グリム童話に「賢い人々（Die klugen Leute）」というお話があります（KHM
Nr.104）。これがなかなか法律学的に興味深いところです。
１ 代理
農家のハンスが３日間家を空けることにし，その間の農畜産業経営について妻に代理権の授与を行います。
「トリネ（Trine）や，おれはこれから遠くに出かけて，三日ほど留守にする。その間に家畜商人がやって来て，うちの３頭の牝牛を買いたいと言ってきたら，売ってもよい。けれども200ターレルでなきゃだめだ。それより少ない額ではだめだぞ。分かったね。」「神さまの御名において行ってらっしゃい」と妻は答えた。「それはうまくやるわ。」「そうだぞ，お前！」と夫は言った。「お前は小さい子供の時に頭から落っこちて，それが今の今まで尾をひいているからな。だが，これはお前に言っておくがな，もしばかなことをやらかしたら，おれはお前の背中を真っ青にしてやるからな。色を塗るんじゃないぞ。おれが今この手に持っている杖一本でやるのだぞ。その痕は，まる一年残って，とれるのはやっとそれからだからな。」
心配ならばトリネに代理権を授与しなければよかったのですが，授与してしまった以上，それは有効です。我が民法（明治29年法律第89号）102条は「代理人は，行為能力者であることを要しない。」と規定しています。「本人があえて無能力者を代理人にするなら，なにも差支えはない」わけです（星野英一『民法概論Ⅰ（序論・総則）』（良書普及会・1993年）213頁）。ドイツ民法165条は，「代理人によって，又は代理人に対してされた意思表示の効力は，当該代理人の行為能力が制限されていること（dass der Vertreter in der Geschäftsfähigkeit
beschränkt ist）によって妨げられない。」と宣言しています。
牝牛３頭
の所有権は，ハンスに属していたのでしょう。
２ 日常家事債務
ところで，農家で牝牛３頭を売却するということは，さすがに日常の家事に関することではないでしょう。
我が民法761条は「夫婦の一方が日常の家事に関して第三者と法律行為をしたときは，他の一方は，これによって生じた債務について，連帯してその責任を負う。ただし，第三者に対し責任を負わない旨を予告した場合は，この限りでない。」と規定しているところから，「日常家事に夫婦の財産を処分することも含めざるを得ず（たとえば家具を新しく買い替える場合に古い家具を中古品として売るなど），761条が当然の前提としている原則として，相互の代理権を肯定してよいだろう。」とされ（内田貴『民法Ⅳ親族・相続』（東京大学出版会・2002年）44頁。判例として，最判昭和44年12月18日民集23・12・2476），「妻は，夫婦共同生活の運営に必要な限りでは，夫名義の借財をする権限を有するのみならず，夫名義の財産を処分する権限をも有する。」とされていますが（我妻榮『親族法』（有斐閣・1961年）108頁），「日常の家事」という縛りがあります。
「「日常の家事」とは，未成熟の子を含む夫婦の共同生活に通常必要とされる一切の事項を含む。家族の食料・光熱・衣料などの買入，保健・娯楽・医療，子女の養育・教育，家具・調度品の購入などは当然に含まれる（夫婦それぞれの所有動産に火災保険をつけることも含まれる（大判昭和12年12月８日民集1764頁は旧法の下で夫の管理権が及ぶという））。問題となるのは，これらの目的のために資金を調達する行為――既存の財産の処分と借財――だが，これも，普通に家政の処理と認められる範囲内（例えば月末の支払いのやりくりのための質入・借財など）においてはもとよりのこと，これを逸脱する場合でも，当該夫婦の共同生活にとくに必要な資金調達のためのものは，なお含まれると解すべきものと思う・・・。ただし，以上のすべてについて，その範囲は，各夫婦共同生活の社会的地位・職業・資産・収入などによって異なるのみならず，当該共同生活の存在する地域社会の慣行によっても異なる。」とされているところです（我妻・親族法106頁）。
