（奥書割印制度）がいずれも効力発生要件として存在していたということでしょう（「実際の運用上は第三者対抗要件とされていた」というのは，お上の手を煩わすことを厭う人民たる当事者間においては，公証を受けぬまま物権変動があるものとして通用していたということであって，司法省当局の建前は，飽くまでも効力発生要件であるものとしていたのでしょう。）。

未公証の売買の後に当該売主を売主として同一不動産について更に売買がされた場合において当該後からの売買について公証がされたときは，前の売買の買主はそもそも所有権を全然取得しておらず，後の売買の買主は完全な所有権者から有効に所有権を取得したということになります。自分の物を売っただけの売主に，横領罪（現行刑法252条1項）が成立するということはないわけです。他方，公証された売買（したがって，所有権は買主に有効に移転して売主は無権利者となる。）の後に更に当該売主が同一不動産を他の者に対して売るというようなことは，後の売買の買主があらかじめしっかり戸長に確認するお上の制度を弁えた人物である限りは生じない建前のようです。

 

イ　動産：即時取得（即時時効）未導入

動産については，現行民法192条の案文を審議した1894年5月29日の法典調査会の第16回議事速記録において，同条に係る参照条文は，旧民法証拠編（明治23年法律第28号）144条，フランス民法2279条，ロシア民法317条，イタリア民法707条，スイス債務法205条及びスペイン民法464条が挙げられているだけです（『法典調査会民法議事速記録第6巻』（日本学術振興会・1936年）163丁表裏）。即時時効（旧民法証拠編144条）ないしは即時取得制度は新規の輸入制度であったということでしょうか。1894年5月29日の段階でなお土方寧は即時取得の効果について「私ノ考ヘデハ本条〔民法192条〕ニ所謂色々ノ条件ト云フモノガ具ツテ居ツテ他人ノ物ヲ取得スルトキニハ真ノ所有主即チ自分ヨリ優ツタ権利ヲ持テ居ル人ヨリ外(●)ハ(●)即チ一般ノ人ニ対シテハ所有権ヲ取得シタモノト看做スト云フコトニシテ全ク第三者ノ方ニ取ラナクテハナラヌト思ヒマス」と発言し（下線及び傍点は筆者によるもの），「夫レナラ丸デ削ツテ仕舞ハナケレバ徃カヌ」と梅謙次郎に否定されています（『法典調査会民法議事速記録第6巻』169丁裏-170丁表）。確かに，自らを所有権者であると思う善意の占有者は，結局はその物の真の所有権者からの返還請求に応じなくてはならないとはいえ，その間果実を取得でき（民法189条1項），その責めに帰すべき事由によって占有物を滅失又は損傷させてしまったとしてもその滅失又は損傷によって現に利益を受けている限度において回復者に賠償をすればよいだけである（同法191条）との規定が既にあります。

 

（３）旧刑法393条起草時の鶴田＝ボワソナアド問答

ところで，旧刑法393条の規定の原型は，司法省において，1876年12月より前の段階で，同省の鶴田皓の提議に基づき，フランスからのお雇い外国人であるボワソナアドによって起草されたものでした。なお，鶴田皓は「同じ肥前出身の大木喬任〔司法卿〕の信頼が厚かったといわれており，また，パリでボワソナアドから刑法などの講義を受け，ヨオロッパ法にも，一応の知見をもっていた」人物です（大久保泰甫『日本近代法の父　ボワソナアド』（岩波文庫・1998年）113頁）。

 

　鶴田　又爰ニ議定スヘキ一事アリ即二重転売ノ罪之レナリ例ハ甲者ヘ売渡スヘキ契約ヲ為シ其手付金ヲ受ケ取タル上又乙者ヘ売渡シ其代価ノ金額ヲ欺キ取タルノ類ヲ云フ之レハ矢張詐偽取財ヲ以テ論セサルヲ得ス

　Boissonade　其二重転売ハ固ヨリ詐偽取財ヲ以テ論セサルヲ得ス即第3条〔旧刑法390条の詐欺取財の罪の原型規定〕ノ「其他偽計ヲ用ヒテ金額物件云々」ノ内ニ含畜(ママ)スヘキ積ナリ

　鶴　然シ二重転売ヲ以テ第3条ノ〔「〕其他偽計ヲ用ヒテ金額物件云々」ノ内ニ含畜セシメントスルハ少シ無理ナリ故ニ此二重転売ノ詐偽取財ヲ以テ論スヘキ主意ハ別ニ1条ヲ以テ特書センコトヲ要ス

 

　　此時教師ヨリ加条ノ粗案ヲ出ス

　

B　然ラハ別ニ左ノ主意ヲ以テ1条ヲ加フヘシ

 

　　第　条　故意ヲ以テ己レニ属セサル動産ヲ要償ノ契約ヲ以テ譲シ又ハ典物ト為シタル事ヲ欺隠シテ売リ又ハ他ヘ書入ト為シタル者ハ詐偽取財ヲ以テ論ス

〔筆者註：「徳川時代に諸道具または品物の書入(〇〇)と称せしもの」は，質ならざる「動産抵当」のことです（中田薫『徳川時代の文学に見えたる私法』（岩波文庫・1984年）24頁）。〕

 

　鶴　此条ヘ動産(〇〇)云々ト記シテ不動産ヲ記セサルハ差〔蓋〕シ不動産ニハ二重転売スルコトナシトスルナラン

　　然シ例ハ甲ノ狭小ナル地ヲ売ランカ為メ乙ノ広大ナル地ヲ人ニ示シ其広大ナル地ノ価額ヲ受取ルノ類ナキニアラス

　　最モ仏国ニテハ不動産ノ売買ハイボ(ポ)テーキ役所ニ於テ登記スヘキ規則アルニ付詐偽シテ売買スルコトナキ筈ナレ𪜈(トモ)日本ニテハ未タ〔「〕イボテーキ」役所ノ規則モ十分ナラス故ニ或ヒハ区戸長ト犯人ト私和シテ詐偽スルコトナキニモアラス故ニ日本ニテハ此条ヘ不動産(〇〇〇)ノ字ヲモ掲ケ置カンコトヲ要ス

　　〔筆者註：フランスの「イポテーク役所」（bureau des hypothèques）に関しては，「民法177条とフランス1855年3月23日法」記事を御参照ください（http://donttreadonme.blog.jp/archives/1068990781.html）。〕

 

　B　仏国ニテハ不動産ノ売買ニ付テ詐偽スル者ナキ筈ナリ若シ之ヲ詐偽スル者アリタル時ハ民事上ニ於テ損害ノ償ヲ求ムル而已ナリ何トナレハ地面家屋等ノ不動産ハ他ヘ転輾セス何時迠モ其形迹ノ現在スル故ニ仮令一旦詐偽セラルヽトモ再ヒ其詐偽ヲ見出シ易キモノナレハナリ

　　〔筆者註：これは，不動産取引についての詐欺は，どうせいつかは発覚するのであえて行う者はいないだろう，という趣旨でしょうか。〕

　　然ルニ動産ハ他ヘ転輾シ竟ニ其形迹ヲ現在セサルニ至ル故ニ一旦詐偽セラレタル以上ハ到底其損害ヲ受クルヲ免レス仍テ動産ノ二重転売ハ詐偽取財ヲ以テ論スヘキナレ𪜈(トモ)不動産ハ之ヲ罪ト為スニ及ハサルヘシト思考ス

　　〔筆者註：ここでのボワソナアド発言の趣旨は分かりにくいところですが，実は旧刑法393条の罪は，第1買主に対する横領の罪と第2買主に対する詐欺の罪との観念的競合であるものと考えられていたところでした。すなわち，鶴田皓が理解するところ「一体此前段ノ己レニ属セサル動産不動産ヲ要償契約ヲ以テ附与シ云々」ハ盗罪ト詐偽取財ト2罪ノ性質ヲ含畜スルニ似タリ何トナレハ其他人ニ属スル動産不動産ヲ己レノ所有物同様私ニ販売シ又ハ典物ト為ス点ヨリ論スレハ盗罪ノ性質ナリ又之ヲ己レノ所有物ナリト云ヒ他人ヲ欺キ販売又ハ典物ト為シテ利益ヲ得ル点ヨリ論スレハ詐偽取財ノ性質ナレハナリ」であって，同人が更に「然ルニ之ヲ詐偽取財ニ引付テ論スルハ盗罪ト詐偽取財トノ2罪倶発ト為シ其一ノ重キニ従テ処断スル主意ナリヤ」とボワソナアドに問うたところ，ボワソナアドは「然リ道理上ヨリ論スレハ固ヨリ貴説ノ如クナレ𪜈(トモ)其詐偽取財ノ成立タル以上ハ其以前ノ所為ハ之ヲ総テ1罪ヲ犯ス為メ数多ノ刑名ニ触レタル者ト見做サルヽ(ママ)ヲ得ス」と回答しています（『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』2488-2489頁）。このボワソナアド回答は，牽連犯規定（現行刑法54条1項後段。旧刑法には牽連犯規定はありませんでした。牽連犯規定に関しては，江藤隆之「牽連犯の来歴――その3つの謎を解く――」桃山法学33号（2020年）41頁以下が興味深いですね。）の先駆となるべき思考を示すものでもありましょう（また，『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』2532頁では，旧刑法395条の前身条文案について「此蔵匿拐帯シタル物品ヲ以テ他人ヘ売却シテ利ヲ得タル時ハ前条〔旧刑法393条の前身条文案〕ノ詐偽取財ヲ以テ論スヘキナラン」との鶴田の問いに対してボワソナアドは「然リ此背信ノ罪〔旧刑法395条の前身条文案〕ハ蔵匿拐帯消費シタル而已ヲ以テ本罪ト為ス」と述べています。）。なお，動産の二重売買問題については，フランスにおいてはナポレオンの民法典1141条によって解決が与えられていたので，当該解決に慣れていたであろうボワソナアドにとっては，“Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet”原則が貫徹する場合における当該問題を改めて考えることには当初戸惑いがあったかもしれません。ナポレオンの民法典1141条はいわく，“Si la chose qu’on s’est obligé de donner ou de livrer à deux personnes successivement, est purement mobilière, celle des deux qui en a été mise en possession réelle est préférée et en demeure propriétaire, encore que son titre soit postérieur en date, pourvu toutefois que la possession soit de bonne foi.”（2の相手方に順次与え又は引き渡されるべく義務付けられた物が純粋な動産の性質を有する場合においては，当該両者中先に現実の占有を得た者が，その権原の日付が劣後するものであっても，優先され，かつ，その所有者となる。ただし，当該占有が善意によるものであるときに限る。）と（我が旧民法財産編（明治23年法律第28号）346条も「所有者カ1箇ノ有体動産ヲ2箇ノ合意ヲ以テ各別ニ2人ニ与ヘタルトキハ其2人中現ニ占有スル者ハ証書ノ日附ハ後ナリトモ其所有者タリ但其者カ自己ノ合意ヲ為ス当時ニ於テ前ノ合意ヲ知ラス且前ノ合意ヲ為シタル者ノ財産ヲ管理スル責任ナキコトヲ要ス／此規則ハ無記名証券ニ之ヲ適用ス」と規定しています。）。〕

　鶴　然ラハ不動産ヲ区戸長ト私和シテ二重転売又ハ二重ノ抵当ト為シタル時ハ其区戸長而已ヲ罰シ其本人ハ罰セサルヤ

　B　然リ其本人ヘ対シテハ民事上ニ於テ損害ノ償ヲ求ムル而已ナリ

　鶴　然シ日本ニテハ未タ「イホテーキ」ノ規則十分ナラサル故ニ不動産ニテモ或ハ之ヲ二重転売又ハ二重抵当ト為ス者ナキヲ保シ難シ故ニ右加条ノ粗案中ヘ不動産(〇〇〇)ノ字ヲ掲ケ置カンコトヲ要ス

　B　然ラハ先ツ貴説ノ如ク不動産(〇〇〇)ノ字ヲ之レニ掲ケ置クヘシ但他日「イボテーキ」ノ規則十分ニ確シタル時ハ全ク不用ニ属スヘシ即右加条ノ粗案ヲ左ノ如ク改ムヘシ

 

　　第　条　故意ヲ以テ己レニ属セサル動産不動産ヲ要償ノ契約ヲ以テ譲与シ又ハ不動産ヲ書入ト為シ又ハ動産ヲ典物ト為シ又ハ所有者已ニ其不動産ヲ書入ト為シタル事ヲ欺隠シテ他人ヘ売渡シ又ハ他人ヘ書入ト為シタル者ハ詐偽取財ヲ以テ論シ前同刑ニ処ス

　

　鶴　右ノ主意ニテ別ニ1条ヲ置クハ最モ余カ説ニ適スル者トス

　B　右ノ主意ニ付テ再考スルニ〔「〕不動産云々」ノ事ヲ掲ケ置クハ至極良法ナリ

　　仏国ニテモ「イボテーキ」ノ規則アル故ニ必ス登記役所ヘ徃テ其真偽ヲ検閲スレハ二重転売等ノ害ヲ受クルコトナキ筈ナレ𪜈(トモ)若シ其本人ノ辞ヲ信シ之ヲ検閲セサル時ハ其害ヲ受クルコトナシトハ保シ難キ恐レアレハナリ

　鶴　然ラハ不動産ノ二重転売ハ仏国ニテハ民事ノ償ト為ス而已ナレ𪜈(トモ)日本ニテハ之ヲ刑事ニ論スルヲ適当ト為スノ貴説ナリ

　B　然リ

　　　（『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』2475-2477頁）

 

（４）ボワソナアド解説

　1877年11月上申案437条における「他人ノ動産不動産ヲ冒認シ人ヲ騙瞞シテ販売交換シタル者又ハ抵当典物ト為シタル者」及び「自己所有ノ不動産ト雖モ已ニ抵当ト為シタルヲ欺隠シテ他人ニ売与シ又ハ重ネテ抵当ト為シタル者」の意味に関しては，後年ボワソナアドが解説を書いています（ただし，フランス語文は“celui qui, à l’aide de manœuvres frauduleuses, a frauduleusement vendu ou cédé à titre onéreux, hypothéqué ou donné en nantissement, un immeuble ou un meuble dont il savait n’être pas propriétaire, ou qui, étant propriétaire, a vendu ou hypothéqué un immeuble, consenti une aliénation, une hypothèque ou un droit réel quelconque sur ledit bien, en dissimulant, à l’aide de mêmes manœuvres frauduleusement, tout ou partie des hypothèques autres droits réel dont il était grevé.”（自己がその所有者ではないことを知っている不動産若しくは動産を欺罔行為に基づき売り，有償で譲渡し，それに抵当権を設定し，若しくは担保として供与する者又は，それが負担する他の物権の存在の全部若しくは一部を欺罔行為に基づき隠蔽して，当該物件に係る譲渡，抵当権設定又はその他の物権の設定の合意をするその所有者である者（新434条3号）。））となっていて，1877年8月のものとは若干の相違があります（Gve. Boissonade, Projet Révisé de Code Pénal pour L’Empire du Japon accompagné d’un Commentaire; Tokio, 1886: p.1146）。）。

 

　　　恐らくフランスでは，ここで詐欺（escroquerie）の第3類型として規定された欺罔行為（fraude）を罰することは難しいであろう。当該行為は，同国ではローマ起源の転売(ステ)詐欺(リョナ)（stellionat）という名で呼ばれている。しかし，ステリョナは，損害賠償だけを生じさせる私法上の犯罪としてのみ認識されている（フランス民法2059条，2066条及び2136条参照）。（b）

 

　　　　　（b）ステリョナ行為者に対する唯一の厳格な取扱いは，損害賠償を保証させるための身体拘束であった（前掲各条参照）。しかしそれは，私法事項に係る身体拘束の一般的廃止の一環として，1867年7月22日法により消滅した。

 

しかし，譲渡人が当該権利を有していることに係るここで規定されている欺瞞行為（tromperie）が，虚言的歪曲（altérations mensongères）のみにとどまらず，当該権利が存在するものと誤信させる欺罔工作又は姦策に基づくもの（appuyée de manœuvres frauduleuses ou d’artifices）であるときには，フランス刑法405条によって罰せられる詐欺をそこに見ることが可能であり，かつ，必要でもあることになるものと筆者には思われる。

ともあれ，この日本法案に当該困難はないであろう。先行し，かつ，当該権利と両立しない物権のために当該法律行為が約束の効果を生じない場合に係る，有償であり，主従各様であるところの物権の多様な在り方に対応できるように努力がされたところである〔筆者註：1877年6-8月段階においてボワソナアドは「後来ハ動産ヲ抵当ト為ス法ハ廃セサル可カラス」と主張していましたが（『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』2525頁），当該主張は撤回されたもののように思われます。〕。2度繰り返される「欺罔行為に基づき（frauduleusement）」の語の使用は，誤りや見落としであるものを処罰から免れさせるために十分である。しかし，法はここで精確に語の本来の意味での工作又は姦策の存在を求めることはしていない。目的物を，彼の物であるもの又は設定される権利と両立しない物権を負担するものではないものとして提示することで十分である。そして，当該法律行為は有償であるものと想定され，必然的に対価の約定又は受領があるのであるから，姦策性は十分なのである。

　　（Boissonade, pp.1155-1156）

 

　人の悪いすれっからしのフランス人の国ではステリョナ程度では不可罰とする伝統があるので二重売買について詐欺の成立を認めることは難しいが，他人は皆自分のために善意をもって献身奉仕してくれるものと図々しく信じている素直な心の日本人の国では，どしどし無慈悲に処罰しても問題はなかろう，ということでしょうか。

 

（５）ステリョナ

　なお，1804年のナポレオンの民法典2059条は，次のとおりでした。

 

2059.

