１ はじめに
平成29年法律第44号によって2020年4月1日から改正（同法附則1条柱書き及び平成29年政令第309号）された民法（明治29年法律第89号）95条については，当該条文を最初に見た際に筆者は，「今までは条文には書いてなくていわゆる基本書・参考書を見なければ分からなかったことがみんな書き込んである。親切なもんだなぁ。」と思ったことでした。そこで非常勤講師として大学で民法を教えるに当たっても，「錯誤については，まぁ，条文をしっかり読んでください。」などとのぬるやかな姿勢を示していたのでした。
しかし，やはり錯誤は難しい。
今年（2026年）に入ってから筆者は，次のように，民法95条の錯誤規定と長々お付合いをしております。本稿をもって何とか打ち止めにしたいものです。
「ぬるやかな契約書実務の一事例及び錯誤論等：東京地方裁判所令和6年5月27日判決にちなんで」（2026年1月28日）
「共通錯誤論管見」（2028年2月28日）
本稿は，上記「共通錯誤論管見」中の「6 日本民法95条3項（同項2号を除く。）とドイツ民法第一草案99条と」の続きということになります。
２ 関係条文及び概念
（１）日本民法
ア 錯誤による意思表示の取消し又は無効
まず関係条文の確認です。
現在の民法95条は，次のとおり。
（錯誤）
第95条 意思表示は，次に掲げる錯誤に基づくものであって，その錯誤が法律行為の目的及び取引上の社会通念に照らして重要なものであるときは，取り消すことができる。
一 意思表示に対応する意思を欠く錯誤
二 表意者が法律行為の基礎とした事情についてのその認識が真実に反する錯誤
2 前項第2号の規定による意思表示の取消しは，その事情が法律行為の基礎とされていることが表示されていたときに限り，することができる。
3 錯誤が表意者の重大な過失によるものであった場合には，次に掲げる場合を除き，第1項の規定による意思表示の取消しをすることができない。
一 相手方が表意者に錯誤があることを知り，又は重大な過失によって知らなかったとき。
二 相手方が表意者と同一の錯誤に陥っていたとき。
4 第1項の規定による意思表示の取消しは，善意でかつ過失がない第三者に対抗することができない。
平成29年法律第44号によって改正される前の民法95条は次のとおりでした。
（錯誤）
第95条 意思表示は，法律行為の要素に錯誤があったときは，無効とする。ただし，表意者に重大な過失があったときは，表意者は，自らその無効を主張することができない。
更に同条は，平成16年法律第147号によって2005年4月1日から改正（同法附則1条及び平成17年政令第36号）される前は次のとおりでした。
第95条 意思表示ハ法律行為ノ要素ニ錯誤アリタルトキハ無効トス但表意者ニ重大ナル過失アリタルトキハ表意者自ラ其無効ヲ主張スルコトヲ得ス
我が民法旧95条のフランス語訳（富井政章＝本野一郎によるものであって，1898年にパリで出版）は“La déclaration de volonté est nulle, lorsqu’il y a erreur sur les éléments essentiels de l’acte juridique. Toutefois, le déclarant ne peut lui-même se prévaloir de cette nullité, lorsqu’il y a eu faute grave de sa part.”でした。「意思表示」はフランス語では“déclaration de volonté”，「法律行為」は“acte juridique”であって，また，民法旧95条の「要素」は“éléments essentiels”であることが分かります。当該法律行為（l’acte juridique）の本質的部分（les éléments essentiels）が民法旧95条の「要素」なのでした（反対解釈すると，法律行為に本質的部分があるということは，それ以外の非本質的部分もあるということです。）。
（なお，意思表示と法律行為との関係は，初学者を混乱させるところですが，理窟っぽく説明すると，まず「法律関係においては，一定の生活関係が存在すると，これについて法律的保護のある一定の効果が発生することになる。そして，この効果を法律効果といい，この法律効果を生ずる生活関係を法律要件という。」ということが前提にあって（我妻榮『新訂民法総則（民法講義Ⅰ）』（岩波書店・1972年）230-231頁），①契約，②単独行為（債務免除（民法519条），遺言等）及び③合同行為（社団法人設立行為が適例）に3分類（我妻・総則243-244頁参照）されるところの「法律行為（Rechtsgeschäft）とは，意思表示を要素とする私法上の法律要件」であるものとされています（我妻・総則238頁）。「初学者のうちは，法律行為イコール契約であるものと考えるのでいいよ。」と，筆者は教わったところです。しかしてここで法律行為が「意思表示を要素とする」というときの「要素」は，民法旧95条的な本質的部分という意味ではなく，「それによって構成されるもの（éléments constituants）」という意味でしょう（富井政章『民法原論 第一巻 総論』（有斐閣・1922年合冊版）442頁のいうところの「普通ノ意義タル法律行為ノ成立要件」です。）。法律行為は分解してしまえば要は1又は2以上の意思表示なのですが，意思表示の組み合わせ方によって，契約（対立する2個以上の意思表示が合致して成立する法律行為）となったり，単独行為（一人1個の意思表示で成立する法律行為）となったり，合同行為（方向を同じくする2個以上の意思表示が合致して成立する法律行為）となったりするのでした。）
イ 意思の欠缺又は錯誤
（ア）意思の欠缺（旧）
「法律行為の要素に錯誤があったとき（lorsqu’il y a erreur sur les éléments essentiels de l’acte juridique）」にはその結果としてどういう状態になることになっているのか（当該状態こそが，当該意思表示の無効という法律効果をもたらす直接の法律要件であったわけです。），は民法旧95条を見るだけではよく分かりませんでした。そこで，平成29年法律第44号による改正前の民法101条1項を見ることになります。すなわち同項にいわく，「意思表示の効力が意思の不存在，詐欺，強迫又はある事情を知っていたこと若しくは知らなかったことにつき過失があったことによって影響を受けるべき場合には，その事実の有無は，代理人について決するものとする。」と（なお同項は，平成16年法律第147号による改正前には，「意思表示ノ効力カ意思ノ欠缺，詐欺，強迫又ハ或事情ヲ知リタルコト若クハ之ヲ知ラサル過失アリタルコトニ因リテ影響ヲ受クヘキ場合ニ於テ其事実ノ有無ハ代理人ニ付キ之ヲ定ム」でした。）。
すなわち，「法律行為の要素に錯誤があったとき」には，「意思ノ欠缺（意思の不存在）」がもたらされることとされていたわけです。
梅謙次郎の民法旧101条1項解説も，「例ヘハ代理人ノ意思カ錯誤又ハ強迫ノ為メニ全く欠缺セルカ，詐欺若クハ強迫ニ因リテ其意思ニ瑕疵アルカ，第93条ノ場合ニ於テ代理人カ相手方タル表意者ノ真意ヲ知リ若クハ之ヲ知ルコトヲ得ヘカリシトキハ其意思表示ハ或ハ無効ト為リ或ハ取消シ得ヘキモノト為リ敢テ本人ノ意思如何ヲ問ハサルナリ」と述べていました（梅謙次郎『訂正増補民法要義巻之一 総則編』（私立法政大学＝中外出版社＝有斐閣書房・1911年）262頁。下線は筆者によるもの）。本野一郎＝富井政章のフランス語訳による民法旧101条1項は“Lorsque l’efficacité de la déclaration de volonté se trouve atteinte, soit par l’absence de volonté, soit par le dol ou les menaces, soit enfin par la connaissance ou l’ignorance fautive de certaines circonstances, il faut, pour l’appréciation de ces éléments, prendre en considération la personne du représentant.”ですから，「意思ノ欠缺」はフランス語では“absence de volonté”であるということになります。「錯誤ニ因リテ意思ノ欠缺ヲ生スヘキ場合トハ錯誤ニ因リテ意思ト表示ト合ハサル場合ニシテ即チ本条〔民法旧95条〕ニ所謂「法律行為ノ要素ニ錯誤アル」モノ」たる場合です（梅219頁）。
（イ）錯誤（新）
ただし，平成29年法律第44号による改正以後の民法現行101条1項は「代理人が相手方に対してした意思表示の効力が意思の不存在，錯誤，詐欺，強迫又はある事情を知っていたこと若しくは知らなかったことにつき過失があったことによって影響を受けるべき場合には，その事実の有無は，代理人について決するものとする。」となっています（下線は筆者によるもの）。「意思の不存在」は，素直に考えると従来からの「錯誤ニ因リテ意思ト表示ト合ハサル場合」でしょうから，民法現行95条1項1号の「意思表示に対応する意思を欠く錯誤」に基づく意思表示が陥っている状態は，伝統を重んずればこの「意思の不存在」に当てはめられるべきでしょう（ただし，後に見るように，同法現行120条2項との関係で問題が生じます。）。そうだとすると，新出の民法現行101条1項の「錯誤」は，残る同法現行95条1項2号の「表意者が法律行為の基礎とした事情についてのその認識が真実に反する錯誤」に基づく意思表示をした表意者が陥っている状態ということに，まずはなるわけです。表意者が法律行為の基礎とした事情についてのその認識が真実に反しているときの同人の状態，ということです。「〔平成29年法律第44号による改正以後の〕新法においては，「錯誤」を「表示の錯誤」と「動機の錯誤」とに区別して規定しているが（新法第95条〔略〕），「動機の錯誤」は「意思の不存在」に当たるとはいい難いものであることから，別途，代理行為の効力に影響を与え得る事実として「錯誤」を明示している（新法第101条第1項）。」ということです（筒井健夫＝村松秀樹編著『一問一答 民法（債権関係）改正』（商事法務・2018年）29頁注1）。
従来は「錯誤（＝表示の錯誤）」⇒「意思の欠缺」であったものが，現在は「動機の錯誤」⇒「錯誤」になって，「錯誤」の本家・嫡流が，表示の錯誤から動機の錯誤に移動したということでしょう。フランス史でいえば，ブルボン本家からオルレアン分家に王統が移った1830年の七月革命のようなものでしょうか。「動機の錯誤」の場合には，成立した法律行為（契約）に表示された内容の「要素」についてそれに対応する意思が存在するかどうかを検討するのではなく，法律行為成立以前におけるその「基礎とした事情」に係る表意者の認識の正否が問題となるわけです。
ところが更には，民法現行120条2項は，「錯誤，詐欺又は強迫によって取り消すことができる行為は，瑕疵ある意思表示をした者又はその代理人若しくは承継人に限り，取り消すことができる。」と規定しています。民法現95条1項1号の錯誤に基づく意思表示の取消しも「瑕疵ある意思表示」たる「錯誤」による取消しである，ということになります。そうであれば，民法現101条1項の「意思の不存在」と「錯誤」との間において，同法現95条1項1号の錯誤を前者に，同項2号の錯誤を後者に振り分けるという煩瑣なことをするのは無用なことであって，「錯誤」一本でよろしいということになるのでしょう。すなわち，「錯誤は，心裡留保や虚偽表示と異なり，もっぱら，意思は存在するがその形成過程に問題のある場合といえるから，詐欺・強迫とならんで「瑕疵ある意思表示」（120条2項）という言い方がされる」ということになります（内田貴『民法Ⅰ-1 第5版 総則』（東京大学出版会・2025年）86頁）。しかし民法現95条1項1号の錯誤も含めてより精確に言えば，「意思表示は存在するがその形成過程に問題のある場合」たる瑕疵ある意思表示ということになるのでしょう。
本稿は，なお，当該錯誤家に係る2020年の「二号による乗っ取り」ないしは「易姓革命」前の立法史を取り扱います。
（２）ドイツ民法
ア 第一草案
民法旧95条の「錯誤ノ効果ニ関スル規定ハ主トシテ独逸民法第一読会草案ニ則リタルモノナリ（独一草98条，99条1項）」とされていますので（富井448頁），ドイツ民法第一草案（1888年出版）の第98条及び第99条を見てみます。
§ 98
Beruht der Mangel der Uebereinstimmung des wirklichen Willens mit dem erklärten Willen auf einem Irrthume des Urhebers, so ist die Willenserklärung nichtig, wenn anzunehmen ist, daß der Urheber bei Kenntniß der Sachlage die Willenserklärung nicht abgegeben haben würde; im entgegengesetzten Falle ist die Willenserklärung gültig. Im Zweifel ist anzunehmen, die Willenserklärung würde nicht abgegeben sein, wenn ein Rechtsgeschäft anderer Art, die Beziehung des Rechtsgeschäftes auf einen anderen Gegenstand oder die Wirksamkeit des Rechtsgeschäftes unter anderen Personen beabsichtigt wurde.
