６　旧執達吏規則及び旧執達吏職務細則

（１）旧執達吏規則3条

　旧々刑事訴訟法（同法附則5条により1890年11月1から施行）320条2項に基づく検察官からの「命令」の名宛人に，同法と同時に施行された旧執達吏規則において，執達吏が加わっています。

旧執達吏規則3条はその柱書で「執達吏ハ法律規則ニ定メタル職務ノ外裁判所及検事局ノ命令ニ依リ其職務ニ応スル事務殊ニ左ノ事務ヲ取扱フノ義務アリ」と規定した上で，第2号において「罰金科料過料ヲ徴収シ及没収物品ヲ取上ケ若クハ売却スルコト」と掲げています（なお，当初の同規則16条では，同規則3条に掲げる職務を行うについては，執達吏は立替金の弁済を受けるだけで，手数料を受けることができませんでした。しかし，不評だったのでしょう，明治42年法律第2号によって執達吏規則16条にただし書が加えられ，罰金，科料，過料，追徴金及び公訴に関する訴訟費用の裁判の執行については，執達吏は手数料を受けることができるようになりました。）。旧執達吏規則は1966年12月30日まで現行法でした（執行官法（昭和41年法律第111号）附則1条・2条及び昭和41年政令第380号）。旧執達吏規則施行当時旧民事訴訟法にあった過料に関しては，「〔旧〕民事訴訟法〔旧355条〕中ニ過料トアルハ刑法上ニ刑名ナキ真正ナル民事上ノ処罰ニ止ルナリ故ニ刑事上ノ訴追ニ影響ヲ及ホサス又刑事訴訟法若クハ刑法附則等ノ支配ヲ受ク可キモノナラス民事上ニ付裁判官カ単ニ本法ノ規定ニ依リ過料ヲ言渡シ若シ之ヲ完納セサレハ民事上ノ強制執行ノ方法ヲ以テ之ヲ取立ツル（其手続ハ執達吏職務細則ニ明ナリ）ニ止リ換刑スルノ限リニ非ス」との説明があります（今村信行『民事訴訟法解疑』（博聞社・1891年）89-90頁）。

（２）旧執達吏職務細則97条

　1890年11月20日に旧執達吏職務細則（明治23年司法省民2410号訓令）が出ています。その第97条1項から3項までが注目すべき規定です。次のとおりです。

判決，決定及ヒ命令ヲ以テ科シタル罰金，科料及ヒ過料ノ徴収ハ民事訴訟法中金銭ノ債権ニ関スル強制執行ノ規定ニ従ヒ之ヲ執行ス可シ

右ノ執行ハ裁判所又ハ検事ノ命令ニ依リ執達吏之ヲ為スヘキモノニシテ（刑事訴訟法第320条及ヒ執達吏規則第3条）此命令ハ執行力アル債務名義ニ代用スルモノトス

此執行ニ関シテ執達吏ノ為ス可キ手続ハ民事訴訟法ノ強制執行ニ於ケル規定ニ同シ但執行ヲ始ムル前ニ執行文ヲ送達スルコトヲ要セス（本則第49条第4号）

　検事の命令書が「執行力アル債務名義ニ代用スルモノ」であることの効用が現れる場面としては旧民事訴訟法534条があったところです。同条はいわく「執達吏ハ執行力アル正本ヲ所持スルヲ以テ債務者及ヒ第三者ニ対シ強制執行及ヒ前条ニ掲ケタル行為〔支払その他の給付の受取，受取証書の作成・交付，弁済後の執行力アル正本の債務者への交付〕ヲ実施スル権利ヲ有ス債権者ハ此等ノ者ニ対シ委任ノ欠缺又ハ制限ヲ主張スルヲ得ス／執達吏ハ其正本ヲ携帯シ関係人ノ求メアルトキハ其資格ヲ証スル為ニ之ヲ示ス可シ」と。「同時送達は，執行官が執行機関である動産執行の場合に起りえ」るのでした（新堂＝竹下編109頁（遠藤））。

