前編（http://donttreadonme.blog.jp/archives/1078645164.html）からの続き

６　開催都市契約66条：「不平等条約」

ところで，開催都市契約について，IOCのみがオリンピック開催中止を決定できるとする，当該契約の解除に係る第66条が「不平等条約だ」といわれています。これは，新型コロナウイルス感染症との関係では，そのa)項のi)後段が問題になるのでしょうか。また，オリンピック参加者の安全ばかりが心配されて，現地住民の安全が心配されていないことが，命をいとおしむ日本人としては不満なのでしょうか。

a）IOCは，以下のいずれかに該当する場合，本契約を解除して，開催都市における本大会を中止する権利を有する。

i) 開催国が開会式前または本大会期間中であるかにかかわらず，いつでも，戦争状態，内乱，ボイコット，国際社会によって定められた禁輸措置の対象，または交戦の一種として公式に認められる状況にある場合，またはIOCがその単独の裁量で，本大会参加者の安全が理由の如何を問わず深刻に脅かされると信じるに足る合理的な根拠がある場合。

ii)（本契約の第5条に記載の）政府の誓約事項が尊重されない場合。

iii) 本大会が2020(当初の規定)年中に開催されない場合。〔付属合意書№４（2020年10月7日）で変更〕

iv) 本契約，オリンピック憲章，または適用法に定められた重大な義務に開催都市，NOC〔JOC〕またはOCOG〔東京オリンピック組織委員会〕が違反した場合。

v) 本契約第72条の重大な違反があり，是正されない場合。

　　（東京都オリンピック・パラリンピック準備局ウェブページ）

　一応もっともな解除事由が並べられているので，これらの事由に基づいて開催都市契約が解除されてもIOCが損害賠償責任を負わないということは全く道理に反する，ということにはなりにくいようです。

７　開催都市契約の典型契約への当てはめ：請負説及び組合説

しかし，そもそも，開催都市契約はどういった種類の契約なのでしょうか。東京都，JOC及び東京オリンピック組織委員会を請負人とし，IOCを注文者とする請負（民法632条参照）なのか，それともIOC，東京都，JOC及び東京オリンピック組織委員会を組合員とする組合（民法667条参照）なのか。

（１）請負説

請負であれば，我が国では「請負人が仕事を完成させない間は，注文者は，いつでも損害を賠償して契約の解除をすることができる」わけで（民法641条），スイス債務法377条も「Tant que l’ouvrage n’est pas terminé, le maître peut toujours se départir du contrat, en payant le travail fait et en indemnisant complètement l’entrepreneur.」（「仕事が完成しない間は，注文者は，なされた仕事の報酬を支払い，かつ，請負人に対して完全に補償をして，いつでも契約を解除することができる。」）と規定しています。他方，請負においては，注文者に債務不履行がないのに，請負人が一方的に契約を解除するわけにはいかないでしょう。なお，スイス債務法377条における補償の対象は，「得べかりし利益」と解釈されているそうであり，同条と我が民法641条とは「同一に帰するであろう」とされています（我妻榮『債権各論　中巻二（民法講義Ⅴ₃）』（岩波書店・1962年）651頁）。

ところで，開催都市契約66条a)項の規定は，スイス債務法377条と差し替えられるものでしょうか，それとも，同条の適用を前提としつつ，請負契約を解除する注文者が「なされた仕事の報酬を支払い，かつ，請負人に対して完全に補償」する必要のない場合を特に規定したものでしょうか。金を払ってやるからお前らオリンピックはやめろ，といきなり言われても開催都市側としては納得できないでしょうから，差替え説を採るべきか。