La contrainte par corps a lieu, en matière civile, pour le stellionat.

Il y a stellionat,

Lorsqu’on vend ou qu’on hypothèque un immeuble dont on sait n’être pas propriétaire;

Lorsqu’on présente comme libres des biens hypothéqués, ou que l’on déclare des hypothèques moindres que celles dont ces biens sont chargés.

　　　　

　　第2059条　私法事項に係る身体拘束は，転売(ステ)詐欺(リョナ)について行われる。

　　　　次の場合には，ステリョナがあるものとする。

　　　　自分が所有者ではないものと知っている不動産を売り，又はそれに抵当権を設定する場合

　　　　抵当権を負担する物件を当該負担のないものとして提示し，又は当該物件が負担するものよりも少ないものとして抵当権を申告する場合

　　

　ステリョナが動産については認められないのは，同法1141条があるからでしょう。目的動産に係る現実の占有の取得と代金の支払との同時履行関係が維持される限り，当該目的物の所有権を取得できなかった買主も，当該代金についての損害を被ることはないわけです。当該動産の所有権を実際に取得していれば代金額を超えて得べかりしものであった利益に係る損害の問題は残るのでしょうが，その賠償を確保するために売主の身体を拘束するまでの必要はない，というわけだったのでしょう。しかしてそうであれば，いわんや詐欺罪横領罪の成立においてをや，ということになっていたものと思われます。

 

５　旧刑法395条

 

（１）1877年司法省案及びナポレオンの刑法典408条

　旧刑法395条の前身規定を1877年11月の司法卿宛て上申案及び同年8月のフランス語案について見ると，次のとおりでした。

 

　　第438条　賃借恩借ノ物品又ハ典物受寄品其他委託ヲ受タル金額物品ヲ蔵匿拐帯シ若クハ費消シタル者ハ背信ノ罪ト為シ1月以上1年以下ノ重禁錮2円以上20円以下ノ罰金ニ処ス

　　　若シ水火震災其他非常ノ変ニ際シ委託ヲ受ケタル物品ニ係ル時ハ1等ヲ加フ

　　　（『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』2442頁）

 

438. Est coupable d’abus de confiance et puni d’un emprisonnement avec travail de 1 mois à 1 an et d’une amende de 2 à 20 yens, celui qui a frauduleusement détourné, dissimulé ou dissipé des sommes, valeurs ou effet mobiliers quelconques qui lui avaient été confiés à titre de louage, de dépôt, de mandat, de gage ou de prêt à usage.

La peine sera augmentée d’un degré, en cas de dépôt confié pendant un incendie, une inondation ou une des autres calamités prévues à l’article 412.

 

　また，1810年のナポレオンの刑法典408条1項は次のとおりでした。なお，下線が付されているのは，1832年法及び1863年法による追加（cf. Boissonade, p.1159）の部分です。

 

ARTICLE 408.

Quiconque aura détourné ou dissipé, au préjudice du propriétaire, possesseur ou détenteur, des effets, deniers, marchandises, billets, quittances ou tous autres écrits contenant ou opérant obligation ou décharge, qui ne lui auraient été remis qu'à titre de louage, de dépôt, de mandate, de nantissement, de prêt à usage, ou pour un travail salarié ou non salarié, à la charge de les rendre ou représenter, ou d'en faire un usage ou un emploi déterminé, sera puni des peines portées dans l'article 406.

　　（専ら賃貸借，寄託，委任，担保の受領，使用貸借により，又は有償若しくは無償の仕事のために，返還若しくは再提出をし，又は決められた使用若しくは用途に用いる条件で預かった財産，金銭，商品，手形，受取証書又は義務若しくは弁済をその内容若しくは効果とする書面を，その所有者，占有者又は所持者の利益に反して脱漏又は費消した（aura détourné ou dissipé）者は，第406条に規定する刑に処せられる。）

 

　ここでいう第406条の刑とは，2月以上2年以下の重禁錮及び被害者に対する返還額と損害賠償額との合計額の4分の1を超えない25フラン以上の罰金並びに場合によっては停止公権でした。

 

（２）「脱漏」又は「拐帯」（détourner），「蔵匿」（dissimuler）及び「費消」（dissiper）の語義穿鑿

　フランス語の“détourner”の訳語は，我が旧刑法の立案過程において，「脱漏」から「拐帯」に改められています。鶴田皓によれば「元来蔵匿(〇〇)ト脱漏(〇〇)ト畢竟一事ナリ故ニ脱漏(〇〇)ノ字ヲ省キ之ニ換フルニ拐帯(〇〇)ノ字ヲ以テ塡スヘシ」ということでした（『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』2506頁）。「拐帯」とは「①人をかどわかして売る。②人の財物を持ちにげする。」との意味です（『角川新字源』）。「蔵匿(〇〇)ト脱漏(〇〇)ト畢竟一事」と鶴田は言いますが，「脱漏」がそこに含まれるという「蔵匿」こと“dissimuler”は，むしろナポレオンの刑法典408条の構成要件に含まれてはいなかったのでした。

Le Nouveau Petit Robert (1993)によれば，“détourner”は，「方向を変える（changer la direction de (qqch.)）」，「流れを変える（changer le cours de）」，「逸走させる（écarter (qqch) du chemin à suivre）」というような意味ですが，法律用語としては「（所有者から託された物件を）当該所有者に回復することが不可能となる状態に（dans l’impossibilité de restituer）自らを故意に置くこと。それのために定められたものとは異なる使用をし，又は用途に用いること。」ということになるようです。同辞書はまた“restituer”は「（不法又は違法（illégalement ou injustement）にある人から得た物を）その人に返還すること」であるとしていますから，「背信ノ罪ハ盗罪ト同シク一旦其所有主ヲ害スル意ニ出テ蔵匿脱漏スルトモ其所有主ノ覚知セサル内ニ悔悟シテ先キニ蔵匿脱漏シタル金額物件ヲ旧ノ如ク償ヒ置ケハ其先キ蔵匿脱漏シタル罪ハ免スヘキ者トス」というボワソナアドの発言が想起されるところです（『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』2491頁。同所で続けてボワソナアドは「故ニ日本文ニハ損害ヲ為シタル者云々」ニ作ルヘシ」と付言しています。）。

更に同じLe Nouveau Petit Robertで“dissiper”を見ると，これは，「散逸させる（anéantir en dispersant）」とか「浪費・蕩尽する（dépenser sans compter --- détruire ou aliéner）」ということのようです。

“dissimuler”は「隠す」ということでよいのでしょう。

 

（３）未遂処罰規定：旧刑法397条

 

ア　詐欺取財ノ罪と受寄財物ニ関スル罪との鎹(かすがい)

　旧刑法397条は，旧刑法第3編第2章第5節が「詐欺取財ノ罪及ヒ受寄財物ニ関スル罪」との一つの節であって，「詐欺取財ノ罪」の節と「受寄財物ニ関スル罪」の節との二つの節に分離されなかった原因となった規定です。

それまでの「倒産詐偽取財背信ノ罪」の節（『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』2493頁）を「倒産。詐偽取財。背信ノ罪ヲ3節ニ分ケ」ることになり（同2513頁），1877年6月中には「第3節　倒産ノ罪」（同2514頁），「第4節　詐欺取財ノ罪」（同2518頁）及び「第5節　背信ノ罪」（同2530頁）の3節分立案が出来たのですが，未遂犯処罰規定は背信ノ罪の節にはあっても（同2531頁），詐欺取財ノ罪の節にはなかったのでした（同2518-2519頁）。鶴田はその不均衡を指摘して問題視し，詐欺取財は契約成立をもって既遂となると主張するボワソナアドとの妥協の結果，「詐欺取財ノ罪」の節と「背信ノ罪」の節とは再び一つにまとめられることになったのでした。

 

　　鶴田皓　〔略〕未遂犯罪ノ刑ニ照シ云々ノ法ハ詐偽取財ニ置カサルニ付背信ノ罪ニモ置カスシテ相当ナラン元来詐偽取財ニハ或ヒハ「タンタチーフ」ト為スヘキ場合ナキニアラサルヘシ例ハ甲者ヨリ砂糖ヲ売リ渡ス契約ヲ為シ而シテ乙者ニテ現ニ之ヲ受取ラントスル時其砂糖ノ内ヘ土砂ヲ混和シアル見顕シタルノ類之ナリ

　　ボワソナアド　然シ甲者ニテニ契約ヲ為シ而シテ乙者ヨリ砂糖ノ代価ヲ受取タレハ即詐偽取財ノ本罪ト為スヘシ

　　鶴　然シ甲者ニテ乙者ヨリ其砂糖ノ代価ヲ受取ラサル以前ナレハ仮令契約ヲ為ストモ詐偽取財ノ本罪トハ為シ難シ即其タンタチーフト為スヘキナラン

　　B　然シ其已ニ契約ヲ為シタル以上ハ代価ヲ受取ルト否トニ拘ハラス詐偽取財ノ本罪ト為シテ相当ナリ

　　鶴　然シ其代価ヲ受取ラサル以前ハ詐偽取財ノ取財ト云フ本義ニ適セス故ニタンタチーフト為スヘシ

 

　　　　　此時教師ニテハ右契約ヲ為ス以上ハ詐偽取財ノ本罪ト為スヘキ説ヲ反復主張ス

 

　　鶴　右ノ計(ママ)論ハ暫ク置キ詐偽取財背信ノ罪ニ此条ノ如ク未遂犯罪ヲ罰スル法ヲ置クヘキカ否サルカヲ決議センコトヲ要ス

　　　尤支那律ニハ詐偽シテ未タ財ヲ得サルノ明文アリ之レハ即〔「〕タンタチーフ」ヲ罰スル法ナリ

　　　然シ契約而已ニテ詐偽取財ノ本罪ト為スナレハ詐偽取財ニハタンタチーフト為スヘキ場合ナカルヘシ

　　　然シ実際ニテハ詐偽取財ニハタンタチーフト為スヘキ場合ナキニアラス却テ背信ノ罪ニハタンタチーフト為スヘキ場合ナカルヘシ

　　B　然ラハ此条ハ依然存シ置キ而シテ背信ノ罪ヲ詐偽取財ニ併1節中ニ置クヘシ

　　鶴　然リ之レヲ1節中ニ置キ而シテ此条ヲ詐偽取財ト背信ノ罪トニ係ラシムル様ニ為スヘシ

　　B　然リ

　　　　（『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』2539-2540頁）

 

イ　後日のボワソナアド解説

鶴田は背信ノ罪に係る「蔵匿拐帯シ若クハ費消」行為には「タンタチーフ（未遂行為）ト為スヘキ場合ナカルヘシ」と解していましたが，ボワソナアドはそうは思ってはいないところでした。すなわち後日にいわく，「通常の背信ノ罪においては，この〔実行の着手と既遂との〕分別は〔詐欺取財の場合よりも〕識別することがより難しい」が，「受託者が委託を受けた物の脱漏（détourner），蔵匿（dissimuler）又は損傷（détérioer）を始めたときには，更に背信の罪の未遂の成立を観念することができる。船長の不正の場合には，進むべき航路から正当な理由なしに既に逸れたときを捉えれば，未遂の成立は極めて明瞭であり得る。」と（Boissonade, pp.1173-1174）。これは前記1の物の事実的又は物質的処分の場合に係るものですね。

他方，詐欺取財の既遂の時期については，ボワソナアドは鶴田説に譲歩したようであって，「欺罔工作をされて財物を引き渡すべき意思形成に至った者が，当該引渡しを実行する前に危険を警告されたとき，又は少なくとも引渡しを始めただけであるときには，詐欺取財の未遂の成立がある」ものと述べています（Boissonade, p.1173）。

なお，ボワソナアドは，フランス刑法においては背信の罪（当時の第400条3項（「被差押者であって，差押えを受け，かつ，同人に保管を命ぜられた物件を破壊し，若しくは脱漏し，又は破壊若しくは脱漏しようとしたものは，第406条に規定する刑に処せられる。」）の罪を除く。）に未遂処罰規定はないと述べつつ（Boissonade, p.1173），ナポレオンの刑法典408条の違反者に科される罰金の額が「被害者に対する返還額と損害賠償額との合計額の4分の1を超えない25フラン以上の罰金」であることによる同条に係る未遂処罰の困難性を指摘しています。「というのは，未遂が成立しただけである場合，返還債務又は損害賠償債務が生ずることは稀だからである。」と（Boissonade, p.1173 (m)。ただし，1810年の法典にその後加えられた上記当時のフランス刑法400条3項の未遂処罰規定は，そのことに頓着しなかったようです。）。我が旧民法395条の罰則はこのような不都合をもたらす価額比例（ad valorem）方式ではありませんでした。

 

（４）条文解釈

蔵匿拐帯をも構成要件に含む1877年11月の司法卿への上申案438条1項とは異なり，旧刑法395条前段は，費消のみが問題とされています。また，同条後段は読みづらい。

 

ア　後段の解釈

 

（ア）ボワソナアド説

旧刑法395条後段を先に論ずれは，当該部分は，ボワソナアドによれば，「騙取，拐帯其他詐欺ノ所為」とは読まずに，「騙取拐帯」と四文字熟語にして，「騙取拐帯その他の詐欺の所為」と読むべきものとされるようです。当該部分の趣旨をボワソナアドは“Les peines de l’escroquerie seront prononcées dans tous les cas où la détention précaire aurait été obtenue par des manœuvres frauduleuses avec intention d’en détourner ou d’en détruire l’objet ultérieurement”（それによってその後当該物件を脱漏し，又は損壊する意図を伴う欺罔工作によって仮の所持が取得された全ての場合においては，詐欺取財の罪の刑が宣告される。）と解していたところです（Boissonade, pp.1148-1149）。この場合，「当該欺罔工作の時に，その後の脱漏の意思が既に存在していなければならない」ことに注意しなければなりません（Boissonade, p.1164）。

「拡張を要さずに法の正常な解釈によってこの刑〔詐欺取財の刑〕の適用に至るべきことについては疑いがない。しかしながら，法自身がそのことを明らかにしている方がよりよいのである。」ということですから（Boissonade, p.1164），為念規定です。

 

（イ）高木豊三説

しかし，高木豊三🎴（弄花事件時（1892年）は大審院判事）は旧刑法395条後段について「是レ亦他人ノ信任委託スル所ニシテ自己ノ手中ニ在ル物件ニ係ルト雖モ騙取拐帯其他詐欺ノ所為アル以上ハ即チ詐欺取財ト異ナル無シ」と説いており（高木豊三『刑法義解第7巻』（時習社＝博聞社・1881年）1034頁），信任委託を受けて占有している物について更に騙取拐帯其他詐欺ノ所為がされた場合に係る規定であるものと解していたようであります。

 

（ウ）磯部四郎説

磯部四郎🎴（弄花事件時は大審院検事）は，大体ボワソナアド説のようですが，「騙取拐帯」四文字熟語説を採らず，「騙取，拐帯，其他詐欺ノ所為」と読んで，旧刑法395条後段は「拐帯」に係る特別規定であるものだとするようです。

 

　又詐(マ)偽(マ)拐帯其他詐偽(ママ)ノ所為アル者ハ詐偽取財ヲ以テ論ストハ本条後段ノ明示スル所ナリ「詐偽ノ所為」トハ信用ヲ置カシムルカ為メ欺罔手段ヲ施シ遂ニ寄託ヲ為サシメテ之ヲ費消シタル所為等ヲ云フニ外ナラスシテ是等ハ当然詐偽罪ヲ構成シ特ニ明文ヲ掲クルノ必要ナキカ如シ〔筆者註：以上はボワソナアドの説く為念規定説と同旨です。〕然レ𪜈(トモ)単純ノ詐偽トハ自ラ異ナル所アルノミナラス拐帯ノ如キハ全ク其性質ヲ異ニセリ「拐帯」トハ例ヘハ土方人足ニ鋤鍬等ヲ交付シテ土工ヲ為サシメタルノ際之ヲ持去テ費消シタル所為等ヲ云フ此所為ハ純然タル詐偽ト云フヲ得ス何トナレハ工事ノ為メ被害者ヨリ交付シタルモノニシテ犯者自ラ進ンテ之ヲ取リタルニハアラサレハナリ是特ニ「詐偽取財ヲ以テ論ス」トノ明文ヲ要シタル所以ナリ

　（磯部四郎『増補改正刑法講義下巻』（八尾書店・1893年）1034-1035頁）

 

　「持去テ費消シタル所為等」である「拐帯」は，同条前段の通常の「費消」よりも重く詐欺取財ノ罪の刑をもって罰するのだ，ということのようですが，果たしてこの重罰化を正当化するほどの相違が存在するものかどうか，悩ましいところです。

 

（エ）当局の説＝高木説

　しかしながら，御当局は高木🎴説を採ったものでしょう。

1901年段階の法典調査会は，旧刑法395条について「現行法ハ又受寄財物ヲ費消スルカ又ハ騙取，拐帯等ノ行為ヲ為スニ非サレハ罪ト為ササルヲ以テ」，「修正案ハ改メテ費消又ハ拐帯等ノ行為ニ至ラストモ既ニ横領ノ行為アリタル場合ニハ之ヲ罪ト為シ」という認識を示しています（法典調査会編纂『刑法改正案理由書　附刑法改正要旨』（上田書店・1901年）225頁）。

 