　不動産執行や債権執行の場合の執行官の役割はどうかというに，罰金・過料等徴収のための「不動産強制競売または債権差押の申請をする場合は，検事局（検察庁）の長官または所属官吏においてすべきものであつて，検事は執行吏に命じてこれをさせることはできない（明45・6・5民事第584号民事局長回答）。」というのが，1954年段階での実務でした（最高裁判所事務総局民事局編纂『執行吏執務提要』（法曹会・1954年）107頁）。

　なお，旧執達吏職務細則97条3項ただし書の「但執行ヲ始ムル前ニ執行文ヲ送達スルコトヲ要セス（本則第49条第4号）」との規定が気になるところですが，当該規定をもって「〔裁判所又は検事の〕執行命令は執行文に，裁判，審判自体が債務名義に相当すると解すべき」こと（菊井95頁註（1）で言及されている小野木常説）の根拠を示すものと解するのは深読みのし過ぎでしょう。これは，旧民事訴訟法528条2項（「判決ノ執行カ其旨趣ニ従ヒ債権者ノ証明ス可キ事実ノ到来ニ繋ルトキ又ハ判決ノ執行カ判決ニ表示シタル債権者ノ承継人ノ為ニ為シ又ハ判決ニ表示シタル債務者ノ承継人ニ対シ為ス可キトキハ執行ス可キ判決ノ外尚ホ之ニ附記スル執行文ヲ強制執行ヲ始ムル前ニ送達スルコトヲ要ス」）が，それに対応する1877年ドイツ民事訴訟法671条2項（„Hängt die Vollstreckung eines Urtheils seinem Inhalte nach von dem durch den Gläubiger zu beweisenden Eintritt einer Thatsache ab oder handelt es sich um die Vollstreckung eines Urtheils für die Rechtsnachfolger des in demselben bezeichneten Gläubigers oder gegen die Rechtsnachfolger des in demselben bezeichneten Schuldners, so muß außer dem zu vollstreckenden Urtheil auch die demselben beigefügte Vollstreckungsklausel und, sofern die Vollstreckungsklausel auf Grund öffentlicher Urkunden ertheilt ist, auch eine Abschrift dieser Urkunden vor Beginn der Zwangsvollstreckung zugestellt sein oder gleichzeitig mit Beginn derselben zugestellt werden.“）を忠実に翻訳し損ねたことについてのこっそり後始末です（「又はその〔強制執行の〕開始と同時に送達されなければならない。（muß … oder gleichzeitig mit Beginn derselben zugestellt werden.）」の部分が訳し漏れになっています。）。後の民事訴訟法学者からは「強制執行を始める前（事前送達）にしなければならないと定められているが（528条2項），同時送達でもよい。」とあっさり説明されています（菊井136頁）。旧執達吏職務細則49条4号も，旧民事訴訟法528条2項の執行文が「未タ送達セサル場合ニ於テハ執達吏ハ其送達ヲ為シタルト同時ニ強制執行ヲ始ム可シ」と簡単に定めていたのでした。この点については，現在の民事執行法29条後段は如才なく訂正済みです。

７　旧非訟事件手続法における過料関係条項に関して

　ところで，民事上の秩序罰たる過料の裁判及びその執行に関する旧非訟事件手続法旧206条ないし旧208条の規定（現行非訟事件手続法の第119条から第121条までに相当）は，当時のドイツの非訟事件手続法（案）に倣ったというよりも，むしろ我が旧商法及び旧商法施行条例並びに旧執達吏規則及び旧執達吏職務細則の流れを汲むものでしょう。

