1　統帥権及び「機密の中の“国家”」
　自由民主党の日本国憲法改正草案（2012年4月27日決定）を見ていると，第9条の2（国防軍）1項に「我が国の平和と独立並びに国及び国民の安全を確保するため，内閣総理大臣を最高指揮官とする国防軍を保持する。」との規定，第72条（内閣総理大臣の職務）3項に「内閣総理大臣は，最高指揮官として，国防軍を統括する。」との規定があります。勇ましいですね。
　大日本帝国憲法11条の「天皇ハ陸海軍ヲ統帥ス」との規定に対応するものであるわけです。「内閣総理大臣ハ国防軍ヲ統帥ス」ということでしょうか。
　この「統帥」という言葉からの次の連想は，やはりというべきか，統帥権の問題性について論ずるところ多かった司馬遼太郎の，次の文章に飛びます（『この国のかたち』「6　機密の中の“国家”」）。

　かつて，一冊の古本を見つけた。
　『統帥綱領・統帥参考』という題の本である。復刊されたもので，昭和37年，偕行社（註・旧陸軍の正規将校を中心とした親睦団体）刊となっている。
　・・・
　もとは2冊だったようである。『統帥綱領』のほうは昭和3年，『統帥参考』のほうは昭和7年，それぞれ参謀本部が本にしたもので，むろん公刊の本ではない。公刊されれば，当然，問題になったはずである。内緒の本という以上に，軍はこの本を最高機密に属するものとし，特定の将校にしか閲覧をゆるさなかった。
　・・・
　『統帥参考』のなかに，憲法（註・明治憲法）に触れたくだりがある。おれたちは――という言葉づかいではむろんないが――じつは憲法外なのだ，と明快に自己規定しているのである。
　・・・
　一握りの人間たちが，秘密を共有しあった以上は，秘密結社としか言いようがないが，こまったことには参謀本部は堂々たる官制による機関なのである。その機関が，憲法を私議し，私的に合意して自分たちの権能を“憲法外”としている以上は，帝国憲法による日本帝国のなかに，もう一つの国があったことになる（むろん日露戦争のころの参謀本部はそういう鬼胎ともいえるような性格のものではなかった）。
　そのことについては『統帥参考』の冒頭の「統帥権」という章に，以下のように書かれている。

　・・・之ヲ以テ，統帥権ノ本質ハ力ニシテ，其作用ハ超法規的ナリ。（原文は句読点および濁点なし。以下，同じ）

　超法規とは，憲法以下のあらゆる法律とは無縁だ，ということなのである。
　ついで，一般の国務については憲法の規定によって国務大臣が最終責任を負う（当時の用語で輔弼する）のに対して，統帥権はそうじゃない，という。「輔弼ノ範囲外ニ独立ス」と断定しているのである。

　従テ統帥権ノ行使及其結果ニ関シテハ，議会ニ於テ責任ヲ負ハズ。議会ハ軍ノ統帥・指揮並之ガ結果ニ関シ，質問ヲ提起シ，弁明ヲ求メ，又ハ之ヲ批評シ，論難スルノ権利ヲ有セズ。・・・

　すさまじい断定というほかない・・・。
　国家が戦争を遂行する場合，作戦についていちいち軍が議会に相談する必要はない。このことはむしろ当然で，常識に属するが，しかし『統帥参考』のこの章にあっては，言いかえれば，平時・戦時をとわず，統帥権は三権（立法・行政・司法）から独立しつづけている存在だとしているのである。
　さらに言えば，国家をつぶそうがつぶすまいが，憲法下の国家に対して遠慮も何もする必要がない，といっているにひとしい。いわば，無法の宣言（この章では“超法規的”といっている）である。こうでもしなければ，天皇の知らないあいだに満洲事変をおこし，日中戦争を長びかせ，その間，ノモンハン事変をやり，さらに太平洋戦争をひきおこすということができるはずがない。

　・・・然レドモ，参謀総長・海軍軍令部長等ハ，幕僚（註・天皇のスタッフ）ニシテ，憲法上ノ責任ヲ有スルモノニアラザルガ故ニ・・・

　天皇といえども憲法の規定内にあるのに，この明文においては天皇に無限性をあたえ，われわれは天皇のスタッフだから憲法上の責任なんかないんだとするのである。
　さらにこの明文にはおそるべき項目がある。戦時や“国家事変”の場合においては，兵権を行使する機関（統帥機関・参謀本部のこと）が国民を統治することができる，というのである。・・・統治権は天皇にある。しかしながらこの『統帥参考』の第2章「統帥ト政治」の章の「非常大権」の項においては，自分たちが統治する，という。