ちなみに，「請負人からの解除」については，「なお，明文の規定はないが，両当事者の高度の信頼関係を基礎とする場合には，解除に関する委任の規定（民法651条）を類推適用するのが妥当であろう」とも説かれています（星野英一『民法概論Ⅳ（契約）』（良書普及会・1994年）278頁）。我が民法651条1項は「委任は，各当事者がいつでもその解除をすることができる。」と規定しています。スイス債務法404条も同旨を規定しています（「Le mandat peut être révoqué ou répudié en tout temps. / Celle des parties qui révoque ou répudie le contrat en temps inopportun doit toutefois indemniser l’autre du dommage qu’elle lui cause.」（委任は，いつでも撤回又は破棄することができる。／しかし，不利な時期に契約を撤回又は破棄した当事者は，相手方に被らせた損害を補償しなければならない。））。とはいえ，やはり開催都市契約には第66条のみが存在しているという事実が重い。「高度の信頼関係を基礎とする」請負であっても，東京都，JOC又は東京オリンピック組織委員会はいつでも開催都市契約を解除できて，しかもIOCに不利な時期でなければIOCに対する損害の補償も不要である，というわけにはいかないのでしょうから，スイス債務法404条の（類推）適用が前提であれば，日本側の解除権を制限する条項が必要であったはずです。当該制限条項がない，ということは，スイス債務法404条の（類推）適用ははなからあり得ないものとされていたのでしょう。IOCとの関係において「高度の信頼関係」までを求めるのは，欲張りすぎであるということでしょうか。

（２）組合説

組合ならば，我が国においては，「やむを得ない事由があるときは，各組合員は，組合の解散を請求することができる」ことになっています（民法683条）。「組合の目的である事業の〔略〕成功の不能」の場合には組合は当然解散しますが（民法682条1号），1904年のセント・ルイス大会における堂々たるグダグダの前例に鑑みれば，オリンピックの「成功の不能」なるもののハードルは極めて高いものと解すべきでしょう（「コロナ禍で，競技によっては予選に出られなかった選手がいる。ワクチン普及が進む国とそうでない国とで厳然たる格差が生じ，それは練習やプレーにも当然影響する。選手村での行動は管理され，事前合宿地などに手を挙げた自治体が期待した，各国選手と住民との交流も難しい。憲章が空文化しているのは明らかではないか。」と主張する前記朝日新聞社社説は，要求水準が高過ぎるようです。）。富井政章及び本野一郎による我が民法683条のフランス語訳は「Tout associé peut demander la dissolution de la société, lorsqu’il y est constraint par la nécessité.」です。必要（nécessité）があれば解散可というのも漠としていますが，ここでの「やむを得ない事由」の例としては，「組合員中不正ノ行為アル者多クシテ〔略〕容易ニ公平ナル計算ヲ得ルノ望ミナキ場合」，「仮令組合員ニ不正ノ行為ナキモ組合ノ帳簿整頓セサルカ為メ全ク之ヲ解散シテ清算ヲ為スニ非サレハ組合ノ財産上ノ状況ヲ明カニスルコト能ハザルコト」（以上梅822頁）及び「経済界の事情の変更，組合の財産状態，組合員間の不和などによつて，組合の目的を達することが――成功の不能とまではいえなくとも――著しく困難となることなど」（我妻Ⅴ₃・844頁）が，678条1項の「やむを得ない事由」の例としては「脱退員ト他ノ組合員ト意見相衝突シ脱退員ハ某ノ行為ヲ為スヲ以テ組合ノ為メ極メテ危険ナリトシ他ノ組合員ハ之ヲ断行セント欲スル場合ニ於テハ脱退員ハ速ニ脱退ヲ為スニ非サレハ其行為動モスレハ累ヲ自己ノ財産ニ及ホスノ虞」ある場合（梅810頁）が挙げられています。

スイス債務法545条は次のとおり。

La société prend fin:

1. par le fait que le but social est atteint ou que la réalisation en est devenue impossible;

2. par la mort de l’un des associés, à moins qu’il n’ait été convenu antérieurement que la société continuerait avec ses héritiers;

3. par le fait que la part de liquidation d’un associé est l’objet d’une exécution forcée, ou que l’un des associés tombe en faillite ou est placé sous curatelle de portée générale;

4. par la volonté unanime des associés;

5. par l’expiration du temps pour lequel la société a été constituée;

6. par la dénonciation du contrat par l’un des associés, si ce droit de dénonciation a été réservé dans les statuts, ou si la société a été formée soit pour une durée indéterminée, soit pour toute la vie de l’un des associés;

7. par un jugement, dans les cas de dissolution pour cause de justes motifs.