イ　高木説に基づく条文全体の解釈

御当局の見解が上記ア（エ）のとおりであれば，高木🎴説的に旧刑法395条を解釈すべきことになります。

 

（ア）体系論

高木🎴によれば「此条ハ人ノ信任シテ寄託又ハ占有又ハ使用セシメタル物件ヲ擅ニ費消シ及ヒ騙取拐帯其他詐欺ノ所為ヲ以テ財ヲ取ル者ノ罪ヲ定ムルナリ」ということですから（高木1032頁。下線は筆者によるもの），旧刑法395条は，太政官刑法草案審査局での修正を経て（1879年6月25日付けで柳原前光刑法草案審査総裁から三条実美太政大臣に上申された「刑法審査修正案」において，旧刑法395条は既に最終的な形になっていました。また，同条は「旧律所謂費用受寄財産ニ類スル所為ヲ総称スル」ものだとされていますから（高木1025頁），その間新律綱領＝改定律例的思考による修正があったものかもしれません。明治三年十二月二十日（1871年2月9日）頒布の新律綱領の賊盗律には監守自盗ということで「凡監(アラタ)臨(メヤク)。主(アヅカ)守(リヤク)。自ラ監守スル所ノ。財物ヲ盗ム者ハ。主従ヲ分タス。贓ヲ併セテ。罪ヲ論シ。窃盗ニ。2等ヲ加フ。」云々（以下「1両以下。杖70」から「200両以上。絞」までの刑が掲げられています。）とありました。），もはやボワソナード的に背信の罪（abus de confiance）一本であるものではなく，費消の罪と取財（拐帯等）の罪との二本立てとされた上で，後者は同じ取財の罪として詐欺取財をもって論ずることとされた，ということでしょう。

毀棄罪と領得財との関係が想起されるところ，それでは背信の罪はどこへ行ったのかといえば，旧刑法395条を含む節の節名はもはや「詐欺取財及ヒ背信ノ罪」ではなく，「詐欺取財ノ罪及ヒ受寄財物ニ関スル罪」となっています（下線は筆者によるもの。なお，「刑法審査修正案」での節名は「詐欺取財及ヒ受寄財物ニ関スル罪」でした。）。受寄財物に係る背信の罪ではなく，受寄財物に係る費消及び取財の罪ということであるように思われます（ただし，ナポレオンの刑法典においては，第3編第2章の財産に対する罪は盗罪（vols），破産，詐欺取財及びその他の欺罔行為に関する罪（banqueroutes, escroqueries et autres espèces de fraude）並びに損壊傷害に関する罪（destructions, dégradations, dommages）の三つの節に分類されていますが，背信の罪は第2節に属し，盗罪にも損壊傷害の罪にも分類されていません。）。1877年11月の司法卿宛て上申案438条1項にあった「蔵匿」が旧刑法395条では落ちているのは，拐帯とは異なり蔵匿ではいまだ取財性がないから，ということなのでしょう。（なお，ボワソナアドは，「脱漏隠匿」は「盗取」よりも広い概念（「一体盗取スル而已ニアラス」）であると考えていたようです（『日本刑法草案会議筆記第Ⅳ分冊』2469頁）。）

 

（イ）「費消」論

旧刑法395条の「費消」については，「費消(○○)シタル(○○○)トハ費用消耗ノ義ニシテ必スシモ全部ノ費消ヲ云フニ非ス」とされています（高木1033頁。下線は筆者によるもの）。ここでの「費用」は，「①ついえ。入費。」の意味（『角川新字源』）ではなく，「②つかう。消費。」（同）のうちの「消費」の意味でしょう（少なくとも司法省案の元となったフランス語は“dissiper”です。）。

しかし，我が国刑事法実務界の一部では，ボワソナアド刑法学の影響が抜きがたく残っていたのではないでしょうか。磯部四郎🎴は，旧刑法395条の「費消」について「脱漏（détourner），蔵匿（dissimuler）又ハ費消（dissiper）」的解釈を維持しています。

 

　「費消」トハ必シモ減尽ニ帰セシメタルノミヲ云フニアラス所有者ヨリ返還ヲ促サレテ之ヲ返還セス又ハ返還スルコト能ハサルニ至ラシメタルヲ以テ足レリトス代替物タル米穀ノ如キハ之ヲ食シ尽スコトヲ得ヘシト雖モ金属製ノ特定物ノ如キハ決シテ其躰ヲ消滅ニ帰セシムルコトヲ得ヘキモノニアラス加害者ノ手裏ニ存セスト雖モ必ス何レノ処分(ママ)ニカ存在スルコトヲ想像スヘシ故ニ費消ハ返還セス又ハ返還スルコト能ハサルニ至ラシメタルノ謂ヒタルニ外ナラス故ニ又蔵匿脱漏シタルトキト雖モ返還セサルニ至テハ費消ヲ以テ論セサルヘカラス背信ノ責メハ之ヲ自己ノ手裡ニ蔵匿シテ返還セサルト他人ノ手裡ニ帰セシメテ返還セサルトニ因テ消長スヘキモノニアラス唯タ返還セサルヲ以テ背信ノ所為トセサルヘカラス或ル論者ハ物躰ヲ消滅ニ帰セシメタルニアラサレハ費消ト云フヲ得スト云フト雖モ是レ特ニ代替物ノ場合ニ就テ云フヘキノミ特定物ニ関シテハ不通ノ説タルヲ免レス

　（磯部1032頁）

 

　磯部🎴は，現行刑法の政府提出法案が第23回帝国議会で協賛せられた際の衆議院刑法改正案委員長です。



ボワソナアド来日から150年（法政大学Boissonade Tower）

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（前編）：モーセ，ソロモン，アウグストゥス，モンテスキュー，ナポレオン，カンバセレス及びミラボー

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７　西暦1872年の監獄則（明治五年太政官第378号布告）及び西暦1881年の監獄則（明治14年太政官第81号達）

 

明治五年十一月二十七日（1872年12月27日）の我が監獄則中典造十二条の第10条懲治監には，次のような規定がありました。第3項に御注目ください。

 

　　　　第10条懲治監

　此監亦界区ヲ別チ他監ト往来セシメス罪囚ヲ遇スル他監ニ比スレハ稍寛ナルヘシ

　20歳以下懲役満期ニ至リ悪心未タ悛ラサル者或ハ貧窶営生ノ計ナク再ヒ悪意ヲ挟ムニ嫌アルモノハ獄司之ヲ懇諭シテ長ク此監ニ留メテ営生ノ業ヲ勉励セシム21歳以上ト雖モ逆意殺心ヲ挟ム者ハ獄司ヨリ裁判官ニ告ケ尚此監ニ留ム

　平民其子弟ノ不良ヲ憂フルモノアリ此監ニ入ンヿ(こと)ヲ請フモノハ之ヲ聴ス

　〔第4項以下略〕

 

懲治監は，1881年に至って，明治14年太政官第81号達の監獄則では「懲治人ヲ懲治スルノ所」たる懲治場となり（同則1条3款），同則19条は，懲治人を定義して，旧刑法（明治13年太政官布告第36号）79条，80条及び82条の不論罪に係る幼年の者及び瘖啞者（明治14年監獄則19条1款）並びに「尊属親ノ請願ニ由テ懲治場ニ入リタル者」を掲げています（同条2款）。この尊属親の請願による懲治人については，「前条第2款ニ記載シタル懲治人ハ戸長ノ証票ヲ具スルニ非サレハ入場ヲ許サス但在場ノ時間ハ6個月ヲ1期トシ2年ニ過ルヲ得ス」（明治14年監獄則20条1項）及び「入場ヲ請ヒシ尊属親ヨリ懲治人ノ行状ヲ試ル為メ宅舎ニ帯往セント請フトキハ其情状ニ由リ之ヲ許スヘシ」（同条2項）という規定がありました。

　しかし，懲治場は，明治22年勅令第93号の監獄則では専ら「不論罪ニ係ル幼者及瘖啞者ヲ懲治スル所」となってしまっています（同則1条6号）。なお，明治22年勅令第93号は1889年7月13日の官報で布告されていますが，その施行日は，公文式（明治19年勅令第1号）10条から12条までの規定によったのでしょう。

その附則2項で明治22年の監獄則を廃止した監獄法（明治41年法律第28号）は現行刑法（明治40年法律第45号）と共に1908年10月1日から施行されたものですが（監獄法附則1項，明治41年勅令第163号），そこには懲治場の規定はありません（ただし，懲治人に関する明治22年の監獄則の規定は当分の内なお効力を有する旨の規定はありました（同法附則2項ただし書。また，刑法施行法（明治41年法律第29号）16条）。）。

なお，現行刑法の施行は旧少年法（大正11年法律第42号）のそれを伴うものではなく（後者の法律番号参照），旧少年法の施行は，1923年1月1日（同法附則及び大正11年勅令第487号）を待つことになります。

 

８　西暦1890年の旧民法人事編

（１）旧民法人事編の規定

　　第149条　親権ハ父之ヲ行フ

　　　父死亡シ又ハ親権ヲ行フ能ハサルトキハ母之ヲ行フ

　　　父又ハ母其家ヲ去リタルトキハ親権ヲ行フコトヲ得ス

 

　　第151条　父又ハ母ハ子ヲ懲戒スル権ヲ有ス但過度ノ懲戒ヲ加フルコトヲ得ス

　　第152条　子ノ行状ニ付キ重大ナル不満意ノ事由アルトキハ父又ハ母ハ区裁判所ニ申請シテ其子ヲ感化場又ハ懲戒場ニ入ルルコトヲ得

　　　入場ノ日数ハ6个月ヲ超過セサル期間内ニ於テ之ヲ定ム可シ但父又ハ母ハ裁判所ニ申請シテ更ニ其日数ヲ増減スルコトヲ得

　　　右申請ニ付テハ総テ裁判上ノ書面及ヒ手続ヲ用ユルコトヲ得ス

　　　裁判所ハ検事ノ意見ヲ聴キテ決定ヲ為ス可シ父，母及ヒ子ハ其決定ニ対シテ抗告ヲ為スコトヲ得

 

旧民法人事編151条は，ナポレオンの民法典375条を承けたもののようではありますが，フランスでは「日常的な懲戒権は，「監護権の存在からも出てくる」が，「自然に慣習上存する」（谷口知平『現在外国法典叢書（14）佛蘭西民法［1］人事法』有斐閣1937 p.361）ものとされる」とのことですから（広井多鶴子「親の懲戒権の歴史－近代日本における懲戒権の「教育化」過程－」教育学研究63巻2号（1996年6月）17頁註2）），我が国産規定なのでしょう。確かに，ナポレオンの民法典375条は厳密にいえば懲戒の手段（moyens de correction）たるその次条以下の拘禁について，更にその前身である1802年9月30日国務院提出案6条は矯正の施設に拘禁させる父の権能についていきなり語っているものであって，いずれもそれに先立つ懲戒権それ自体を基礎付けるものではありません。旧民法人事編151条の前身は，熊野敏三，光明寺三郎，黒田綱彦，高野真遜，磯部四郎🎴及び井上正一が分担執筆し，1888年7月頃に起草が終了（大久保泰甫『日本近代法の父　ボワソナアド』（岩波新書・1977年（1998年追補））157頁）した旧民法人事編第一草案の第243条（「父若クハ母ハ家内ニ於テ其子ヲ懲戒スルノ権ヲ有ス但シ過度ノ懲戒ヲ加フルコトヲ得ス」）であったところですが，そこにおいて「画期的」であったのはただし書で，理由書によれば「「我国ノ如キ父母・・・懲戒モ往々過度残酷ニ流ルヽ」，ゆえに「過度ノ懲戒ヲ禁」じる必要があるという趣旨」で設けられ，更に親権の失権制度までも準備されていたのでした（小口恵巳子「明治民法編纂過程における親の懲戒権－名誉維持機能をめぐって－」比較家族史研究20号（2005年）71頁）。その際の起草委員らの意気込みは，これも理由書によれば，「此思想〔「親権ハ父母ノ利益ノ為メ之ヲ与フルモノニ非ス」，「子ノ教育ノ為」であるとの思想〕ハ我国ノ親族法ニ反スヘシト雖モ従来ノ慣習ヲ維持スルヲ得ヘカラス」，「其原則ヲ一変セスンハ是等ノ不都合ヲ改正スルヲ得ヘカラス」」（小口77頁）という勢いであって，「かなりヨオロッパ的，進歩的」であるのみならず（大久保157頁），むしろフランス民法よりも更に「進歩的」であったように思われます。当時の「仏国学者中ニハ民法ノ頒布以来父母ノ権力微弱ト為リタルコトヲ歎息シ羅馬ノ古制ヲ追慕スル者」がなおあったようです（旧民法人事編第一草案理由書『明治文化資料叢書第3巻　法律編上』（風間書房・1959年）183頁（熊野敏三起稿））。

旧民法人事編152条は，フランス的伝統が原則とするナポレオンの民法典376条には倣ってはいません。同法典377条以下の規定に倣っています。

旧民法人事編152条4項は入場申請に関する決定に対する抗告を認めていますが，父の権威のために父子間の争訟を避けようという1802年9月30日の国務院審議におけるブウレ発言の立場からするとどうしたものでしょうか。旧民事訴訟法（明治23年法律第29号）462条2項には「抗告裁判所ハ抗告人ト反対ノ利害関係ヲ有スル者ニ抗告ヲ通知シテ書面上ノ陳述ヲ為サシムルコトヲ得」とありました。ナポレオンの民法典382条2項の手続においては，父子直接対決ということにはならないようです。

 

（２）西暦1888年の旧民法人事編第一草案244条及び245条

なお，旧民法人事編152条の前身は，その第一草案の第244条及び第245条ですが，両条の文言及びその理由は，次のとおりです。

 

　第244条　父若クハ母其子ノ行状ニ付重大ナル不満ノ事由ヲ有スルトキハ地方裁判所長ニ請願シテ其子ヲ相当ノ感化場若クハ懲戒場ニ入ルヽコトヲ得

　　此請願ハ口頭ニテ之ヲ為スコトヲ得ヘク又拘引状ニハ其事由ヲ明示シ且ツ其他裁判上ノ書面及ヒ手続ヲ用ユルコトヲ得ス

　　入場ノ日数ハ16年未満ノ子ナレハ3个月又満16年以上ノ子ナレハ6个月ヲ超過スルコトヲ得ス但シ父若クハ母ハ常ニ裁判所長ニ請願シテ其日数ヲ延長シ又ハ減縮スルコトヲ得（仏第375条以下，伊第222条）

　第245条　父母及ヒ子ハ裁判所長ノ決定ニ対シテ控訴院長ニ抗告スルコトヲ得

　　所長及ヒ院長ハ検事ノ意見ヲ聴キ裁判ス可シ（伊第223条）

　（理由）若シ子ノ性質不良ニシテ尋常ノ懲戒ヲ以テ之ヲ改心セシムル能ハサルトキハ法律ハ一層厳酷ナル懲戒処分ヲ用フルコトヲ允許ス即チ其子ヲ拘留セシムルノ権是レナリ本条ハ其手続ヲ規定スルモノトス父母ハ其事由ヲ具シテ地方裁判所長ニ請願スヘシ所長ハ其事情ヲ調査シ検事ノ意見ヲ聴キ其請願ノ允当ナルトキハ其允許ヲ与フヘシ此拘留ハ子ノ為メ一生ノ恥辱トナルヘケレハ成ル可ク之ヲ秘密ニシ其痕跡ヲ留メサルヲ要ス故ニ其請求ハ口頭ニテモ之ヲ為スヲ得ヘク且ツ一切ノ書類及ヒ手続ヲ要セサルモノトス拘引状云々ハ之ヲ削除スヘシ然レトモ其子ヲ拘留スヘキ場所ハ如何是レ特別ノ懲戒場タラサルヘカラス若シ之ヲ普通ノ監獄ニ入レ罪囚ト同居セシムルトキハ懲戒ニ非ラスシテ却テ悪性ヲ進ムルニ至ルヘシ拘留ノ日数ハ子ノ年齢ニ従ヒ之ヲ定メ満16年以下ナレハ3ケ月又16年以上ナレハ6ケ月ヲ超ユヘカラサルモノトナセリ但シ場合ニ由リ其期限ヲ伸縮スルヲ得ヘシ若シ子其拘留ヲ不当ト信スルトキハ之ヲ控訴院長ニ抗告スルヲ得ヘシ

　　　（旧民法人事編第一草案理由書187頁（熊野））

 

「拘引状云々ハ之ヲ削除スヘシ」と条文批判をしている熊野敏三は，「理由」は起稿したものの，当該条項の起草担当者ではなかったのでしょう。確かに，「拘引状ニハ其事由ヲ明示シ」では，ナポレオンの民法典378条1項（身体拘束令状に理由は記載されない。）と正反対になっておかしい。あるいは，「拘引状ニハ其の事由ヲ明示シ〔する〕コトヲ得ス」の積もりだったのかもしれませんが，それでも誤訳的仏文和訳だったというべきなのでしょう（筆者も人様のことは言えませんが。）。しかし，「拘引状」が消えてしまうと，ミラボー的問題児の身柄を強制的に抑える肝腎の手段がないことになって，同人が同意して自ら感化場又は懲戒場に入ってくれなければいかんともし難いことになり，かつ，素直に感化場又は懲戒場に入ってくれるようなよい子には，そもそもそこまでの懲戒は不要であるということにはならなかったでしょうか。

 

９　西暦1898年の民法第4編第5編（明治31年法律第9号）及び旧非訟事件手続法（明治31年法律第14号）

 

（１）親権

 