　・・・兵権ヲ行使スル機関ハ，軍事上必要ナル限度ニ於テ，直接ニ国民ヲ統治スルコトヲ得・・・

　とあって，この文章でみるかぎり，天皇の統治権は停止されているかのようである。天皇の統治権は憲法に淵源するために――そしてその憲法が三権分立を規定しているために――超法機関である統帥機関は天皇の統治権そのものを壟断もしくは奪取する，とさえ解釈できるではないか（げんにかれらはそのようにした）。
　要するに，戦時には，日本の統治者は参謀本部になるのである。しかもこの章では「軍権ノ行使スル政務ニ関シテハ，議会ニ於テ責任ヲ負ハズ」とあくつよく念を押している。
　・・・いまふりかえれば，昭和前期の歴史は，昭和7年に成立したこの“機密”どおりに展開したのである。
　・・・
　美濃部達吉博士は・・・昭和10年，その学説（いわゆる天皇機関説）を攻撃され，内閣によってその著作『憲法撮要』（大正12年刊）などが発売禁止の処分をうける。
　・・・
　統帥機関としては，法学界をおおっている美濃部学説を痛打することによって，自前の憲法観（というより非立憲化）への大行進を出発させなければならなかったにちがいない。
　・・・
　ともかくも昭和10年以後の統帥機関によって，明治人が苦労してつくった近代国家は扼殺されたといっていい。このときに死んだといっていい。
　・・・

　さて，たまたま手もとに1962年の偕行社版『統帥綱領・統帥参考』が存在します。「日本国を支配しようとしたことについて」の陸軍部内の「思想的合意の文書というべき機密文書」です（司馬遼太郎『この国のかたち』「81　別国」）。『統帥参考』等の実物に当たりつつ，司馬遼太郎の上記の議論を跡付けてみましょう。

2　統帥権の「超法規」性
　まず，「・・・之ヲ以テ，統帥権ノ本質ハ力ニシテ，其作用ハ超法規的ナリ。」の部分ですが，司馬遼太郎の引用では省略されている前段後段部分をも含めた原文は，

政治ハ法ニ拠リ，統帥ハ意志ニ拠ル。一般国務上ノ大権作用ハ，一般ノ国民ヲ対象トシ，其生命，財産，自由ノ確保ヲ目的トシ，其行使ハ『法』ニ準拠スルヲ要スト雖，統帥権ハ，『陸海軍』ト云フ特定ノ国民ヲ対象トシ，最高唯一ノ意志ニ依リテ直接ニ人間ノ自由ヲ拘束シ，且，其最後ノモノタル生命ヲ要求スルノミナラズ，国家非常ノ場合ニ於テハ主権ヲ擁護確立スルモノナリ。
之ヲ以テ，統帥権ノ本質ハ力ニシテ，其ノ作用ハ超法的ナリ。即チ爾他ノ大権ト其本質ニ於テ大ニ趣ヲ異ニスルモノト言ハザルベカラズ。而モ軍隊ハ最高唯一ノ意志ニ基キテ教育訓練セラレ一糸紊レザル統一ト団結トヲ保持シ，一旦緩急アルニ際シテハ完全ナル自由ト秘密トヲ保持シテ神速機敏ノ行動ニ出デザルベカラザルガ故ニ，統帥権ノ輔翼及執行ノ機関ハ政治機関ヨリ分離シ，軍令ハ政令ヨリ独立セザルベカラズ。（『統帥綱領・統帥参考』3‐4頁）