（１）FGG由来説について

ドイツ非訟事件手続法の影響に関しては，「〔旧非訟事件手続法の〕起草委員らは，〔略〕明治民法草案およびすでに施行中の旧民事訴訟法がドイツ法の強い影響を受けていたのに対応し，〔旧々非訟事件手続法（明治23年法律第95号）の〕改正草案――とくに1編総則と過料に関する規定――の起草に際しては，1898年（明治31年）5月17日制定・同20日公布されたドイツ非訟事件手続法（Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtbarkeit; FGG）」の草案ないし法案を入手し，これを参考として作業を進めたものと思われる。」と説かれた上で（岡垣学「非訟事件手続法の制定と改正（1）――第1編総則と過料に関する審議を中心として――」民商法雑誌72巻4号（1975年7月）716頁），更に「両者の規定内容，とりわけ1編総則と過料に関する規定の著しい類似性からすると，わが法の起案にあたり起草委員らがFGGの草案ないし法案を入手し，これを模範にしたと推定して，ほぼ誤りないであろう」と述べられています（同719頁註（1））。しかして当該FGGの第「1編総則〔第1条から第34条まで〕は，手続上の最小限度の要請である管轄，手続上の原則，裁判の種類と効力および抗告ならびに過料に関して規定してお」るものとされていますので（岡垣（1）：717頁），筆者は1898年FGGの第1条から第34条までをざっと眺めてみました。しかし，そこでの過料に関係する条項は次の1箇条だけでした。

§. 33.

Soll in den gesetzlich zugelassenen Fällen Jemand durch Ordnungsstrafen zur Befolgung einer gerichtlichen Anordnung angehalten werden, so muß der Festsetzung der Strafe eine Androhung vorausgehen. Die einzelne Strafe darf den Betrag von dreihundert Mark nicht übersteigen.

　　第33条　法律で認められた場合において，秩序罰（Ordnungsstrafen）によってある者が裁判所の指示に従うように仕向けられるときには，額の確定に対して警告が先行しなければならない。各箇の罰は，300マルクの金額を超えることはできない。

　しかしこれは，執行罰としての過料ではないですか。Ordnungsstrafeの語は更に1898年FGGの第83条1項，第132条1項，第133条1項，第138条，第139条1項，第140条2号，第151条及び第159条に登場しますが，例えば，第83条1項は，遺言書の遺産裁判所への引渡義務を履行させるために同裁判はその所持人を執行罰としての過料に処し得る旨の規定です。過料に相当するドイツ語は，Geldbuße（須藤陽子「「秩序罰」に関する一考察」立教法学第99号（2018年）241頁註7），Bußgeld又はBußeということになるようなのですが，1898年FGGには，これらの語はないのです。

　したがって，旧非訟事件手続法の過料関係規定のドイツFGG由来説には筆者は左袒しかねるところです。

（２）旧206条

　旧非訟事件手続法旧206条（現行非訟事件手続法119条に対応）は地方裁判所をもって過料事件の管轄裁判所としていますが，これには旧商法261条に関する前記1888年1月19日の法律取調委員会の議論が関係するようです。出来上がりの旧商法261条1項本文では「前数条ニ掲タル過料ハ裁判所ノ命令ヲ以テ之ヲ科ス」となりましたが，同日の議論では「本条ハ〔略〕「裁判所」ヲ「地方裁判所」ト改ム」となっていました（日本近代立法資料叢書18：232-233頁）。南部甕男が「〔裁判所〕構成法ガ出来レバ裁判官ガ3人デヤリマスカラ治罪〔法〕ノ手続ヲ用ヒズ処分スレバ事ガ簡便デ都合ガ宜シイ」と発言していたこと（日本近代立法資料叢書18：231頁）に基づくものでしょう。旧治罪法の手続によらずに「簡便」に済ますとしても裁判官3人の合議で決定するのであるから許してよ，ということだったのでしょう。しかして旧裁判所構成法（明治23年法律第6号）によれば，区裁判所の裁判権は単独判事が行うもの（同法11条1項）であったのに対して地方裁判所は第一審の合議裁判所とされていました（同法19条1項）。また，旧非訟事件手続法案を審議する1898年5月13日の法典調査会（岡垣（1）：717-718頁）において，富谷鉎太郎が立案趣旨として「此事件ハ当事者ノ為メニハ重イ事テアリマスカラ地方裁判所ニ致シマシタ」と述べています（岡垣（1）：737頁）。