　　民法877条　子ハ其家ニ在ル父ノ親権ニ服ス但独立ノ生計ヲ立ツル成年者ハ此限ニ在ラス　　

　　　父カ知レサルトキ，死亡シタルトキ，家ヲ去リタルトキ又ハ親権ヲ行フコト能ハサルトキハ家ニ在ル母之ヲ行フ

 

　親権について，梅謙次郎は次のように説明しています。

 

　　我邦に於ては，従来，法律上確然親権を認めたるの迹なし。唯，事実に於て多少之に類するものなきに非ずと雖も，戸主権熾なりしが為めに十分の発達を為すことを得ざりしなり。維新後に至りては漸く戸主権の必要を減じたるを以て，茲に親権の必要を生じ，民法施行前に在りても父は父として子の代理人となり，子の財産に付き全権を有するものとせるが如し。是れ即ち親権なりと謂ふも可なり。然りと雖も，其父は子の身上に付き果して如何なる権力を有せしか頗る不明に属す。又其財産に付ても多少の制限なくんば竟に子の財産は，寧ろ父の財産たるかの観あるを免れず。

　　（梅謙次郎『民法要義巻之四　親族編（第22版）』（私立法政大学＝中外出版社＝有斐閣書房・1912年）342-343頁。原文は片仮名書き，句読点・濁点なし。）

 

　　蓋し親権は，自然の愛情を基礎とし，父をして子の監護，教育等を掌らしむるものな〔り〕。

　　（梅346-347頁）

 

「自然の愛情を基礎」とする梅の考え方の根底は，ローマ法的というよりはフランス法的なのでしょう。

 

（２）懲戒権

 

ア　条文

 

　　民法882条　親権ヲ行フ父又ハ母ハ必要ナル範囲内ニ於テ自ラ其子ヲ懲戒シ又ハ裁判所ノ許可ヲ得テ之ヲ懲戒場ニ入ルルコトヲ得

　　　子ヲ懲戒場ニ入ルル期間ハ6个月以下ノ範囲内ニ於テ裁判所之ヲ定ム但此期間ハ父又ハ母ノ請求ニ因リ何時ニテモ之ヲ短縮スルコトヲ得

 

民法旧882条の参照条文としては，旧民法人事編151条及び152条，フランス民法375条から383条まで，オーストリア民法145条，イタリア民法222条，チューリッヒ民法662条，スペイン民法156条から158条まで，ベルギー民法草案361条2項及び363条並びにドイツ民法第1草案1504条及び同第2草案1526条2項が挙げられており（日本学術振興会『法典調査会民法議事速記録第50巻』6丁裏-7丁表），1896年1月15日の第152回会合において梅謙次郎が「本条ハ人事編ノ第151条及ヒ第152条ト同シモノテアリマス」と述べていますから（民法議事速記録50巻7丁表），民法旧882条はフランス民法の影響を色濃く受けた条文であったものといってよいのでしょう。

 

イ　ドイツ民法（参考）

ちなみにドイツ民法第1草案1504条は，次のとおりでした。

 

§. 1504.

      Die Sorge für die Person umfaßt insbesondere die Sorge für die Erziehung des Kindes und die Aufsicht über dasselbe. Sie gewährt die Befugniß, bei Ausübung des Erziehungsrechtes angemessene Zuchtmittel anzuwenden.

　　（身上に対する配慮は，特に，子の教育に対する配慮及びその子の監督を包含するものであるとともに，教育権の行使に当たって，相応な懲戒手段を用いる権限を与えるものである。）

      Das Vormundschaftsgericht hat den Berechtigten auf dessen Antrag durch geeignete Zwangsmaßregeln in der Ausübung des elterlichen Zuchtrechtes nach verständigem Ermessen zu unterstützen.

　　（後見裁判所は，当該権利者からの申立てがあるときには，適切な強制手段を執ることにより，親の懲戒権の行使において権利者を賢慮ある裁量をもって支援しなければならない。）

 

　結果として，ドイツ民法1631条は次のとおりとなりました。

 

§. 1631.

　　　Die Sorge für die Person des Kindes umfaßt das Recht und die Pflicht, das Kind zu erziehen, zu beaufsichtigen und seinen Aufenthalt zu bestimmen.

　　（子の身上に対する配慮は，子を教育し，監督し，及びその居所を定める権利及び義務を包含する。）

      Der Vater kann kraft des Erziehungsrechts angemessene Zuchtmittel gegen das Kind anwenden. Auf seinen Antrag hat das Vormundschaftsgericht ihn durch Anwendung geeigneter Zuchtmittel zu unterstützen.

　　（父は，教育権に基づき，相応な懲戒手段を子に対して用いることができる。父の申立てがあるときには，後見裁判所は，適切な懲戒手段を用いることによって同人を支援しなければならない。）

 

ウ　懲戒権に関する学説

　懲戒権については，次のように説かれ，ないしは観察されています。

 

　　蓋し懲戒権は，主として教育権の結果なりと雖も，我邦に於ては之を未成年者に限らざるを以て，必ずしも教育権の結果なりと為すことを得ず。而して懲戒権の作用は敢て一定せず。或は之を叱責することあり，或は之を打擲することあり，或は之を一室内に監禁することあり。此等は皆，親権者が自己の一存にて施すことを得る所なり。唯，其程度惨酷に陥らざることを要す。法文には「必要ナル範囲内ニ於テ」と云ひ，実に已むことを得ざる場合に於てのみ懲戒を為すべきことを明かにせり。而して其方法も，亦自ら其範囲を脱することを得ざるものとす（若し惨酷に失するときは，896〔親権の喪失〕の制裁あり。）。

　　（梅355-356頁）

 

　　懲戒権は監護・教育には収まりきらない特殊な性質を持っている。おそらくこれは，親権が私的な権力であることが端的に表れている，と見るべきだろう。父は子に対して自律的な権力を有しており，子が社会に対して迷惑を及ぼさないよう，予防をする義務を負い権利を有するというわけである。

　　（大村254頁）

 

懲戒権の対象となる子を未成年者に限るように起草委員の原案を改めるべきではないかという提案が法典調査会の第152回会合で井上正一から出ましたが，当該提案は賛成少数で否決されています（民法議事速記録50巻11丁表-12丁表）。その際原案維持（すなわち，成年の子も親権に服する以上懲戒の対象とする。）の方向で「実際ハ未成年者ヨリ成年者カ困ルカモ知レヌ未成年ハ始末カ付クガ成年ニ為ルト始末ノ付カヌコトカアラウト思ヒマス」（民法議事速記録50巻12丁表）と発言したのが村田保であったのが（筆者には）面白いところです。人間齢を取ると素直さを失って始末に困るようになる，ということでしょうが，夫子自身も，「村田は性格が執拗，偏狭という評を受け，貴族院における「鬼門」だといわれた」そうです（大久保164頁）。

 

エ　懲戒場に関して

 

（ア）梅謙次郎の説明

 

　　親権者は尚ほ進んで之を懲戒場に入るることを得べし。唯，是が為めには特に裁判所の許可を得ることを必要とせり。蓋し子の身体を拘束すること殊に甚しく，且，其処分が子の徳育，智育，体育に重大なる影響を及ぼすべきを以て，単に親権者の一存に任せず，裁判所に於て果して其必要なるや否やを審査し，又之を必要なりとするも，其期間の長短に付き裁判所に於て必要と認めたる範囲内に於てのみ之を許すべきものとせり。而して，如何なる場合に於ても其期間は6个月を超ゆることを得ざるものとし，尚ほ一旦定めたる期間も亦親権者の請求に因り何時にても之を短縮することを得るものとせり。

　　（梅356頁）

 

旧民法人事編152条1項の「感化場又ハ懲戒場」から感化場が落ちたことについて梅は，「字ノ如ク感化丈ケテアルナラハ寧ロ之ハ教育上ニ属スヘキモノト思ヒマス夫レテアレハ之ハ教育権ノ範囲内テ態々裁判所ヲ煩スコトヲ要セス父カ勝手ニ出来ル事テアラウト思ヒマス」と述べる一方，「若シ又感化場ト云フ名ハアツテモ矢張リ幾分カ懲戒ノ方法ヲ用ヰルモノテ身体ヲ拘束スルトカ苦痛ヲ与ヘルトカ云フモノテアレハ矢張リ法律ノ上カラ見レハ懲戒場テアリマス詰リ此箇条ノ精神ト云フモノハ子ヲ監禁スルノテアリマス其監禁スルコトハ幾ラ父ト雖モ勝手ニハ出来ヌ幾ラ父ト雖モ裁判所ノ許可ヲ得ナケレハナラヌト云フコトテアラウト思ヒマス」と弁じて，懲戒場の機能における拘禁（détention）の本質性を明らかにしています（民法議事速記録50巻7丁表裏）。

ただし，フランス語の“correction”は「懲戒」と訳し得るものの，“maison de correction”には「感化院」という訳が現在あるところです（1938年のフランス映画『格子なき牢獄（Prison sans barreaux）』の舞台であるmaison de correctionは，「感化院」であるとされています。わざわざ「格子なき」というのですから，感化院には通常は格子があるわけでしょう。〔ないしは，牢獄性が本質とされるのでしょう。〕）。これに対して，我が国初の感化院は1883年に池上雪枝が大阪の自宅に開設したものだそうですが，自宅であったそうですから，その周囲を格子で囲みはしなかったものでしょう。1885年10月7日には高瀬眞卿により東京の本郷区湯島称仰院内に私立予備感化院が開設されていますが，これはお寺ですね。フランス式の方が，日本式よりごついのでしょう。

梅はフランス式で考えていたのでしょうが，感化場ではない懲戒場とは，具体的には何でしょうか。

 

　　　懲戒場(〇〇〇)とは如何なる場所なるか民法に於て之を定めざるのみならず，民法施行法其他の法令に於て未だ之を定むるものあらず。故に裁判所は，親権者の意見を聴き，適当の懲戒場を指定することを得べし。然と雖も，将来に於ては之に付き一定の規定を設くる必要あるべし。

　　（梅356-357頁）

 

ただし，梅は，旧刑法79条（また，80条及び82条）の懲治場との関係については，当該施設において「刑事ノ被告人カ出マシテサウシテ年齢ノ理由ヲ以テ放免サレタ者ト又普通ノ唯タ暴ハレ小僧ト一緒ニスルト云フコトハ如何テアラウカ」，「例ヘハ無闇ト近所ノ子供ト喧嘩ヲシテ困ルト云フヤウナ事丈ケテ別ニ盗坊ヲスルト云フヤウナ者テモナイ者ヲ刑事ノ被告人ト一緒ニスルト云フコトハ危険テアラウト思ヒマス」ということで，「可成ハ別ナ処ヘ入レルコトカ出来ルナラハ別ノ所ニ入レタイト云フ考ヲ持ツテ居リマスカラ夫レテ態サト「懲治場」ト云フ字ヲ避ケマシタ」と述べています（民法議事速記録50巻9丁表）。

また，梅は家内懲戒場を認めていたようであって，「此「相当ノ」ト云フコトカ這入ツテ居ル以上ハ親カ内ニ檻テモ造ツテ入レルト云フコトナラハ夫レヲモ許ス積リテアリマスカ」との横田國臣の質問に対して，「私ハ其積リテアリマス身分テモアル人ハ其方カ却テ宜シイカモ知レヌ」と回答しています（民法議事速記録50巻9丁裏-10丁表）。しかし，当該問答がされた際の条文案は「親権ヲ行フ父又ハ母ハ必要ナル範囲内ニ於テ自ラ其子ヲ懲戒シ又ハ裁判所ノ許可ヲ得テ之ヲ相当ノ懲戒場ニ入ルルコトヲ得」というものであったのでしたが（下線は筆者によるもの），当該「相当ノ」の文言は，法律となった民法旧882条1項からは落ちています。したがって，やはり「懲戒場」は「公の施設であることはいうまでもない」（我妻榮『親族法』（有斐閣・1961年）331頁）という整理になるのでしょうか。後記17で見る平成23年法律第61号による懲戒場関係規定の削除に当たっては，法定の懲戒場の不存在がすなわち懲戒場の不存在としてその理由とされていること等に鑑みると，梅の意思にかかわらず，懲戒場＝公の施設説が公定説となったものでしょう。

2023年3月の称仰院（東京都文京区湯島四丁目）

（イ）手続規定

 

　　旧非訟事件手続法13条　審問ハ之ヲ公行セス但裁判所ハ相当ト認ムル者ノ傍聴ヲ許スコトヲ得

 

　　旧非訟事件手続法15条　検事ハ事件ニ付キ意見ヲ述ヘ審問ヲ為ス場合ニ於テハ之ニ立会フコトヲ得

　　　事件及ヒ審問期日ハ検事ニ之ヲ通知スヘシ

 

　　旧非訟事件手続法20条　裁判ニ因リテ権利ヲ害セラレタリトスル者ハ其裁判ニ対シテ抗告ヲ為スコトヲ得

　　　申立ニ因リテノミ裁判ヲ為ス場合ニ於テ申立ヲ却下シタル裁判ニ対シテハ申立人ニ限リ抗告ヲ為スコトヲ得

 

　　旧非訟事件手続法25条　抗告ニハ前5条ニ定メタルモノヲ除ク外民事訴訟法ノ抗告ニ関スル規定ヲ準用ス

 

　　旧非訟事件手続法92条　子ノ懲戒ニ関スル事件ハ子ノ住所地ノ区裁判所ノ管轄トス

　　　検事ハ前項ノ許可ヲ与ヘタル裁判ニ対シテ抗告ヲ為スコトヲ得

　　　第78条ノ規定〔抗告手続の費用及び抗告人の負担に帰した前審の費用の負担者を定めるもの〕ハ前項ノ抗告ニ之ヲ準用ス

 

10　西暦17世紀末-18世紀前半の日本国

懲戒場に関する梅の所論がどうしても抽象的になってしまうのは，公の施設としてのhôpitaux généraux，Vincennes城等に対応するものが，我が国には現実のものとしてなかったからでしょうか。

我が国の伝統的な子の懲戒観及び懲戒方法はどのようなものだったのか，時代は前後しますが，ここで江戸時代の様子を見てみましょう。

 

　　　父母は子を懲戒(〇〇)するの権利を有す。西沢与四作「風流今平家」〔元禄十六年（1703年）〕五六之巻第三に

　　　　「入道耳にいれず，親(〇)が(〇)子(〇)を(〇)くゝり(〇〇〇)せつ(〇〇)かん(〇〇)する(〇〇)に(〇)誰何(〇〇)といはん(〇〇〇〇)，汝等がしる事にあらず」

とあるはその一例なり。この懲戒権に基づきて親はまた，子を座敷牢に監禁することを得，都(みやこ)の錦(にしき)作「風流日本(やまと)荘子(そうじ)」（元禄十五年（1702年））巻之二（勘当の智恵袋の段）に，

　　　　「父母今は詮方尽，流石(さすが)名高き山下さへ，閉口せし上からは，外の評議に及まじ，扨(さて)是非もなき仕合と，おどり揚つて腹立し，座敷(〇〇)籠(〇)に入置，さま〔ざま〕のせつかん目も当られず，一門を初め親しき友どち集り，色替品替詫言すれど，さら〔さら〕以て聞入れず，終に公に訴へ元禄十三辰〔1700年〕の秋，あり〔あり〕と勘当帳にしるし，袷(あわせ)壱枚あたへ，それから直に追出す」

とあり。また後に出す「傾城歌三味線」〔享保十七年（1732年）〕にも，「或時は座敷(〇〇)牢(〇)に追込まれ，又或時は内証勘当して云々」と見えたり。

　父母が子を勘当(〇〇)することもまた，その懲戒権の行使なり。〔後略〕

（中田薫『徳川時代の文学に見えたる私法』（岩波文庫・1984年）170頁）　　

 

　座敷牢への監禁措置のためには，公儀のお許しは不要であったわけでしょう。

ただし，「親が願い出て「官獄」に入れたり，放蕩の子を他領の親類に預けるといった制度・慣習は従来から存在」してはいたそうです（広井13頁）。それらはどのようなものかといえば，「『全国民事慣例類集』によれば，「官ニテ厳戒シ手鎖足鎖ヲ加エテ拘留シ或ハ其家ニ付シテ監守セシム」（伊賀）といった監禁や，「辺土ノ村」（対馬）へ移したり，「遠島」（大隅）にするといった「流罪」の場合もあった」そうです（広井13頁）。しかしながら，あるいは当該「制度・慣習」は全国的かつ強固なものではなく，それゆえに1889年の監獄則による請願懲治廃止及び1898年の現行民法施行時における法定懲戒場不存在状態が生じていたのではないでしょうか。

 

11　西暦1900年の感化法（明治33年法律第37号）及び1933年の少年教護法（昭和8年法律第55号）

 

（１）感化法

梅謙次郎が民法旧882条の懲戒場について「将来に於ては之に付き一定の規定を設くる必要あるべし」と述べたのは，1899年のことでしたが（梅初版発行年），その翌年に当該規定が整備されています。感化法です（1900年3月9日裁可，同月10日布告）。ただし，感化法制定のための主な推進力としては，梅らの不満もあったのでしょうが，1897年1月の英照皇太后大喪の際に各府県等に御下賜のあった慈恵救済資金の使用先の一つに感化院が想定されていたということがあったようです（第14回帝国議会貴族院感化法案特別委員会議事速記録第1号2-4頁参照）。（なお，感化法の施行日は「府県会ノ決議ヲ経地方長官ノ具申ニ依リ内務大臣之ヲ定ム」ということで（同法14条），全国一律ではありませんでした。当初の政府案では，勅令で施行日を定めることとしていたものが衆議院において修正されたものです。）