　となっています（見出しは「統帥権独立ノ必要」）。司馬遼太郎は，「超法的」を「超法規的」と写し間違えていますね。「超法的」であればやや形而上学のもやがかかっているようですが，「超法規的」であるとより法学的に明晰な表現になるようです。
　『統帥参考』のいう「超法的」の意味は，三つの側面から見ることができるようです。
　第1には，実定法学的に考えれば，一般国務における「『法』ニ準拠スル」法治主義が，特別権力関係にある軍隊内では適用されないということでしょう。「特別の権力関係に於いては，権利者は単に特定の作為・不作為・給付を要求し得るだけではなく，一定の範囲に於いて包括的な権力を有し，其の権力の及ぶ限度に於いては不特定な作為・不作為を命令し及び時としてはこれを強制し得る権利を有する」ものとされていました（美濃部達吉『日本行政法　上』（有斐閣・1936年）132頁）。「現役兵及び戦時事変に際し又は勤務演習其の他のために召集中の兵」は，国家の単独の意思による公法上の勤務関係に服するものとされています（美濃部・同書135頁）。特別権力関係に基づき権力者のなす命令は，「公法的の行為であり，民事訴訟を以つて争ひ得ないことは勿論，法律は多くの場合に行政訴訟をも許して居らぬ」ところでした（美濃部・同書139頁）。
　また，同じ公法上の勤務関係に服するものであっても，「一般官吏の職務上の義務は勅令たる官吏服務紀律に依り定められて居るが，軍人の職務上の義務は主としては統帥権の発動としての命令に依つて定められ」ており，「軍人の勤務義務に関しては，官吏に於けるとは異なり，必ずしも勅令の定めに依るを要せず，所属上官の命ずる所が直ちに其の義務の内容を為す」ものとなっていました（美濃部達吉『日本行政法　下』（有斐閣・1940年）1361‐1362頁）。さらには，「一般の官吏に在りては，上官の命令が有効であるや否やに付いては官吏が自らこれを審査する責任が有」るのに対して，「軍人は上官の命令に対しては絶対の服従義務を負ひ，これに反抗することは，其の事の如何を問はず許されないのであるから，仮令上官の命令が其の内容に於いて犯罪に相当し，随つて其の命令は無効であると見るべき場合であつても，其の命令に従つて犯罪行為を為した者は，それに付いての責任を負はず，其の命令を為した上官に於いて，専ら其の責に任ずるものと解せねばならぬ。上官の命令に従つて殺人の幇助を為した陸軍軍人が，軍法会議に於いて無罪を判定せられた実例の有るのは此の理由に因るのである。」とされていました（美濃部・同書1364頁）。統帥権の発動として上官から軍人に下された命令には「違法により無効」ということがないのならば，確かにこれは一種の「超法的」なものではあります。そもそも大日本帝国憲法の臣民権利義務の章にある第32条は「本章ニ掲ケタル条規ハ陸海軍ノ法令又ハ紀律ニ牴触セサルモノニ限リ軍人ニ準行ス」と規定しており，帝国議会の協賛を要する法律（大日本帝国憲法5条，37条）によらなくとも，軍人に対する権利制限は可能であったところです。
　第2には，「統帥権ハ，・・・国家非常ノ場合ニ於テハ主権ヲ擁護確立スルモノ」であり，法のよって立つ基盤である主権自体を支えるものは兵権であって，その意味では統帥権は法に先立つのだ，ということのようです。「抑々主権ヲ確立スル為ノ第一次的要素ヲ為スモノハ兵権ニシテ，此主権ヲ擁護シ，法ヲ支持スル最後的ノモノモ亦兵権ナリトス」とされ（『統帥綱領・統帥参考』4頁），「元来国権乃至政権ガ兵権ニヨリ確立セラルルモノナルコトハ古今ノ歴史ノ明証スル所ニシテ，我源，平，北条，足利，織田，豊臣，徳川ノ武家政権，王政復古，仏国革命政権，露国ノ労農政権，支那ノ国民党政権等皆然ラザルナシ。之ヲ以テ国家非常ナル場合兵権ガ最後ノ断案ヲ下シ政権ヲ確立スルノ作用ハ，理論ヲ超越シタル事実上ノ必要ニ基クモノナリ」と述べられています（同書28‐29頁）。
　第3は，「統帥ハ意志ニ拠ル」として，統帥の意志性が強調されているということです。「人ハ各々其意志ノ自由ヲ有シテ自己ノ存在ヲ意識シ，其存在ヲ成ルベク永ク保持セントスル本能ヲ有ス。統帥ハ，即チ，意志ノ自由ヲ有スル人間ヲシテ，其本能的ニ保持セントスル生命ヲ抛チ，敵ノ意志ノ自由ヲ奪ヒ之ヲ圧伏センガ為ニ邁進セシムルモノナリ。之ヲ以テ統帥ニ関スル学理ハ，『意志ノ自由』ト『死』ニ関スル学理ナリト言フモ過言ニアラズ」（『統帥綱領・統帥参考』64‐65頁）との説明は，一種形而上学的であります。『統帥参考』を作成した陸軍大学校には，このような哲学的修辞が好きな軍人が教官として集まっていたのでしょうか。「戦争，会戦，戦闘等ハ総テ彼我自由意志ノ大激突ニシテ，戦勝トハ則チ意志ノ勝利ナリ。勝利ハ物質的破壊ニ依リテ得ラルルモノニアラズ，敵ノ勝利ヲ得ントスル意志ヲ撃砕スルコトニヨリ獲得セラルルモノトス。「ジョセフ・ド・メストル」ガ『敗レタル会戦トハ，敗者ガ敗レタルヲ自認シタル会戦ナリ。之，会戦ハ決シテ物質的ニ敗ルルモノニアラザレバナリ。』ト道破シタルハ至言ナリト言フベシ。／軍ノ意志ハ則チ将帥ノ意志ニ関シ，軍ノ勝敗ハ主トシテ将帥ノ意志如何ニ因ル」ものとされ（同書45頁），カエサル，ハンニバル，アレクサンドロス大王，フリードリッヒ大王等の人物が称揚されています（同書46頁）。過去の軍事的天才の意志に思いを馳せつつ，陸軍大学校教官氏は，筆を休めては英雄崇拝の少年時代を想起したものでしょう。意志と法との関係についてはなお，「国民参政，即チ議会制度ノ出現ハ，実ニ国民各種ノ意志・利害ノ平均点ヲ発見シテ『法』ヲ定メ，以テ政治運用ノ基調タラシメントスル目的ニ出ヅルモノナリ。従テ，政治ニ於テハ合議，妥協，中庸，平均等ハ重要ナル価値ヲ有シ，『法』ハ絶対ノ権威アリト雖，統帥ハ最高唯一ノ『意志』ヲ断乎トシテ強制シ，直ニ人間ノ生命ヲ要求スルモノニシテ，統帥ニハ『法』ナルモノナク，其緩急，政治ト同日ノ論ニアラズ」とされています（同書32頁）。そもそも「意志」に伴い「死」が出てくれば，「法」も引っ込むのでしょう。また，「蓋シ一般政治ノ実施ハ『法』ニ拠ルモノナルヲ以テ，国務大臣ハ只管『法』ニ準拠・・・スレハ可ナリト雖，作戦行動ニハ『法』ナルモノナク到ル処ニ臨機ノ独断ヲ必要トシ，情況ニ適スル略ト術トヲ機ニ投ジ応用スルモノ」であるともされています（同書9頁）。
　以上，『統帥参考』は，「法」的の性質と「超法」的の性質とを対立させることにより，「統帥権ノ輔翼及執行ノ機関ハ政治機関ヨリ分離シ，軍令ハ政令ヨリ独立」すべきことを，大日本帝国憲法制定前からの慣行論（下記3（1）において見ます。）からのみならず，本質論からも基礎付けることを，当該記述の直接の目的としていたのではないでしょうか。この場合，統帥権があえて「憲法以下のあらゆる法律とは無縁」である必要まではないことになるようですが，どうでしょう。