La dissolution peut être demandée, pour de justes motifs, avant le terme fixé par le contrat ou, si la société a été formée pour une durée indéterminée, sans avertissement préalable.

　　（組合は，次に掲げる事由によって解散する。

　　（一　組合の目的が達成されたこと又はその実現が不可能になったこと。

　　（二　事前にその相続人と共に組合が継続するものと合意されていなかった場合における一組合員の死亡

　　（三　一組合員の清算持分が強制執行の目的であること又は一組合員が破産したこと若しくは被後見人となったこと。

　　（四　総組合員の同意

　　（五　組合の存続期間の満了

　　（六　告知権が組合規約において留保された場合又は組合の存続期間が定められていない場合若しくはある組合員の終身間存続すべきことが定められた場合における一組合員による契約の告知

　　（七　正当な理由を原因とする解散の場合における裁判

（正当な理由に基づく解散の請求は，契約の存続期間の満了前（vor Ablauf der Vertragsdauer）に，又は組合の存続期間が定められていない場合においては事前の予告なしにすることができる。）

　正当な理由（justes motifs）とは何ぞやが問題ですが，フランス民法1844条の7第5号を参照すると，そこでは，一組合員の債務不履行の場合と組合の機能を麻痺させる組合員間の不和（mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société）の場合とが，正当な理由（justes motifs）の例として条文上示されています。

　開催都市契約66条a)項は，スイス債務法545条1項6号の「組合規約において留保」の留保をするものと解し得るでしょう。また，スイス債務法545条1項7号の適用までをも開催都市契約66条a)項は排除するものではないでしょう。なお，開催都市契約87条がありますから，スイス債務法545条1項7号の「裁判」（jugement）は，「仲裁判断」と読み替えられるべきものでしょう。

　しかし，IOCと東京都，JOC及び東京オリンピック組織委員会とは仲良し（ils sont en entente）なのでしょうから，仲裁判断においても正当な理由（justes motifs）は認められず，スイス債務法545条1項7号の出番はない，ということになりそうです。

　なお，開催都市契約には「違約金」条項は存在しないと巷間言われているようですが，どうしたものでしょうか。開催都市契約51条は日本側を債務者とする「約定損害賠償金」（正文たる英文では“liquidated damages”）について規定しています。視力の悪い筆者の見間違いでしょうか。大所高所から東京オリンピック中止問題を語る有識者の方々の力強い声の中で，このようなつまらない発見を小声で語ることは心細い限りです。

「違約金」に関しては，我が民法420条には「当事者は，債務の不履行について損害賠償の額を予定することができる。／賠償額の予定は，履行の請求又は解除権の行使を妨げない。／違約金は，賠償額の予定と推定する。」とあるところです。富井＝本野のフランス語訳では，「賠償額の予定」は“fixation de dommages-intérêts faite par avance”，「違約金（条項）」は “clause pénale”です。

なお，英米法においては，「債務不履行に際して債務者が支払うべき額をあらかじめ約定した場合に，それが「違約金（penalty）」であると判断されるとその効力が否定され，債権者は損害を証明して賠償を請求しなければならない。また，それが「損害賠償額の予定（liquidated damages）」であると判断されれば有効であり，実際に生じた損害額のいかんにかかわらず予定額を請求しうる。」とされているそうです（奥田昌道編『新版注釈民法（10）Ⅱ債権（1）債権の目的・効力（2）』（有斐閣・2011年）571頁（能見善久＝大澤彩））。開催都市契約51条の「約定損害賠償金」は，“liquidated damages”という英文名称からすると，賠償額の予定（fixation de dommages-intérêts faite par avance）でなければならないもののようです。しかしながら，当該契約がそれに基づくスイス債務法では，“peine”（刑の意味があります。刑法は“Code pénal”です。）の語が用いられていてややこやしい。しかし，“peine”ないしは“pénal”の語は刑に引き付けて狭く解する必要はないようで，我が旧民法財産編（明治23年法律第28号）388条は「当事者ハ予メ過怠約款ヲ設ケ不履行又ハ遅延ノミニ付テノ損害賠償ヲ定ムルコトヲ得」と規定し，「過怠約款」をもって賠償額の予定としていますが，そのフランス語文は“Les parties peuvent faire, à l’avance, au moyen d’une clause pénale, le règlement des dommages-intérêts, soit pour l’inexécution, soit pour le simple retard.” でした（イタリック体による強調は筆者によるもの）。すなわち，「過怠約款」＝“clause pénale”です（我が民法420条3項の原則とするところ）。