感化法5条3号は，「裁判所ノ許可ヲ経テ懲戒場ニ入ルヘキ者」を感化院の入院者として規定しています。同号による入院者は，民法旧882条の子は未成年者に限られないものとする法意に忠実に，20歳を超えても在院できることになっています（感化法6条）。

しかし，親権の行使として子を懲戒場たる感化院に入れた父又は母は，財産の管理を除いて在院又は仮退院中の子に対して親権を行うことができなくなるという規定（感化法8条2項・3項。感化院長が親権を行使（同条1項））は，感化院に子の世話をお願いする以上仕方がないとしても（なお，現在，児童福祉施設に入所中の子の親権者はなお親権を行い得るものとされつつ（児童福祉法（昭和22年法律第164号）47条1項），児童福祉施設の長に監護・教育に関して措置をする権限が認められています（同条3-5項）。），子を退院させて自己の親権行使を再開させることが自由にできなければ本来の親権者としては変なことではあります。ところが，感化法では在院者の親族又は後見人が子を退院させようとすると地方長官に出願して許可を受けなければならないことになっています（同法12条（1度不許可となると6箇月は再出願不可（2項））・13条（不許可処分には訴願が可能））。そこで民法旧882条2項により期間短縮をしようとすると，今度は裁判所の裁判が必要なようでもあります。親権を発揮したつもりが，実は自ら親権を制限ないしは停止したような形になるというのはどうしたものでしょうか（ナポレオンの民法典379条参照）。

また，旧民法人事編152条の「感化場」を排し置いた梅としては，民法旧882条の「懲戒場」とは感化院のことである，となってしまった成り行きをどう思ったものでしょうか。ただし，感化院法9条は「感化院長ハ命令ノ定ムル所ニ依リ在院者ニ対シ必要ナル検束ヲ加フルコトヲ得」と規定していますから，拘禁と全く無縁の施設ではないようではあります。しかし，この「検束」は，「矢張リ親権ノ作用ノ懲戒ニ過ギナイノデアリマス，〔略〕大体検束ト申シマスモノハ民法ナドニ申シテ居ル親ノ懲戒権ノ範囲ニ止マル積リデアリマスガ，其懲戒ノ手段トシテハ或ハ禁足ヲスルトカ若クハ必要ニ応ジマシテハ1食或ハ2食ヲ減食ヲ致シマス，又ハ一室ニ閉禁ヲスルトカ云フヤウナ懲戒手段ヲ加ヘル考デアル，是ガ若シ此規定ガゴザイマセヌト不法監禁デアルト云フヤウナ疑ヲ来スモノデゴザリマスカラ，明ニ此明文ヲ掲ゲタ方ガ明瞭ニナッテ宜カラウト云フ考デ検束ト云フ字ヲ加ヘマシタノデアリマス」ということであって（第14回帝国議会貴族院感化法案特別委員会議事速記録第1号4頁（小河滋二郎説明員）），感化法9条は，同法8条1項の感化院長の親権行使規定で本来十分であるものの誤解なきよう念のために設けた規定であるという位置付けでした。感化院は，親権を行う父又は母のためにその懲戒権の実行を専ら担当するものであるというわけではなく，親権を代行しつつ必要があれば検束を含む懲戒権の行使もするものである，ということのようです。

感化院は地方長官が管理するのが原則でしたが（感化法2条），内務大臣の認可を受けた民営の代用感化院も認められていました（同法4条）。

なお，「地方長官ハ在院者ノ扶養義務者ヨリ在院費ノ全部又ハ一部ヲ徴収スルコトヲ得」との規定（感化法11条1項）は，1804年のフランス民法378条2項を彷彿とさせるものがあります。

明治41年法律第43号（同法の施行は，旧法例（明治31年法律第10号）1条により1908年4月28日から）による改正後の感化法5条2号は「18歳未満ノ者ニシテ親権者又ハ後見人ヨリ入院ヲ出願シ地方長官ニ於テ其ノ必要ヲ認メタル者」も感化院への入院者としています（それまでの同号は「懲治場留置ノ言渡ヲ受ケタル幼者」でしたが，同年10月1日から施行の現行刑法では，そのような懲治場留置の幼者はいなくなります。）。受け身の裁判所よりも，積極的においコラしてくる府県庁の方が，臣民には親しまれていたのでしょうか。あるいは，「司法的措置に対抗しつつ，より教育的な子どもの保護を制度化しようとする行政的措置の流れ」（広井20頁註76））をそこに見るべきでしょうか。

 

（２）少年教護法

感化法は，1934年10月1日からの少年教護法の施行によって廃止され（同法附則2項），従来の感化院及び代用感化院は，同法による少年教護院となりました（同法附則4項・5項）。少年教護院の入院者に「裁判所ノ許可ヲ得テ懲戒場ニ入ルベキ者」が含まれることについては少年教護法8条1項4号に，その年齢が20歳を超えてよいことについては同法11条に規定があります。また，「少年ニシテ親権者又ハ後見人ヨリ入院ノ出願アリタル者」も地方長官は少年教護院に入所させることになっていましたが（少年教護法8条1項2号），ここでの「少年」は，「14歳ニ満タザル者ニシテ不良行為ヲ為シ又ハ不良行為ヲ為ス虞アル者」です（同法1条）。

少年教護法は，児童福祉法によって，1948年1月1日から廃止されました（同法65条・63条）。従来の少年教護院は，児童福祉法44条の教護院となり（同法67条），当該教護院は，平成9年法律第74号による児童福祉法の改正の結果，1998年4月1日からは児童自立支援施設となっています（平成9年法律第74号附則1条・附則5条1項）。

 

12　西暦1922年の矯正院法（大正11年法律第43号）

旧少年法に併せて矯正院法が制定され，1923年1月1日から施行されています（同法附則及び大正11年勅令第487号）。矯正院法1条は「矯正院ハ少年審判所ヨリ送致シタル者及民法第882条ノ規定ニ依リ入院ノ許可アリタル者ヲ収容スル所トス」と規定しています。ただし，「矯正院ニ収容シタル者ノ在院ハ23歳ヲ超ユルコトヲ得ス」とされていました（矯正院法2条）。

感化院は内務省の所管でしたが，矯正院は司法省の所管でした（矯正院法7条）。

矯正院法は，旧少年院法（昭和23年法律第169号）19条によって1949年1月1日から（同法18条）廃止されています。

 

13　フランスにおける父の懲戒権のその後

 

（１）1935年10月30日のデクレ

1935年6月8日にフランス共和国では，我が国家総動員法（昭和13年法律第55号）も三舎を避くべき法律が成立し（1935年3月16日にドイツがヴェルサイユ条約の軍事条項を破棄して再軍備宣言を発していますが，戦争はまだ始まってはいません。），ラヴァルを首相とする当時の政府に，「フラン通貨の防衛及び投機との戦いを確乎たるものとするために」，法律と同じ効力を有するデクレを同年10月31日を期限として発することのできる授権がされます。

同年10月30日，どういうわけかこれもフラン防衛のためであるということで，駆け込み的に，父の子に対する懲戒権に係る民法376条以下の改正が同日付けのデクレによってされます（官報掲載は同月31日）。大統領宛ての内閣報告書によれば，新制度は，従来のものと違い，「懲罰の性格を失っており（…perdent leur caractère de pénalité），専ら子の利益のためのもの」であるとされています。もはや懲戒ではなく，矯正の権ということになるのでしょう。主な被改正条項を見てみましょう。

新第376条は，次のとおり（デクレ1条）。

 

　　子が満16歳未満であるときは，父は，司法当局をしてその託置（placement）を命じさせることができる。そのために，民事裁判所の所長は，申立てがあったときは身体拘束令状を発付しなければならない。民事裁判所の所長は更に，その定める期間（ただし，成年期には及ばない。）について，観護教育施設（maison d’éducation surveillée），慈善教育施設（institution charitable）又はその他行政当局若しくは裁判所によって認可され，かつ，子の監護（garde）及び教育を確保する責めを負う者を指定する。

 

　新377条は，次のとおり（デクレ2条）。

 

　　　満16歳から成年又は解放までのときは，父は，その子の託置を請求することができる。請求は民事裁判所の所長に宛ててされ，当該所長は，検察官の意見により，身体拘束令状を発して，前条に規定する条件における子の監護を確保することができる。

 

　新379条は，次のとおり（デクレ3条）。

 

　　　命じられた監護措置は，検察官の要求又は父若しくはその他当該措置を求めた者の請求に基づき，裁判所の所長によって，いつでも撤回され，又は変更されることができる。

 

（２）1945年９月１日のオルドナンス

　1945年9月1日，対独敗戦後ヴィシー政権に参画していたラヴァル元首相は獄中にあって，同年10月の裁判（及び同月15日の国家叛逆罪による刑死。ただし，ギロチンによる斬首ではなく，銃殺です。）を待っていたところですが，臨時政府のド＝ゴールはオルドナンス（n˚45-1967）を発し（官報掲載は同年9月2日），ラヴァル政権によって改正されていたフランス民法における子の矯正に関する父の権力条項（375条から382条まで）は更に全面改正されます。理由書によれば，①父の恣意を避けるために，全ての場合において矯正措置は司法当局の自由な判断に服するものとされ（旧376条関係），②矯正措置の請求権は，もはや父のみにではなく，母及び子の監護権者一般に認められ，③専ら子の利益のために矯正措置が採られるよう，その裁判手続が改善され，④裁判所の職権による矯正措置の撤回及び変更，託置を請求しなかった親による変更の請求並びに検察官及び矯正措置請求者による不服の申立てがそれぞれ認められることとなり，最後に，⑤託置された未成年者の賄い費用負担の国庫による全部又は一部の肩代わり制度の導入がされています。

　改正後のフランス民法の条項は，次のとおり。

 

　　第375条　21歳未満の未成年者の父，母又は監護権者は，子について重大な不満意の事由があるときは，当該未成年者の住所地の少年裁判所（tribunal pour enfants）の所長に対して，父性的矯正措置（mesure de correction paternelle）を同人について採るよう求める申立てをすることができる。

　　　　当該の子に対して監護権を行使していない父又は母も，監護権を喪失していない限り，申立てをすることができる。

 

　　第376条　所長は，申立の評価のために有益な全ての情報を取得するものとする。特に，資格のある者による，当該家族の物的及び心的状況についての，当該の子の性格及び前歴ついての並びに同人が個人財産を有しているか及び職業を営んでいるかを知るための調査を行わなければならない。

　　　　調査期間中において未成年者の身柄を確保する必要があると判断するときは，所長は，上訴にかかわらず執行することができる仮監護命令をもって，当該未成年者の利益にかなうものと判断される託置措置を執り，及び，必要があれば，観護教育施設への付託をすることができる。

　　　　当該所長は，前項の措置を執る権限を，未成年者の居所の少年裁判所の所長に委託することができる。

 

　　第377条　検察官の意見のほか，所長は，未成年者，申立人及び，必要があれば，申立てをしなかった父又は母の陳述を聴いて裁判する。

　　　　有益であると認められるときは，未成年者の託置を命ずる。その際所長はそのために，その定める期間（ただし，成年期には及ばない。）について，観護教育施設，慈善教育施設又はその他行政若しくは司法当局によって認可され，かつ，子の監護及び教育を確保する責めを負う者を指定する。

 

　　第378条　前条の命令は，上訴にかかわらず仮に執行される。

 

　　第379条　第376条，第2(ママ)77条〔第377条〕及び第381条に基づき所長のした命令に対しては，検察官，父性的矯正措置を受けた未成年者，申立人及び申立てをしなかった父又は母であって手続に関与したものは，10日以内に，裁判所に対する書面により抗告することができる。

 

第380条　前条の抗告に対する裁判は，当事者の陳述を聴き又は当事者を適式に呼び出した上で，検察官の意見を聴いて，控訴院の未成年事件担当部がする。

 

　　第381条　採られた措置は，職権により，検察官の申立てにより，その他措置申立権を有する者又は未成年者の請求により，当該命令をした司法当局によって撤回され，又は変更されることができる。

 

　　第382条　親族（les parents）は，その貧困を証明することにより，託置を命ずる司法当局から，未成年者の賄い費用負担の全部又は一部の免除を受けることができる。免除された費用は，国庫が負担する。

 

　何だかフランス民法が日本民法に追いついてきたような感じがします。

 

（３）1958年12月23日のオルドナンス

　ところがフランス共和国は，更に我が日本国を出し抜きます。その年10月5日に第五共和制憲法を公布したばかりの1958年12月23日，ド＝ゴール首相の政府はオルドナンス（n˚58-1301）を発し（官報掲載は同月24日），その第1条によって父性的矯正措置（フランス民法375条から382条まで）を廃して，育成扶助措置（mesures d’assistance éducative）に入れ替えてしまったのでした。

　当該改正後のフランス民法375条は「その健康，安全，徳性又は教育が危うくなっている21歳未満の未成年者（Les mineurs de vingt et un ans dont la santé, la sécurité, la moralité ou l’éducation sont compromises）は，以下第375条の1から第382条までに規定する条件による育成扶助措置を受けることができる。」と規定していて，もはや親がその子について「重大な不満意の事由」を有しているかどうかは問題になっていません。また，同じく改正後のフランス民法375条の1第1項は，未成年者自身からも育成扶助を求めて裁判官に対して申立てをすることができるものとしています。子本位の制度の作りになっているわけです。

 

14　西暦1948年の我が民法（昭和22年法律第222号による改正（1948年1月1日）後のもの）

 

（１）条文

 

　　第818条　成年に達しない子は，父母の親権に属する。

　　　　子が養子であるときは，養親の親権に服する。

　　　　親権は，父母の婚姻中は，父母が共同してこれを行う。但し，父母の一方が親権を行うことができないときは，他の一方が，これを行う。

 

　　第822条　親権を行う者は，必要な範囲内で自らその子を懲戒し，又は家庭裁判所の許可を得て，これを懲戒場に入れることができる。

　　　　子を懲戒場に入れる期間は，6箇月以下の範囲内で，家庭裁判所がこれを定める。但し，この期間は，親権を行う者の請求によつて，何時でも，これを短縮することができる。

 

（２）学説

 

現行民法の規定（822条）は明治民法の規定を引き継いでいるが，「懲戒場」はもはや存在しない。また，懲戒権に服するのは未成年の子に限られる。そうだとすると，起草者たちの認識とは異なり，懲戒権は監護・教育権に含まれると考えてもよいことになる。こう考えるならば，懲戒権の規定も廃止してもよいということになる。ただし，ここでも若干の配慮が必要になる〔略〕。

　　（大村254頁）

 

　　　（ⅰ）監護教育のためには，時に「愛の鞭」を必要とする。しかし，その限界は，社会の倫理観念によって定まる。これを越える場合には，親権の濫用であるばかりでなく，暴行罪を構成する（大刑判明治37年2月1日刑録122頁，札幌高裁函館支部刑判昭和28年2月18日高裁刑集6巻1号128頁）。（ⅱ）「家庭裁判所の許可を得て，懲戒場に入れる」という制度は，現行法の下では存在しない。ここにいう懲戒場は公の施設であることはいうまでもない。ところが，現行制度でこれに当るものは，児童福祉法による教護院（同法44条参照）と少年法による少年院（同法24条，少年院法1条参照）とであるが，いずれも親権者の申請によって未成年の子を入所させる途を開いていない（少年法24条，児童福祉法27条参照（少年院法の前身たる矯正院法では認められていた））。

　　（我妻330-331頁）

 

　なお，我妻が「少年院法の前身たる矯正院法では認められていた」という部分には，感化法及び少年教護法も付け加えられるべきものでしょう。

 

　　　親権者はその子をこれらの施設〔少年院，教護院など〕に入れる処分に同意しまたはすすんで申請することができる。民法はこのような親の責務を定めたものと解すべきである。

　　（我妻榮＝有泉亨著，遠藤浩補訂『新版民法3　親族法・相続法』（一粒社・1992年）179頁）

 

この学説では，親の権利ないしは権限ではなく「責務」であるものとしつつ，義務とまではしていません。

少年法（昭和23年法律第168号）3条1項3号の虞犯少年について，保護者（少年に対して法律上監護教育の義務ある者及び少年を現に監護する者（同法2条2項））は，家庭裁判所に通告ができます（同法6条）。

児童相談所に相談があり（児童福祉法11条1項2号ロ・12条3項（2023年4月1日の前は2項））又は要保護児童（保護者のない児童又は保護者に監護させることが不適当であると認められる児童（同法6条の3第8項））発見の通告があると（同法25条1項），相談又は通告を受けた児童相談所長がその旨都道府県知事に報告をして（同法26条1項1号），当該報告を受けた都道府県知事が当該児童を児童自立支援施設に入所させる（同法27条1項3号）ということがあり，また，当該入所措置には親権者の同意が必要である（同条4項）ということがあるところです。

ただし，少年院への収容についてですが，「特に親権者は，家庭裁判所に通告し，または児童相談所に相談して知事が家庭裁判所への送致措置をとった結果として（少6，児福27Ⅰ），家庭裁判所の行う保護処分を受けることを通して少年院収容の強制的な矯正教育を受けることもありうるが，それも本条〔民法822条〕にかかわる親権者個人の懲戒権の実行としてではない。」とされています（於保不二雄＝中川淳編『新版注釈民法（25）親族（5）（改訂版）』（有斐閣・2004年）115頁（明山和夫＝國府剛））。

 