3　統帥権と議会との関係
　統帥権は「輔弼ノ範囲外ニ独立ス」と「すさまじい断定」をしている部分は，『統帥参考』の原文では次のとおりです。

陸海軍ニ対スル統治ハ，即チ統帥ニシテ，一般国務上ノ大権ガ国務大臣ノ輔弼スル所ナルニ反シ，統帥権ハ其輔弼ノ範囲外ニ独立ス。従テ統帥権ノ行使及其結果ニ関シテハ，議会ニ於テ責任ヲ負ハズ。議会ハ軍ノ統帥・指揮並之ガ結果ニ関シ，質問ヲ提起シ，弁明ヲ求メ，又ハ之ヲ批評シ，論難スルノ権利ヲ有セズ。（『統帥綱領・統帥参考』7頁）

（1）統帥権独立の根拠論
　統帥権の国務大臣輔弼の範囲からの独立の効果として，議会おいて責任を負わなくてよいことになるとされているわけですが，その前に，統帥権が国務大臣の輔弼の範囲外に現に独立していると「断定」するについて『統帥参考』が挙げている理由を見ると，次のとおりです。
　
・・・我帝国ニ於テハ立憲政治ノ反面ノ弊竇ヲ認メ，其害ヲ局限スルガ為，統帥，祭祀，栄典授与等ニ関スル大権ノ行使ハ，国務大臣輔弼ノ範囲外ニ置キタリ。之帝国憲法ノ精神ナリト雖，統帥権ノ独立ハ，憲法ノ成文上ニ於テ明白ナラザルガ故ニ屡々問題ト為レリ。然レドモ，憲法制定ノ前後ヲ通ズル慣行ト事実並憲法以外ノ附属法ハ叙上ノ憲法ノ精神ヲ明徴シ，統帥権独立ノ法的根拠ハ実ニ茲ニ存ス。憲法義解ニモ『兵馬ノ統一ハ至尊ノ大権ニシテ専ラ帷幄ノ大令ニ属ス』ト述ベ，事実ニ於テ参謀本部，軍事参議院等ノ軍令機関ハ既ニ憲法制定以前ニ於テ政治機関ト相対立シテ存在シ，憲法ハ其第76条（法律，規則，命令又ハ何等ノ名称ヲ用ヒタルニ拘ラス此憲法ニ矛盾セサル現行ノ法令ハ総テ遵由ノ効力ヲ有ス）ニ於テ之ヲ承認シタルモノナリ。（『統帥綱領・統帥参考』8頁）

　「統帥権独立ノ法的根拠」として，「憲法制定ノ前後ヲ通ズル慣行ト事実並憲法以外ノ附属法」が挙げられているわけです。さらには，これらに加えて，「一般政治ノ実施」については「議会ハ『法』ノ実行ヲ監視スレバ可ナリ」ではあるが，「作戦行動ニハ『法』ナルモノナク」，したがって，法に準拠すべき国務大臣が統帥について議会に対してどう責任を負担し得るのか疑問であるとの実質論，憲法学者の大多数が統帥権独立制を擁護又は承認しているとの学説の大勢及び1925年2月20日の貴族院における「政府ハ憲法第11条ノ統帥権ハ憲法第55条ニ於ケル各大臣輔弼ノ範囲ヨリ除外セラルルモノト考フ」との政府委員答弁が挙げられています（同書9頁）。
　「すさまじい断定」ではあっても，「秘密結社」における得手勝手な独断とまでは必ずしもいえないようです。　
　なお，統帥に関する「立憲政治ノ反面ノ弊竇（へいとう）」としては，第一次大戦中のフランスにおいて「軍ノ統帥ガ政治機関ノ干与，議会ノ干渉ニ因リテ禍セラルルノ極メテ危険ナルヲ立証シ，1917年春仏国ニ於テハ有名ナル「ニヴェル」，「パンルウェー」事件ヲ惹起シ軍隊ノ一部ハ叛乱ヲ起シ，人ヲシテ仏軍ノ瓦解近キニアラザルヤヲ思ハシメタコト」及び英国に係る1915年ダーダネルス作戦の「大失敗」等の第一次大戦初期における不振が挙げられ，結論的に「政府ハ事実上議会ノ監督下ニ在ルノミナラズ，其政策ハ内閣ノ更迭ト共ニ変動ス。而モ立憲政治ノ発達ハ政党内閣ノ出現ヲ常態タラシムルト共ニ，其党争ハ愈々激甚ヲ加ヘツツアルハ事実ナリ。国軍ノ統帥ガ此ノ如キ政治機関乃至議会等ノ干与ニ依リテ行ハルルモノトセバ，其危険窮リナキモノト言フベシ」と述べられています（同書5‐6頁）。