　スイス債務法160条1項は「Lorsqu’une peine a été stipulée en vue de l’inexécution ou de l’exécution imparfaite du contrat, le créancier ne peut, sauf convention contraire, demander que l’exécution ou la peine convenue.」（契約の不履行又は不完全履行について違約金の定めがある場合においては，反対の取決め（convention contraire）がない限り，債権者は，履行又は取り決められた違約金以外の請求をすることができない。）と規定しています。我が民法420条2項に対応します。開催都市契約51条に「反対の取決め」があるかといえば，同条においてIOCは，その権利についていろいろ留保をしています。

スイス債務法161条1項は「La peine est encourue même si le créancier n’a éprouvé aucun dommage.」（債権者が損害を立証しない場合であっても，違約金は課せられる。）と規定して，違約金額までの金銭については損害の立証がなくとも支払を受けることができるようにし，同条2項は「Le créancier dont le dommage dépasse le montant de la peine, ne peut réclamer une indemnité supérieure qu’en établissant une faute à la charge du débiteur.」（違約金額を超える損害を被った債権者は，債務者に帰せられる過失（faute）を立証しなければ，超過分の補償を請求することができない。）と規定しています。同項においては，同法97条1項と比較すると，過失の有無に係る立証責任の所在が転換されています。

スイス債務法163条は，次のとおり。

　　　Les parties fixent librement le montant de la peine.

La peine stipulée ne peut être exigée lorsqu’elle a pour but de sanctionner une obligation illicite ou immorale, ni, sauf convention contraire, lorsque l’exécution de l’obligation est devenue impossible par l’effet d’une circonstance dont le débiteur n’est pas responsable.

Le juge doit réduire les peines qu’il estime excessives.

　　（当事者は，違約金額を自由に定める。

　　（約定違約金は，違法若しくは不道徳な債務を実効化する（bekräftigen）目的である場合又は，反対の取決めがない限り，債務者の責任に属さない事情によって債務の履行が不可能になった場合には，請求することができない。

　　（裁判官は，過大と認める違約金を減額することができる。）

スイス債務法163条2項後段の「反対の取決め」が開催都市契約51条にあるかといえば，一見したところ，無いようです。同条a)項における“due to any cause directly or indirectly attributable to the City, the NOC or the OCOG”の場合に「約定損害賠償金」が問題となるという表現からしても，そういうことでよいのでしょう。

なお，スイス債務法161条2項及び163条3項に関して一言すると，我が民法420条1項には，従来後段があって「この場合において，裁判所はその額を増減することができない。」とされていましたが，当該規定は平成29年法律第44号によって削られているところです。「裁判実務においては現に公序良俗違反（旧法第90条）等を理由に予定されていた損害賠償額を増減する判断をしていたことを踏まえ，削除している。」と説明されています（筒井健夫＝村松秀樹編著『一問一答　民法（債権関係）改正』（商事法務・2018年）70頁）。我が賠償額の予約に関する規整は，スイス債務法の違約金（peine）に関するそれに近付いたものになっている，ということでよろしいのでしょうか。

９　日本国政府による中止

　日本国は開催都市契約の当事者ではありません。

　したがって，日本国政府がその公権力を行使して東京オリンピック開催を中止に追い込んだ場合には，それは，開催都市契約を発生原因とする日本国の債務（当該債務はありません。）の不履行の問題ではなく，第三者による債権侵害の不法行為の問題となるはずです。

　日本国は開催都市契約の当事者ではないので，当該契約に含まれる仲裁合意の当事者でもありません。IOCは，日本国を仲裁被申立人として仲裁手続を利用することはできません。

　IOCが日本国を相手取って裁判所に訴えを提起する場合，国際法上，ある国の裁判権は外国国家には及びませんから，日本の裁判所（恐らく東京地方裁判所（訴訟の目的の価額が140万円以下ということはないでしょう（裁判所法（昭和22年法律第59号）33条1項1号参照）。））に訴状を提出することになります。