　なお，現行非訟事件手続法119条によれば同法が過料事件に係る一般法ということになっていますが，これは昭和14年法律第79号による旧非訟事件手続法旧206条の改正（1940年1月1日施行）以後のことであって，それより前は旧非訟事件手続法の過料関係規定は民法，民法施行法（明治31年法律第11号），商法，商法施行法（明治32年法律第49号）及び小切手法（昭和8年法律第57号）における過料（民事上の秩序罰）についてのみ適用があったのでした。1939年2月27日の第74回帝国議会貴族院人事調停法案特別委員会における大森洪太政府委員（司法省民事局長）の説明によると「近頃頻リニ出テ参リマス特別会社等ノ特別法令ニ依リマスト，ソレ等ノ過料ニ付テノ規定モ必要デアリマスルカラ，ソレ等ニ付キマシテハ総テ第206条ヲ準用シテ居ルノデアリマス」ところ「誠ニウルサイノデアリマスルカラ，其ノ弊害ヲ断チマスル為」，「他ノ一般法規ノ整理ノ便宜ノ為ニ斯様ニ改正ヲ致」すのだということでした（岡垣学「非訟事件手続法の制定と改正（3）――第1編総則と過料に関する審議を中心として――」民商法雑誌72巻6号（1975年9月）1098頁）。

（３）旧207条

　旧非訟事件手続法旧207条（現行非訟事件手続法120条に対応）2項にある裁判所が当事者の陳述（明治32年法律第51号による改正までは「申述」）を聞き検察官の意見を求める旨の規定は，旧商法施行条例21条及び22条に由来します。

　旧非訟事件手続法旧207条3項前段の即時抗告を認める規定は，旧商法261条1項ただし書（「但其命令ニ対シテ即時抗告ヲ為スコトヲ得」）及び旧商法施行条例24条に対応します。かの1888年1月19日の法律取調委員会において南部甕男が「併シナガラ間違ノナイト云フコトモ保セラレマセンカラ命令ニ対シテハ抗告ガアリマスカラ抗告ノ手続ヲシタ上ニ〔デ？〕裁判所デヤツテ貰ヘバ差支ナイト思ヒマスカラ過料ハ〔ニ？〕換ヘテモ本条ハ存シテ置キタイ」と述べていたところです（日本近代立法資料叢書18：231頁）。

　旧非訟事件手続法旧207条については，前記1898年5月13日の法典調査会において富谷鉎太郎が「207条ハ黙ッテ居ルト決定テスルト云フ事トソレカラ此裁判ニ対シテハ不服カ言ヘルト云フ事ト又此裁判ヲスル前ニハ直接ニ関係ノアル者ニ問ハネハナラヌト云フ事又抗告ノアッタ場合ノ訴訟費用負担ノ仕方ヲ定メマシタ之ハ総則ニ当嵌メルコトハ出来ヌノテ此処ニ規定致シマシタ」と述べています（岡垣（1）：737頁）。

（４）旧208条

ア　検察官の命令

　さて，旧非訟事件手続法旧208条（現行非訟事件手続法121条1項及び2項に対応）なのですが，同条1項前段の検察官の命令で過料の裁判を執行することは，旧執達吏規則3条2号に執達吏による過料の徴収についてその旨規定されていたほか，「検事ハ〔略〕其執行ノ責ニ任ス」とする旧商法施行条例23条を承けたものであり，また，刑罰ではないとしても過料は罰金が変じた一種の罰として，当時の旧々刑事訴訟法320条2項の「検事ノ命令」の存在も恐らく参考にされたものでしょう（というより，既に旧執達吏規則3条2号が旧治罪法462条2項を参考にしたものでもありましょうか。）。