（2）議会における責任追及の限界
　国務大臣の輔弼の範囲外にあると議会において責任を負わなくなるということについては，大日本帝国憲法54条（「国務大臣及政府委員ハ何時タリトモ各議院ニ出席シ及発言スルコトヲ得」）及び55条1項（「国務各大臣ハ天皇ヲ輔弼シ其ノ責ニ任ス」）が関係します。
　大日本帝国憲法55条1項については，そこにおける「国務大臣に特別なる責任は，専ら其の議会に対する責任に在る」ものとされています（美濃部達吉『逐条憲法精義』（有斐閣・1927年）544頁）。「議会は国民に代つて政府を監視する機関であつて，議会が国務大臣の職務行為に付いて之を論難し得ることは当然であり，憲法第54条にも国務大臣が議会と交渉する職権あることを規定して居るのは，議会が国務大臣の行為を是非し，批評し得る権能あることを暗示して居るもの」であるわけです（美濃部・同書545頁）。議会が国務大臣の責任を質す方法としては，質問権，不信任決議の権及び弾劾的上奏権が挙げられています（美濃部・同書545‐547頁）。ただし，「国務大臣が憲法上に責任を負担するのは，唯その国務大臣としての職務の範囲に限ることは言ふまでもな」く，「就中，天皇の大権に付き国務大臣が輔弼の責任を負ふのは，唯法律上に輔弼すべき職務を有する範囲に限る」のであって，「随つて現在の制度に於いては，陸海軍統帥の大権，栄典授与の大権，祭祀に関する大権，国務に関係なき皇室の大権に付いては，国務大臣の責任に属するものではない」ものとされていました（美濃部・同書543‐544頁）。すなわち，統帥事項について議員が議会で国務大臣を攻撃しようにも，そもそも国務大臣の責任の範囲外ということで，肩透かしということになります。
　そこで，議会政治家としては，統帥部の軍人を議会に呼び付けて，「質問ヲ提起シ，弁明ヲ求メ，又ハ之ヲ批評シ，論難」したいのですが，なかなかそうはいきません。大日本帝国54条がそこに立ちはだかっており，「議会が政府と交渉し得るのは，専ら国務大臣及び国務大臣の代理者としての政府委員を通じてのみであつて，その他の機関に対しては，文書を以て天皇に上奏し得ることの外には，直接には全く交渉の権能を有たないもの」とされていました（美濃部『逐条憲法精義』502頁）。同条の趣旨に基づくとされる議院法75条は，「各議院ハ国務大臣及政府委員ノ外他ノ官庁及地方議会ニ向テ照会往復スルコトヲ得ス」と明言していたところです。さらには，同法73条は「各議院ハ審査ノ為ニ人民ヲ召喚シ及議員ヲ派出スルコトヲ得ス」と規定していました（ただし，美濃部によれば，同条の規定は大日本帝国憲法の要求するところではないものです（美濃部・同書490頁）。）。大日本帝国憲法下においては，天皇を輔弼するからといってすべての者が議会に対して責めに任ずるわけではなく，内大臣，枢密顧問，元老等に対して，「議会は此等の者に対して其の責任を問ふべき何等の行為をも為し得ない」ものとされていたのでした（美濃部・同書547‐548頁）。また，「厳格なる三権分立を基礎とするアメリカ主義の憲法に於いては，議会と政府とを全く没交渉の地位に置いて居る」との例もあったところです（美濃部・同書502頁）。
　ちなみに，議会が軍事に口を出すことを軍人が恐れるのももっともかなとあるいは思わせる事例が，第一次大戦中のフランスでありました。

1918年3月，独逸軍ハ仏国「ビカルヂー」地方ニ於ケル聯合軍ノ戦線ヲ突破シ「アミアン」附近ニ迫レル時，議会ハ責任将軍ノ処刑ヲ要求スルヤ，首相「クレマンソー」ハ答ヘテ曰ク。『国軍ニ対スル信用ハ，之ガ為毫モ変化ナシ。然ルニ吾人狼狽シ，或ハ最善ナリシヤモ知レザル指揮官ニ迄早々手ヲ触レ，以テ軍中ニ不安ノ念ヲ投ズルガ如キハ罪悪ニシテ，予ハ断ジテ此罪悪ヲ犯スモノニアラズ云々』ト。（『統帥綱領・統帥参考』23頁）　

　単なる更迭ではなく，処刑の要求です。
　人材豊富な大日本帝国の政界といえども，クレマンソーのような大政治家が常にいて議会を抑えて守ってくれるものとは，陸軍大学校の教官らは安んじて信頼できなかったものでしょう。（ちなみに，「ビカルヂー」とは，Picardieのことですよね。）

4　「憲法上ノ責任」をめぐる政治機関と統帥機関との相違
　「・・・然レドモ，参謀総長・海軍軍令部長等ハ，幕僚（註・天皇のスタッフ）ニシテ，憲法上ノ責任ヲ有スルモノニアラザルガ故ニ・・・」の『統帥参考』における原文は，統帥権の独立を保障するものとしての「武官ノ地位ノ独立」及び「其職務執行ノ独立」の必要性並びに政治機関と統帥機関との対立平等性を説く場面に登場しており，詳しくは次のとおりです。

