１ 神州の清潔に対する脅威
牧歌的運動会のグダグダもまた楽し（「A Spirit of St. Louis」http://donttreadonme.blog.jp/archives/1078569029.html）などと思ってしまう筆者は，やはり不謹慎・不真面目な人間なのでしょうか。安政五年，その年六月からのコレラ大流行を予見し給うてのことか（しかし，当該流行による江戸での死者は結局3万余人にすぎなかったそうですから（『近代日本総合年表 第四版』（岩波書店・2001年）12頁），今般の新型コロナウイルス感染症が撒き散らしつつある空前絶後の兇悪に比べれば，大したことはありませんよね。），日米修好通商条約締結につきついに勅許を下し給うことのなかった孝明天皇の畏き御潔癖の如く（しかし，叡意を蔑する井伊直弼政権によって，1858年7月29日，同条約及び貿易章程が調印されてしまっています。），多数の外国人らの渡来から我が神州の清潔を守るべく，日本のジャーナリズムの良心たる朝日新聞社の2021年5月26日付け社説を始めとして，今年（2021年）夏の東京オリンピック開催を決然中止すべしとの声が現在澎湃として全国から沸き起こっています。（上記朝日新聞社社説によれば，「無観客にしたとしても，ボランティアを含めると十数万規模の人間が集まり，活動し，終わればそれぞれの国や地元に戻る。世界からウイルスが入りこみ，また各地に散っていく可能性は拭えない。/IOCや組織委員会は「検査と隔離」で対応するといい，この方式で多くの国際大会が開かれてきた実績を強調する。しかし五輪は規模がまるで違う。/選手や競技役員らの行動は，おおむねコントロールできるかもしれない。だが，それ以外の人たちについては自制に頼らざるを得ない部分が多い。」したがって「「賭け」は許されない」ということです。しかし，日本人特有の生真面目さをもってするマスク着用と手の消毒と外飲み禁止とによって新型コロナウイルスに対する我々の守りは既に鉄壁であったはずなのに，なぜ，数は多いといっても選手村等に隔離されて現地一般住民たる我々とはさほど接触は無いであろう外国人らの渡来を今更恐れなければならないのでしょうか。当局者が頑張れば，彼らを「おおむねコントロール」できるのでしょう。マスク着用も手の消毒も外飲み禁止も，実は単なる気休めで，何の効果もなかったのだよ，ということでしょうか。そういうことではないでしょうし，我が従順な日本の民草の「自制」には，安心して頼ることができるはずです（「自制」の軛を打ち破る叛逆の野性が超高齢化段階に達した我が民族にもまだあることが発見されれば，それはそれで結構なことです。それとも実は，現在の日本は，良識ある朝日新聞関係者を除く全国民（特に若者）が暴徒と化しており，全く「自制」せずにヒャッハーと新型コロナウイルスを放出撒布しつつある無法の巷状態にある，というのが正しい認識なのでしょうか。）。それに，大学での対面授業を禁じつつ学徒を大量動員し，ボランティアとしてオリンピックに献身奉仕させるということももう流行らないでしょう。であれば，選手村で兇悪な新型コロナウイルスに感染した選手らが帰国する先の諸外国にかかる迷惑が心配なのでしょうか。しかし，その心配は当該外国がすればよいことであって，心配ならば自国民のオリンピック参加をあらかじめ禁じ，又は対応可能な規模に参加者数を制限した上で帰国時に厳格な隔離・検査を行なえばよいだけのことのように思われます。とはいえ，そういう自存自衛のための配慮のできる国ないしは人は少ないのでしょう。やはり我々日本国民は，八紘一宇の精神をもって世界人類の幸福を考えなければなりません。）
これに対して，しかし日本側が勝手にオリンピック開催を中止したら国際オリンピック委員会（IOC）に対して巨額の損害賠償金を支払わなければならないんじゃない，と懸念する声もあります。生麦事件等で多額の賠償金を支払わされたりなどした我が近代史上の対西洋列強トラウマは，なお根深いものがあるのでしょうか。懸念の声が上がるのはもっともです。しかし，懸念する良識の誇示ばかりで，具体的な事実関係は今一つはっきりしません。
生麦事件碑（神奈川県横浜市鶴見区）
２ スイス民法・債務法
この点，筆者は，良識的苦悩の思弁以前に具体的取材活動を元気に敢行する東京スポーツを極めて高く評価するところです。東スポWebに2021年5月19日に掲載された「「東京五輪中止なら多額の賠償金」は本当？ 判断基準 “スイス法” の専門家は意外な見解」記事に，次のようにあったところです。