　　　親権者にこのような懲戒権が与えられていることの法的な意味は，子の監護教育上必要な範囲で実力を行使しても，親権者が民事・刑事上の責任を問われることはないという点にあるに過ぎない。規定にある懲戒所(ママ)に該当する施設は，戦後の児童福祉法・少年院法の制定とともに存在しなくなった（したがって，懲戒場に入れる期間について規定する822条2項の意味は失われている）。

　　　懲戒権も必要な範囲を超えると親権の濫用となり（いわゆる児童虐待〔略〕），親権喪失原因になるとともに，暴行罪を構成する。

　　（内田貴『民法Ⅳ　親族・相続』（東京大学出版会・2002年）212頁）

 

　懲戒場に該当する施設はもはや存在しない，その結果（旧）822条2項の意味も失われているのだ，と淡白に説明を受けて，やれ民法の勉強は覚えることばかりではなく実は覚えないということもあるのだなと安易に安堵した学生は，当面の試験を前に当該安直な感想を早々に忘れつつ，それでも心の奥底に何やら物足りない思いをその後長く抱き続けることとなったのでした。

 

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はじめに

2022年12月10日に成立し，同月16日に公布された令和4年法律第102号の第1条によって，民法（明治29年法律第89号）の一部がまた改正されることとなり（令和4年法律第102号は，一部を除いて，2024年6月15日以前の政令で定める日から施行されます（同法附則1条本文）。），そのうちの更に一部は公布の日である2022年12月16日から既に改正されてしまっています（令和4年法律第102号附則1条ただし書）。2023年度版の各種「六法」が2022年の秋に出てしまった直後の改正であって，2023年4月の新学期からの民法（親族編）の学びにとっては余り嬉しくない時期の改正です。

令和4年法律第102号による民法改正の内容は，提出された法案に内閣が付記した「理由」によれば，「子の権利利益を保護する観点から，嫡出の推定が及ぶ範囲の見直し及びこれに伴う女性に係る再婚禁止期間の廃止，嫡出否認をすることができる者の範囲の拡大及び出訴期間の伸長，事実に反する認知についてその効力を争うことができる期間の設置等の措置を講ずるとともに，親権者の懲戒権に係る規定を削除し，子の監護及び教育において子の人格を尊重する義務を定める等の措置を講ずる」というものです。女性に係る再婚禁止期間の廃止は，愛する彼女の婚姻解消又は取消後直ちに再婚してもらいたい人妻好き男性にとっての朗報でしょうが，子の嫡出推定及び嫡出否認並びに認知に関する改正は――難しい女性との関係又は女性との難しい関係の無い者にとっては余計なこととはいえ――男性が父となることないしは父であることについての意味を改めて考えさせるものでありそうです。子の父であるということは，まずは法的な問題なのです。親権者の懲戒権に係る規定（旧822条）の削除並びに子の監護及び教育における子の人格尊重義務の規定（新821条）は，父母双方にかかわるものですが，頑固親父，雷親父その他の厳父の存在はもはや許されなくなるものかどうか，これも父の在り方にとってあるいは小さくない影響を及ぼし得るものでしょう。

本稿は，令和4年法律第102号附則1条ただし書によって既に施行されてしまっている「民法第822条を削り，同法第821条を同法第822条とし，同法第820条の次に1条を加える改正」に触発されて，旧822条に規定されていた親権者の懲戒権及び更にその昔同条に規定されていた懲戒場に関して，諸書からの抜き書き風随想をものしてみようとしたものです。どうもヨーロッパその他の西方異教の獰猛な男どもは，我々柔和かつ善良な日本男児とは異なり，歴史的に，婦女子を暴力的かつ権力的に扱ってきていたものであって，したがって，西洋かぶれの民法旧822条はそもそも我が国体・良俗には合わなかったのだ，令和の御代に至って同条を削ったことは，あるべき姿に戻っただけである，と当初は簡単に片付けるつもりだったのでしたが，確かに父子関係は各国の国体・政体・民俗の重要な要素をなすものであるのでなかなか面白く，ローマやらフランスやらへの脱線（といっても，おフランスは我が母法国（ああ，父法国ではないのですね。）なので，脱線というよりは，長逗留でしょう。）をするうちに，ついつい長いものとなってしまいました。

なお，令和4年法律第102号附則1条ただし書をもって施行が特に急がれた改正は，実は民法のそれではなく，児童虐待の防止等に関する法律（平成12年法律第82号）14条1項の規定の差し替え(令和4年法律第102号4条)であったかもしれません（後編の19及び20参照）。

１　西暦紀元前13世紀のシナイ半島

 

    Honora patrem tuum et matrem tuam, ut sis longevus super terram quam Dominus Deus tuus dabit tibi.

　　（Ex 20, 12）

    汝の父母を敬へ。是は汝の神ヱホバの汝にたまふ所の地に汝の生命の長からんためなり。

 

これは，心温まる親孝行の勧めでしょうか。しかし，うがって読めば，単純にそのようなものではないかも知れず，異民族をgenocideしつつ流血と共にこれから侵入する敵地・カナンにおける民族の安全保障のための組織規律にかかわる掟のようでもあります。

 

２　西暦紀元前5～3世紀の中近東

 

　　Qui parcit virgae suae odit filium suum; qui autem diligit illum instanter erudit. (Prv 13, 24)

　　鞭をくはへざる者はその子を憎むなり。子を愛する者はしきりに之をいましむ。

 

　　Noli subtrahere a puero disciplinam; si enim percusseris eum virga, non morietur. (Prv 23, 13)

　　子を懲すことを為さざるなかれ。鞭をもて彼を打とも死ることあらじ。

 

　　Erudi filium tuum ne desperes; ad interfectionem autem ejus ne ponas animam tuam. (Prv 19, 18)

　　望ある間に汝の子を打て。これを殺すこころを起すなかれ。

 

これは・・・ひどい。「児童の身体に外傷が生じ，又は生じるおそれのある暴行を加えること」たる児童虐待（児童虐待の防止等に関する法律2条1号）など及びもつかぬ嗜虐の行為をぬけぬけと宣揚する鬼畜の暴言です。外傷が生ずるおそれだけで震撼してしまうユーラシア大陸東方沖の我が平和愛好民族には想像を絶する修羅の世界です。死んでしまってはさすがにまずいが，半殺しは当たり前であって，しかもそれがどういうわけか世にも有り難い親の愛だというのですね。正しさに酔ってへとへとになるまで我が子を鞭打ち続ける宗教的なまで真面目な人々は，恐ろしい。これに比べれば，冷静に買主の不安心理を計測しつつ安心の壺を恩着せがましく売り歩くやり手の人々の方が，善をなす気はなくとも，あるいはより害が少ない存在ではないでしょうか。

 

３　西暦紀元前後のローマ

 

（１）アウグストゥスによる三つのおでき懲戒

 

Sed laetum eum atque fidentem et subole et disciplina domus Fortuna destituit. Julias, filiam et neptem, omnibus probris contaminatas relegavit; ….. Tertium nepotem Agrippam simulque privignum Tiberium adoptavit in foro lege curiata; ex quibus Agrippam brevi ob ingenium sordidum ac ferox abdicavit seposuitque Surrentum. ….. Relegatae usum vini omnemque delicatiorem cultum ademit neque adiri a quoquam libero servove nisi se consulto permisit, ….. Ex nepte Julia post damnationem editum infantem adgnosci alique vetuit. Agrippam nihilo tractabiliorem, immo in dies amentiorem, in insulam transportavit saepsitque insuper custodia militum. ….. Nec aliter eos appellare quam tris vomicas ac tria carcinomata sua.

(Suetonius, De Vita Caesarum, Divus Augustus: 65)

けれども〔sed〕運命の女神は〔Fortuna〕，一家の子孫とその薫陶に〔et subole et disciplinā domūs〕喜ばしい期待と自信を抱いていたアウグストゥスを〔eum (Augustum) laetum atque fidentem〕見捨てたのである〔destituit〕。娘と孫娘の〔filiam et neptem〕ユリアは〔Julias〕，あらゆるふしだらで〔omnibus probris〕穢れたとして〔contaminatas〕島に流した〔relegavit〕。〔略〕3番目の孫アグリッパ〔tertium nepotem Agrippam〕と同時に〔simul〕継子ティベリウスと〔privignum Tiberium〕も，民会法に則り〔lege curiatā〕広場で〔in foro〕養子縁組を結ぶ〔adoptavit〕。このうち〔ex quibus〕アグリッパの方は〔Agrippam〕，まもなく〔brevi〕野卑で粗暴な性格のため〔ob ingenium sordidum ac ferox〕勘当し〔abdicavit〕，スレントゥムへ〔Surrentum〕隔離した〔seposuit〕。〔略〕追放した娘からは〔relegatae〕飲酒を〔usum vini〕始め，快適で優雅な暮しに必要な一切の手段を〔omnem delicatiorem cultum〕とりあげ〔ademit〕，誰であろうと自由の身分の人でも奴隷でも〔a quoquam libero servove〕，自分に相談せずに〔nisi se consulto〕面接することは許さなかった〔neque permisit adiri〕。〔略〕孫娘ユリアが〔ex nepte Juliā（孫娘ユリアから）〕，断罪された後で〔post damnationem〕生んだ赤ん坊を〔editum infantem（生まれた赤ん坊に対して）〕，アウグストゥスは認知し養育することを〔adgnosci et ali（認知されること及び養育されることを）〕拒否した〔vetuit〕。孫のアグリッパは〔Agrippam〕従順になるどころか，日に日にますます気違いじみてきたので〔nihilo tractabiliorem, immo in dies amentiorem〕，島へ転送した〔in insulam transportavit〕上に〔insuper〕，幽閉し〔saepsit〕兵士の監視をつけた〔custodiā militum〕。〔中略〕そして彼らを〔eos〕終始ただ〔nec aliter…quam〕，「わたしの三つのおでき(﹅﹅﹅)〔tris vomicas〕」とか「三つの癌」〔ac tria carcinomata sua〕とのみ呼んでいた〔appellare (solebat)〕。

（スエトニウス，国原吉之助訳『ローマ皇帝伝（上）』（岩波文庫・1986年）161-162頁）

 

（２）ローマ法における家父権

 

　　　ローマ法によれば，子供は生涯にわたって「家父権」に服した。父親が生きている限り，60歳になってもまだこの「家父権」に服しているということがあり得たし，執政官もまたそうであった。従って，そのような父を持つ子供は，その祖父の権力下におかれていたわけである。

　　　これに対して，「母権」のようなものは存在せず，従って，「親権」というものもない。そのかぎりで，家族の構成は，極端に家父長主義的であった。しかも，古典期の学説によると，父親は，妻を含む家族成員の全てに対して「生殺与奪の権利（ius vitae ac necis）」を有していた。これは，実際上，ある種の刑罰権として家内裁判の基礎をなしたものである。このような極端な法の中に，大ローマ帝国内部での，ほとんど君主制度に近い木目細かに監督された初期の経済的一体性を持った集団としての家父長主義的家族の興隆が，反映している。

　　（オッコー・ベーレンツ＝河上正二『歴史の中の民法――ローマ法との対話』（日本評論社・2001年）149頁）

 

「ほとんど君主制度に近い・・・家父長主義的家族」の理念型は共和政下の貴族階層の中にあったのでしょうが，これに関しては，次のような説明があります。

 

　　〔共和革命後のローマの政治制度の成立にとって〕最も重要であったのが，政治という活動を直接担う階層の創出である。上位の権力や権威に制約されない頂点を複数確保し続けるという意義を有した。政治はさしあたりこれら頂点の自由な横断的連帯として成立した。ギリシャでもそうであったが，このために身分制，つまり貴族制が採用される。言うならば，世襲により頂点が維持され続ける仕組の「王」＝王制を複数設定するのである。patriciと呼ばれる人々が系譜により特定され，彼らのうち独立の各系譜現頂点は〔略〕「父達」（patres）と呼ばれた。そしてpatriciの中から300人が（ただし選挙ではなく職権で）選ばれ元老院（senatus）を構成した。〔後略〕

　（木庭顕『新版　ローマ法案内――現代の法律家のために』（勁草書房・2017年）18頁）

Patriam potestatem nondum habent.

 

（３）モンテスキューによるローマの家父権とローマ共和政との関係解説

しかし，アウグストゥスはなお自らの家族(おでき)に家父権を断乎行使したわけですが，当該家父権自体は，夫子御導入の元首政体がそれに取って代わってしまった共和政体の重要な支柱の一つであったとは，18世紀フランスの啓蒙主義者の観察であるようです。民衆政体の原理にとって有益なもの（moyen de favoriser le principe de la démocratie）の一つとして，モンテスキューは家父権を挙げます。

 

　　家父権（l’autorité paternelle）は，良俗（les mœurs）の維持のために，なお非常に有用である。既に述べたように，共和政体には，他の政体におけるような抑圧的な力は存在しない。したがって，法はその欠缺の補充の途を求めねばならず，それを家父権によってなすのである。

　　ローマでは，父たちは子らに対して生殺与奪の権を有していた（e）。スパルタでは全ての父が，他者の子に対する懲戒権を有していた。

　　家父の権力（la puissance paternelle）は，ローマにおいては，共和政体と共に衰微した。風俗が純良であって申し分のない君主政下にあっては，各個人が官の権力の下に生活するということが望まれるのである。

　　若者を依存状態に慣れさせたローマ法は，長期の未成年期を設けた。この例に倣ったことは，恐らく間違いであったろう。君主政下にあっては，そこまでの規制は必要ではないのである。

　　共和政体下における当該従属関係が，そこにおいて――ローマにおいてそのように規整されていたように――生きている限り父はその子らの財産の主であることを求めさせ得たものであろう。しかしながらそれは，君主政の精神ではないのである。

 

　（e）共和政体のためにいかに有益にこの権力が行使されたかをローマ史に見ることができる。最悪の腐敗の時代についてのみ述べよう。アウルス・フルウィウスは〔国家を転覆せしめようとする陰謀家〕カティリナに会うために外出していた。彼の父は彼を呼び戻し，彼を死なしめた（サルスティウス『カティリナの戦争〔陰謀〕』）。他の多くの市民も同様のことをした（ディオン〔・カッシウス〕第37巻36）。

（Montesquieu, De l’Esprit des lois: Livre V, Chapitre VII）

 

共和国を民衆政的腐敗堕落から守るのは，共和主義的頑固親父の神聖な義務であって，お上のガイドラインを慎重謙虚に待つなどと称しての偸安退嬰は許されない，ということでしょう。

 

　　〔エルバ島における皇帝執務室の中〕

　皇帝ナポレオン：　私は，皇帝だぞ。

　市民ポン（＝「石頭の共和主義者」）：　わっ，わしは市民です。

　　　　　　　　〔ポンの両脚は震えている。〕

　　〔皇帝執務室の外〕

　近衛兵A：　毎日喧嘩しているな。

　近衛兵B：　うむ。

　　　　　　　あの爺ィ，とっちめるか。

　近衛兵A：　おう。

　ベルトラン将軍：　やめておけ。

　　　せっかくケンカ相手ができたのだ。

　　　皇帝の楽しみを邪魔するな。

　近衛兵Ａ：　はい？

　　〔再び皇帝執務室の中〕

　P：　わしを牢に，ぶち込めばええだろ。

　N：　君は法を破っていない。

　　　私は暴君ではない。

　　　だが，

　　　　（バアン）

　　　　　〔N，Pの左胸に何かを叩き付ける。〕

　　P：　（勲章！）

　　N：　君は勇敢で心正しい。

　　　　さらにこの私を何度も負かした。

　　P：　あ・・・

　　　　ありがとうございます。

　　　　伯爵(●●)！

　　〔Pのいつもの言い間違いに，Nは口もとを歪めている。〕

　　N：　あんたは，男だ。

　　（長谷川哲也「ナポレオン－覇道進撃－」129; Young Kingアワーズ 334号（2021年11月）538-541頁）

 

なお，君主政体（gouvernement monarchique）及び専制政体（gouvernement despotique）においては，前者には法の力（la force des lois），後者には常に行使の用意がある権力者の腕力（le bras du prince toujours levé）があるので，実直（probité）が政体の保持ないしは支持のためにさほど必要であるものとはされていないのに対して，民衆国においては，それを動かす力として更に（un resort de plus）徳（vertu）が，その原理として必要であるものとされています（cf. Montesquieu: III, 3）。しかして，共和国（république）における徳は，共和国に対する愛（amour de la république）であって，それは知識によって得られるものではなく，感情的なものであるそうです（cf. Montesquieu: V, 2）。この共和国に対する愛は，民衆政体においては，平等（égalité）及び質素（frugalité）に対する愛ということになります（cf. Montesquieu: V, 3）。

ちなみに，徳に代わる，君主政体における原理は，名誉（honneur）です（cf. Montesquieu: III, 6-7）。

 

４　西暦1790年8月24日:革命期フランス王国の司法組織に関する法律（Loi sur l’Organisation judiciaire）

 

Titre X.  Des bureaux de paix et du tribunal de famille

（第10章　治安調停所及び家内裁判廷に関して）

 

Article 15.

Si un père ou une mère, ou un aïeul, ou un tuteur, a des sujets de mécontentement très-graves sur la conduite d’une enfant ou d’un pupille dont il ne puisse plus réprimer les écarts, il pourra porter sa plainte au tribunal domestique de la famille assemblée, au nombre de huit parens les plus proches ou de six au moins, s’il n’est pas possible d’en réunie un plus grand nombre; et à défaut de parens, il y sera suppléé par des amis ou des voisins.