第98条 実際の意思と表示された意思との合致の欠如が表意者の錯誤によるものである場合において，事実を知っていたならば表意者はその意思表示をしなかったものと認められるべきときは，当該意思表示は無効である。そうでないときには，意思表示は有効である。他の種類の法律行為，他の目的物との法律行為の結び付き又は他の人らとの間での法律行為の発効が意図されていた場合であって，疑わしいときにあっては，意思表示はされなかったものとの推定がされるものとする。
§ 99
Die nach den Vorschriften des § 98 für nichtig zu erachtende Willenserklärung ist gültug, wenn dem Urheber derselben grobe Fahrlässigkeit zu Last fällt.
Fällt dem Urheber eine Fahrlässigkeit zur Last, welche keine grobe ist, so haftet derselbe dem Empfänger für Schadenersatz nach Maßgabe des § 97 Abs. 3.
Die Vorschriften des ersten und zweiten Absatzes finden keine Anwendung, wenn der Empfänger den Irrthum kannte oder kennen mußte.
第99条 第98条の規定により無効であるものと判断されるべき意思表示は，その表意者に重大な過失があるときは有効である。
表意者に重大ではない過失があるときは，同人は相手方に対して第97条第3項に応じた損害賠償をする責任を負う。
相手方が錯誤を知っていたとき又は知っていなければならなかったときには，第1項及び第2項の規定は適用されない。
ドイツ民法第一草案97条3項は次のとおりでした。
Fällt dem Urheber eine Fahrlässigkeit zur Last, welche keine grobe ist, so haftet derselbe dem Empfänger für Schadenersatz, jedoch in keinem Falle über den Betrag hinaus, welchen er bei Voraussetzung der Gültigkeit der Willenserklärung wegen Nichterfüllung der daraus entstandenen Verpflichtung zu ersetzen gehabt hätte.
表意者に重大ではない過失があるときは，同人は相手方に対して損害賠償をする責任を負う。ただし，その意思表示が有効であったとの前提において，それから生ずる義務に係る不履行により彼が賠償すべきであったであろう金額を超えないものとする。
イ 現行法
なお，実際に立法されたドイツ民法（1896年制定，1900年施行）の119条は，次のとおりです。
§ 119
(1) Wer bei der Abgabe einer Willenserklärung über deren Inhalt im Irrtum war oder eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte, kann die Erklärung anfechten, wenn anzunehmen ist, dass er sie bei Kenntnis der Sachlage und bei verständiger Würdigung des Falles nicht abgegeben haben würde.
(2) Als Irrtum über den Inhalt der Erklärung gilt auch der Irrtum über solche Eigenschaften der Person oder der Sache, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden.
第119条 意思表示をする際その内容について錯誤に陥っていた者又はその内容の表示をそもそもする意思のなかった者は，事実を知っており，かつ，事案を思慮深く判断したならばその表示をしなかったであろうものと認められるべき場合には，当該表示を取り消すことができる。
2 取引上本質的なものとされる人又は物の性状についての錯誤も，表示の内容についての錯誤とみなされる。
以上は「共通錯誤論管見」の6で御紹介したところですが，本稿では，ドイツ民法第一草案の理由書たるMotive（1888年出版）の第98条部分の拙訳を御披露申し上げることとします。何を今更古い話を，という御感想もありましょうが，「子曰，温故而知新，可以為師矣」なのですぞ。
孔夫子こと孔丘先生（東京都文京区湯島聖堂）
３ ドイツ民法第一草案98条の解説の翻訳（註釈付き）
（１）錯誤による不慮の意思欠缺(Unbewußter Willensmangel infolge Irrthumes)
Giebt Jemand eine seinem wirklichen Willen nicht entsprechende Willenserklärung ohne Kenntniß des Zwiespaltes zwischen Wille und Erklärung ab, so kann dies seinen Grund darin haben, daß bei der Erklärung des Willens ein Irrthum unterläuft, welcher bewirkt, daß die Erklärung der bezweckten Willenskundgebung nicht gerecht wird (Irrthum in der Erklärungshandlung), oder darin, daß die Erklärung den Willen zwar wiedergiebt, der Wille aber auf einer falschen Vorstellung beruht, welche die Willenswirklichkeit ausschließt (Irrthum über den Inhalt der Erklärung). Mitunter scheidet man auch zwischen Irrung (Fälle des Sichversprechens, Sichverschreibens, Sichvergreifens, u. s. w.), Verlautbarungsirrthum (Fälle, in welchen mit der Erklärung ein anderer Sinn verbunden wird, als den gewählten Erklärungszeichen an sich zukommt) und Irrthum über den sachlichen Inhalt der Erklärung. Die Verschiedenheit des obwaltenden Irrthumes ist nur insofern von Belang, als je nach der Beschaffenheit desselben der Schluß auf das Vorhandensein einer Nichtübereinstimmung zwischen Wille und Erklärung mehr oder minder nahe liegt; die rechtliche Beurtheilung der Nichtübereinstimmung selbst, auf welche es allein ankommt, ist die gleiche. In dem Entwurfe wird deshalb von jeder Scheidung in dieser Richtung abgesehen und nur von Irrthum gesprochen. Ferner ist auch der Hinweis darauf unterblieben, daß es unerheblich sei, ob der Irrthum in Nicht= oder Falschwissen bestehe (sächs. G. B. §95); ein solcher Ausspruch ist entbehrlich und insofern vielleicht nicht einwandsfrei, als die Meinung sich vertreten läßt, daß das Nichtwissen vorwiegend, wenn nicht ausschließlich, dem Bereiche des Irrthumes in den Beweggründen (§102) angehöre.
ある者が，その実際の意思に対応しない意思表示を，意思と表示との間の当該不一致を認識せずにする場合（註1）においては，その原因は，意図されたところの意思の通知にとって表示をふさわしくないものにしてしまう錯誤が意思の表示の際に混入すること（表示行為における錯誤）であるときがあり，表示は意思をそのとおり表現してはいるものの，当該意思が，意思の現実性（die Willenswirklichkeit）を排除する誤った表象に基づいていること（表示の内容についての錯誤）であるときがあり得る。時として，また次のような区分がされている。すなわち，間違い（言い間違い，書き間違い，選び間違い等の場合）と，表現の錯誤（そこで採られた表示の文字記号自体によるものとは異なる他の意味が当該表示に結び付けられる場合）と，及び表示の事実的内容に係る錯誤との区分である（註2）。そこに存する錯誤には違いがあるとしても，その違いは，意思と表示との間に一致の欠如が存在するとの結論に，近いか遠いかということに係る当該錯誤自体の性質に応ずる限りにおいて重要性を有するものである。当該一致の欠如のみが重要であるところ，当該欠如に対する法的評価自体は，同じである。したがって，本草案においては，この方向での区分は度外視して，ただ錯誤について論ぜられる（註3）。更には，錯誤が不知に存するのか誤知に存するのかは重要ではないということ（ザクセン法典95条）の指摘もしない。そのような言明は不必要であり，また，その意味するところが，不知は専らではなくとも主には動機の錯誤の領域（第102条）（註4）に属するものである，ということであると解される限りにおいては，恐らく異議を免れないであろうところである。
（註1）民法旧95条の起草者である富井政章が「錯誤トハ不慮ニ真意ニ非サル意思表示ヲ為スコトヲ謂フ」と説いたのは，この部分を承けたものでしょう（富井政章『民法原論 第一巻 総論』（有斐閣・1922年合冊版）433頁）。梅謙次郎も「意思表示ニ就テ言ヘハ」錯誤とは「表意者カ其真意ニ非サル事項ヲ其意思ノ如ク表示シ而モ自ラ其意思ト表示ト齟齬セルコトヲ知ラサル場合」であると説明しています（梅謙次郎『訂正増補民法要義巻之一 総則編』（私立法政大学＝中外出版社＝有斐閣書房・1911年）210頁）。我が国の「錯誤に関するリーディング・ケース」（大村敦志『民法読解 総則編』（有斐閣・2009年）315頁）である大審院大正3年（1914年）12月15日判決（民録20輯1101頁）は「意思表示ニ於ケル錯誤トハ内心的効果意思ト意思表示ノ内容タル表示的効果意思トノ間ニ於ケル不慮ノ不一致ナレハ民法第95条ニ所謂法律行為ノ要素ノ錯誤モ亦意思表示ノ内容ニ存セサルヘカラサルハ当然ナリ」と判示しています。
しかし，「表意者が法律行為の基礎とした事情についてのその認識が真実に反する錯誤」に基づく意思表示の取消しの場合であって（民法現95条1項2号），「その事情が法律行為の基礎とされていることが表示されていたとき」は（同条2項），当該事情に係る事実と表意者の認識との間の齟齬があるだけであるので，「表示行為から推測される意思と表意者の真実の意思とが食い違ってい〔て，〕表意者自身それに気がついていない」ものと定義されるところの錯誤（内田貴『民法Ⅰ-1 第5版 総則』（東京大学出版会・2025年）72頁）にはうまく当てはまらないようです。この点の辻褄合わせのためには，「動機をも含めて表示されたことから推断されるところと，表意者の意図のどこかにくい違いがあれば錯誤である」とする我妻榮の定式（我妻榮『新訂民法総則（民法講義Ⅰ）』（岩波書店・1972年）298頁）に対して加えられた次のような操作を援用すべきでしょうか。いわく，「まず，「表示されたことから推断されるところ」を定める（この指輪を金の指輪だと思って買う）。その上で，「意図」に動機形成のプロセスを読み込むのである（この指輪が金の指輪ならば買う→金の指輪でなければ買わない）。ここでは，事実認識における錯誤（事実と認識の不一致）がなければあったであろう仮定的な意思が想定されている」と（大村321頁）。当該仮定的意思（金の指輪ではないので買わない）と表示されたことから推断される意思（この指輪を金の指輪だと思って買う）とは，確かに食い違っています。