　適用される法律は，不法行為の加害行為の結果が発生した地の法ということになります（法の適用に関する通則法（平成18年法律第78号）17条）。日本法の適用が素直でしょう。東京オリンピックの開催が中止されたことによってスイスにあるIOCが貧乏になったといっても，それは派生的・二次的な損害であって，スイスが結果発生地となるものではないでしょう（澤木＝道垣内218頁参照）。そうなると国家賠償法（昭和22年法律第125号）1条1項（「国又は公共団体の公権力の行使に当る公務員が，その職務を行うについて，故意又は過失によつて違法に他人に損害を加えたときは，国又は公共団体が，これを賠償する責に任ずる。」）の問題となります。違法性の有無が争点になりそうです。

　ただし，IOCの名誉又は信用の毀損が問題とされたときは，準拠法はなおスイス法です（法の適用に関する通則法19条）。とはいえ，不法行為については，成立も効力も結局日本法の枠内です（法の適用に関する通則法22条）。

　なお，民法720条（国家賠償法4条）の考え方に拠ることとして，IOCに対する加害行為だと言われるけれども新型コロナウイルス感染者による当該ウイルス拡散という不法行為から国民の生命又は身体という彼らの権利を防衛するため「やむを得ず」したものだからよいのだ，と主張する場合においては，「①「他人ノ不法行為」に対して当方も問題の加害行為をする以外に適切な方法がなく，②防衛すべき法益と，相手方（当初の不法行為者又は第三者）に与える損害（相手方の被侵害利益）との間に，社会観念上ほぼ合理的な均衡が保たれていることを要する。たとえば，些少な財産権を防衛するために相手を殺傷するがごときは，正当防衛となり難い場合が多いであろう。」（幾代通著＝徳本伸一補訂『不法行為法』（有斐閣・1993年）102頁）との「やむを得ず」に係る要件が満たされているかどうかが問題になるでしょう。

 On aime les jeux Olympiques. （東京都新宿区・日本オリンピックミュージアム前庭）

追記：開催都市契約＝請負説

　筆者は，前記７において，開催都市契約に係る請負説と組合説とを併記しました。しかし，あえていえば，請負説を採るべきなのでしょう。開催都市契約は，IOCを一方当事者，東京都及びJOC（東京オリンピック組織委員会は後に設立されて参加）を相手方当事者として締結されており，かつ，その第1条においてIOCが日本側に業務（大会のplanning, organizing, financing and staging（計画，組織，資金調達及び運営））をentrust（東京都オリンピック・パラリンピック準備局ウェブページでは「委任」）する旨規定しています。開催都市契約44条は大会開催の結果生じた剰余金が東京オリンピック組織委員会，JOC及びIOCの間で配分されるものとしていますが（その後IOCは付属合意書№4第8項で東京オリンピック組織委員会のために剰余金の取り分を放棄），請負の「報酬の種類に制限はない。金銭には限らない。仕事の完成によつて得られるものの一部を与える契約も少くない（国有林払下げの請負で払い下げを受けた山林の何割かを与える契約はその例）。」とされているところです（我妻Ⅴ₃・602頁）。

　なお，請負を，スイス債務法363条は“Le contrat d’entreprise est un contrat par lequel une des parties (l’entrepreneur) s’oblige à exécuter un ouvrage, moyennant un prix que l’autre partie (le maître) s’engage à lui payer.”（請負契約は，当事者の一方（請負人）が，相手方（注文者）が支払を約する報酬を対価として，ある仕事を果すことを約する契約である。）と定義しています。また，他の類型に属しないデフォルトの組合（“société”ですので，訳語を「会社」とすることもできます。）を，スイス債務法530条1項は“La société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent d’unir leurs efforts ou leurs ressources en vue d’atteindre un but commun.”（組合は，2以上の者が，共通の目的を達成するために，労務又は資源を共同にすることを合意する契約である。）と定義しています。