日常家事の範囲を越えた越権行為が配偶者の一方によってされた場合において（原則は無権代理），越権行為の相手方である第三者をどう保護すべきかについては，「当該越権行為の相手方である第三者においてその行為が当該夫婦の日常の家事に関する法律行為の範囲内に属すると信ずるにつき正当の理由のあるときにかぎり，民法110条の趣旨を類推適用して，その第三者の保護をはかれば足りる」とされています（前記最判）。我が民法110条は「前条本文の規定は，代理人がその権限外の行為をした場合において，第三者が代理人の権限があると信ずべき正当な理由があるときについて準用する。〔代理人が第三者との間でした行為についてその責任を負う。〕」と規定しています。判例が「民法110条の適用」ではなく「民法110条の趣旨を類推適用」といっているのは，「〔民法110条の法理〕の適用されるのは，あくまでも，相手方が日常の家事の範囲内と信じた場合に限るべきであって，それ以外の行為について特別の代理権があったと信じた場合には及ばないと解する。従って，〔権限外の行為について権限があると信じた場合に係る〕110条が適用されるとせずに，110条の趣旨を類推すべし，というのである。」ということでしょう（我妻・親族法111頁）。
昭和22年法律第222号によって改正される前の明治31年法律第９号804条では，「日常ノ家事ニ付テハ妻ハ夫ノ代理人ト看做ス／夫ハ前項ノ代理権ノ全部又ハ一部ヲ否認スルコトヲ得但之ヲ以テ善意ノ第三者ニ対抗スルコトヲ得ス」と規定されていました。
ドイツ民法1357条は，「各配偶者は，家族生活に係る必要の相当な充足のための(zur angemessenen Deckung des Lebensbedarfs der Familie)行為を他方配偶者のためにも有効に行う権限を有する（ist berechtigt...zu besorgen）。当該行為によって，事情による例外の場合を除いて，両配偶者は，権利を取得し，及び義務を負う。／一方配偶者は，自分のために他方配偶者が有効に行為を行う権限を制限し，又は否認することができる。当該制限又は否認に十分な理由（ausreichender Grund）がないときは，家庭裁判所は，申立てによってそれらを取り消さなければならない（hat...aufzuheben）。当該制限又は否認は，第1412条に従ってのみ第三者に対して効力を生ずる。／配偶者が別居している（getrennt leben）ときは，第１項は適用されない。」と規定しています。
３ 売買契約と同時履行の抗弁及び所有権移転の時期
夫が出立した翌日，トリネのところに家畜商人がやって来ます。３頭の牝牛を見て，そして200ターレルの代金額を聞いた家畜商人は言います。
「喜んでその額はお支払します。この牛たちは，安く見積もっても（unter Brüdern）それだけの値打ちはありますからね。早速牛たちを連れて行かせてもらいましょう。」
売買契約成立です。
直ちに家畜商人は牝牛たちを鎖から外し，牛小屋から引き出し，中庭を抜けて牝牛３頭と正に立ち去ろうとしたところ，トリネはその袖を捉えて言います。
「あんた，まず私に200ターレルを払ってくれなきゃいけないよ。そうじゃなきゃ，あんたを行かせるわけにはいかないね。」
これは，同時履行の抗弁ですね。民法533条は「双務契約の当事者の一方は，相手方がその債務の履行を提供するまでは，自己の債務の履行を拒むことができる。ただし，相手方の債務が弁済期にないときは，この限りでない。」と規定しています。ドイツ民法320条は，「双務契約により（aus einem gegenseitigen
Vertrag）義務を負う者は，先に給付する義務を負っている場合を除き，反対給付の実現まで自己の負担する給付（die ihm obliegende Leistung）を拒絶することができる。複数の者に対して給付がされるべき場合においては（Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen），それぞれの者に対し（dem einzelnen）彼に帰属する給付の部分（der ihm
gebührende Teil）が，全ての反対給付の実現まで拒絶され得る。第273条第３項の規定〔我が民法301条に相当〕は，準用されない。／一方から一部の給付がされた場合においては，事情にかんがみ，特に遅滞している部分の相対的些少性のゆえをもって（wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit），拒絶が信義則（Treu und Glauben）に抵触するときは，その限りにおいて反対給付は拒絶されることができない。」と規定しています。