（註2）意思の欠缺をもたらす錯誤として，我が国では，「表示上の錯誤」（「￡と＄を書き間違える等」）及び「表示行為の意味に関する錯誤（内容の錯誤）」（「ドルとポンドが同じ価値であると思い込んでいたので，1万ポンドの価値のつもりで1万ドルと言った場合」）（内田73頁参照）又は「意思表示ノ行為ヲ誤リタル塲合」（「百法ト記セント欲シタルニ誤テ百円ト記」す等）たる「表示上ノ錯誤」及び「意思表示ノ内容ヲ誤リタル塲合」（「意思表示ノ意義ヲ誤解シテ百法ト百円トハ同一ナリト信シテ百法ヲ百円ト記」ス等）たる「内容上ノ錯誤」（富井438-439頁参照）という2種類が挙げられています。なお，実際に制定されたドイツ民法119条1項前段は，その意思表示を取り消し得る錯誤者は「意思表示をする際その内容について錯誤に陥っていた者又はその内容の表示をそもそもする意思のなかった者」であるものと規定していますが，前者は内容（内容上）の錯誤に，後者は表示上の錯誤に陥っている者であるわけです（表示上の錯誤者は「其表示ニ対当スル行為意思及ヒ表示意思共ニ之ヲ缺クモノ」です（富井438頁）。）。
ところで，「先に，ドルとポンドとが同じ価値だと思ってポンドの代わりにドルと言った場合，表示行為の意味に関する錯誤であり，表示に対応する意思が欠けていると述べた。〔略〕しかし，もし表意者が，1ドルの為替レートが1ポンドであると誤信していたとすると，為替レートについて事実誤認があるが1万ドルで売るという効果意思があるから，動機の錯誤となる。だが，両者〔意思の欠缺と動機の錯誤と〕の違いは十分に明瞭であろうか。」と説かれていますが（内田78頁），Motiveにいう「表示の事実的内容に係る（über den sachlichen Inhalt der Erklärung）錯誤」とは，ドル・ポンドに係る上記2例中の後者（為替レートに係る事実誤認）のような錯誤のことであって，ドイツ民法第一草案の立場ではこれは動機の錯誤ではなく意思の欠缺の場合であると理解されていた，ということになるのでしょうか。悩ましいところです。
（註3）ただし，制定されたドイツ民法119条1項前段は，抽象的な「実際の意思と表示された意思との合致の欠如」に代えて，註2で御紹介したとおり，より具体的な「意思表示をする際その内容について錯誤に陥っていた者又はその内容の表示をそもそもする意思のなかった者」との規定を採用しています。
（註4）ドイツ民法第一草案102条は „Ein Irrthum in den Beweggründen ist, sofern nicht das Gesetz ein Anderes bestimmt, auf die Gültigkeit eines Rechtsgeschäftes ohne Einfluß.“（動機における錯誤は，法律が別異に規定しない限りにおいて，法律行為の有効性に影響を及ぼさない。）と規定していました（ちなみ同条は，Motiveによると，単に「立法例の大多数に倣って（Nach dem Vorgange der Mehrzahl der Gesetzeswerke）」設けられたとのことです。）。反対解釈すると，動機の錯誤であっても，一切斟酌されないわけではなく，法律行為を取り消し得るものが法定されることが前提となっていたわけです。我が国では典型的な動機の錯誤とされた「特定物である目的物の性質（馬が受胎しているかどうか等）」に係る性状の錯誤（内田75頁）も，ドイツ民法119条2項においては表示の内容の錯誤とみなされ得るものとされています。
これに対して，我が梅謙次郎は，「理由の錯誤（erreur sur le motif, Irrthum in Beweggründen）」（梅219頁）について，「旧民法其他外国ノ大多数ノ例ニ依レハ理由ノ単純ノ錯誤〔動機（理由）の錯誤は詐欺によるものと単純なものとに二分されるところ，詐欺によるものではない動機の錯誤〕モ時トシテハ承諾ノ瑕疵ヲ生スルモノトシ法律行為ノ取消ノ原因トシテ之ヲ認ムルト雖モ本法ニ於テハ一切之ヲ認メス」と説いていたところです（梅227-228頁）。
動機の錯誤をばっさりと斬った理由は，「此場合ニ於テハ意思表示ノ内容ニハ毫モ錯誤アルコトナク唯表意者カ其意思表示ヲ為スニ至リタル理由ニ錯誤アルモノナリ然レトモ其理由ナルモノハ法律上相手方ノ知ルヲ要セサル所ニシテ又実際之ヲ知ラサルヲ常トスル所ナリ然ルニ其理由ニ錯誤アリタルニ拠リ内容ニ何等ノ瑕疵ナキ法律行為ノ取消ヲ許スモノトスルハ実ニ謂レナキノミナラス取引ノ安全ヲ重スル点ヨリ考フルモ甚タ不可ナリ殊ニ況ヤ単純ノ錯誤ニ在リテハ多クハ表意者ノ不注意ヨリ此錯誤ヲ来スモノニシテ其相手方タル者ハ毫モ過失ナキヲ常トスルニ於テヲヤ」ということでした（梅228頁）。しかし，この梅流の割り切りを貫徹できなかったその後の判例・学説の展開が，後進の法律書生らの困惑・迷走を生むことになりました。
ドイツ民法第一草案102条は，制定されたドイツ民法からは落とされています。「動機錯誤と行為意思における錯誤との間に境界線を引くことは到底できないので，「動機錯誤」なる概念が詳細に説明されないなら，実務にとってたいして役立たないこと」，「人における錯誤（error in persona），客体における錯誤（error in corpore），そしてとくに性質における錯誤（error in qualitate）を動機錯誤として特色付けることは学説に委ねられねばならないこと」等がその理由だったそうです（中谷崇「双方錯誤の歴史的考察（3）――ドイツ法の分析――」横浜国際経済法学第17巻第3号（2009年3月）268頁）。
Die Rechtsentwickelung hat dazu geführt, daß nicht jedem durch Irrthum hervorgerufenen Willensmangel rechtliche Beachtung zu Theil wird. Man unterscheidet zwischen wesentlichem und unwesentlichem Irrthume in dem Sinne, daß das Auseinanderfallen von Wille und Erklärung rechtlich bedeutungsvoll oder bedeutungslos ist, je nachdem dasselbe einen wesentlichen oder unwesentlichen Theil der Willenserklärung trifft. Vielfach wird auch unter wesentlichem Irrthume der die Nichtigkeit der Willenserklärung nach sich ziehende, unter unwesentlichem Irrthume der dieselbe nicht vernichtende Irrthum verstanden. Es handelt sich dabei lediglich um eine Verschiedenheit der Ausdrucksweise, die zu demselben Ergebnisse führt, sofern der die wesentlichen Theile der Willenserklärung treffende Irrthum zugleich der die Willenserklärung entkräftende ist.
法の発展の結果，錯誤によってもたらされた意思の欠缺の全てに法的顧慮が与えられるものではないということになった。本質的な錯誤と非本質的な錯誤とは次のように区別される。すなわち，意思と表示との乖離は，それが意思表示の本質的な，又は非本質的な部分に係るものであるかどうかに応じて，法的に意味があったり意味がなかったりするのである。またしばしば，本質的錯誤としては意思表示の無効をそれによりもたらす錯誤がそれとして，非本質的錯誤としては意思表示を無効にしない錯誤がそれとして理解されている。ここにおいては，意思表示の本質的部分に係る錯誤は同時に意思表示を無効力化する錯誤である限りにおいて同一の結果に至るところの，表現方法の違いが単に問題となっているのである（註5）。
（註5）「19世紀ドイツ普通法学においては「本質的錯誤（wesentlicher Irrtum）」という概念が用いられていたという。普通法学の錯誤論はサヴィニーによって基礎づけられるが，サヴィニーは「意思の欠缺」をもたらす錯誤のみが法律行為に影響を与えるとし，「意思の欠缺」をもたらすか否かの基準を，「本質的錯誤」であるかどうかに求めた。」とのことです（大村331頁）。なお，サヴィニー（Friedrich Carl von Savigny：1779年-1861年）は，姓がフランス風ですし，後にプロイセン政府の高官になっていますから，筆者としては1685年のかのポツダム勅令（「80年前のものならぬ340年前のポツダム勅令に関して」）の招きに応じてフランスを脱出したユグノーの子孫ではないかと不図思ったのですが，そうではないそうです。サヴィニーは「ロートリンゲンLothringenの一族の出身で，この一族は，1630年頃プロテスタント信仰のゆえに，郷里を棄て去った。」とのことでした（F．ヴィーアッカ―著，鈴木禄弥訳『近世私法史――特にドイツにおける発展を顧慮して――』（創文社・1961年）472頁）。1630年頃であれば，ルイ14世はまだ生まれてもいません（1638年生まれ）。
ちなみに，「意思表示の本質的部分に係る錯誤」としての本質的な錯誤はヴィントシャイト流の理解であり，「意思表示を無効力化する錯誤」としての本質的な錯誤はサヴィニー流の理解であるそうです（中谷277-278頁註43）。Windscheid（1817年-1892年）は，その著した「『パンデクテン法〈全3巻〉（Pandektenrecht, I-III）』（1862-1870年）は，その多くの版がドイツ民法典（BGB）の下地となった」（オッコー・ベーレンツ＝河上正二『歴史の中の民法――ローマ法との対話』（日本評論社・2001年）47頁）という大学者です。Motiveのこの辺は，現代の読者にとって，「要はトートロジーなの？何のためにこんなことを書いているのか分からん。」と思わせる箇所ですが，実は当時のドイツ私法学界の先生方にとっては，二大巨匠の見解の相違にかかわる重大問題だったのでした。
（２）顧慮される錯誤と顧慮されない錯誤と（Beachtlicher und unbeachtlicher Irrthum）
Der Entwurf folgt dem Gange der Rechtsentwickelung, indem er sowohl hinsichtlich der Willenserklärungen unter Lebenden als hinsichtlich der Verfügungen von Todeswegen (§§1779, 1947, 1957 Abs. 4, §2020) zwischen beachtlichem und unbeachtlichem Irrthume scheidet. Der in der Wissenschaft aufgestellte Grundsatz, daß eine Willenserklärung schlechthin in allen Punkten der Willenswirklichkeit entsprechen müsse, wenn sie Bestand haben solle, weil jeder Punkt gleichwerthig sei, ist in seiner Durchführung von unleidlichen Folgen begleitet und mit der im Verkehrsinteresse liegenden thunlichsten Aufrechterhaltung der Rechtsgeschäfte nicht vereinbar. Bedenklich ist desgleichen, an den bezüglich eines unwesentlichen Theiles einer Willenserklärung infolge Irrthumes bestehenden Willensmangel die Folge zu knüpfen, daß die Erklärung zwar im Uebrigen besteht, der betreffende Theil aber nichtig ist. Dem Leben entspricht es ungleich mehr, einen solchen nebensächlichen Punkt, obwohl er nicht gewollt ist, in Kraft zu erhalten. Streng genommen mag hierin eine Abweichung von dem Willensdogma zu finden sein; allein die Korrektur des Willens ist jedenfalls nur eine geringe und liegt ebensowohl im eigenen Interesse des Erklärenden als im Verkehrsinteresse.