　　（子又は未成年被後見人の行状について重大な不満意の事由があり，かつ，その非行をもはや抑止することのできない父若しくは母若しくは直系尊属又は未成年後見人は，8名又はそれより多くの人数を集めることができないときは少なくとも6名の最近親の親族（ただし，親族の曠欠の場合には，友人又は隣人をもって代えることができる。）が参集した一族の内的裁判廷に訴えを起こすことができる。）

Article 16.

Le tribunal de famille, après avoir vérifié les sujets de plainte, pourra arrêter que l’enfant, s’il est âgé de moins de vingt ans accomplis, sera renfermé pendant un temps qui ne pourra excéder celui d’une année, dans les cas les plus graves.

　　（家内裁判廷は，訴えの対象事項について確認をした後，事案が最も重い場合であって，その年齢が満20歳未満であるときは，1年の期間を超えない期間において子が監禁されるものとする裁判をすることができる。）

Article 17.

L’arrêté de la famille ne pourra être exécuté qu’après avoir été présenté au président du tribunal de district, qui en ordonnera ou refusera l’exécution, ou en tempérera les dispositions, après avoir entendu le commissaire du Roi, chargé de vérifier, sans forme judiciaire, les motifs qui auront déterminé la famille.

　　（一族の裁判は，地区の裁判所の所長に提出された後でなければ執行されることができない。当該所長は，国王の検察官の意見を聴いた上で，裁判の執行を命じ，若しくは拒絶し，又はその内容を緩和するものとする。当該検察官は，司法手続によらずに，一族の決定の理由を確認する責務を有する。）

　1790年8月24日の司法組織に関する法律第10章15条以下の制度は，「共和暦4年風月9日〔1796年2月28日〕のデクレによって家族裁判所〔tribunal de famille〕が廃止されたのちも，通常裁判所の関与による懲戒制度として残」ったそうです（稲本洋之助『フランスの家族法』（東京大学出版会・1985年）381頁）。

５　西暦1804年のフランス民法（ナポレオンの民法典）

 

（１）条文

 

TITRE IX

DE LA PUISSANCE PATERNELLE

（第9章　父の権力について）

 

371.

L’enfant, à tout âge, doit honneur et respect à ses père et mère.

（子は，いかなる年齢であっても，父母を敬い，尊ばなくてはならない。）

372.

Il reste sous leur autorité jusqu’à sa majorité ou son émancipation.

（子は，成年又は解放まで，父母の権威の下にある。）

373.

Le père seul exerce cette autorité durant le mariage.

（婚姻中は，専ら父が当該権威を行使する。）

 

375.

Le père qui aura des sujets de mécontentement très-graves sur la conduite d’un enfant, aura les moyens de correction suivans.

　　（子の行状について重大な不満意の事由がある父は，以下の懲戒手段を有する。）

376.

Si l’enfant est âgé de moins de seize ans commencés, le père pourra le faire détenir pendant un temps qui ne pourra excéder un mois; et, à cet effet, le président du tribunal d’arrondissement devra, sur sa demande, délivrer l’ordre d’arrestation.

　　（子が満16歳未満であるときは，父は1月を超えない期間において子を拘禁させることができる。そのために，区裁判所の所長は，申立てがあったときは身体拘束令状を発付しなければならない。）

377.

Depuis l’âge de seize ans commencés jusqu’à la majorité ou l’émancipation, le père pourra seulement requérir la détention de son enfant pendant six mois au plus; il s’adressera au président dudit tribunal, qui, après en avoir conféré avec le commissaire du Gouvernement, délivrera l’ordre d’arrestation ou le refusera, et pourra, dans le premier cas, abréger le temps de la détention requis par le père.

　　（満16歳から成年又は解放までのときは，父は，最長6月間のその子の拘禁を請求することのみができる。請求は区裁判所の所長に宛ててされ，当該所長は，検察官と協議の上，身体拘束令状を発付し，又は請求を却下する。身体拘束令状を発付するときは，父によって求められた拘禁の期間を短縮することができる。）

378.

Il n’y aura, dans l’un et l’autre cas, aucune écriture ni formalité judiciaire, si ce n’est l’ordre même d’arrestation, dans lequel les motifs n’en seront pas énoncés.

　　（前2条の場合においては，身体拘束の令状自体を除いて，裁判上の書面及び手続を用いず，身体拘束令状に理由は記載されない。）

Le père sera seulement tenu de souscrire une soumission de payer tous les frais, et de fournir les alimens convenables.

　　（父は，全ての費用を支払い，かつ，適当な食糧を支給する旨の引受書に署名をしなければならないだけである。）

379.

Le père est toujours maître d’abréger la durée de la détention par lui ordonnée ou requise. Si après sa sortie l’enfant tombe dans de nouveaux écarts, la détention pourra être de nouveau ordonnée de la manière prescrite aux articles précédens.

　　（父は，いつでも，その指示し，又は請求した拘禁の期間を短縮することができる。釈放後子が新たな非行に陥ったときは，前数条において定められた手続によって，新たに拘禁が命ぜられ得る。）

380.

Si le père est remarié, il sera tenu, pour faire détenir son enfant du premier lit, lors même qu’il serait âgé de moins de seize ans, de se conformer à l’article 377.

　　（父が再婚した場合においては，前婚による子を拘禁させるには，その子が16歳未満であっても，第377条に従って手続をしなければならない。）

381.

La mère survivante et non remariée ne pourra faire détenir un enfant qu’avec le concours des deux plus proches parens paternels, et par voie de réquisition, conformément à l’article 377.

　　（寡婦となり，かつ，再婚していない母は，父方の最近親の親族2名の同意があり，かつ，第377条に従った請求の方法によってでなければ，子を拘禁させることができない。）

382.

Lorsque l’enfant aura des biens personnels, ou lorsqu’il exercera un état, sa détention ne pourra, même au-dessous de seize ans, avoir lieu que par voie de réquisition, en la forme prescrite par l’article 377.

　　（子が個人財産を有し，又は職業を営んでいる場合においては，16歳未満のときであっても，第377条に規定された形式での請求によってでなければ拘禁は行われない。）

L’enfant détenu pourra adresser un mémoire au commissaire du Gouvernement près le tribunal d’appel. Ce commissaire se fera rendre compte par celui près le tribunal de première instance, et fera son rapport au président du tribunal d’appel, qui, après en avoir donné avis au père, et après avoir recueilli tous les renseignemens, pourra révoquer ou modifier l’ordre délivré par le président du tribunal de première instance.

　　（拘禁された子は，控訴院に対応する検察官に意見書を提出することができる。当該検察官は，第一審裁判所に対応する検察官に報告をさせた上で，自らの報告を控訴院長に対して行う。当該院長は，父に意見を通知し，かつ，全ての記録を受領した上で，第一審裁判所の所長によって発せられた命令を撤回し，又は変更することができる。）

383.

Les articles 376, 377, 378 et 379 seront communs aux pères et mères des enfans naturels légalement reconnus.

　　（第376条，第377条，第378条及び第379条は，認知された非嫡出子の父及び母にも共通である。）

 

（２）国務院における審議模様

1804年のナポレオンの民法典における前記条文に関するそもそも論について理解するため，共和国（まだ帝国ではありません。）11年葡萄(ヴァンデミ)月(エール)8日（1802年9月30日）の国務院(コンセイユ・デタ)における審議模様を見てみましょう（Procès-Verbaux du Conseil d’État, contenant la Discussion du Projet de Code Civil, Tome II; L’Imprimerie de la République (Paris, 1804): pp.43-52）。

当日の議長は，「諸君，休んでるヒマは無いぞ。国民が民法典を待っている。」と叱咤する（長谷川哲也『ナポレオン－覇道進撃－第3巻』（少年画報社・2012年）123頁参照）精力的かつ野心的な若きボナパルト（Bonaparte）終身第一統領（まだ皇帝ではありません。）ではなく，いい男・カンバセレス（Cambacérès）第二統領であって，報告者はビゴ＝プレアムヌ（Bigot-Préameneu）でした。

 

ナポレオンの民法典371条に係る原案は，法律となったものと同じ内容でした。当該原案について，ベレンジェ（Bérenger）が，法律事項（disposition législative）がないから削るべきだと言いますが，ブウレ（Boulay）は婚姻の章に配偶者の義務について述べる条項を置いたのと同様，息子であることによって課される義務を章の冒頭に置くことは有用であると反論し，更にビゴ＝プレアムヌが，当該条項は，他の条項はその結果を展開し確定するだけであるという関係にあるところの諸原則を含むものであること，及び他にも多くの場合において裁判官の一つの拠り所となるものであることを付言し，そのまま採択されます。

（cf. Conseil d’État, p.44）

 

　「「子の義務」に関する規定は，「親の義務」を基礎づけるのである。親の義務性の強調とのバランスをとるためにこの種の規定を置くことは，日本法でも考えられるのではないか。」といわれています（大村敦志『民法読解　親族編』（有斐閣・2015年）258頁）。

 

ナポレオンの民法典372条に係る原案は，「又は解放まで」のところが「又は婚姻による解放まで」となっていて，成年以外の親権を脱する事由を婚姻に限定するものでした。結果として，トレイラアル（Treilhard）の提案に基づき「婚姻により」との限定句が削られています。

当該結果自体は単純ですが，その間トロンシェ（Tronchet）からフランス私法の歴史に関する蘊蓄ばなしがありました。いわく，慣習法地域（北部）では法律行為による解放（émancipation par acte）ということはなく，そこでは，父の権力は保護のための権威（autorité de protection）にすぎず，成年に達するか婚姻するかまでしか続かなかった，これに対して成文法地域（南部）においては法律行為によって解放とするということがあったのは，そこでは父の権力は，身体及び財産についての絶対的かつ永久的なものであったからなのだ，ところが当院は財産関係の父の権力を慣習法地域式に作ったのだから，よって，法律行為によって解放するということにはならないのではないか，というわけです。また，トレイラアルは，トロンシェの紹介したもののほかに18歳での法定解放（émancipation légale）というものがあると付け足しますが，こちらは未成年被後見人に関するものです。ビゴ＝プレアムヌは，交通整理を試みて，それぞれの種類の解放について固有の規定は法律で定められるのであるから混乱を恐れる必要はないと述べ，また，確かに新法においては古い成文法ほどには父の権力からの解放は必要ないであろうが，現在審議中の（父の権力に関する）当章の全条項の適用を排除するのであるから，効用がないわけではない，解放された子は父の居宅を離れてよいし，もう拘禁施設（maison de détention）に入れられることは許されないし，父母による財産の利用は終了する，これらの関係では重要な効果があるのだ，と述べています。

（cf. Conseil d’État, pp.44-47）

 

　家父権からの解放（emancipatio）は，ローマ法では「いくつかの法律行為の組み合わせによって行われた。すなわち，子供は，先ず親から第三者に「譲渡」され，これによって生じた「召使い」の状態から，その譲受人によって「棍棒による解放（manumissio vindicta）」の手段で解放された。そこで，子供は再びもとの家父権に服することになる。このようなことが，さらに二度繰り返されると，最終的に子供は家父権から自由となる。〔略〕この儀式は，「十二表法」にある「もし父がその息子を三度売ったなら，息子は父から自由になるべし（Si pater filium ter venum du(u)it [venumdet] filius a pater [sic (patre)] liber esto）」という文章を利用したものである。」とのことです（ベーレンツ＝河上150頁）。フランス成文法地域での法律行為による解放も，この流れを汲むものだったのでしょうか。

　なお，我が旧民法人事編（明治23年法律第98号）213条以下には，自治産の制度がありました。

 

　　　ナポレオンの民法典373条に係る原案は，法律となったものと同じ内容でした。ルニョ（Regnaud）が，父が長期間不在のときには当該権威は母によって行使されるものと決定すべきである，提示された案のままではその間子が監督されない状態になってしまう，などと細かいことを言いましたが，トロンシェからその辺のことは不在者の章において規定されていると指摘されて，原案どおり採択となりました。

　　（Conseil d’État, p.47）

 

　ナポレオンの民法典375条以下の条項に対応する原案の審議は，次の原案3箇条をまず一括して始められました。

 

Art. VI.

Le père qui aura des sujets de mécontentement très-graves sur la conduite d’un enfant dont il n’aura pu réprimer les écarts, pourra le faire détenir dans une maison de correction.

　　　（子の行状について重大な不満意の事由があり，かつ，その非行を抑止することのできない父は，その子を矯正の施設に拘禁させることができる。）

Art. VII..

À cet effet, il s’adressera au président du tribunal de l’arrondissement, qui, sur sa demande, devra délivrer l’ordre d’arrestation nécessaire, après avoir fait souscrire par le père une soumission de payer tous les frais, et de fournir les alimens convenables.

　　　（そのために，区裁判所の所長に宛てて申立てをするものとし，当該所長は，父の申立てがあったときは，全ての費用を支払い，かつ，適当な食糧を支給する旨の引受書に当該父の署名を得た上で，必要な身体拘束令状を発付しなければならない。）

　　　　L’ordre d’arrestation devra exprimer la durée de la détention et la maison qui sera choisie par le père.

　　　（身体拘束令状には，拘禁期間及び父によって選択された施設が記載されなければならない。）

Art. VIII.

La détention ne pourra, pour la première fois, excéder six mois: elle pourra durer une année, si l’enfant, redevenu libre, retombe dans les écarts qui l’avaient motivée.

　　　（初回の拘禁期間は6月を超えることができない。ただし，釈放後，前の拘禁の原因となったものと同じ非行に子が陥ったときは，拘禁を1年続けることができる。）

　　　　Dans tous les cas, le père sera le maître d’en abréger la durée.

　　　（全ての場合において，父は，いつでも，拘禁期間を短縮することができる。）

 

　出来上がりのナポレオンの民法典375条以下と比較すると，原案では，子の年齢による区別も，その職業・財産の有無による区別もなしに，およそ父から子の拘禁を要求されると，区裁判所の所長殿は，費用及び食糧の提供の約束がされる限り，言われるがまま身体拘束令状を発しなければならないという仕組みになっています。身体の自由の剥奪を実現するためには国家の手によらなければならないとはいえ，子に対する父の権力の絶対性が際立っています。当該絶対性は，国務院における審議を経て緩和されたわけですが，当該緩和は，カンバセレス第二統領による修正の指示によるものです。「🌈色執政」たるカンバセレス（長谷川哲也『ナポレオン－覇道進撃－第4巻』（少年画報社・2013年）61頁）には，自らが父になるなどという気遣いはなかったのでしょうが，やはり，男の子に優しいのでした。

　絶対的であるとともに国家的手段を用いるものである父による子の拘禁権の淵源は，ベルリエ（Berlier）による下記の原案批判発言から推すに，モンテスキュー経由のローマ法的家父権の共和主義的復活と旧体制(アンシャン・レジーム)下の国王による封印状（lettre de cachet）制度の承継とが合流したmariageの結果ということになるようです。国父たるルイ16世が斬首されてしまった以上，父の権力の発動権能が個々の父に戻るということは当然であると同時に，フランス的伝統として，国家権力がその執行を担わせられるということになったものか。具体的な審議状況を見てみましょう。

 

　　　　第6条，第7条及び第8条が議に付される。

　　　　ビゴ＝プレアムヌ評定官いわく，父の申立てと身体拘束令状発付との間に3日の期間を置くことが適当であるというのが起草委員会（la section）における意見である，と。

　　　　ベルリエ評定官いわく，第6条は修正されなければならない，と。皆が父に与えようとしている権利に私は反対するものではない。しかしながら，この権利の行使が，他のいかなる権威の同意もなしに，一人の父の意思又は恣意のみによってされるべきものとは私は信じない。しかして本発言者としては，監禁の申立てについて審査も却下もできない裁判官なる者が，当該権威であるものと見ることはできない。

　　　　諸君は，父たちは一般的に正しいと言うのか！しかしながら，当該与件を否定しないにしても，法は，悪意ある，又は少なくとも易怒性の父たちがこの権利を付与されたことによって行い得る濫用を予防しなければならない。

　　　　諸君は，モンテスキュー及び他の著述家を，家父権擁護のために引用するのか？しかし，本発言者は，当該権力について争うものでは全くない。本発言者は，当該権力を，我々の良俗にとって適切な限界内に封ずることを専ら求めるものである。本発言者は，父の権威を認める。しかし，父による専制を排するものであり，かつ，専制は，国家においてよりも家庭においてよく妥当するものではないと信ずるものである。

　　　　続いてベルリエ評定官は，王制下における状況がどのようなものであったかを検討していわく，親族による協議が，一家の息子の監禁に係る封印状（lettres de cachet）に先行しないということは非常に稀であった，と。

　　　　いわく，本発言者は封印状及び旧体制を称賛しようとするものでは更にない，しかし，我々の新しい制度が君主政下の当該慣行との比較において劣ったものと評価され得ることがないよう用心しようではないか，したがって，本件と同じように重要な行為が問題となるときには，父の権威に加えて，明らかにし，又は控制する権力の存在が必要となるのである，と。

　　　　当該権力はどのようなものであろうか？通常裁判所であろうか，又はその構成員によるものであろうか？それは親族会（conseil de famille）であろうか？

　　　　多くの場合において，法的強制手段を要する事件を司法に委ねることが非常に微妙かつ難しいことになり得るのであり，当該考慮が，ベルリエ評定官をして，親族会に対する選好を表明せしめる。
　その意見表明を終えるに当たって，同評定官は，1790年8月24日法及び多くの控訴院――特に，本件提案に係る権利に対して全て制限を求めるレンヌ，アンジェ，ブリュッセル及びポワチエの控訴院――の意見を援用する。

