Bureau de Saitoh, Avocat (弁護士 齊藤雅俊)

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9 東京地方裁判所昭和61年8月25日判決(北大塚三丁目事件)

東京地方裁判所昭和61825日判決(判タ622243頁)の事案は,無線機について「スイッチを入れればすぐ電波が出る,アンテナもつながっている」状態にまでは至っていないもののように思われるのですが,免許を受けずに無線局を開設する罪の成立がそのような段階において認められています。当該判決に係る罪となるべき事実は,「被告人両名は,共謀のうえ,郵政大臣の免許も法定の除外事由もなく,昭和601129日午前620分ころ,東京都豊島区北大塚三丁目12号付近路上において,両名が乗車して走行途次の普通乗用自動車内に,無線機2台,増幅機3台,安定化電源2台(以上は昭和61年押第656号の12の一部),電源2組(3個)(うち1組⦅2個⦆は同符合の一部,1組⦅1個⦆は同押号の2)及び空中線4本(同押号の671011)を積載し,被告人らにおいて接栓(コネクター)を差し込んで接続しさえすれば直ちに2組の無線通信設備として電波の発信が可能な状態にこれを支配管理し,もつて無線局を開設したものである。」というものでした(被告人両名はそれぞれ懲役10月)。

当該事案においては,「スイッチを入れればすぐ電波が出る」どころではなくて,もたもたとまず「接栓(コネクター)を差し込んで接続」しなければ送信設備になりません。また,「無線機」だけのみならずわざわざ電源や空中線が別途挙げられていますので,この「無線機」は,「送信設備」(送信装置と送信空中線系とから成る電波を送る設備(電波法施行規則2135号))に至らぬ「送信装置」(無線通信の送信のための高周波エネルギーを発生する装置及びこれに付加する装置(同項36号))にとどまっていたものでしょうか。ちなみに,「送信空中線系」とは,「送信装置の発生する高周波エネルギーを空間へ(ふく)する装置をいう」ものとされています(同項37号)。北大塚三丁目事件におけるこれら各機材の所在状況を見ると,「後部座席上の木の枝に装着したアンテナ2本(昭和61年押656号の67),その下のカメラボックス1個(同12)及び後部座席上のショルダーバック1個(同1)」が車内にあったところ,当該「カメラボックス内の無線機器一式⦅同12⦆並びにショルダーバッグ内のバッテリーと同軸ケーブル⦅同2及び3⦆」及び「紙筒(同9)と在中のホイップアンテナ2本(同1011)」が更に発見されたということになっています。電波法78条及びそれを承けた電波法施行規則42条の2を見ても,空中線が取り外され,電源も接続されていない送信装置をもって,無線局としての運用が可能な状態を構成するものといってよいものかどうか。「罰則の具体的な事実への適用解釈というものにつきましては慎重を期して,不当に個人の権利を侵すというようなことにならないように十分配意してまいりたいというふうに考えておる次第であります。」とは1981512日の参議院逓信委員会における田中眞三郎政府委員の答弁でしたが,司法当局はより大胆な解釈運用に踏み込んだ,と評価すべきものなのでしょう。安西溫元検事正は「例えば,空中線が展張されていない場合(擬似空中線が取設されている場合を含む),電力供給ができない場合(電源不接続等)や無線設備が包装されていてそのままでは操作できない場合は開設とはいえない。」としつつも,「しかし,空中線が展張されていなくても,それがすでに無線設備に接続されていて容易かつ即座に展張しうる状態にあるとか,電源に接続されていないコードが電源の直ぐ間近かにあって即刻接続できる状態にあるとかのように,直ちに無線局としての運用ができる客観的状況が存在し,そのことから無線局を運用しようとする意図が推定できるときはすでに開設したといえる。」とまで述べていましたが(安西311頁),実務はこの安西説よりも更に進んでいます。

被告人らの主観的情況については,量刑事情として,「本件において被告人両名が支配管理していた無線装置は同時的使用の可能な2組,しかもいずれも市販の機器に改造が施されていて,(1)専ら送信の機能のみ,それも正常な音声通信は不可能で雑音だけを発信できるという極めて特異な機構に変えられており,かつ,(2)警察無線と周波数を同じくする電波も発射できるような仕組みに改められているものである。/このことは,第1に,本件無線装置が他の無線通信の妨害かく乱を唯一直接の目的とするものであることを意味する。」との判示があります。「他の無線通信の妨害かく乱」のために接続後の本件無線設備を使用する目的が,被告人らについて認められたということでしょう。なお,東京地方裁判所は,被告人らの「背後に必ずや,ある目的のために特定の無線通信を積極的に妨害かく乱するのだという事前の企図があり,被告人両名の本件所為がその周到な企ての一環として行われたものであることを推知させるものである」との認定をも行っていますが,そうであっても当該被告人らは,当該企図者の支配管理のもとに送信設備の操作にかかわったにすぎない者とまではいえないとしたものでしょう。

 

10 東京高等裁判所平成元年3月27日判決及び東京地方裁判所平成29427日判決(故意及び違法性の意識ないしはその可能性)

 

(1)東京高等裁判所平成元年3月27日判決(山谷争議団事件)と制限故意説

東京高等裁判所平成元年327日判決(高等裁判所刑事裁判速報集平成167号)は,電波法41項ただし書の免許を要しない無線局との関係で,免許を受けないで無線局を開設する罪の主観的要件について説くところがあります。