生者間の意思表示に関しても，また死因処分（第1779条，1947条，1957条4項，2020条）に関しても，顧慮される錯誤と顧慮されないそれとを区別する点において，本草案は，法発展の足跡をたどるものである（註6）。学問上唱えられている原則，すなわち，各項目は同価値であるので，その存在のためには，およそ意思表示たるものは全ての項目において意思の実際に対応するものでなければならないという原則は，それを貫徹しようとすると耐え難い帰結を伴うとともに，取引上の利益の要請に係るところの法律行為の可能な限りでの維持ということにも合致しない。同様に，意思表示の非本質的な部分に係るところの錯誤により存在することとなる意思の欠缺について，意思表示の他の部分は存在するが問題の部分は無効となる，というような帰結を結び付けることについても憂慮がされるところである。生活の実際に断然かなうのは，そのような副次的な点は，それが意思されていないとしても，効力のあるものとして維持するということである。厳密にいえば，ここにおいて意思ドグマ（註7）からの逸脱が見出されるところである。意思の修正は常に小さいもののみであり，かつ，表意者自身の利益にも取引界の利益にも同様にかなうものではあるが。
（註6）富井政章も「法律行為ノ成立ヲ妨クヘキ錯誤ハ意思ト表示トノ不一致ヲ来スモノ換言スレハ意思ノ欠缺ヲ生スヘキ性質及ヒ程度ノモノニ限ル」と説き（富井433頁。下線は筆者によるもの），意思表示の無効をもたらす錯誤には，それにふさわしい性質及び程度のものであることを要するとしています。また，「〔意思表示の〕内容ニ関スル錯誤中ニ於テモ或程度ニマテ重要ナルモノニ限リ意思表示ノ効力ヲ妨クルモノト為ササルヘカラス」とも述べられています（富井439頁）。
（註7）ドイツ民法第一草案のMotiveの第1編総則・第4章法律行為・第5節意思の欠缺（Willensmängel）の前註中に „Die herrschende Lehre des gemeinen Rechtes behandelt eine dem wirklichen Willen nicht entsprechende Erklärung als nichtig. Die Gesetze, besonders das ALR., der Code, das sächs., öst. und zürch. GB., der bayer., hess. und dresd. Entw., sowie das schweiz. ObligR. versagen einer solchen Erklärung im Prinzipe gleichfalls die Gültigkeit. Leitend ist die Grundauffassung, daß der entscheidende Umstand, der eine Erklärung tauglich macht, rechtliche Wirkungen hervorzubringen, in dem durch die Erklärung an den Tag gelegten Wollen dieser Wirkungen liegt (Willensdogma).“とあります。すなわちいわく，「普通法の支配的学説は，実際の意思に対応しない表示を無効であるものとして取り扱っている。諸法律，特に，一般ラント法，フランス民法典，ザクセン，オーストリア及びチューリッヒ法典並びにバイエルン，ヘッセン及びドレスデン法案並びにスイス債務法は，原則として，同様に，そのような表示に有効性を与えることを拒んでいる。法的効力を発生させるべく表示をそれにふさわしいものとする決定的な事情は，当該の効力に係る意欲であって当該表示によって顕出されたところのものにあるとする基本観念（意思ドグマ）に導かれてのことである。」と（中谷257-258頁参照）。
（３）現行法におけるそれらの区別のための基準（Maßstab für diese Scheidung im geltenden Rechte）
Schwierigkeiten bereitet die Aufstellung eines geeigneten Maßstabes für die Bestimmung dessen, was bei einer Willenserklärung als wesentlich anzusehen ist. Die herrschende gemeinrechtliche Doktrin bezeichnet als wesentliche Bestandtheile des Rechtsgeschäftes, über welche der Erklärende sich nicht irren darf, die Natur des Geschäftes und den Gegenstand, auf welchen dasselbe gerichtet ist. Bei der Person, in Bezug auf welche der Wille erklärt wird, soll es Thatfrage sein, ob dem Erklärenden die eine Person so lieb war wie die andere, ob also sein Geschäftswille als eine allgemeiner und eventueller sich erweise. Hinsichtlich der Eigenschaften des Gegenstandes, auf welchen die Willenserklärung sich bezieht, soll der Erklärende, der gewöhnlichen Ansicht nach, wenigstens insoweit eine richtige Vorstellung haben müssen, als ein Anderssein dieser Eigenschaften den Gegenstand zu einem anderen Verkehrsobjekte machen würde. Nach dem preuß. A. L. R. ist beachtlich der Irrthum über das Wesentliche des Geschäftes oder den Hauptgegenstand der Willenserklärung (I, 4 §75), über die Person, wenn eine bestimmte in’s Auge gefaßt war (§76), über ausdrücklich oder gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaften der Person oder Sache (§§77, 81; I, 5 §§325, 329). Der code civil Art. 1110 bezeichnet als cause de nulité de la convention den Irrthum über die Substanz der Sache, welche den Gegenstand des Vertrages bildet, und den Irrthum über die Person des Mitkontrahenten, sofern die Rücksicht auf diese Person den Hauptgrand des Vertrages ausmachte. Man darf hieraus nicht schließen, daß ein Irrthum über den Vertragsgegenstand selbst oder über die rechtliche Natur des Vertrages keine Beachtung finden solle. Das ital. G. B. folgt in Art. 1110 dem Vorbilde des code civil. Das bad. L. R. Satz 1110 stellt dem Irrthume über das Wesen der Sache denjenigen über die Eigenschaften, d. h. die Art des Vertrages gleich. Mit der herrschenden gemeinrechtlichen Lehre stimmen in der Hauptsache überein das sächs. G. B. §§95, 96, 838, 841, 842, der bayr. Entw. Th. I Art. 25-27, der hess. Entw. Abth. IV, I Art. 64-66, der dresd. Entw. Art. 59-64, das österr. G. B. §§871-873, das zür. G. B. §§927-929, das schweiz. Gesetz über das Obligationenrecht Art. 18-21. Ein Irrthum über Eigenschaften der Person ist erheblich nach dem sächs. G. B. §84 und dresd. Entw. Art. 64, wenn ohne diese die Erfüllung des Vertrages unmöglich ist, nach dem bayr. Entw. Art. 27, wenn anzunehmen ist, daß das Rechtsgeschäft nur aus Rücksicht auf die bestimmten Eigenschaften eingegangen ist, nach dem hess. Entw. Art. 66, wenn eine bestimmte Eigenschaft nach der Natur und dem Zwecke des Vertrages Voraussetzung der Einwilligung ist.
意思表示において本質的なものと観念されるべきものを定めるための適切な基準を定立することには，困難を伴う。支配的な普通法（註8）上の教理は，（法律）行為の性格と，当該行為がそれに対して向けられたところの目的物とをもって，それらについて表意者が錯誤すべからざるものである法律行為の本質的構成要素たるものと説いている。その人との関係で意思が表示されたところの当事者に関しては，表意者にとって当該一当事者の好ましさが他の当事者と同様のものであるのか，したがって，彼の行為意思は一般的かつ開放的のものとして示されたものであるのかどうかは，事実問題たるべきものである。（註9）意思表示が関係するところの目的物に係る性状に関しては，通常の見解によれば，少なくともその性状が異なることが当該目的物を違った取引対象物にしてしまうであろう限りにおいて，表意者は正しい表象を有していなければならないところである（註10）。プロイセン一般ラント法によれば，顧慮すべきであるものは，行為の本質に係る錯誤，あるいは，意思表示の主要目的物に係る錯誤（第I編第4章第75条），特定の人が着目されていた場合における当事者に係る錯誤（第76条）又は人若しくは物についてその旨示されていて，若しくは通常的に前提であるものとされる性状に係る錯誤（第77条及び第81条並びに第Ⅰ編第5章第325条及び第329条）である。フランス民法第1110条は，合意の無効の原因として，物の実体であって契約の目的物を形成するものに係る錯誤及びその人に対する着目が契約の主要理由をなす限りにおける契約相手方の人違いの錯誤を規定している（註11）。これらのことからして，契約の目的物自体又は契約の法的性格に係る錯誤は顧慮されるべきものではないと結論することはできないのである。イタリア法典は，その第1110条においてフランス民法の手本に従っている。バーデン・ラント法第1110段は，性質すなわち契約の種類に係る錯誤を物の本質に係る錯誤と同じものとしているのである。ザクセン法典第95条，第96条，第838条，第841条及び第842条，バイエルン法案第1部第25条から第27条まで，ヘッセン法案第4部第1章第64条から第66条まで，ドレスデン法案第59条から第64条まで，オーストリア法典第871条から第873条まで，チューリッヒ法典第927条から第929条まで並びにスイス債務法第18条から第21条までは，支配的な普通法上の学説に主要な点で一致しているところである。人の性状に係る錯誤が重要であるのは，ザクセン法典第84条及びドレスデン法案第64条によればそれがなければ当該契約の履行が不可能である場合，バイエルン法案第27条によれば当該定められた性状のみを顧慮して当該法律行為が成立せしめられたものと観念されるべき場合，ヘッセン法案第66条によれば当該契約の性質及び目的によれば一定の性状がその合意の前提である場合である。（註12）（註13）（註14）
（註8）普通法とは何か。いわく，「地域的・身分的に激しく分裂していたドイツの「地方特別法（Partikularrechte）」に対し，継受されたローマ法は，その間隙を埋める「共通法＝普通法（gemeines Recht）」と呼ばれ，高度に発展した取引法上の必要に対応していた。ドイツ民法典編纂は，実際上，適用されていた普通法上の規範を汲み上げることから始められた。」と（ベーレンツ＝河上48頁）。
（註9）ローマ法学の「古典期の錯誤理論の中心的思想は，ウルピアヌス（Ulpianus, Paul. D. 18, 1, 9 pr. -11）やポムポニウス（Pomponius, D. 44, 7, 57）によって語られている。そこでは，当事者による意思の不一致が本質的な契約上の要素（essentialia negotii）――具体的には，売買目的物・対価・契約相手・契約類型など――について生じている場合には，契約が無効とされた。」とのことです（ベーレンツ＝河上190-191頁）。