　開催都市契約の付属合意書№４の第3.3項においてはIOCと東京オリンピック組織委員会との間で2018年2月24日に締結された「放送に関する払戻し契約（Broadcast Refund Agreement）」の存在が言及されるとともに，当該契約が1年延期後のオリンピック東京大会にも適用される旨が規定されています。これが，オリンピック開催中止に伴う放送事業者からの放送権料引上げによって必要となる清算に関するIOCとの合意なのでしょう。

　　　オリンピック開催中止の場合に放送事業者がIOCに対して既払いの放送権料の返還を求め，未払の放送権料の支払を行わないことについては，スイス債務法119条2項に“Dans les contrats bilatéraux, le débiteur ainsi libéré est tenu de restituer, selon les règles de l’enrichissement illégitime, ce qu’il a déjà reçu et il ne peut plus réclamer ce qui lui restait dû.”（双務契約の場合においては，前項の規定により債務を免れた債務者〔帰責事由なくその債務の履行が不能となった債務者〕は，既に給付を受けたものを不当利得の規定に従って返還する義務を負い，かつ，未履行の反対給付を請求することはできない。）との規定があります。我が民法536条1項は「当事者双方の責めに帰することができない事由によって債務を履行することができなくなったときは，債権者は，反対給付の履行を拒むことができる。」とのみ規定していますが，同項に関しては「債権者は履行拒絶権がある反対給付債務の履行を常に拒絶することができるのであり，このような履行拒絶権の内容からすると，この場合の反対給付債務については，そもそも給付保持を認める必要すらないことから，債務としては存在しないのと同様に評価することができる。そのため，新法においても，旧法と同様に，債権者は，既に反対給付債務を履行していたときには，不当利得として，給付したものの返還を請求することができると解される。」と，敷衍した解釈が表明されています（筒井＝村松228頁（注3））。スイス債務法119条2項においては，条文中に，不当利得の規定に従って返還すべき義務ありと明示されているところです。

2017年12月26日の東京都議会オリンピック・パラリンピック及びラグビーワールドカップ推進対策特別委員会に東京都庁から提出された「IOC拠出金の払戻しに関する契約について」資料がインターネット上にあります。それによると，東京オリンピック組織委員会は，IOCが集めた放送権料中から850億円を拠出してもらう予定で，オリンピック開催中止となると，当該拠出金につき，拠出元たるIOCに返還をせねばならないことになっています。ただし，保険が付される予定でもあったようです。

Addendum III: Scenes of the Namamugi Incident

The Deathplace of Richardson（力査遜）

[On the 14^th September 1862…] Namamugi, where poor Richardson’s corpse was found under the shade of a tree by the roadside. His throat had been cut as he was lying there wounded and helpless. The body was covered with sword cuts, any one of which was sufficient to cause death. (Ernest Satow, A Diplomat in Japan. London, 1921)

The Spot, where the incident happened.

[Richardson], in company with a Mrs Borradaile of Hongkong, and Woodthorpe C. Clarke and Wm. Marshall both of Yokohama, were riding along the high road between Kanagawa and Kawasaki, when they met with a train of daimiô’s retainers, who bid them stand aside. They passed on at the edge of the road, until they came in sight of a palanquin, occupied by Shimadzu Saburô, father of the Prince of Satsuma. They were now ordered to turn back, and as they were wheeling their horses in obedience, were suddenly set upon by several armed men belonging to the train, who hacked at them with their sharp-edged heavy swords. (Satow)

“Restaurant for Satsuma Boys” (Namamugi, Yokohama)

With unfailingly sanguine appetite, Satsuma samurai are fearsomely formidable even after 160 years.

[On 15^th August 1863…] About three quarters of an hour after the engagement commenced we saw the [British] flagship hauling off, and next the “Pearl” (which had rather lagged behind) swerved out of the line. The cause of this was the death of Captain Josling and Commander Wilmot of “Euryalus” from a roundshot fired from fort No.7 [of Kagoshima, Satsuma]. Unwittingly she had been steered between the fort and a target at which the Japanese gunners were in the habit of practising, and they had her range to a nicety. A 10-inch shell exploded on her main-deck about the same time, killing seven men and wounding an officer, and altogether the gallant ship had got into a hot corner; under the fire of 37 guns at once from 10-inch down to 18 pounders. (Satow)

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