　現行非訟事件手続法121条1項前段の検察官の命令については，「検察官の執行命令は，内部的には会計官吏，執行係官に対する命令であり，外部的には検察官が自ら執行手続を開始する旨の意思表示（ただし，納付義務者に対するものでなく，また執行機関に対するものでもない）であって，検察官またはその指定した官吏は，各執行機関に強制執行の申立てをしなければならないと解されている。」と説明されています（金子修編著『逐条解説　非訟事件手続法』（商事法務・2015年）411頁）。

イ　執行力ヲ有スル債務名義ト同一ノ効力

　旧非訟事件手続法旧208条1項後段の検察官の執行「命令ハ執行力ヲ有スル債務名義ト同一ノ効力ヲ有ス」との規定は，旧執達吏職務細則97条2項の規定（「此命令ハ執行力アル債務名義ニ代用スルモノトス」）を受けたものと思わざるを得ません。明文の法律の根拠なしに，検察官の執達吏に対する命令書をもっていきなり「執行力アル債務名義ニ代用スルモノトス」とするのはいかにもtrickyな拡張解釈及び実務だったので，旧非訟事件手続法では正面から法律で規定したのでしょう。

検事の命令が判決（旧民事訴訟法516条1項）でないことは勿論ですが，旧民事訴訟法559条に個別具体的に掲げられている債務名義（抗告ヲ以テノミ不服ヲ申立ツルコトヲ得ル裁判（1号），督促手続に係る執行命令（2号），訴訟上の和解（3号），起訴前の和解（4号）及び執行証書（5号））に検事の命令それ自体を含ましめる解釈は無理だったのでしょう。当該検事の命令の前提となる裁判自体であれば，同条1号の「抗告ヲ以テノミ不服ヲ申立ツルコトヲ得ル裁判」たる債務名義であるといい得るのでしょうが，それらを離れた検察官の命令自体を債務名義と解することはできず，更に執行文を付与する者は裁判所書記であって検事ではありませんでした。そこで，苦心の「代用スルモノ」との表現が，旧執達吏職務細則97条2項ではあるいは採られたのではないでしょうか。

　旧非訟事件手続法旧208条1項後段は「此命令ハ執行力ヲ有スル債務名義ト同一ノ効力ヲ有ス」と規定して，検察官の命令をもって端的に執行力ヲ有スル債務名義だとはしていません。民事訴訟法（民事執行法）ならざる法律で新たな債務名義を作ることに対する憚りないしは遠慮があったものか，あるいは執行力ヲ有スル債務名義そのものと規定するよりも「同一ノ効力ヲ有ス」と規定した方が，検察官の命令の性質に応じた解釈上の操作の余地があるものと考えられたものか。

　旧非訟事件手続法旧208条については，前記1898年5月13日の法典調査会において富谷鉎太郎が「208条ハ詰リ此過料ヲ執行スル方法テアリマス検事ノ命令テ出来マス検事ノ命令ハ執行力アルソレテ徃ケル其執行ノ方法ハ民事訴訟法ノ第6編ノ規定ヲ準用致シマシタ併シ茲ニ一ツ民事訴訟法ト異ナル点ハ裁判ノ送達ヲ其執行ノ前ニスルコトヲ要セナイト致シマシタ之カ例外テアリマス」と述べています（岡垣（1）：737頁）。

ウ　ドイツ刑事訴訟法

　でここで，筆者は，1898年FGGならぬ1877年のドイツ刑事訴訟法（Strafprozeßordnung）の影響の可否有無について考えてみたいのです。

　同法495条は次のとおりです。

　　§. 495.

Die Vollstreckung der über eine Vermögensstrafe oder eine Buße ergangenen Entscheidung erfolgt nach den Vorschriften über die Vollstreckung der Urtheile der Civilgerichte.

　　第495条　財産刑又は〔附帯私訴の〕損害賠償について下された裁判の執行は，民事裁判所の判決の執行に関する規定に従って行われる。

これは旧執達吏職務細則97条1項及び旧非訟事件手続法旧208条2項に対応します。我が国のそれまでの実務に照らせば，身代限による私法的な執行方式がドイツ法によっても是認されているということになるでしょう。

他方，検事の命令（書）に，執行力を有する債務名義と同一の効力を与える旧執達吏職務細則97条2項（旧非訟事件手続法旧208条1項後段）の規定の発想源はどこにあったものか。

1877年ドイツ刑事訴訟法483条1項は次のように規定していました。

§. 483.