（註10）サヴィニーの提唱した異種物定式（中谷250頁）は，「性状の錯誤であっても，「間違って前提された性状によって，現実の取引において支配的な概念によれば，その物が，現実に属しているのとは異なる種類の物と看做されなければならないであろうとき」には，意思を排除する本質的錯誤と看做されるという考え方」でした（同276頁註27）。
「契約目的物の本質的属性・性状についての錯誤（error in substantia, error in materia）をめぐっては，〔ローマ法の〕古典期法学者の間で激しい意見の対立があ」ったところ，「性状の錯誤に関しては見解が微妙に分かれるが，基本的には，比較的厳格な立場をとるウルピアヌスが主張しているように，その性状の違いが，本質的なものであって（合意したものが全く別物である），目的物本体の錯誤（error in corpore）に匹敵するような場合に限って，錯誤を認めるという見解が優勢を占めたようである（なお，§119 Abs.2 BGBは，人や人物の「本質的な属性」に関する錯誤を理由とする「取消」を定める）。」とのことでした（ベーレンツ＝河上192-193頁）。
（註11）ナポレオンの民法典1110条の条文は，“L’erreur n’est une cause de nullité de la convention que lorsqu’elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l’objet. / Elle n’est point une cause de nullité lorsqu’elle ne tombe que sur la personne avec laquelle on a intention de contracter, à moins que la considération de cette personne ne soit la cause principale de la convention.”です。同条1項の物の実体（本質）に関する錯誤については，「「19世紀においては，本質的性質とは『その物を他の物から区別している性質』としてとらえる客観説がおおむね支配的であった。しかし，19世紀末，ことに20世紀に入って学説多数および支配的判例は，錯誤者に対して妥当な保護をより広く認めるため，物の本質とは必ずしも物質的要素ではなく，『当事者の合意を決定づけた特質』とか『買主の側をして取引を決定せしめた性質であって，それがなければ買主は契約しなかったであろうような性質』と解して，明確に主観説をとるようになった」（山口俊夫『フランス債権法』28頁）」そうです（大村332頁）。ドイツ民法立法時のフランスの学説は，まだ客観説でよいのでしょう。
（註12）富井政章は，当時における立法例のうち列挙主義のものについて「或ハ錯誤カ法律行為ノ如何ナル部分ニ付キ生シタルヤニ依リテ其無効ナル場合ト取消シ得ヘキ場合トヲ区別スルアリ（〔我が旧民法〕財〔産編（明治23年法律第28号）〕309乃至311条，仏1110条）」，「又錯誤ノ種目ヲ列記シ挙テ取消ノ事由ト為ス例モ之ナキニ非ス（瑞債18条，19条，28条）」と紹介していました（富井434-435頁）。ドイツの立法は「其反対ニ錯誤ノ種目ヲ列挙スルコトヲ為サスシテ画一ノ標準ヲ定メ以テ其標準ニ適合スル場合ニハ意思表示ハ無効（独一草98条）又ハ取消シ得ヘキモノ（同現行119条）ト為スアリ」の例ということになります（富井434頁）。
（註13）ローマ法学においては，性状の錯誤までについては論ぜられても，「ローマ法は，原則として動機の錯誤を問題としない（古典期の法は，相続法の領域で，この問題の存在自体には気づいていた。vgl. D. 5, 2, 28; D. 28, 5, 41 f.）。」とされていました（ベーレンツ＝河上193頁）。「動機は，あくまで一方当事者の内心世界のことがらであり，一定の法的効果を求めて対外的になされる行為とは一応切り離されているからである。」とのことです（同頁）。
（註14）旧民法財産編309条2項本文は「合意ノ縁由ノ錯誤ハ其錯誤ノミニテハ無効ノ原因ヲ成サス（L’erreur sur le motif de la convention n’est jamais, par elle-même, une cause de nullité）」と同条1項は「当事者ノ錯誤ニテ合意ノ性質，目的又ハ原因ノ著眼ニ相違アリシトキハ其錯誤ハ承諾ヲ阻却ス（L’erreur exclut le consentement, lorsque, par suite d’une erreur, les parties n’ont pas en vue la même convention, le même objet ou la même cause）」と規定していました。縁由（動機）の錯誤は合意の効力に影響を及ぼさないものの，原因（コーズ）の錯誤は合意を無効にしたのでした。「日常言語においては，原因と縁由との語は，人の行為に適用される場合には同義である。しかし，法律用語としては，これらを区別しなければならなかったところであり，行為の理由という共通名称を与えつつも，当該行為との関係によって両者を分別するのである。それは，直近かそうでないか，直接か間接か，近いか離れているかである。」（旧民法Motifs第2巻363頁）といわれても，これだけではまだよく分からないのですが，「「原因」とは約定を理由づける「利益」を指す。一般には「債務の直接的な理由（raison imm[é]diate et directe de l’obligation）」などと定義される（山口俊夫『フランス法辞典』のcauseの項）。具体的には，有償契約の場合には，相手方の反対給付が「原因」であるとされる。たとえば，売買契約における売主にとっての「原因」は，代金が得られることである。」（大村328頁），また「贈与の「原因」は「恵与の意図（intention libérale）」であるとされるが，これはある特定の人に対するもの」であるそうです（同329頁）。「「原因」とは，個別の理由とは区別される直接的な理由（その物がほしい）であるので，縁由は定義上はそこから排除される」わけです（大村329頁）。（なお，旧民法財産編309条2項本文は，現行民法制定に向けた「修正過程で「当然のこと」として省略された」そうです（ベーレンツ＝河上193頁）。）
さて，民法現95条1項柱書きには「法律行為の目的」との語がありますところ，それを「当事者がその取引で企図した目的」と言い換えるだけでは（内田81頁），なおまだよく分かりません。ここで旧民法財産編322条1項の「合意ハ不法又ハ不能ノ作為又は不作為ヲ目的トスルトキハ無効ナリ」との用例に拠って「「目的」とは約定の対象たる給付を指す。たとえば，売主の債務の「目的」は目的物の所有権の移転である。／以上から容易に分かるように，売主にとっての原因は買主にとっての目的であり，売主にとっての目的は買主にとっての原因である。ここに，梅が〔その『民法要義』において〕，原因を不要とし，目的によって代替させた理由がある。別の言い方をすると，梅が「目的の錯誤」と呼んでいるものを「原因の錯誤」と言い直すことができる。」（大村328-329頁）という「目的」の定義を採るならば，民法現95条1項柱書きの「法律行為の目的」は旧民法財産編309条1項の「合意ノ原因」の復活とも見ることができそうです。これは，「「要素の錯誤」とは，合意（契約）のコーズに関する錯誤であると解すべきであるとする」民法旧95条に係る「新一元論」（大村338頁）に親近的な解釈ということになりましょうか。しかし，そうだとすると，「原因」は縁由を排除するのですから（旧民法財産編309条2項本文），せっかくの民法現95条1項2号の広い錯誤の定式が，柱書きの「法律行為の目的に照らしての重要性」要件によって制約される可能性があるということにもなりそうです。
（４）客観的基準の不存在（Kein objektiver Maßstab）
Dem Entwurfe liegt die Auffassung zu Grund, daß es sich nicht empfehle, die regelmäßigen Bestandtheile eines Rechtsgeschäftes objektiv zu sondern und den durch Irrthum hervorgerufenen Willensmangel bezüglich der einen für beachtlich zu erklären, bezüglich der anderen nicht. Eine solche Aussonderung gewährt zwar den für die Praxis nicht zu unterschätzenden Vortheil einer möglichst scharfen Abgrenzung des beachtlichen Irrthumes gegenüber dem unbeachtlichen und insbesondere auch gegenüber dem Irrthume in Beweggründen. Allein der Vortheil steht in keinem Verhältnisse zu der damit verbundenen Beeinträchtigung des materiellen Rechtes. Nicht der abstrakte Begriff des beabsichtigten Rechtsgeschäftes, sondern das konkret vorliegende Rechtsgeschäft muß in’s Auge gefaßt werden. Wesentlich für dieses ist jeder Bestandtheil, welcher mit der Willenserklärung dergestalt in ursachlichem Zusammenhange steht, daß sich annehmen läßt, bei mangelndem Irrthume wäre die Willenserklärung nicht abgegeben worden. Dabei kann sich herausstellen, daß ein nach dem Gesetze nicht zu dem Wesen des Rechtsgeschäftes gehörendes Moment auf den Willensentschluß einen wesentlichen Einfluß übte, der Irrthum über dasselbe mithin ein beachtlicher ist; ausgeschlossen ist aber auch nicht, daß ein nach dem Gesetze wesentliches Moment für den Willensentschluß einflußlos war, mithin der Irrthum bezüglich desselben unbeachtlich ist. In Satz 1 wird dementsprechend bestimmt, daß der durch Irrthum hervorgerufene Willensmangel die Willenserklärung nichtig macht, wenn anzunehmen ist, daß der Erklärende bei Kenntniß der Sachlage die Willenserklärng nicht abgegeben hätte, während, wenn die Voraussetzung nicht zutrifft, die Willenserklärung gültig ist.
法律行為の法定構成要件部分を客観的に分解した上で，そのうちある部分と関係すれば顧慮すべきもの，他の部分と関係すればそうでないものというように，錯誤により惹起される意思の欠缺について判別するということは推奨されない，という見解が本草案の基礎に存在するのである（註15）。もちろんそのような選別は，顧慮すべからざる錯誤との，更に特に動機の錯誤との関係における，顧慮すべき錯誤の可能な限りシャープな切り分けという，実務において過小評価すべからざる利点をもたらしはする。単に，当該利益が，それと結び付くところの実体的権利の侵害と釣り合わないのである。意図された法律行為に係る抽象的な概念ではなく，具体的に現前している法律行為（das konkret vorliegende Rechtsgeschäft）こそに着目すべきなのである（註16）。原因となる事情の下において，錯誤がなかったときには当該意思表示はされなかったであろうと観念される存在であるところのそれぞれの構成要件部分（jeder Bestandtheil）が，ここにおいては本質的なものなのである。その際，法律によれば法律行為の本質に属さないものとされる契機が意思決定に本質的影響を及ぼし，それに伴いそれに係る錯誤が顧慮すべきものとなるということが生じ得る。しかしまた，法律によれば意思決定にとって本質的なものとされる契機が影響力を有さず，それに伴いそれに関係する錯誤が顧慮すべきものではなくなるということも排除されないのである。（註17）第1文においては，このことに応じて，事実を知っていたならば表意者はその意思表示をしなかったものと認められるべきときには，錯誤により生じた意思の欠缺は意思表示を無効とし，他方，当該前提が成り立たないときには意思表示は有効である，と規定されている（註18）（註19）。
（註15）ドイツ民法の立法過程においては，「伝統的な錯誤類型（行為の性質に関する錯 誤・人に関する錯誤・物に関する錯誤・物の性質に関する錯誤）を捨象して，統一的な錯誤概念の構築が目指された」わけです（大村331頁）。