なお，我が判例によれば，売買契約成立当時その財産権が売主に帰属していたときは，当該財産権は，原則として，当然に買主に移転するとされていますので（大判大２・10・25民録19・857，最判昭33・６・20民集12・10・1585），牝牛３頭の所有者である夫の代理人であるトリネと家畜商人との間で当該牝牛３頭を代金200ターレルで当該家畜商人に売るという売買契約が成立したときには，その時において当然に所有権が家畜商人に移っているということになります。しかしながら，ドイツにおいては，状況は異なります。ドイツ民法929条は「動産の所有権の移転（Übertragung des Eigentums an
einer beweglichen Sache）のためには，所有者が承継人（Erwerber）に目的物を引き渡し（übergibt），かつ，両者が所有権が移動（übergehen）すべきことに合意していること（einig）が必要である。承継人が目的物を占有している場合においては，所有権の移動についての合意をもって足りる。」と規定しているからです。したがって，トリネから家畜商人への引渡しが完了しておらず，かつ，同女は所有権の移転にはまだ合意していないようなので，牝牛３頭の所有権は，この段階ではまだトリネの夫であるハンスにあります。（「ドイツでは，契約（法律行為）が，債権を発生させる債権契約（行為）と物権を発生〔又は移転〕させる物権契約（行為）とに分かれ，前者が後者の原因（行為）であるが，前者（原因行為）と後者（物権行為）とは峻別され，前者の無効・取消は後者に影響しない（物権行為の無因性）〔ただし，「当事者間で不当利得返還としての物権の返還が問題になる」〕。物権契約（行為）と登記〔又は〕引渡とによって物権が移転する」と（星野英一『民法概論Ⅱ（物権・担保物権）』（良書普及会・1980年）32‐33頁）理屈っぽく晦渋に説かれていたことの背景には，上記のようなドイツ民法の条文があったのでした。）
「双務契約」とは，「契約の各当事者が互に対価的な意義を有する債務を負担する契約」で，「そうでない契約が片務契約」とされています（我妻榮『債権各論上巻（民法講義Ⅴ₁）』（岩波書店・1954年）49頁）。売買は「当事者の一方がある財産権を相手方に移転することを約し，相手方がこれに対してその代金を支払うことを約することによって，その効力を生ずる」ものであって（民法555条），売主（トリネに代理されたハンス）は財産権移転債務（「観念的に財産権を買主に取得させることのほか，目的物の占有を買主に取得させること及び登記等の対抗要件を買主に取得させることをも含んでいる」とされています（司法研修所『増補民事訴訟における要件事実第一巻』（1986年）138頁）。），買主（家畜商人）は代金（200ターレル）支払債務という，互いに対価的な意義を有する債務を負担しており，典型的な双務契約であるということになります（我妻Ⅴ₁49頁）。
民法533条ただし書は「相手方の債務が弁済期にないときは，この限りでない。」と規定しているので，トリネ主張の同時履行の抗弁は，家畜商人の代金（200ターレル）支払債務が弁済期にないときには効き目がないことになります。しかしながら，心配に及ばず，「契約上の義務は，一般に，特に期限の合意がない限り，契約成立と同時に直ちに履行すべきもの」であるので（司法研修所138頁），他に期限の合意がない限り，家畜商人の代金支払債務は既に弁済期にあるわけです。
４ 動産の売買の先取特権
しかし，家畜商人は，トリネの同時履行の抗弁を，うまいこと言って引っ込めさせます。
「おっしゃるとおりです。」と男は答えた。「ただ，わたくしは，がま口を腹巻に入れて来るのを忘れてしまったところです。けれども心配には及びません。わたくしがお支払するまでの担保を御提供します。２頭の牝牛は引き取らせていただきますが，3頭目はこちらに残しておきます。それであなたには立派な担保（ein gutes
Pfand）があるということになるのです。」妻は納得し，男が自分の牝牛を連れて出て行くのを見送った。そして考えた。「あたしがこんなに賢くやったって知ったら，ハンスはどんなに喜ぶのかしら。」