国務大臣ハ憲法上ノ輔弼ノ責ニ任ズル者ナルヲ以テ，主権者ガ大臣ノ意見ニ反シテ決裁セラレタルトキハ，憲法上ノ責任ヲ採リテ辞職セザルベカラズ。然レドモ，参謀総長，海軍軍令部長等ハ幕僚ニシテ憲法上ノ責任ヲ有スルモノニアラザルガ故ニ，其進退ハ国務大臣ト大ニ趣ヲ異ニス。之『法』ニ拠ル政治ト『意志』ニ拠ル統帥トノ本質的差異ヨリ生ズル自然ノ帰結タラズンバアラズ。（『統帥綱領・統帥参考』11頁）

　「われわれは天皇のスタッフだから憲法上の責任なんかないんだ」ということは，無責任宣言ということでしょうか。確かに，国務大臣が有する「憲法上ノ輔弼ノ責」と同一の「憲法上ノ責任」は，参謀総長や軍令部総長は国務大臣ではないですから，有してはいなかったところです。しかし，ここでは天皇が奏上を嘉納しなかった場合の進退が問題になっているわけですが，「其進退ハ国務大臣ト大ニ趣ヲ異ニス」というのですから，国務大臣は辞職しても（「若し国務大臣が自己の責任上国家の為に是非或る行為を為すことが必要であると信じてその御裁可を奏請し，而もそれが嘉納せられなかつたとすれば，国務大臣は当然辞職せねばならぬ」（美濃部『逐条憲法精義』513頁）。），参謀総長・軍令部総長等は辞職せずに留まり，大元帥の命令に従うのだ，ということが本来の文意であるのだと解することも可能であるように思われます（国務大臣であれば，「・・・必ずしも君命に服従することを要するものではない。・・・君命と雖も若しそれが憲法法律に違反し若くは国家の為に不利益であると信ずるならば，国務大臣は之に従ふことを得ない」ところでした（美濃部・同書513頁）。）。あるいは，政治機関の進退と統帥機関の進退との相互独立性が言いたかったのではないでしょうか。上記部分に続けて『統帥参考』は，「参謀総長，海軍軍令部長等ノ地位ガ内閣又ハ陸，海軍大臣ノ意志ニ依リテ左右セラレザルコトモ亦統帥ノ独立ヲ保障スル為ニ極メテ必要」であると述べています（『統帥綱領・統帥参考』11頁）。
　事変下南京陥落後1938年1月15日の大本営と政府との連絡会議における出来事が，興味深い素材を提供します。第1次近衛内閣（外務大臣・広田弘毅，海軍大臣・米内光政）側はトラウトマン工作による中華民国国民政府との和平交渉を打ち切る方針であったのに対して，参謀本部（多田駿次長）は和平交渉継続を主張して反対したところ，これに対して政府側は内閣総辞職の威嚇をもって参謀本部に圧力をかけ，参謀本部は政変回避のため屈服したという出来事です（内閣が和平交渉を打ち切っての事変継続を主張し，参謀本部がそれに反対していたのですから，通常のステレオタイプの見方からすると，倒錯した事態であったわけです。）。辞職の可能性に裏付けられた「憲法上ノ責任」が「統帥権」の反対にかかわらず貫徹したような具合です。参謀本部側は辞職ということは言い出さなかったようです（多田次長は，「天皇に辞職なし」であるのに総辞職を云々する内閣は無責任だとなじったとも伝えられていますから，自らの辞職をちらつかせて開き直ることはできなかったでしょう。）。辞職できるということは，実は強みでもあります（「国務大臣の進言に対し，一応の注意を加へたまふことはあつても，裁可を拒ませらるゝことは，内閣瓦解の原因ともなるべき容易ならぬ事態を生ずる」のでしたから（美濃部『逐条憲法精義』513頁），天皇も政府に対して拒否権を発動できなかったわけです。）。（ちなみに，トラウトマン工作による和平交渉を打ち切る旨の上奏が嘉納されなかった場合には，近衛内閣はあるいは総辞職したのでしょうが，参謀本部が近衛内閣と進退を共にすることは当然なかったわけでしょう。）なお，統帥部の人事が内閣によって左右されていたのならば，大激論になる前に，多田次長を更迭すればよいだけだったはずであり，そもそもそれ以前に，楽観的かつ勇ましい政権側の軍人をもって統帥部が固められていたはずでしょう。
　いずれにせよ，1938年1月15日のこの場面では，「日中戦争を長びかせ」たのは参謀本部ではないですね。なお，『統帥参考』の認識では，「開戦，和戦，戦争ノ目的，同盟，聯合其他戦時外交ノ方針等ハ事重大ナルヲ以テ，事実上統帥部ト政府トノ意見ノ一致ヲ見ザレバ決定シ得ベキモノニアラズ」であって，これらの事項については政府から最高統帥部に協議するのが至当，ということではありました（『統帥綱領・統帥参考』24頁）。

5　大日本帝国憲法31条の非常大権の解釈論
　「・・・兵権ヲ行使スル機関ハ，軍事上必要ナル限度ニ於テ，直接ニ国民ヲ統治スルコトヲ得・・・」の部分について，司馬遼太郎が省略したところをも含めた『統帥参考』の原文は，次のとおりです。