（註16）ドイツ民法においては，「類型的な法律行為の構成要件ではなく具体的な当事者意思が判断の対象とされるに至った」とされています（大村331頁）。
（註17）我が大審院大正3年12月15日判決は「意思表示ノ内容ナルモノハ抽象的ニ一定スルモノニアラスシテ各箇ノ具体的表示ニ依リ夫夫定ルモノナレハ同一ノ事実ハ具体的表示ノ有無ニ依リ或ハ意思表示ノ内容ナルコトアリ或ハ意思表示ノ内容ナラサルコトアルモノトス」と判示しており，そこから更に「従テ通常意思表示ノ縁由ニ属スヘキ事実ト雖表意者カ之ヲ以テ意思表示ノ内容ニ加フル意思ヲ明示又ハ黙示シタルトキハ意思表示ノ内容ヲ組成スルモノニシテ目的物ノ価額ノ如キモ亦意思表示ノ内容〔筆者註：抵当物の価額に関する抵当権者の錯誤に基づく抵当権設定行為の無効如何が問題となっていた事案です。〕ヲ成スコトアルモノト謂ハサルヘカラス」と説いています。「表示された動機は，意思表示の内容となり，その限りで錯誤の影響を受ける」ことになるわけです（我妻・総則297頁）。
この「動機表示構成」（大村320頁参照）のヒントは「具体的に現前している法律行為こそに着目すべき」ものとするMotiveの文章にありといってもよいのかどうか。しかし，Motiveにはその旨の踏み込んだ記述は無いのです。そこにおいては，法律行為の定型構成要件（die regelmäßigen Bestandtheile eines Rechtsgeschäftes）の枠がなお尊重されるべきものとされていて，その枠外のものが構成要件部分として付加されるということは積極的に考えられていなかったように印象されます。また，ドイツ民法第一草案102条が，法律の規定ならざるもの（表意者による単なる表示だけでは，「法律が別異に規定」するものではないでしょう。）によって動機が法律行為の（顧慮され得る）構成要件部分となるということを排斥していたことも，限定的かつ保守的な解釈方向を示唆するもののように思われるところです。
「条件，履行ノ時期若クハ場所，法律行為ノ効果，従物ノ給付ノ如キ法律行為ノ成立要件ニ非サル事項ト雖モ此ニ所謂法律行為ノ要素タルコトアリ即チ法律行為ノ偶素又ハ縁由ノ如キモノト雖モ当事者カ之ヲ以テ其意思表示ノ内容ト為シタル場合ニ於テハ其錯誤ハ重要ナルコトアルヘシ」，「法律行為ノ内容ハ法律ニ依リテ客観的ニ定マルモノニ非スシテ畢竟表意者ノ意思如何ニ関スルモノトス唯其意思ハ表示セラレタルモノナルコトヲ要スルノミ」との，より具体的な富井の記述（富井443-444頁。下線は筆者によるもの）辺りが濫觴でしょうか（1907年の訂正7版の367頁では，下線部分は「加之縁由ノ如キモ」となっていました。）。なお，註23を参照。
（註18）註5のサヴィニー由来の考え方（本質的な錯誤か否かを基準とするもの）はその後ツィーテルマンから批判され，「この批判を受けてヴィントシャイトが説を改めて，新たに提示したのが錯誤と意思表示の間に因果関係があるかどうかという基準であった。」ということになっています（大村331頁）。
（註19）実際に制定されたドイツ民法119条1項後段では，「事実を知っており，かつ，事案を思慮深く判断したならばその表示をしなかったであろうものと認められるべき場合には，当該表示を取り消すことができる。」と規定されており，主観的因果関係のみならず「かつ，事案を思慮深く判断したならば」という客観的要件を加えています。富井はこれを解説していわく，「近時ノ学説及ヒ立法ノ趨勢ハ即〔略〕主観客観ノ両標準ヲ結合シテ一ノ折衷的標準ヲ定ムルコト」にあるところ，ドイツ民法119条1項後段は「以テ主観的標準ノ外ニ表意者カ其塲合ノ特別ナル事情ノ下ニ於テ正当ニ判断スル人トシテ尚其意思表示ニ影響シタルヘキトキ換言スレハ事理ヲ辨ヘタル者カ表意者ノ地位ニ在ルモノト仮定セハ其意思表示ヲ為ササリシト認ムヘキ塲合ニ限リ重要ナル錯誤アルモノトセリ而シテ此点ハ意思主義ニ基キテ専ラ主観的標準ニ依ラントセル普通法ノ学説及ヒ第一読会草案ノ規定（同一草98条）ヲ改正シタルモノナリ」と（富井441頁）。しかして「最近では，富井は「『要素の錯誤』という要件をドイツ民法典第119条の文言によって置き換えた」と評されている〔略〕（海老原〔明夫〕・〔「ドイツ法学継受史余滴・本質的錯誤と要素の錯誤」〕（3）〔ジュリ943号（1989年）〕12頁）」ということとなりました（大村325頁）。「法律行為ノ要素ニ錯誤アリ」とは当初は“il y a erreur sur les éléments essentiels de l’acte juridique”と訳されていたのですから，そこでは「本質」に係る普通法学的・サヴィニー的な受皿と考えられていたように思われますが，「要素」なる漢語は，19世紀末の新立法にも対応し得る自在な柔軟性を有する言葉でありました。
ちなみに大審院大正3年12月15日の判示はいわく，「而シテ意思表示ノ内容中法律行為ノ要素ニ錯誤アルトキハ意思表示ヲ無効トナス所以ノモノハ表意者カ事情ヲ知リタランニハ其意思表示ヲ為ササルヘカラサリシモノト忖度セラルヘキ場合ナルカ為メナレハ法律行為ノ要素ナリヤ否ヤハ先ツ以テ表意者ノ意思ヲ標準トスヘキハ明白ナリ然レトモ表意者ノ意思ノミヲ標準トナストキハ如何ニ些細ノ事実ニ関スル錯誤モ意思表示ヲ無効ナラシメ取引ノ安全ヲ害スルノ虞アルヲ以テ法律ノ精神ハ此主観的標準ニ制限ヲ加ヘ表意者ノ意思ニ於テ或事実ヲ法律行為ノ要素ト為シタルコトカ合理的ナル場合則チ通常人ヲ表意者ノ地位ニ置クモ亦同一ナリト認ムヘキ場合タルコトヲ要スルニ在ルモノト解釈スルヲ相当トス換言スレハ意思表示ノ内容中錯誤アル部分ニ関スル表意者ノ利益ヲ考量シ当該ノ場合ニ付キ合理的判断ヲ下スモ其錯誤ナカリセハ表意者カ其意思表示ヲ為ササルヘカリシモノト認メラルル場合ニ於テ所謂法律行為ノ要素ノ錯誤存在スルモノトス玆ヲ以テ意思表示ノ内容中目的物ノ同一ニ関スル錯誤ト雖右ノ標準ニ適セサルトキハ法律行為ノ要素ノ錯誤トナラス目的物ノ価額ニ関スル錯誤ト雖右ノ標準ニ適スルトキハ法律行為ノ要素ノ錯誤トナルヘシ」と。
（５）顧慮される錯誤のみが意思表示を無効にする（Nur der beachtliche Irrthum macht die Erklärung nichtig.）
Der eingenommene subjektive Standpunkt ist auch den bisherigen Gesetzgebungen nicht völlig fremd, wennschon derselbe nur verhüllt zu Tage tritt. Insbesondere gilt dies von dem sächs. G. B. §95; nicht minder hat das preuß. A. L. R. I, 4 §75 und das österr. G. B. §871 eine dahin gehende Auslegung erfahren. Während diese Gesetze aber einzelne Fälle hervorheben, in welchen ein beachtlicher Irrthum schelchthin angenommen werden soll, bleibt der Entwurf dem subjektiven Standpunkte auch insoweit true. Die hervorragendsten Fälle werden in Satz 2 lediglich in dem Sinne aufgeführt, daß in Zweifel ein ursachlicher Zusammenhang zwischen Irrthum und Abgabe der Willenserklärung angenommen werden soll. Die angeführten Fälle selbst, die Fälle, in welchen ein Rechtsgeschäft anderer Art, die Beziehung des Rechtsgeschäftes auf einen anderen Gegenstand oder die Wirksamkeit des Rechtsgeschäftes unter anderen Personen beabsichtigt wurde, werden keinem Anstande begegnen; die unter Umständen schwierige Frage, ob eine den Willen ausschließende Verwechselung hinsichtlich der Person oder des Gegenstandes vorliegt, entzieht sich der gesetzlichen Lösung.
採用された主観的立場はまた，その現れにおいては覆われた形ではあったものの，これまでの諸立法にとって全く縁の無いものではなかったものである。特にこのことはザクセン法典第95条についていい得るところである。また，プロイセン一般ラント法第1編第4章第75条及びオーストリア法典第871条も，当該趣旨にかなうような解釈を施されているところである。これらの法律においては個別の例を掲げていて，そこにおいては顧慮すべき錯誤はそのもの自体として取り上げられていなければならないものであるところ，本草案は，主観的立場に対して，更にその意味においても忠実であるものである。非常に顕著な例が，疑わしい場合には錯誤と意思表示がされたこととの間に因果関係があるものと推定されるべきであるという意味のみにおいて第2文で取り上げられているのである。取り上げられた例自体，すなわち，他の種類の法律行為，他の目的物との当該法律行為の結び付き又は他の人らとの間での法律行為の発効が意図されていた場合については，異議が呈されることはないであろう（註20）。他方，人又は目的物に関する取り違えであって意思を排除することとなるものがあるのかどうかに係る時として生ずる難問は，法律の規定による解決に親しむものではないのである。
（註20）我が旧民法財産編309条1項における「合意ノ性質，目的」の挙示及び同条3項の規定（「当事者ノ身上ノ錯誤（l’erreur sur la personne du co-contractant）ハ其身上ニ付テノ著眼カ決意ノ原因タリシトキハ其錯誤ハ承諾ヲ阻却ス」）が想起されます。なお，旧民法財産編309条1項の「目的」は目的物のことで，同項における合意ノ目的に係る錯誤は「その物の特定（同一性）に係るもの（sur le corps même de la chose）」であり，「その物の質に係るもの（sur les qualités de la chose）」ではありませんでした（旧民法Motifs第2巻361頁）。旧民法財産編310条1項は「物ノ品質」を，同条2項は「物ノ品格」を問題としていますが，フランス語では前者は“qualités substantielles”，後者は“qualités non-substantielles”です。「国家の品格」よりも重要なものは，国家の品質なのでした。
（６）性状の錯誤＝顧慮されない錯誤（Irrthum über Eigenschaften unbeachtlicher Irrthum）
Den Irrthum über Eigenschaften des Gegenstandes in Zweifel für beachtlich zu erklären, sofern der Gegenstand vermöge der vorausgesetzten Eigenschaften nach der Verkehrsanschauung zu einer anderen Gattung oder Art gehören würde, als wozu er gehört, ist Anstand genommen. Irrthum in den Gattungseigenschaften ist ebenso wie Irrthum über Eigenschaften der gegenüberstehenden Person ein Irrthum in den Beweggründen, schließt mithin die Willenswirklichkeit nicht aus. Das letztere gleichwohl zu bestimmen, fehlt es an genügenden Gründen; auch würde eine solche Vorschrift bei der Unmöglichkeit, die Merkmale ihrer Anwendbarkeit mit hinreichender Deutlichkeit zu bestimmen, eine Quelle von Streitigkeiten werden. Dazu kommt, daß, soweit ein Bedürfniß, den hisichtlich der Eigenschaften einer Sache Irrenden zu schützen, wirklich vorliegt, durch die demselben zur Seite stehenden sonstigen Rechtsbehelfe genügend vorgesorgt ist. Von Bedeutung sind in dieser Hinsicht namentlich die Vorschriften über die Gewährleistung wegen Mängel einer veräußerten Sache (§§381 ff.), ferner die Vorschriften über die Anfechtung wegen Betruges bezw. die Haftung aus demselben (§§103, 704, 705), über die Wirksamkeit einer Stillschweigend gesetzten Bedingung (vergl. §137) u. s. w.