Pfandは質物とも訳せますが，この３頭目の牝牛の所有権は，ドイツ民法上はいまだ家畜商人に移転しておらず，そもそも債権者たるハンスに残っているのですね。すなわち，当該牝牛については，家畜商人から代金の支払提供のないまま，トリネ及びハンスの側において単に売買契約に係る売主としての債務が履行されていない状態です。家畜商人は当該牝牛については引渡しの請求を引っ込めているので，同時履行の抗弁を発動させるまでもないところです。
ところで，家畜商人が連れ去ってしまった牝牛２頭については，その代金債権について何の担保もないのかといえば，実はなお先取特権というものがあります。我が民法311条５号によれば，動産の売買によって生じた債権を有する者は，債務者の特定の動産について先取特権を有するとされ，同法321条は「動産の売買の先取特権は，動産の代価及びその利息に関し，その動産について存在する。」と規定しています。「その趣旨は，売却がなされたからこそその物が債務者＝買主の財産となり，債務者＝買主の債権者が差し押さえることができるようになったのだから，売主を特に優先させるのが公平であるという点にある」とされています（星野Ⅱ204頁）。動産に対する強制執行において，「先取特権・・・を有する者は，その権利を証する文書を提出して，配当要求をすることができる。」とされているところです（民事執行法（昭和54年法律第４号）133条）。しかし，家畜商人ですから，買い取ったハンスの牝牛２頭は間もなく更に転売されてしまい，新たな買主に引き渡されてしまうことでしょう（商法（明治32年法律第48号）501条１号は「利益を得て譲渡する意思をもってする動産・・・の有価取得又はその取得したものの譲渡を目的とする行為」を，真っ先に商行為としています。「商人」とは「自己の名をもって商行為をすることを業とする者」です（同法４条１項）。）。そのように転売して引き渡されてしまうということになると，「先取特権は，債務者がその目的である動産をその第三取得者に引き渡した後は，その動産について行使することができない。」ということになってしまいます（民法333条）。余り頼りにはなりません。
なお，売買の代金の「利息」については，我が民法575条２項が「買主は，引渡しの日から，代金の利息を支払う義務を負う。ただし，代金の支払について期限があるときは，その期限が到来するまでは，利息を支払うことを要しない。」と規定しています。
５ ＤＶ法の解説は，なし
三日たって旅から帰って来たハンスは，家畜商人にまんまとだまされた上にそのことにも気付いていないトリネに大いに腹を立てます。ここでハンスが前言どおりトリネをシデ材の（hagebüchnen）杖で打擲したのならば，本稿は例のごとく脱線して，配偶者からの暴力の防止及び被害者の保護等に関する法律（平成13年法律第31号）に関する解説を長々としなければならなくなります。しかしながら，ハンスはトリネが可哀想になりました。なお三日間世間を見てみて，その間にトリネよりもお人よし（noch einfältiger）な者に遭遇したのならば，トリネを赦してやることにしました。
６ 原始的不能の債権に係る契約の効力等
ハンスが大きな道の傍らで石に腰かけて待っていると，干し草を積んだ格子枠車に乗ったちょっと様子のおかしい（車を牽く牛の荷が軽くなるように，干し草の上に座らずに，車の上に立っている）女性が来たので，その車の前に飛び出して妙な具合に駆け回り「わたくしは天国から落ちてきた者です。どうやって戻ったらよいのか分かりません。天国にまで乗せて行ってもらえませんか？」と言ってみれば，お人よしの女性は，３年前に亡くなった夫のあの世での様子を訊いてきます。ハンスは，彼女の夫はあの世で羊飼い
をやっているけれどもそれは大変な仕事で，服がボロボロになっていると答えます。彼女は驚き，ハンスに対して夫に対する差し入れを頼みます。衣服はだめだと言われたので（確かに刑事収容施設でも，紐がついている衣服などは差し入れできません。），お金を差し入れることにし，家から財布
を取って来て，ハンスのポケットにねじ込みます。
立ち去る前に，彼女は彼の親切（Gefälligkeit）に対してなお千回も（noch tausendmal）お礼をした。
お人よしの女性が家に帰って，畑から戻って来た息子に対して天国からやって来た人の話をすると，息子も天国から来た人と話をしたいと思い，馬