兵・政ハ原則トシテ相分離スト雖，戦時又ハ国家事変ノ場合ニ於テハ，兵権ヲ行使スル機関ハ，軍事上必要ナル限度ニ於テ，直接ニ国民ヲ統治スルコトヲ得ルハ憲法第31条ノ認ムル所ナリ。而シテ此軍権ノ行使スル政務ニ関シテハ議会ニ於テ責任ヲ負ハズ。（『統帥綱領・統帥参考』28頁）

　一応しおらしく，大日本帝国憲法31条に拠った立言になっています。臣民権利義務の章にある同条は，「本章ニ掲ケタル条規ハ戦時又ハ国家事変ノ場合ニ於テ天皇大権ノ施行ヲ妨クルコトナシ」と規定していました。同条は「天皇大権ノ施行」といっていますから，『統帥参考』の上記部分も天皇を全くないがしろにするものではないでしょう。
　「戦時又ハ国家事変ノ場合」に「軍事上必要ナル限度ニ於テ，直接ニ国民ヲ統治」する「兵権ヲ行使スル機関」について『統帥参考』は，「戦時大本営ハ，所謂非常大権ノ発動ニ依リ，軍事上必要ナル限度ニ於テ直接国民ヲ拘束スル命令ヲ発スルコトヲ得ベク，又戒厳ノ宣告セラレタル場合ニ於テハ，国家統治作用ノ一部ハ軍権ノ権力ニ移サレ，行政及司法権ノ全部又ハ一部ハ軍権ノ掌ル所トナル。軍事占領地ノ統治亦然リ。」と説明しており（『統帥綱領・統帥参考』28頁），直接「参謀本部」に言及してはいません。大本営については更に，「大本営ハ，国軍直接統帥ノ外，国軍ノ動員，新設，補充・補給ヲ規画シ，且，国内警備ヲ統轄シ，戒厳ノ布告ナキ場合ニ於テモ，要スレバ憲法第31条非常大権ノ発動ニ基キ，軍事行動ニ直接必要ナル限度ニ於テ，直接一般国民ヲ拘束スベキ命令ヲ発スルコトヲ得ルモノナリ（美濃部博士著『憲法提要』参照）。」と述べられていました（『統帥綱領・統帥参考』34頁）。
　おや，と思わせるのは，美濃部達吉の『憲法提要』が，『統帥参考』において典拠として引用されていた事実です。統帥機関としては，1932年の段階においては，「法学界をおおっている美濃部学説を痛打」するどころか，進んでその権威に依拠しようとしていたもののごとくです。昭和10年の天皇機関説事件のわずか3年前のことでありました。
　『憲法提要』は手もとにないのですが，大日本帝国憲法31条に関する美濃部達吉の所説は，次のとおり。

　要するに，本条の規定は戦争又は内乱に際し軍隊を動かす場合には，軍隊の活動の為に必要なる限度に於いて，大元帥としての天皇の命令に依り又は天皇の委任に基く軍司令官の命令に依り，法律に依らずして人民の自由及び財産を侵害し得べきことを定めて居るものである。平時に於いては，軍隊の権力は唯軍隊の内部に行はれ得るに止まり，軍隊以外の一般の人民に及び得るものではないが，戦時又は国家事変に際しては，軍隊が軍事行動の必要の限度において一般人民を支配する権力を得るのであつて，約言すれば本条は軍隊統治の制を認めたものに外ならぬのである。
　軍隊の権力に依つて人民を支配し得る最も著しい場合は，戒厳の宣告せられた場合である。・・・併しながら若し本条の規定を以て戒厳の場合のみを意味するものと解するならば，本条は第14条と全然相重複し無意味の規定とならねばならぬ。随つて本条の規定の結果としては，戒厳の宣告せられた場合の外に，尚大本営の命令に依つても一般人民に対し軍事上必要なる命令を為し得るものと解せねばならぬ。又兵力を以て敵地を占領した場合には，軍隊にその地域の統治を委任し得ることは当然で，即ち此の場合にも本条に依る軍隊統治が行はれるのである。（美濃部『逐条憲法精義』417‐418頁）

　非常の事変に際し，普通の警察隊の力を以つては治安を保つことが困難である場合には，特に軍隊の力を以つて治安維持の任に当ることが有る。これを非常警察と称する。それは実質上から見て警察と称し得るのであるが，行政権の作用ではなく，軍隊の権能に依つて行はるるもので，其の権能の源は統帥大権に在り，形式的の意義に於いては行政作用には属しない。唯其の実質に於いては，等しく社会公共の秩序を維持するが為めにする命令強制の権力作用であり，此の意義に於いて警察作用たるのである。非常事変に際して行はれるのであるから，憲法第31条の適用を受くるもので，一般法律の拘束を受けず，治安を維持するに必要なる限度に於いては，法律に依らずして人民の自由を拘束し得るのである。（美濃部『日本行政法　下』56頁）

　「軍事機密」である『統帥参考』も，作成の現場においては，いろいろなソースから「コピペ」して，それらを「おれたちは」的言葉づかいでまとめて出来上がったものなのでしょう。
　日本の秀才のすることは，古今余り変わらないものです。