目的物がその前提とされた性状のゆえに，それが属する種・属とは異なる種・属に，取引上の観点からは属するものとなる限りにおいて，目的物の性状に係る錯誤は，疑わしいときには顧慮すべきものと判断されるべきである，とすることはためらわれたところである。属性についての錯誤は，現前する人物の性状に係る錯誤と同様に動機の錯誤であり，意思の実現性をそれに伴い排除するものではない。それにもかかわらずそのことについて規定する，ということには十分な理由が無いのである。（註21）その適用の有無に係る十二分な明確性をもった指標を設定しようとしての・不能についての同様の条項も，紛争の源となるであろうところである。ここで付言すべきことは，物の性状について錯誤する者を保護する必要が現実に存在する限りにおいて，特別な法の救済制度によって別途あらかじめ十分な配慮がされていることである。この観点において重要なのは，すなわち，売買目的物の瑕疵担保責任に係る条項（第381条以下）（註22），更に詐欺による取消しないしは責任に係る条項（第103条，第704条及び第705条），黙示に設定された条件の有効性に係るそれ（第137条参照）（註23）その他である。
（註21）しかし，制定されたドイツ民法119条2項は「取引上本質的なものとされる人又は物の性状についての錯誤も，表示の内容についての錯誤とみなされる。」と規定するに至っています。富井は「此ニ最モ議論アルハ当事者又ハ目的物ノ性状ニ関スル錯誤ナリトス〔略〕其欲望スル性状カ意思表示ノ一部トシテ之ニ包入セラレ始メテ其内容ヲ成スニ至ル従テ之ニ関スル錯誤ハ意思ト表示トノ不一致ヲ来スコトヲ得ルモノトス其他ノ場合ニ於テハ所謂縁由ノ錯誤ニ過キサルモノト謂フヘシ〔略〕唯実際上ニ於テ人又ハ物ノ性状カ果シテ意思表示ノ内容ヲ成スヤ否ヤヲ決定スルコト困難ナルカ故ニ此点ハ結局取引ノ慣習ニ依リテ客観的ニ之ヲ決スルノ外ナカルヘシ即チ社会取引上其性状カ具ハラサルトキハ全ク別種ノモノト見ルヘキ塲合ニ於テハ表意者ハ通常其性状ノモノヲ得ントスル意思ヲ黙示シタルモノト見ルコトヲ得従テ其意思表示ノ内容ニ錯誤アリタルモノト解スヘシ而シテ其錯誤カ曩ニ示シタル程度ニマテ重要ナルトキハ即チ要素ノ錯誤ト為ルモノトス」と述べています（富井444-445頁）。ドイツ民法119条2項の「取引上本質的なもの」を，取引上「意思表示ノ内容ヲ成ス」ものであって重要なもの，に置き換えたということになるでしょうか。
なお，富井は，その民法旧95条解釈論について「錯誤ノ範囲ハ独逸民法ト略同一ノ意義ニ解釈シタ」と述べていますところ（富井449頁。1907年の訂正7版では373頁），いわゆる縁由の錯誤を内容の錯誤に含めるにしても，当事者又は目的物の性状に関するものを超えたものまでをも含めることは考えてはいなかったのではないでしょうか。動機は表示すれば意思表示に含まれるのだ，といっても，意思表示は法律行為を構成するから意思表示なのであって，法律行為の枠を超えて更に広く動機の錯誤を顧慮するわけにはいかないでしょう。民法旧95条は飽くまでも「法律行為の要素」の錯誤を問題としていたのでした。動機の錯誤を①主観的理由の錯誤，②性状の錯誤（目的物に関連する錯誤）及び③前提事情の錯誤の三つに分類する論者においては，そのうち主観的理由の錯誤（目的物に関連しない錯誤）について，「たとえ相手方に動機が表示されていても，錯誤無効は認められるべきではない」ものであると説かれています（四宮和夫＝能見善久『民法総則（第7版）』（弘文堂・2005年）188-189頁）。
（註22）平成29年法律第44号による民法の「改正後は，錯誤の効果は取消しであるのに対して，債務不履行責任の追及の場合は追完請求・損害賠償請求・解除が可能で，債務不履行の方が柔軟な解決が可能となるが，当事者の目的が契約の解消である場合は，取消しか解除かの違いにとどまる。また，権利行使期間は，錯誤取消しは追認できる時から5年，契約時から20年（126条）であるのに対し，債務不履行責任は権利を行使できることを知った時から5年，行使できるときから10年（166条1項）で，長い方の期間が異なるが，実際上問題となることの多い短期の期間制限は同じである（追認できる時は権利を行使できることを知った時に等しい）。／以上を踏まえると，双方の要件を満たすときに一方を排除しなければならない理由はないと思われる。〔略〕したがって，いずれを主張することもできると解すべきであろう。」と説かれています（内田89-90頁）。
（註23）動機の錯誤に係る表意者のリスクの事前回避策として，錯誤に関する我が国の新二元論（「いわゆる表示の錯誤（表示上の錯誤と表示の意味の錯誤）のみを〔旧〕95条（錯誤法理）の対象とし，動機の錯誤を95条の外部に置く」もの）においては，「「条件」を付しておくことや「保証」を得ておくことがあげられ」ていたそうです（大村337頁）。
なお，富井は，「縁由ヲ以テ条件ト為シタル塲合〔略〕ニ於テ其〔法律行為の〕効力ニ影響スルモノト為スノミ」と述べていましたところ（富井437頁。1907年の訂正7版では361頁），「縁由ノ如キモノト雖モ当事者カ之ヲ以テ其意思表示ノ内容ト為シタル場合」（註17参照）とは，縁由を，条件として意思表示の内容とした場合，という意味だったのでしょうか。
しかして，「縁由ヲ以テ条件ト為」すことができるということには，我が民法起草者はいささかの自負心を感じていたかもしれません。というのは，「縁由ヲ以テ条件ト為シタル場合」には，当該縁由たる「条件が法律行為の時に既に成就していた場合」（民法131条1項）及び「条件が成就しないことが法律行為の時に既に確定していた場合」（同条2項）があり得るわけですが，実は旧民法財産編408条1項前段は「当事者（les parties）又ハ法律カ義務ノ発生又ハ消滅ヲ未来且不確定ノ事件ノ有無ニ繋ラシムルトキハ其義務ハ条件附ナリ」と規定していて，「未来且不確定ノ事件」に係る条件しか認められていなかったのでした。「羅馬法及ヒ仏国法系ノ法律ニ於テハ現在又ハ過去ノ事実ヲ以テ条件トスルコトヲ許サス」だったのでした（梅340頁）。
また，前提（Voraussetzung）というものがあります。ドイツの前提論は，かのヴィントシャイトの提唱に係るものだったそうです（中谷262頁参照）。Motiveは第1編総則・第4章法律行為・第10節条件及び期限（Bedingung und Befristung）の前註において，「これらの場合〔前提について法定されている場合〕を除いて，前提は，個別の場合において条件として解されるべきものでない限り，法律行為の効力に影響しない動機としての意味しか有しない。（Von dieser Fällen abgesehen, hat die Voraussetzung, sofern sie nicht im einzelnen Falle als Bedingung aufzufassen ist, nur die Bedeutung eines die Wirksamkeit des Rechtsgeschäftes nicht berührenden Beweggrundes.）」と述べています（中谷263頁参照）。条件（Bedingung）であることが重要であったわけです（ちなみに，過去ないしは現在の事実に係る条件のドイツ民法における許否いかんですが，「独逸民法第一草案には我第131条ニ類スル規定アリテ〔筆者註：正に同草案137条のことでしょう。〕其理由書ニハ明カニ我民法ト同一ノ学説ヲ採用セシコトヲ示セリ」ということだったそうです（梅330-331頁）。）。しかしてここでの「前提」の一用例として，ドイツ民法第一草案667条前段はいわく，「しかし，争い又は不確実性の存在根拠を失わしめるであろう事情の不存在が契約締結の際契約当事者らによって明示又は黙示に前提されていた場合においては，和解契約締結後に初めてそのような事情を知った契約当事者は，和解の取消しを請求することができる。（Ist jedoch bei der Schließung des Vertrages von den Vertragschließenden ausdrücklich oder stillschweigend das Nichtvorhandensein eines Umstandes vorausgesetzt, welcher den Streit oder die Ungewißheit ausgeschlossen haben würde, so kann der Vertragschließende, welcher von einem solchen Umstande erst nach Schießung des Vergleiches Kenntniß erlangt hat, erlangen, daß der Vergleich rückgängig werde.）」と。これは，過去ないし現在におけるある事情の不存在を当事者において前提とすること（vorausgesetzt）を認めた場合ですが，実は，未来ならぬ・過去ないし現在に属する事情の存在又は不存在を給付者が前提として給付をすることの許容論（当該前提が崩れたときには給付物の返還請求訴訟（condictio ob rem）が可能になる。）に対しては，ドイツ民法第一草案は原則として否定する態度を示していたところです。すなわち，同草案742条（「ある将来の出来事又はある法的帰結の発生又は不発生を明示又は黙示に前提として表示して給付した者は，その前提が充足されなかったときは，受領者から給付物の返還を請求することができる。（Wer unter der ausdrücklich oder stillschweigend erklärten Voraussetzung des Eintrittes oder Nichteintrittes eines künftigen Ereignisses oder eines rechtlichen Erfolges eine Leistung bewirkt hat, kann, wenn die Voraussetzung sich nicht erfüllt, von dem Empfänger das Geleistete zurückfordern.）」）を解説するMotiveは，「そのような場合〔過去ないし現在に属する事情に係る前提〕を取り込んだ暁には，疑いもなく，大量の契約が，単なる動機の錯誤（第102条）により，及びいわゆる「事情がそのままであることが前提である旨の黙示の条項」に基づき，取り消され，及び無効と宣言せられるのである。（Zweifellos würden bei Einbeziehung jenes Falles eine große Zahl von Verträgen wegen bloßen Irrthumes in den Motiven (§102) und auf Grund der sog. tacita clausula rebus sic stantibus angefochten und für unwirksam erklärt werden.）」と述べていたのでした（中谷263頁及び282頁註90参照）。懐かしい“clausula rebus sic stantibus”が出て来ると，事情変更の原則＝行為基礎論の出番も間近です。なお，前提（Voraussetzung）論由来のドイツ民法第一草案742条は，第二草案の段階で削られています。「前提と動機の間での区別がその判断にとって曖昧になり，実務が誤って契約外に存在する動機の影響を顧慮することになるという危険が生じる」こと等がその理由であって，「立法者は，一般には，信義誠実および取引慣行を指摘することで満足しなければなら」ないからだったそうです（中谷270-271頁）。
ところで，我妻は「動機が表示され，相手方がこれを知っているときは，その範囲内における錯誤は，法律行為の内容の錯誤となる。」と述べていましたが（我妻・総則297頁），これに関しては，「そもそも，仮に「Aという事実の存在を前提とすることが契約内容になっている」と認定できるなら，それは契約が有効に成立するための「条件」に等しく，Aという事実が存在しなければ，錯誤を持ち出すまでもなく条件不成就で契約の不成立を導けるようにも思われる。」とも評されています（内田76-77頁）。民法現95条2項は「表示」が法律行為の内容となっていることまでを要求するものではない，との言明（内田77頁）に係る付言です。「法制審議会民法（債権関係）部会における検討の過程においては，〔中略〕動機となった事情を契約を有効とするための前提（条件）とすることについて表意者と相手方との間で合意が成立していなければ，その事情についての錯誤を理由とする契約等の取消しは認められないとすることについても，異論が出されていた」そうです（筒井＝村松23頁注）。
しかし，民法現95条1項2号の「法律行為の基礎とした事情」が同条2項の「表示」によっても当該法律行為の内容とならないのならば，当該「基礎とした事情」に係る錯誤は，「法律行為の要素」に飽くまでも係るものであった従来の錯誤論の錯誤とは異なったものということにもなりそうです（同条1項柱書きの「法律行為の目的に照らして重要」要件による縛りはなおもあるのでしょうが。）。伝統的錯誤論の枠組みで論ずべきものでないのであれば，事情変更の原則に関する行為基礎論の過去への投影版であるドイツ民法313条2項的問題の一種として民法現95条1項2号の錯誤は今後論ぜられるべきものでしょうか。そうなると，行為基礎論にゆかりのある民法現95条3項2号の共通錯誤の問題は，同条にとって異質なものというよりは，同条1項2号の錯誤を中心とすべき同条にとって，当該錯誤の本質に触れる本流の問題であった，ということになるのではないでしょうか。（改めて，「共通錯誤論管見」を御参照ください。）
（７）量，価額その他に関する錯誤（Irrthum hinsichtlich der Menge, Summe u. s. w.）
Zu einer besonderen Bestimmung über die Bedeutung des Irrthumes hinsichtlich der Summe oder Menge bezw. der Größe des Gegenstandes des Rechtsgeschäftes (sächs. G. B. §839, bayr. Entw. Th. I Art. 26, dresd. Entw. Art. 61, schweiz. Gesetz über das Obligationenrecht Art. 19 Nr. 4) ist gegenüber dem eingenommenen grundsätzlichen Standpunkte kein Anlaß.