　　　　ビゴ＝プレアムヌ評定官が，当該条項の理由を説明する。

　　　　同条は，次のような正当な前提の上に立つものである。父は，専ら，愛情（un sentiment d’affection）によって，かつ，子の利益のためにその権威を行使するものであること，父は，専ら，その愛する子を，その名誉を損なうことなく，名誉ある道（le chemin de l’honneur）に立ち戻らせるために行為するものであること，しかし，この優しさ（tendresse）自体が，懲戒を行う（corriger）べく父を義務付けること。これが，実際のところ，最も通常の場合（le cas le plus ordinaire）であって，したがって，法が前提としなければならないものなのである（celui par conséquent que la loi doit supposer）。1790年8月24日法は，父に十分大きな権威を与えたものであるものとは観察されない。良俗，社会及び子ら自身のその利益とするところが，父の権力がより大きな範囲にわたることを求めるのである。警察担当官の証言するところでは，不幸な父らはしきりに，彼らの子らの不行跡問題を裁判所に引き継がなくてもよいような懲戒権を求めているのである。しかしながら，起草委員会は，父の権威の行使を和らげる必要があると信じた。しかしてその観点から，当該委員会は，裁判所の所長から身体拘束令状の発付を受けることを父に義務付けるものである。

　　　　ブウレ評定官いわく，起草委員会は一族の前のものであろうとなかろうと父子間の全ての争訟を防止しようとしていたものである，と。すなわち，父が敗れた場合，その権威の大きな部分も同時に失われてしまうのである。また，一族は，余りにも多くの場合分裂しており，その各員は，余りにも多くの場合，その将来についての審議のために招集された当の未成年者の利害よりも自分の子らの利害の方に関心を有しているのであって，この両者の利害が競合する場合，後者が前者を全面的に圧伏するということが懸念されるのである。

　　　　トレイラアル評定官いわく，子らの咎は通常，父たちの弱さ，無配慮又は悪い手本の結果である，したがって父たちに絶対的な信頼を寄せるわけにはいかない，と。他方，息子の懲戒を裁判沙汰にするということは，よくよく避けられなければならないのである。しかしながら，身体拘束令状の発付前に一族の意見を聴くことを裁判所所長に義務付ければ，調和が得られるのである。この令状には，更に，理由が記載されてはならない。

　　　　カンバセレス統領いわく，2件の修正提案はいずれも不十分であると信ずる，と。

　　　　非常に多くの場合において，憎悪と利害とが，血が結び付けるものを分裂させていることに鑑みると，一族の同意を要するものとすることを私は望むものではない。本職は，全ての紛争に係る中正かつ自然な裁判者である通常裁判所を選好するものである。

　　　　また，父の申立てと身体拘束令状発付との間に置かれる3日の期間は長すぎるものと思う。子が企み，かつ，正に実行しようとしている犯罪を防止するということが必要となるからである。

　　　　しかしながら，子の年齢及びその置かれた状況についてされる考慮に従って，父の権力を規制することは非常に重要である。

　　　　既に社会的地位もあるであろう20歳と10箇月の青年を，15歳の少年同様に，父による懲戒に服させるべきものではない。

　　　　12歳の児童をその一存で数日間監禁させる権利を父に与えることが理にかなっているのと同程度に，よい教育を受けた年若い青年であって早熟な才能を示そうとしているもの（un jeune adolescent d’une éducation soignée, et qui annoncerait des talens précoces）を父に委ね，いわば彼の裁量に任すということは不当なことであろう。父たちがいかほどの信頼に値するとしても，全員が同様に優秀かつ有徳であるという誤った仮定の上に，法は基礎付けられるべきものではない。法は，衡平との間にバランスを保たねばならず，厳しい法はしばしば国家の革命を準備するということを忘れてはならない。

　　　　したがって，裁判所の所長及び検察官には，父が16歳を超えた若者を監禁しようするとき又は16歳未満の子を一定の日数を超えて拘禁させようとするときにおいて，その理由を検討する権限が与えられなければならない。

　　　　彼らには，身体拘束令状の発付を拒絶し，また，拘禁の期間を定めることが許されなければならない。

　　　　〔後略〕

　　　　これら各種の修正は，採択された。

　　　（Conseil d’État, pp.48-51）　

 

　16歳以上の「よい教育を受けた年若い青年（男性形です。）であって早熟な才能を示そうとしているもの」には，第二統領閣下は，ウホッ！と格別の配慮をしてくださったものでしょう。いや「チュッ，チュッ，チュッ」でしょうか。

 

　　　🌈：　今夜はわたしと一緒に・・・

　　　若い髭の軍人：　もちろんです，カンバセレス執政閣下。

　　　🌈：　堅苦しいな，ジャンちゃんとでも呼んでくれ。

　　　髭：　はい，ジャンちゃん。

　　　　（チュッ，チュッ，チュッ）

　　　（長谷川・覇道4巻60頁）

 

ここで採択された制度ともはや調和しない，として削られた原案の第9条は，「父が再婚したときは，前婚の子を拘禁させるには，その子の母方の最近親の親族2名の同意がなければならない。」と規定するものでした（Conseil d’État, pp.51, 44）。出来上がりのナポレオンの民法典380条と比べてみると，当該制度(システム)の採択とは，父権行使の規制を行う者を親族ではなく裁判所とする旨の決定のことのようです。

ナポレオンの民法典381条に「かつ，再婚していない」との修飾句が付されているのは，「子に対する権力を再婚した母に保持させることには大きな難点がある。寡婦であるときに当該権力を彼女に与えるということが，既に大したことだったのである。」とのカンバセレス第二統領発言を承けてのビゴ＝プレアムヌによる修正の結果です（Conseil d’État, p.51）。新しいボーイ・フレンドのみならず，前夫の息子までをも支配し続けようとする欲張り女は許せない，との憤り（死別ならぬ離別のときはなおさらでしょう）があったものでしょうか。（なお，ナポレオンの民法典381条の文言自体は，寡婦は再婚するとかえって子の父方親族からの掣肘なく子を拘禁させることができるようになるようにも読めますが，それは誤読ということになるのでしょう。）ちなみに同条については，1935年10月30日のデクレに係るラヴァル内閣のルブラン大統領宛て報告書（同月31日付けフランス共和国官報11466頁）において，「立法者は，母の2番目の夫の憎悪を恐れたのである。」との忖度的理解が示されています。しかし，自らを女の夫の立場に置いて考えるというところまで，「🌈色執政」の頭は回ったものでしょうか。

ナポレオンの民法典383条は，非嫡出子であっても認知されたものの父及び母に父の権力を認めていますが，これについては，ブウレが「父の権力（puissance paternelle）は婚姻（mariage）に由来するのであるから，その対象は嫡出子に限定されるべきである」と反対意見を述べたのに対し，トロンシェが「出生のみ（la naissance seule）で，父とその生物学的子（enfans naturels）との間の義務が創設されるのである。非嫡出子（enfans naturels）らは，何者かによる監督（direction）の下になければならない。したがって，彼らを世話するように自然（la nature）によって義務付けられる者の監督下に当該の子らを置くことは正当なことなのである。」と反論しています（Conseil d’État, pp.51-52）。ナポレオンの民法典がトロンシェの所論に与したものであるのならば，“puissance paternelle”は「父の権力」であって，「家父権」ではないのでしょう。ブウレの考え方はローマ法的なのでしょう。ローマ法においては「合法婚姻の子のみ父に従い，父又はその家長の家父権に服する」とされ（原田慶吉『ローマ法（改訂）』（有斐閣・1955年）296頁），家父権が取得される場合は，「合法婚姻よりの出生」，「養子縁組」及び「準正」とされています（同286-292頁）

 

（３）制度の利用状況

　ナポレオンの民法典375条以下の懲戒制度の利用状況については，次のように紹介されています。

　　

　　〔前略〕リペェル／ブゥランジェが引用する司法省統計では，1875年～1895年の年平均は1,200件弱，1901年～1910年の年平均は800件弱であり，その85％は――別の調査によれば――貧困家庭の子を対象とするものであった。1913年の数字では，男子271人，女子233人（その3分の2は，パリのセェヌ民事裁判所長管轄事件），1931年ではさらに減少して男子69人，女子42人となり，制度の存在理由は，その威嚇的効果を考慮しても大きく失われたことを否定することができない。Ripert et Boulanger, Traité de droit civil, t. I, n˚2305.

　　（稲本93-94頁註（47））

 

６　西暦18世紀フランス王国旧体制下の封印状

　さて，ここで，時間は前後しますが，18世紀のフランス王国旧体制下における封印状（lettre de cachet）の働きを見てみましょう。

　封印状とは，「一般的には《国王の命令が書かれ，（国王の署名及び）国務大臣の副署がなされ，国王の印璽で封印された書状》と定義付けられ」，そのうち「特定の個人や団体にその意思を知らせるもので，該当者に宛てられ，封をし，封印を押した非公開の書状lettre close」が「一般に封印状と称されるもの」です（小野義美「フランス・アンシアン・レジーム期における封印状について」比較家族史研究2号（1987年）51-52頁）。

 

　　　18世紀のパリ市民は貴賤を問わず，家庭内で生じた深刻なトラブルを国王に訴え出ることで，その解決を図ることができた。一般の市民が，それも下層階級に属する市民までもが，殴打する夫を，酒浸りの妻を，駆け落ちした娘を，遊蕩に耽る息子を，賄(まかない)費の支払いを条件として総合施療院（hôpital général）に監禁してくれるよう王権に縋り出たのである。

　　　庶民からのこうした切実な請願に対して国王は，当事者の監禁を命ずる封印状（lettre de cachet）を発してこれに応えた。驚くべきことに君主自らが，政治や外交といった国事からすれば何とも些細な最下層階級の家庭生活にまで介入し，庶民の乏しい暮しをいっそう惨めなものとしている家族の一員を，裁判にかけることもなければ期間も定めない，拘留措置によって罰したのである。

　　　もちろん庶民が畏れ多くも国王にじかに願い出たわけではない。両者を仲介し，封印状による監禁という解決策を推進したのが，当時のパリ警察を統括する立場にあった警察総監（lieutenant général de police）である。〔後略〕

　　（田中寛一「18世紀のパリ警察と家族封印状」仏語仏文学41巻（2015年）113頁）

 

　　〔前略〕この警察総監がさまざまな警察事案を解決するにあたり，柔軟で単純で迅速な国王封印状制度を好んで多用したのである。徒党を組んだ労働争議の首謀者，公序良俗を乱す売春婦，騒乱の扇動者と化す喜劇役者や大道芸人，もはや火刑に処せられはしない魔女は，これが封印状によって監獄や施療院へ送り込んだ常連である。

　　　だからこそ一般市民も，民事案件に過ぎない家庭内の混乱を収拾するべく，国王からの封印状を取り付けてくれるよう警察総監に依頼することができた。封印状による監禁は法制上の刑罰ではなく，その性質から逮捕も秘密裏に行われるので，醜聞を撒き散らさずに済んだからである。警察総監にしても，民政を掌握している以上はその苦情処理も引き受けざるを得ず，持ち込まれた民事案件に介入せざるを得なかったが，むしろ「18世紀にあって警察は，そのままが民衆の幸福を建設するというひとつの夢の上に築かれている」〔Arlette Farge et Michel Foucault, Le désordre des familles, Gallimard/Julliard, 1982, p.345〕という命題からすれば，進んでこれを受け付けていたとも言えるだろう。「パリでの家族に対する監禁要請は首都に特有の手続を経る。名家はその訴え（請願書）を国王その人にあるいは宮内大臣に差し出す。請願書が注意深く吟味されるのは，国王の臨席する閣議においてである。庶民はまったく異なる手続を踏む。彼らは警察総監に請願書を提出する。総監はこれを執務室で吟味し，調査を指揮し，判断を下す。調査は必然的に地区担当警視に案件を知らしめる。警視はその情報収集権限を警部に委ねる。（・・・）情報を得た総監は大臣宛に詳細な報告書を作成し，国務大臣が命令を発送するのを待つのである。それが少なくともルイ14世下に用いられた最も習慣的手続である。これがルイ15世の治世下になると，たちまち変形し，次第に速度を増すのである。よく見かけるのは警察総監がごく短い所見しか記さず，もはや国王の返答を待つことさえなく国王命令の執行に努める姿である」〔Farge et Foucault, pp.15-16〕。

　　　だがこうして封印状を執行された庶民が収監される施設は，身分あり高貴なる者を待遇よく監禁したバスチーユやヴァンセンヌといった国家監獄でない。民衆には民衆のための監禁施設が整備されていたのである。すなわち1657年の王令により開設されていた総合施療院がそれである。本来は当時の飢饉と疫病に苦しむ生活困窮者を収容する慈善的な目的で設置されたビセートルやサルペトリエールといった施療院が，物乞いや浮浪者のみならず，警察総監が封印状によって送り込んできた，放浪者・淫蕩家・浪費家・同性愛者・性倒錯者・瀆神者・魔術師・売春婦・性病患者・自殺未遂者・精神病者などなど，不道徳または非理性にある者すべてを公共福祉の一環として閉じ込め，これを監禁したのである。〔後略〕

　　（田中114-115頁）

 

　　　もとより封印状とは，周知のように，反乱を企てた貴族とか不実を働いた臣下といった国事犯の追放または監禁を，一切の司法手続を経ることなく国王が専横的に命ずるために認めた書状を意味し，その措置は王権神授に基づく国王留保裁判権の一環としての行政処分と解されたが，確かにヴォルテールやディドロのように，何らかの筆禍事件により国王の逆鱗に触れたことで監禁された例も少なくはない。「封印状というのは法律とか政令ではなくて，一人の人物に個人的に関わって何かをするように強制する国王命令でした。封印状により誰かに結婚するよう強制することさえできました。けれども大部分の場合，それは処罰の道具だったのです」〔Foucault, ‹La vérité et la forme juridique›, Dits et écrits, tome 2, Gallimard, 1994, p.601〕。

　　（田中116頁）

 

　　　ルイ15世の治世後半1741年から1775年の35年間で2万通を超える国王命令が発されたといい，確かに濫用の目立った封印状ではあったが，その大部分はしかし，庶民からの請願によって発令された家族封印状であって，君主の専横のみの結果ではなかった。家庭生活を悲嘆の淵へと追い込んだ家族の一員を排除することによって事態の収拾を図るべく，身内により請願された結果に過ぎず，その実態は国王の慈悲による一種の「公共サーヴィス」に他ならなかったのである。だから書面が画一的で半ばは印刷されており，国王は令状執行官と被監禁者の名前およびその投獄先，それに決定の日付を記入するだけでよかったというのも当然であろう。

　　（田中117頁）

 

　　　親子間の衝突には，盗癖・非行・同棲・淫行・放蕩・怠惰などを訴因として挙げることができるが，その底には利害の対立が隠されている場合が多い。「（・・・）それは後見行為を弁明すべき時期が両親に訪れたときに，あるいは最初の結婚でできた子供がその権利を，義父母または再婚でできた子供に対して主張するときに起こるのである」〔Farge et Foucault, p.159〕。

　　（田中131-132頁）

 

　封印状の濫用については旧体制下において既に高等法院の批判があり，政府側にも改善に向けた動きがあります。

 

　　〔前略〕1770年，租税法院長Maleshelbesも建言書を草し，その濫用を批判した。彼は後に国務大臣になり，全監獄について監禁者と監禁理由を調査したり，あるいは一時的ではあったが，家族問題のための封印状の濫用を防止すべく家族裁判所tribunal de familleを組織化した。〔後略〕

　　（小野・アンシアン55-56頁）

 

　　〔前略〕更に1784年には宮内大臣Breteuilが地方長官及びパリ警視総監に対し封印状の濫用を防止すべく注目すべき「回状circulaire」を発した。この「回状」はとくに家族問題のための封印状に対し大きな制約を加えるものであった。先ず監禁期間について問題とし，精神病者や犯罪者についてはともかくも，不身持，不品行，浪費等による監禁については「矯正」が目的故，原則として1～2年を越えてはならないとする。次に家族員に対する監禁請求について，未成年者に関しては父母の一致した要請では足らず2～3人の主だった親族の署名が必要である。夫の妻に対する，あるいは妻の夫に対する監禁請求については最大の慎重さで対処することが必要である。更に，もはや親族の支配下にない成人に対しては，治安当局の注意をひくに足る犯罪のない場合には，たとえ家族の一致した要請があっても監禁されてはならない，とした。〔後略〕

　　（小野・アンシアン56頁）

 

「以上の如く封印状の濫用に対する批判や対策が相次いだが，実態は改められなかった」まま（小野・アンシアン56頁），ルイ16世治下のフランス王国は，1789年を迎えます。

 

　　　1789年に三部会が召集されることになり，それに向けて各層からの陳情書cahier de doléanceが多数提出され，その殆ど全てが市民的自由の保障と封印状の廃止を要求した。ただ，家族問題のための封印状については，全廃ではなく，親族会assemblée de familleの公正な判断に基づく封印状の必要性を主張するものもあった。封印状廃止問題が積極化したのは立憲議会assemblée constituanteにおいてであった。1789年11月にはCastellane伯爵，Mirabeau伯爵ら4名による封印状委員会が組織され，委員会は，封印状により監禁されている者の調査をした上で，封印状廃止に関するデクレ草案を議会に提出した。デクレ草案は1790年3月16日可決され，3月26日裁可・公布された。〔後略〕

（小野・アンシアン56頁）

 

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