(補足)なお, 国は違いますが, 非常大権の発動例として有名なものに1863年1月1日付けの米国リンカン大統領の奴隷解放宣言があります。当時は, アメリカ合衆国憲法を改正しても全国一斉に奴隷を解放することはできない(憲法改正権の範囲外)と考えられていたのに対して, 「大統領のwar power(戦時権限)に基づいた・いわば戦争遂行の一手段としてのもの」として, 「連邦に対して叛乱状態にある地域の奴隷を解放するという内容」の奴隷解放宣言が出されたものです。(田中英夫『英米法総論 上』(東京大学出版会・1980年)277頁)

6　統帥権の範囲に係る美濃部説と『統帥参考』との相違
　『統帥参考』は，必ずしも美濃部達吉の学説に全面的に背馳するものではなく，むしろ美濃部説を援用して所説を正当化するところもありました。しかし，「統帥権の正当なる範囲」を①指揮権，②内部的編制権，③教育権及び④紀律権の4種の作用に限るものとしている美濃部説（美濃部『逐条憲法精義』259頁）に対して，『統帥参考』の見解には，大きな相違が3点あります。
　第1に，指揮権において，美濃部は「軍隊の出動を命ずることは政務の作用に属する」（美濃部『逐条憲法精義』書259頁）としていますが，『統帥参考』では「軍隊ヲ動員シ，軍隊ニ出動ヲ命ジ」ることは統帥権の範囲に属するものとしています（『統帥綱領・統帥参考』15頁）。「外国ニ於テハ軍隊ニ出動ヲ命ズルノ権利ハ多ク議会ノ掌握スル所」であるが，「統帥上ニ於ケル　天皇ト大統領トノ地位ノ異ナル主要点ハ実ニ茲ニ存ス」るものとされています（同書16頁）。「我帝国ノ軍隊ハ，国家ノ軍隊タルノミナラズ皇軍ニシテ，外国ノ軍隊ト全然異ナル」のは（同書1頁），こういった点に現れるということでしょうか。ただし一応，「動員及軍隊ノ出動派遣ハ統帥ノ第一歩ニシテ，統帥部之ヲ計画スルモ，其目的，必要ニ応ジ範囲等ヲ決定スル為ニハ，政府ト協議スルヲ至当トス。」として（同書27頁），政府と「協議スルヲ至当」とするものとはされています。しかし，至当に至らなくとも妥当ではあるという場合もあるものと解されそうではあります。
　第2に，武官人事について，美濃部は大日本帝国憲法10条（「天皇ハ行政各部ノ官制及文武官ノ俸給ヲ定メ及文武官ヲ任免ス但シ此ノ憲法又ハ他ノ法律ニ特例ヲ掲ケタルモノハ各々其ノ条項ニ依ル」）による政務上の大権に属するものとし，「勅任官及地方長官ノ任命及進退」は閣議を経るべきものとする内閣官制5条1項7号を引いて「少くとも陸海軍将官の任免に付いては閣議を経ることを要する」としているのに対して（美濃部『逐条憲法精義』259頁），『統帥参考』は大日本帝国憲法11条は同10条ただし書の特例に当たるのだとして「勅任官ノ人事ハ閣議ヲ経ルヲ要スル規定ナルモ，陸軍武官ノ進級ハ奏任，勅任，親任共ニ陸軍進級令ニ依リ帷幄上奏ニ属」するものとしています（『統帥綱領・統帥参考』16頁）。人事を仲間内で決めたがるのは，官僚集団（のうちムラの人事権を握る主流派）の秩序本能ですね。官僚機構内において，人生の意義をかけて展開される暗闘あるいは公然たる派閥抗争は，結局人事権をめぐる争いでしょう。サラリーマンの仕事は，人事権者の方を見ながらされるものです。
　第3は，「等」の有無です。美濃部説では統帥権の範囲に属する事項は限定列挙ですが，『統帥参考』では「原則トシテ，国軍ヲ対象トシ之ニ対スル総ユル命令権ハ，即チ統帥権ニ属スルモノトス」とした上で，「軍隊ヲ動員シ，軍隊ニ出動ヲ命ジ，之ヲ指揮運用シ，又ハ其内部ノ編制ヲ定メ，或ハ之ヲ教育訓練シ，若ハ其軍紀ヲ維持スル等ノ権限ハ，総テ統帥権ノ範囲ニ属スルモノナリ。」とされています（『統帥綱領・統帥参考』15頁）。後段部分は美濃部説の4項目は当然統帥権の範囲に入るものであるということを確認確保するだけの記載ですね。しっかりと「等」がありますから，統帥権の範囲の大枠は，結局前段にいう原則の解釈によって決まるということになります。
　なお，「超法的」な統帥権も現実には，先立つものがなければどうしようもないのが泣き所でした。「国の歳出は予算に依つて議会の議を経ることを要し，予算外の支出も亦議会の事後承諾を要するものであるから，軍の行動殊に国防計画に関しても，その経費の支出を要する限度に於いては，帷幄の大権に依つては決することの出来ないもので，必ず内閣の輔弼に待たねばならぬ」ものとされ（美濃部『逐条憲法精義』258頁），この点は『統帥参考』も，「兵力ノ増加モ亦統帥部之ヲ計画スルモ，政府ノ同意ヲ得ルニアラザレバ之ヲ実行スルヲ得ズ。」と認めていました（『統帥綱領・統帥参考』27頁）。

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