法律行為の目的物の価額若しくは量又は大きさに関する錯誤の重要性に係る特別の規定（ザクセン法典第839条，バイエルン法案第1部第26条，ドレスデン法案第61条，スイス債務法第19条第4号）は，ここに採用された原則的立場においては必要が無い（註24）。
（註24）我が民法旧95条に関しては「物の数量・価格などについての錯誤は，その程度が取引上重要なものとされる場合にだけ，要素の錯誤となる」ものと説かれていました（我妻・総則301頁）。
（８）部分的無効（Theilweise Nichtigkeit）
Läuft bei einer aus mehreren Theilen bestehenden Willenserklärung nur bezüglich eines Theiles ein die Nichtigkeit dieses Theiles nach sich ziehender Irrthum unter, so greift bei Rechtsgeschäften unter Lebenden §114, bei Verfügungen von Todeswegen §1787 bezw. §1959 Platz.
複数の部分からなる意思表示において，一部分のみについて，当該部分の無効をもたらす錯誤が生じた場合には，生者間の法律行為のときには第114条（註25）が，死因処分のときには第1787条又は第1959条が適用される。
（註25）ドイツ民法第一草案114条は「無効の原因が法律行為の一部分にのみ係るものである場合には，当該無効の規定が無くとも当該法律行為が望まれるものであろうということが明らではない限り，法律行為全体が無効である。（Trifft der Grund der Ungültigkeit nur einen Theil eines Rechtsgeschäftes, so ist das ganze Rechtsgeschäft ungültig, sofern nicht erhellt, daß dasselbe auch ohne die ungültige Bestimmung gewollt sein würde.）」というものでした。これが現行ドイツ民法139条の規定（„Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.“）となります。
（９）顧慮される錯誤の効果に関する現行法（Geltendes Recht hinsichtlich der Wirkungen des beachtlichen Irrthumes）
Dem geltenden Rechte entspricht es nicht allenthalben, daß der den Willen ausschließende wesentliche Irrthum die Willenserklärung schlechthin nichtig macht. Nach dem preuß. und österr. Rechte tritt bei Rechtsgeschäften unter Lebenden nur relative Nichtigkeit oder, wie Manche annehmen, Anfechtbarkeit ein. Im franz. Rechte (code civil Art. 1117) sind durch Irrthum hervorgerufene Verträge lediglich mit der action en nullité ou en rescision angreifbar. Aehnliches gilt nach dem hess. Entw. Abth. IV, I Art. 75. Nach dem bayr. Entw. (Th. I Art. 23, 24, 30 Abs. 3) ist die Nichtigkeit bei zweiseitigen Rechtsgeschäften eine heilbare. Das schweiz. Gesetz erklärt (Art. 18) den Vertrag für denjenigen Theil für unverbindlich, welcher bei der Schließung desselben sich in einem wesentlichen Irrthume befunden hat; der Vertrag ist genehmigungsfähig (Art. 28). Mit dem Entwurfe stimmen überein die gemeinrechtliche Jurisprudenz, das sächs. G. B. §§95, 837 ff., das zür. G. B. §926, der dresd. Entw. Art. 59 ff.
意思を排除する本質的錯誤が意思表示自体を無効とするということは，全ての現行法に照応するものではない。プロイセン法及びオーストリア法によれば，生者間の法律行為の場合には相対的無効又は，多くの立法例のように，取消権のみが生ずる。フランス法（フランス民法第1117条）においては，錯誤によって成立した契約は，無効の又は取消しの訴えによってのみ攻撃され得る（註26）。ヘッセン法案第4部第1章第75条も同様の規律である。バイエルン法案（第1部第23条，第24条及び第30条第3項）によれば，二者間の法律行為の無効は治癒し得るものである。スイス法（第18条）は，契約締結の際に本質的な錯誤があった契約の当該部分については，契約は拘束力の無いものとする。当該契約は，追認可能である（第28条）。本草案と一致するものは，普通法学説，ザクセン法典第95条及び第837条以下，チューリッヒ法典第926条並びにドレスデン法案第59条以下である（註27）。
（註26）ナポレオンの民法典1117条の規定は，「錯誤，暴力又は詐欺によって成立させられた合意は，当然に無効ではない。本章第5節第7款に規定される場合及び方法による無効又は取消しの訴えによってのみ無効とされるものである。（La convention contractée par erreur, violence, ou dol, n’est point nulle de plein droit; elle donne seulement lieu à une action en nullité ou en rescision, dans les cas et de la manière expliqués à la section VII du chapitre V du présent titre.）」というものです。
（註27）我が民法旧95条もここに加わったわけです。しかし当該意思主義的政策判断は，「表示主義をとるときは，錯誤もまた，表意者を保護する制度として，詐欺・強迫と区別する理由がないだけでなく，相手方に対する関係においては，錯誤者よりも，詐欺・強迫を受けた者をかえって厚く保護すべきであろう。民法の規定は，この意味において，意思主義に傾き過ぎた不当なものであると思う」と（我妻・総則302-303頁）批判されていたところです。
Ueber die besondere Behandlung des auf Irrthum beruhenden Willensmangels bei der Eheschließung vergl. §1259 Nr. 2, §1263.
婚姻する際の錯誤による意思の欠缺に係る特例については，第1259条第2号及び第1263条を参照（註28）。
（註28）ドイツ民法第一草案1259条柱書きは「婚姻は次に場合には取り消すことができる。（Die Ehe ist nur dann anfechtbar:）」と，同条2号は「婚姻をする際に，婚姻をする者の一方が，婚姻をそもそもする意思又は相手方と婚姻をする意思を有していなかった場合であって，かつ，いずれの場合においても，現実の意思と表示された意思との当該不一致が発意者の錯誤によるものであるとき。（wenn einer der Eheschließenden entweder den Willen, überhaupt eine Ehe zu schließen, oder den Willen, eine Ehe mit dem anderen Theile zu schließen, bei der Eheschließung nicht gehabt hat und in beiden Fällen dieser Mangel der Uebereinstimmung des wirklichen Willens mit dem erklärten Willen auf einem Irrthume des Erklärenden beruhte）」と規定していました（反対解釈すると，婚姻する気が無くともそれを承知で婚姻すれば，当該婚姻は有効であって取り消し得ないということになります。）。同草案1263条1項は，錯誤していた配偶者の錯誤発見後の追認による婚姻取消権の消滅について規定するものでした。
制定されたドイツ民法旧1332条は「婚姻は，婚姻をする際にそれが婚姻に係るものであることを知らなかった，又はそれは知っていたけれども婚姻を欲する旨の表示をする意思は有していなかった配偶者によって取り消され得る。（Eine Ehe kann von dem Ehegatten angefochten werden, der bei der Eheschließung nicht gewußt hat, daß es sich um eine Eheschließung handle, oder dies zwar gewußt hat, aber eine Erklärung, die Ehe eingehen zu wollen, nicht hat abgeben wollen.）」と，同法旧1333条は「婚姻は，婚姻をする際に，相手方配偶者について人違いをした配偶者，又はそれに係る事実を知っており，かつ，当該婚姻がどのようなものになるかを思慮深く判断したならば婚姻をすることを同人に思い止まらせたであろうような相手方配偶者の個人的資質について錯誤に陥っていた配偶者によって取り消され得る。（Eine Ehe kann von dem Ehegatten angefochten werden, der sich bei der Eheschließung in der Person des anderen Ehegatten oder über solche persönliche Eigenschaften des anderen Ehegatten geirrt hat, die ihn bei Kenntniß der Sachlage und bei verständiger Würdigung des Wesens der Ehe von der Eingehung der Ehe abgehalten haben würden.）」と規定していました。ドイツ民法旧1333条を見ると，「そもそも婚姻には「性状の錯誤」は常にあり得るのであり，〔略〕錯誤による取消しができるというのは不都合である。」とか（内田88頁），「婚姻意思は，あくまでも相手方その人と婚姻するという意思である。相手方の地位，性格，品性，才能などは，いずれも附随的なものに過ぎない。これらの点に錯誤があり，夫婦生活が円満にゆかないときも，離婚の原因となることがあっても，婚姻意思の欠缺とはならない。」というような（我妻榮『親族法』（有斐閣・1961年）15-16頁）おおらかさは，19世紀末のドイツ人男女の間には無かったようです。
現在のドイツ民法1314条2項2号は「一方配偶者が婚姻をする際にそれが婚姻に係るものであることを知らなかったとき（ein Ehegatte bei der Eheschließung nicht gewusst hat, dass es sich um eine Eheschließung handelt）」に，同項5号は「両配偶者が，婚姻をする際に，第1353条第1項に基づく義務を負う意思の無いことにおいて一致していたとき（beide Ehegatten sich bei der Eheschließung darüber einig waren, dass sie keine Verpflichtung gemäß § 1353 Abs. 1 begründen wollen）」に婚姻は取り消され得るものと規定しています（ここでの「取消し」はAufhebungです。）。ドイツ民法1353条1項は「婚姻は，異なった，又は同一の性の2名によって，終生のものとして取り結ばれる。配偶者は相互に婚姻生活共同体の形成・維持を義務付けられ，相互に責任を負う。（Die Ehe wird von zwei Personen verschiedenen oder gleichen Geschlechts auf Lebenszeit geschlossen. Die Ehegatten sind einander zur ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichtet; sie tragen füreinander Verantwortung.）」と規定しています。婚姻生活共同体なき婚姻といえば，外国人と日本人との男女がする，専ら当該外国人が日本人の配偶者等としての在留資格（出入国管理及び難民認定法（昭和26年政令第319号）別表第2参照）を取得するための婚姻の届出の事案が想起されるところですが，当該婚姻が無効（民法742条1号）ではなく有効であって取り消し得るものにとどまるのであれば，当該届出が公正証書原本不実記載等の罪（刑法（明治40年法律第45号）157条1項・3項）の実行行為となるということはないのでしょう（不図，「「ラブ・レター」をめぐって：小説家の物語と法律家の理論」記事が想起されたところです。）。
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