に乗って追いかけます。柳の木の下で折から財布の中のお金を数えようとしていたハンスに遭った息子は，天国から来た人を見なかったかと尋ねます。
「ああ」とお百姓は答えた。「その人は帰りましたよ。あそこの山を登ってね。そこからだといくらか近いんですね。急いで駆ければ，まだ追いつけますよ。」
けれども息子は，疲れていたのでもう進めません。そこで，代わりに馬に乗って追いかけ，天国の人に戻ってくるよう説得してくれよとハンスに頼みます。
「やれやれ」とお百姓は考えた。「こいつもあれか，ランプはあっても芯が無いって連中の仲間だな。」「何の，あなたのために一肌脱がないってことがありますかい。」と彼は言い，馬にまたがり，全速で駆け去った。
息子は夜
になるまで待ったけれども，ハンスも天国の人も戻って来ません。しかし，息子がたたずんでいる場所はドイツであって日本ではないとはいえ，世の中は，よい人よい子ばかりなのです。
「きっと」と彼は考えた。「天国の人はひどく急いでいて，戻ろうとはしなかったんだな。それであのお百姓は，天国の人に，おれの親父のところに持って行ってくれって，天国の人に馬を渡したんだな。」
あの世にいる亡夫に金銭の差し入れをしてくれ，又は天国の人に追いついて戻ってくるよう説得してくれとの頼みがあって（契約の申込み），ハンスはいずれの頼みについても請け合っています（承諾）。詐欺（民法96条１項）かといえば，お人よしの女性もその息子も一方的な思い込みで勝手に申込みの意思表示をしてきているので，ちょっと当てはまらないようではあります。両者の申込みに係る契約の種類は，請負（民法632条）といおうにも報酬の約束がないので，無償の準委任（同法656条）でしょうか。しかし，「原始的に不能なことについては，債権は成立しない〔略〕。従つて，その契約は効力を生じない（無効である）」ということ（我妻Ⅴ₁80頁）になるようです。現在のドイツ民法306条２項及び３項は「条項（die Bestimmungen）が契約の構成部分とならず，又は無効である場合においては，契約の内容は，法律の規定による（nach den gesetzlichen Vorschriften）ものとする（richtet sich）。／前項により見込まれる変更を考慮に入れてもそれに拘束されること（das Festhalten an ihm）が一方当事者に対して酷に過ぎるもの（eine
unzumutbare Härte）となるときは，契約は無効である。」と規定しています。
しかし，平成29年法律第44号による改正後の民法412条の２第２項は「契約に基づく債務の履行がその契約の成立の時に不能であったことは，第415条の規定によりその履行の不能によって生じた損害の賠償を請求することを妨げない。」と規定しています。債務の履行が原始的不能であってもその契約は有効であるということでしょうか。（ただし，これについては，改正後民法412条の２第２項の文言に関して「原始的に不能な給付を目的とする契約の効力が常に無効であるとの立場に立つものではないということまでは明らかであるが，原則，無効・有効，どちらの立場に立つのか明確ではなく，非常にわかりにくいと言わざるをえない。」との批判がつとにあったところです（角紀代恵「債権法改正案について――原始的不能概念の廃棄を中心に」『経済法の現代的課題 舟田正之先生古稀祝賀』（有斐閣・2017年）131頁）。これに対して，筒井健夫＝村松秀樹編著『一問一答 民法（債権関係）改正』（商事法務・2018年）72頁は，同項に関して「契約に基づく債務が原始的不能の場合であっても，債務不履行に基づく損害賠償請求をすることは妨げられないとしている」ものであるとは述べてはいますが，債務が原始的不能であっても契約は原則として有効であるとまでは明言していません。）契約が有効ということになれば，お人よしの女性とその息子とが財布及びその中の金銭並びに馬の返還をハンスに請求するには，それぞれの準委任契約を解除しなければならなくなるのでしょうか。解除は，相手方に対する意思表示によってしなければならないところです（民法540条１項）。
無論，グリム童話の世界は，ドイツ民法の適用下ではあります。
弁護士 齊藤雅俊
大志わかば法律事務所
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