実は，開催都市契約の87条には「本契約はスイス法に準拠する」と明記されており，IOCのお膝元でもあるスイスの法律に答えが隠されているのだ。そこでスイス法に詳しい奧野総合法律事務所・外国法共同事業スイス連邦法弁護士のミハエル・ムロチェク氏を直撃した。
まず，同氏はスイス民法第97条1項「義務を全く履行しなかった債務者は，自分に過失がないことを証明できない限り，損害を賠償しなければならない」を示した。原則としては支払い義務を負うようだ。その一方で同氏は第119条1項「債務者に帰責事由（落ち度）がない状況により履行が不可能になった場合，履行義務が消滅したとみなされる」を掲げる。つまり不可抗力の場合は支払いが免除されるのだ。
つまり，専ら日本側によって東京オリンピック開催の中止がされた場合におけるIOCの損害賠償請求は，開催都市契約を発生原因とする日本側の債務の不履行に対する損害賠償請求としてされるものであるわけです。我が民法（明治29年法律第89号）415条1項には「債務者がその債務の本旨に従った履行をしないとき又は債務の履行が不能であるときは，債権者は，これによって生じた損害の賠償を請求することができる。ただし，その債務の不履行が契約その他の債務の発生原因及び取引上の社会通念に照らして債務者の責めに帰することができない事由によるものであるときは，この限りでない。」とあるところです。スイス債務法（Code des Obligations; Obligationenrecht）97条1項のフランス語文は「Lorsque le créancier ne peut obtenir l’exécution de l’obligation ou ne peut l’obtenir qu’imparfaitement, le débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu’il ne prouve qu’aucune faute ne lui est imputable.」，ドイツ語文は「Kann die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt werden, so hat der Schuldner für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle.」です。拙訳は，フランス語文については「債権者が債務の履行を受けることができないとき又は不完全にしか受けることができないときは，債務者は，その責めに帰すべき過失（faute）がないことを証明しない限り，これによって生じた損害を賠償する責任を負う。」，ドイツ語文については「義務の履行がおよそされ得ないとき又は適切に（gehörig）され得ないときは，債務者は，帰責事由（Verschulden）がないことを証明しない限り，これによって生じた損害を賠償しなければならない。」です。
スイス法といっても我が民法と似たようなものであるなぁ，という感想を持たれませんでしょうか。スイス民法及び同債務法について，我妻榮は次のように紹介しています。
〔略〕欧洲大陸では，第18世紀末から第19世紀の初めにかけて，国家の中央権力の強大と自然法論の隆盛とによって，民法典編纂の気運が大いに勃興し，大民法典があいついで編纂された，そして，その産物のうち，1804年のフランスの「ナポレオン法典」（以後フ民何条として引用する）は，今日なお効力を有し，その後第19世紀の末尾1896年に編纂されたドイツ民法典（以後ド民何条として引用する）及び第20世紀初頭1907年のスイス民法典（以後ス民何条として引用する）（債権法については1911年のスイス債務法（以後ス債何条として引用する））とともに，今日における代表的な大民法典である。
これらの民法典の法思想史上における地位を一言すれば，フランス民法典は，第18世紀の個人主義的法思想の結晶であるが，ドイツ民法典は，第19世紀の総決算として，個人主義思想の爛熟を示すものということができるであろう。そして，日本民法もまたこれらとその思想と同じくし，むしろ後者に近い。これに対し，第20世紀初頭のスイス民法典は，フランス，日本，ドイツの3民法典に比すれば，個人主義思想のうちに社会本位の思想の萌芽が現れてくることを示すものである。本書においては，必要に応じてこれらの法典を引用する。