Die Strafvollstreckung erfolgt durch die Staatsanwaltschaft auf Grund einer von dem Gerichtsschreiber zu ertheilenden, mit der Bescheinigung der Vollstreckbarkeit versehenen, beglaubigten Abschrift der Urtheilsformel.

　　第483条　刑の執行は，裁判所書記から交付されるべき，執行力があることの証明が備わった，判決主文の認証済み謄本に基づいて検察当局により行われる。

　この謄本は，上記第495条の財産刑の民事執行がそれに基づきされるのでしょうから，そうであれば一種の債務名義です。裁判所書記によって執行力があること（Vollstreckbarkeit）が証明され，かつ，内容について認証のされた判決主文の謄本ないしは写し（Abschrift）です。我が旧民事訴訟法516条以下で「執行力アル正本」として活躍するところの正本（Ausfertigung）であるまでの必要はないようです。

　さて，日本国の旧々刑事訴訟法にはフランス人・ボワソナアドの草案に起源を有する検事ノ命令（書）という証書についての規定が残されているが，それを1877年ドイツ刑事訴訟法483条1項の謄本と同じ性格のものであることにしたらどうであろうか，という発想は横着でしょうか。短い判決主文の謄本を作ってそれを認証し，かつ，それに執行力があること（Vollstreckbarkeit）を証明することをドイツでは裁判所書記がしているが，我が国では司法官たる検事が手ずからやってもいいじゃないか，文書の名宛人は裁判の言渡しを受けた者ではなく執行すべしとの命令を受けた者ということになってしまうがまあ執行機関としては気にしないだろう，ということにはならなかったでしょうか。

エ　「執行力ヲ有スル債務名義」との用語及び旧々刑事訴訟法への移入

　この罰金に係る命令書は，刑の言渡しが確定した後（旧々刑事訴訟法317条1項）になってから，その刑の内容を忠実に反映した形で作成したのだと作成者たる検事が胸を張れば，司法当局によって執行力があると証明され，かつ，認証された判決主文の謄本と同価のものとなるわけです。「執行力ヲ有スル債務名義」です。当該用語が採用されたのは，旧民事訴訟法用語である「執行力アル正本」のままでの規定では，同法を離れた場においては何の執行に係る何の正本であるのかが分かりにくかったからでしょうか。なお，旧執達吏職務細則発出時（1890年11月20日）ないしは旧非訟事件手続法施行時（1898年7月16日から施行）の旧民事訴訟法には「執行力ヲ有スル債務名義」という用語はありませんでした。昭和の民事執行法51条がそれまでの「執行力アル正本」を新たに「執行力のある債務名義の正本」と称することにしてしまって，かえって後者と非訟事件手続法121条1項等の「執行力のある債務名義」との異同が気になるようになってしまったわけでしょう。

　旧非訟事件手続法という思わぬ方角において発足した新制度（「〔過料の裁判の執行を命ずる検察官の〕命令ハ執行力ヲ有スル債務名義ト同一ノ効力ヲ有スル」）を準用する第3項が，刑法施行法50条によって1908年10月1日から挿入されて，それまでいわば死に体であった（司法省の訓令に過ぎない旧執達吏規則97条2項のみではいかにも苦しい）旧々刑事訴訟法320条2項の「検事ノ命令」は賦活せしめられたのでしょう。（国の罰金債権が公権であるとすると，妙な議論も可能なのでした。「公権の民事上の強制執行利用不能性は権利確定手続を含めた，当時〔大日本帝国憲法下〕の観念における行政と司法の区分，法律関係でいえば，公法と私法の区分に基礎をおくものである。例えば，商業会議所が組合経費の徴収について司法裁判所に出訴した事件に関し，大審院大正3年11月9日判決（民録20輯897頁）は，商業会議所は公法人であり，したがって其の組合員に対する経費の徴収権は公権であるから司法裁判所に其の救済を求めることができない旨を判示していた」そうです（塩野宏「「行政強制」論の意義と限界」『行政過程とその統制』（有斐閣・1989年）207頁註（9））。）