（我妻榮『新訂 民法総則（民法講義Ⅰ）』（岩波書店・1972年）7-8頁）
要は，スイス民法・債務法は，フランス民法及びドイツ民法と共に，日本民法の仲間なのです。フランス語及びドイツ語併用という点では，スイス民法学は，フランス法及びドイツ法学の影響を共に受けた我が国の民法学とあるいはよく似た情況にあるともいい得ましょうか。いずれにせよ，我妻榮の引用を通じて，その影響は何らかの形で日本の法律家に既に及んでいるはずです。外国法だ大変だ，と無暗矢鱈と緊張する必要はないでしょう。
３ スイス債務法119条1項と我が債務転形論と
スイス債務法119条1項の法文はフランス語文で「L’obligation s’éteint lorsque l’exécution en devient impossible par suite de circonstances non imputables au débiteur.」，ドイツ語文で「Soweit durch Umstände, die der Schuldner nicht zu verantworten hat, seine Leistung unmöglich geworden ist, gilt die Forderung als erloschen.」です。拙訳は，フランス語文について「債務は，債務者の責めに帰することのできない事情によってその履行が不能になったときは，消滅する。」，ドイツ語文について「債務者が責めを負わなくてよい事情によってその債務の履行が不可能になったときは，当該債権は消滅したものとする。」です。平成29年法律第44号によって挿入された我が民法412条の2第1項には「債務の履行が契約その他の債務の発生原因及び取引上の社会通念に照らして不能であるときは，債権者は，その債務の履行を請求することができない。」とあります。従来は，「履行不能ノ如キ当然言フヲ俟タサル〔債権の〕消滅原因アリ新民法〔明治29年法律第89号〕ニ於テハ之ニ付テ別段ノ規定ヲ設クルノ必要ナシト認メタリ但此事ヲ前定シタル第415条，第534条乃至第536条等ノ規定アルヲ以テ自ラ明カナル所ナリ」とされていたところです（梅謙次郎『民法要義巻之三 債権編（第33版）』（法政大学＝有斐閣書房・1912年）231頁）。
ところで，日本民法412条の2第1項には，債務者の責めに帰すべき事由によって履行不能となった場合も含まれます。これに対してスイス債務法119条1項においては，債務者の責めに帰すべき事情によって履行不能となったときは，なお債務が存続するものとされています。この点，両者間にはアルプスの峻峰の如く越えがたい相違があるようにも見えます。しかしながら，我が民法415条に関して，従来，「債務不履行による損害賠償請求権は，本来の債権の拡張（遅延賠償の場合）または内容の変更（塡補賠償の場合）であって，本来の債務と同一性を有する。」と解されていたところです（我妻榮『新訂 債権総論（民法講義Ⅳ）』（岩波書店・1972年）101頁）。この考え方（債務転形論）は，スイス債務法119条1項と親和的です（同項は，債務者の責めに帰すべき事情によって債務の履行が不能になった場合には当該債務は損害賠償債務に転形されて存続するという意味である，というのが我妻榮的な読み方なのでしょう。）。ただし，この点については，平成29年法律第44号による改正によって，（非スイス的に，ということになるのでしょうか，）債務転形論は否定されたとされています（内田貴『民法Ⅲ（第4版）債権総論・担保物権』（東京大学出版会・2020年）146頁。「塡補賠償請求権が，本来の債務の履行を請求する権利と併存し，選択的に行使できる救済手段であることが明らか」になっているところです（民法415条2項2号及び3号後段参照）。）。
４ 開催都市契約87条：準拠法選択・仲裁合意
IOC並びに東京都，公益財団法人日本オリンピック委員会（JOC）及び公益財団法人東京オリンピック・パラリンピック競技大会組織委員会（東京オリンピック組織委員会）の4者を当事者とする（日本国は当事者ではありません。）東京オリンピックの開催都市契約87条は，次のように規定しています（東京都オリンピック・パラリンピック準備局のウェブページに掲載されている日本語訳）。
本契約はスイス法に準拠する。その有効性，解釈または実施に関するいかなる争議も，スイスまたは開催国における通常の裁判所を排除して，仲裁によって最終的に判断され，スポーツ仲裁裁判所のスポーツ仲裁規則に従いスポーツ仲裁裁判所によって決定される。仲裁はスイスのヴォー州ローザンヌで行われる。スポーツ仲裁裁判所が何らかの理由でその権限を否定する場合，争議はスイスのローザンヌにある通常裁判所で最終的に判断されるものとする。〔以下略〕
開催都市契約の当事者間における当該契約に関する紛争は，スポーツ仲裁規則に従って，スイスのローザンヌを仲裁地とする仲裁廷によって解決されるわけです。東京都，JOC又は東京オリンピック組織委員会に対する損害賠償請求権をIOCに認める仲裁判断が出た場合，それに基づく民事執行をIOCが我が国内でしようとするときには，仲裁法（平成15年法律第138号）46条の執行決定を（大方の場合）東京地方裁判所（同条4項，同法5条1項3号）から得なければなりません（同法45条1項，民事執行法（昭和54年法律第4号）22条6号の2）。スイス法に基づく仲裁判断であれば，我が国の公の秩序又は善良の風俗に反するもの（仲裁法45条2項9号）として我が国の地方裁判所によって却下されること（同法46条8項）は，まあないのでしょう。なお，IOCは，我が国では外国法人として認許されませんが（民法35条1項。澤木敬郎＝道垣内正人『国際私法入門（第8版）』（有斐閣・2018年）164頁），執行決定の申立て及び民事執行の申立ては可能です（仲裁法10条・民事執行法20条，民事訴訟法（平成8年法律第109号）29条）。
５ スイス債務法における損害賠償の範囲及び損害額の認定
債務不履行による損害賠償の範囲については，我が民法はその第416条において規定しており，これは英国の判例法を継受したものです（「「直接損害」の謎に迫る」http://donttreadonme.blog.jp/archives/1068320185.html）。これに対して，大陸法の正嫡ならむスイス債務法の規定はどうかといえば，その第99条に次のようにあります。
フランス語文。
En général, le débiteur répond de toute faute.
Cette responsabilité est plus ou moins étendue selon la nature particulière de l’affaire; elle s’apprécie notamment avec moins de rigueur lorsque l’affaire n’est pas destinée à procurer un avantage au débiteur.
Les règles relatives à la responsabilité dérivant d’actes illicites s’appliquent par analogie aux effets de la faute contractuelle.
（一般的に，債務者は，全ての過失（faute）について責任を負う。
（当該責任の範囲は，事件の特性に応じて伸縮する。特に，債務者が特典を得るためのものに係るものでない事件の場合においては，それは，厳格性を減じて評定される。
（不法行為から生ずる責任に関する規定が，契約に係る過失の効果について準用される。）
ドイツ語文。
Der Schuldner haftet im Allgemeinen für jedes Verschulden.
Das Mass der Haftung richtet sich nach der besonderen Natur des Geschäftes und wird insbesondere milder beurteilt, wenn das Geschäft für den Schuldner keinerlei Vorteil bezweckt.
Im übrigen finden die Bestimmungen über das Mass der Haftung bei unerlaubten Handlungen auf das vertragswidrige Verhalten entsprechende Anwendung.