　英文官報を検すると，現行刑事訴訟法490条1項の「検察官の命令によつてこれを執行する」は“… shall be executed by an order of a public procurator”，「執行力のある債務名義と同一の効力を有する」は“… shall have the same effect as an executable title of obligation”と訳されています。後者の“title of obligation”はドイツ語の„Schuldtitel“そのままですね。しかし，“order”やら“executable title of obligation”の語とボワソナアドがその刑事訴訟法案で使用した元のフランス語の“mandat”と間に懸隔はあるのかないのか。

オ　第2項ただし書の謎

　ところで，旧非訟事件手続法旧208条2項ただし書（「但執行ヲ為ス前裁判ノ送達ヲ為スコトヲ要セス」。現行非訟事件手続法121条2項ただし書）の意味はやはりよく分かりません。

「検事ノ命令テ出来マス検事ノ命令ハ執行力アルソレテ徃ケル」，だから裁判の送達は不要であるというのならば，「但執行ヲ為ス為裁判ノ送達ヲ為スコトヲ要セス」と規定すればよかったように思われます。

「民事訴訟法ト異ナル点ハ裁判ノ送達ヲ其執行ノ前ニスルコトヲ要セナイト致シマシタ之カ例外テアリマス」というにしても，事前送達は不要であるが同時送達はなお必要であるというのならば，事前送達又は同時送達を必要とする旧民事訴訟法528条1項（「強制執行ハ之ヲ求ムル者及ヒ之ヲ受クル者ノ氏名ヲ判決又ハ之ニ附記スル執行文ニ表示シ且判決ヲ既ニ送達シ又ハ同時ニ送達シタルトキニ限リ之ヲ始ムルコトヲ得」と規定するもので，民事執行法29条本文に対応）の「例外テアリマス」とまではいえないようです。また，裁判の同時送達が必要であるということですと，折角の「執行力ヲ有スル債務名義」たる検事の命令書との関係も分かりづらくなります。

現在では，「過料の裁判自体は債務名義にはならないから，この送達の対象となる「裁判」とは，債務名義である検察官の執行命令であると解される」ということです（金子編著411-412頁）。裁判所ならぬ検察官の命令を「裁判」であるものとする・文理的には強引な（と筆者には思われる）解釈が採用されています。

しかし，ここでの「裁判」が検察官の執行命令であるとしても，強制執行をするに当たってのその同時送達の要否の問題は残ります。御当局の見解は如何というに，「なお，「執行をする前に送達をすることを要しない」の意味に関し，執行前の送達が必要でないとは，執行開始要件としての送達が必要でないという意味であると解して，執行開始と同時の送達も必要ないとする見解もある」ということです（金子編著412頁）。同時送達必要説なのか不要説なのかはっきりしていません（同時の送達も必要ないとする見解もある，ということは，やはり同時送達必要説が主流なのでしょうか。）。ただし，債務名義の事前又は同時送達がないままされた執行行為の効力については，取り消されない限り有効であって，その間に送達又は責問権の放棄があれば瑕疵は治癒されるという取消説が通説であるそうですから，余りくよくよする必要はないのでしょう（菊井135-136頁，新堂＝竹下編116-117頁（遠藤））。

旧執達吏職務細則97条3項ただし書的な，ドイツ民事訴訟法671条2項の訳し漏れである旧民事訴訟法528条2項対策であったというわけではないでしょう。罰金や過料の裁判の執行が「債権者（国）ノ証明ス可キ事実ノ到来ニ繋ルトキ」を挙げよといわれても難しいですし，債権者（国）の承継はまずないでしょうし（日本国が他国に征服されたような場合でしょうか），処罰の一身専属性からすると債務者の承継人に対する執行も余りなさそうです（旧刑法附則20条は「罰金科料ノ宣告ヲ受ケ未タ納完セサル前ニ於テ犯人身死スル時ハ之ヲ徴収セス附加ノ罰金ニ於ル亦同シ」と規定していました。ただし，今村信行は前記のとおり，過料については「刑事訴訟法若クハ刑法附則等ノ支配ヲ受ク可キモノナラス」と述べてはいました。）。また，旧非訟事件手続法旧208条2項ただし書は「裁判」と規定し，「執行文」とはいっていません。

　それとも，1898年6月2日の第12回帝国議会衆議院民法施行法案外2件審査特別委員会における河村譲三郎政府委員の非訟事件手続法案の提案理由説明の次の部分に注目すべきでしょうか。

　　　此総則ノ規定ハ，第一ニ手続ノ簡略ト云フコト，即チ訴訟手続ノ如キハ錯雑ナ手続ヲ設ケマシテ，非訟事件ノ事デアリマスカラ，成ルベク手続ガ簡易ニ致シマセヌト行カヌト思ヒマス，〔中略〕ソレカラ又裁判ノ送達是ハ訴訟ノ判決ノ送達ノ如クニ厳重ニ致シマスル必要モアリマセヌト考ヘマシテ，裁判所ノ相当ト認ムル方法ニ依テ，是ヲナスコトニシマシタ，例ヘバ書記ヲシテ直チニ当事者ニ報告シテモ宜イ，尤モ其事ハチャント原本ニ記入シテ，乱雑ノ弊ハ防グコトニナッテ居リマス，ソレガ18条ノ規定デアリマス

（岡垣学「非訟事件手続法の制定と改正（2）――第1編総則と過料に関する審議を中心として――」民商法雑誌72巻5号（1975年8月）918-919頁）

　確かに，旧非訟事件手続法10条は，送達について「民事訴訟ニ関スル法令ノ規定」を準用していません（現行非訟事件手続法38条対照）。

　過料の裁判（それから旧非訟事件手続法31条の費用の裁判）のような重い裁判であっても，非訟事件手続法の下においては送達不要なのだ（そもそも送達しないのだ），それでもその裁判について旧民事訴訟法第6編の強制執行の段階に進み得るのだ，ということをいわんがための為念的規定だったのでしょうか。

改めて，旧非訟事件手続法18条は次のとおりでした。なお，同法17条1項は「裁判ハ決定ヲ以テ之ヲ為ス」と，同法207条1項は「過料ノ裁判ハ理由ヲ附シタル決定ヲ以テ之ヲ為スヘシ」と規定していたところです。

　第18条　裁判ハ之ヲ受クル者ニ告知スルニ因リテ其効力ヲ生ス

　　裁判ノ告知ハ裁判所ノ相当ト認ムル方法ニ依リテ之ヲ為ス

　　告知ノ方法，場所及ヒ年月日ハ之ヲ裁判ノ原本ニ記入スヘシ

　「決定又ハ命令ハ相当ト認ムル方法ヲ以テ之ヲ告知スルニ因リテ其ノ効力ヲ生ス」（旧民事訴訟法204条1項）ということは，「その成立につき言渡の方式は必ずしも必要ではな」いということです（三ケ月章『民事訴訟法』（有斐閣・1959年）305頁）。しかして旧民事訴訟法旧245条3項（旧民事訴訟法の旧規定とは，大正15年法律第61号（1929年10月1日施行）による改正前の規定）は言渡しをしない決定及び命令について，「言渡ヲ為ササル裁判所ノ決定及ヒ言渡ヲ為ササル裁判長並ニ受命判事又ハ受託判事ノ命令ハ職権ヲ以テ之ヲ当事者ニ送達ス可シ」と，送達が必須である旨規定していたのでした。

　刑事訴訟法490条2項ただし書は，民事執行法29条の特則というよりは，むしろ民事訴訟法（平成8年法律第109号）255条的手続の特則であるというべきでしょうか。