（債務者は，一般的に，全ての帰責事由（Verschulden）について責任を負う。
（責任の量（Mass）は，行為の特性に従って評定され，かつ，行為が債務者にとっての利益（Vorteil）を目的とするものでないときは，特に，よりゆるやかに判断される。
（その他不法行為における責任の量に関する規定が，契約違反行為について準用される。）
「不法行為から生ずる責任に関する規定」ないし「不法行為における責任の量に関する規定」とは，スイス債務法42条及び43条がそうでしょうか。
スイス債務法42条1項及び2項は，次のとおり（同条3項は省略）。
フランス語文。
La preuve du dommage incombe au demandeur.
Lorsque le montant exact du dommage ne peut être établi, le juge le détermine équitablement en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée.
（損害の立証責任は，原告に属する。
（損害の正確な総額が立証できないときは，裁判官が，事物の通常の成り行き及び被害者によってとられた処置を考慮して，衡平をもって（équitablement）当該額を定める。）
ドイツ語文。
Wer Schadenersatz beansprucht, hat den Schaden zu beweisen.
Der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden ist nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen.
（損害賠償を請求する者は，損害を証明しなければならない。
（数額を明らかにできない損害は，事物の通常の成り行き及び被害者によってとられた処置を考慮し，裁判官の裁量（Ermessen）によって評定される。）
スイス債務法43条1項は，次のとおり（同条2項及び3項は省略）。
フランス語文。
Le juge détermine le mode ainsi que l’étendue de la réparation, d’après les circonstances et la gravité de la faute.
（損害賠償の方法及び範囲（l’étendue）は，過失（faute）に係る事情及び重さに応じて，裁判官が定める。）
ドイツ語文。
Art und Grösse des Ersatzes für den eingetretenen Schaden bestimmt der Richter, der hiebei sowohl die Umstände als die Grösse des Verschuldens zu würdigen hat.
（生じた損害に係る賠償の方法及び大きさ（Grösse）は，裁判官が定める。この場合において，当該裁判官は，帰責事由（Verschulden）に係る事情及び大きさを衡量しなければならない。）
スイス債務法42条2項は，我が民事訴訟法248条（「損害が生じたことが認められる場合において，損害の性質上その額を立証することが極めて困難であるときは，裁判所は，口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づき，相当な損害額を認定することができる。」）を想起せしめます。前者は，後者の適用において参考となるというべきでしょうか。
スイス債務法43条1項は，損害賠償の範囲ないしは大きさ（l’étendue de la réparation； Grösse des Ersatzes）について，我が国でいうところの相当因果関係に係る相当性の内実を示唆するものでしょうか。過失ないしは帰責事由の事情及び重さ（les circonstances et la gravité de la faute; sowohl die Umstände als die Grösse des Verschuldens）を考慮すべき要件としていますから，いわゆる義務射程＝保護範囲説に親和的であるようです。
東京オリンピック開催を自ら中止してしまった場合，東京都，JOC又は東京オリンピック組織委員会としては，まず，「その責めに帰すべき過失がないことを証明」すべく頑張るわけですが（スイス債務法97条1項。なお，仲裁地たるローザンヌはフランス語圏内ですので，以下スイス債務法の紹介はフランス語文に拠ります。），当該立証がうまくいかなかったときは，損害賠償額の減額を狙って，「いやいや，オリンピックはそもそも非営利目的の催しのはずですし，我々も金儲けのためにやっていたわけではありません。」と主張するものか（同法99条2項参照），あるいは「良識あり，かつ，年齢を重ねて命（自己のものを含む。）をいとおしむようになった，知的容姿のwoke的端麗を好む日本国民の間に絶大な影響力を有する天下の大朝日新聞に「やめろ！」と言われてしまった，という深刻な事情を酌んでくださいよぉ。」と泣きを入れるものか（同条3項によって準用される同法43条1項参照）。
後編に続く（http://donttreadonme.blog.jp/archives/1078653594.html）