故意について,いわく。「(3)免許を必要とする出力の無線機を運用していた事実について認識を欠いていたとの主張について検討するに,原判決が弁護人らのこの点の主張は違法性の意識の欠如をいうに過ぎないものであって,それ自体失当であるとしたことは,所論指摘のとおりである。この点,所論は,免許を受けないで無線局を運用する罪の故意として,操作する無線機についてその出力が免許を必要とする強さ以上のものであるという認識が必要であるというのであるが,電波法4条,1101号は,無線局の開設,運用には原則として郵政大臣の免許が必要であることを定めたもの,いいかえると,免許を受けない者が無線局を開設,運用することを禁止することを定めたものであり,4条但書は,右原則的禁止に対し,電波が著しく微弱な場合などを法定の除外事由として定めたものと考えられ,したがって,故意としては無線設備――本件においては無線機――を操作して送受信を行うという認識(認容)のほか免許を受けていないという認識があれば足り,操作する無線機の出力が免許を要する範囲に入っているかどうかについては認識を要しないと解される。そして,被告人らにおいては,前記(2)で述べたように電波法の関係規定を知っていたとは認められないので,本件で使用した無線機の出力が免許を要する範囲に入っているということの認識があったとは認められないが,これによって故意を欠くものとは認められない。」と。

違法性の意識の可能性の位置付けについて,当該東京高等裁判所判決は「故意に違法性の意識は不要だが,その可能性は必要である(ないしは違法性の意識のないことに過失があれば故意犯として処罰する)という制限故意説」(前田雅英『刑法総論講義第4版』(東京大学出版会・2006年)215頁)を採用しているようです。いわく,「(2)違法性の意識を有する可能性について検討すると,原判決は,「弁護人の主張に対する判断」の二(2)の項で,被告人らには本件無線機の使用について違法性の意識があったことは証拠上これを認めることができないが,違法性の意識の欠如は故意を阻却しないとしたうえ,本件無線機を無免許で使用することが違法であると認識しうる可能性は十分にあったと考えられ,被告人らがこれらを認識しなかったことに相当な理由があったということはできないと認定説示しているところ,これは結論的に正当として是認できる。この点,関係各証拠を検討すると,被告人らを含め山谷争議団らが無線機を使用するにあたり,法規関係について解説してある本を読んだり電気店の店員らから説明を受けるなどしていたことは一切窺われず,したがって,電波法の関係規定を知っていたかどうかも不明であり,更には違法性の意識についてもこれを欠いていたのでは(ママ)ないかという疑いが残ることになる。しかし,無線機を使用することについては,いわゆる子供の玩具以外の場合,一定の法的規制があるというのが一般社会において常識的になっており,また,山谷争議団の者らにおいては,池尾荘で発見された6個の無線機がいずれもその使用に関し免許を要する機種であったのであり,池尾荘に設置したスーパーディスコアンテナも無線機の使用に際し用いられる器具の一つであったのであるから,これらの物を購入などする際には電気店の店員らに対しその使用について法的規制があるかどうか確かめることにより,免許が必要なことを容易に知ることができたものと認められる(本件無線機と同種の無線機の取扱説明書には,免許を要することの直接的な記載はないが,間接的にそれを窺わせる記載がある)。したがって,被告人らは,違法性の意識を欠いたことについて相当な理由はなかったもの,いいかえると,違法性を意識することのできる可能性のあったことが十分認められるので,本件各所為について故意を欠くとは認めることができない。この点,被告人らに故意のあることを認めた原判決に誤りはない。」と(下線は筆者によるもの)。故意の有無を違法性の意識の可能性の有無にかからしめていますので,違法性の意識の可能性を故意とはまた別個の責任阻却事由とする責任説(前田215頁参照)を採るものではありません。

 

(2)東京地方裁判所平成29年4月27日判決

なお,東京地方裁判所平成29427日判決(判時2388114頁。この判決は「電波法109条に関する東京地方裁判所平成29年4月27日判決(判時2388114頁)に関して(附:有線電気通信法17条1号の謎)」記事において御紹介するところがあったものです。http://donttreadonme.blog.jp/archives/1075116026.html)に係る電波法1101号の免許又は登録を受けずに無線局を開設した罪の事案においては,「弁護人は,被告人が〔略〕パソコンに接続して使用していた無線LAN接続機器(3号物件)につき,被告人には,3号物件が日本で定められている出力制限値を超える出力が可能なものであったという認識がなかったから,無線局開設の故意がなく,無罪である旨主張し,被告人もそれに沿う供述をしている」ところ(これは,「違法性の意識がなければ故意がないとする厳格故意説」(前田215頁)的主張です。),当該主張及び供述に正面から応ずる形で丁寧に当該認識の有無を検討し(なお,違法性の意識を欠くことにつきやむを得ない事情があるときは,刑法383項ただし書による刑の減軽が問題ともなります。),「よって,被告人には,出力制限値を超える出力が可能な無線LAN接続機器を使用して無線局を開設したことの認識があったと認められる。」との結論に達しています。違法性の意識ないしはその可能性と故意との関係に係る刑法理論上の問題について抽象的に説き及ぶところはありません。

 

(3)判例における故意と違法性の意識ないしはその可能性との関係

いずれにせよ,判例は,厳格故意説,制限故意説等とは異なり,「「事実の認識が存すれば故意責任を問い得る」とし,違法性の意識が欠けても責任に影響しないとしてきた」とされているものの(前田219頁),そこでも「一般人ならば違法性の意識を持ち得るだけの事実の認識」は必要でしょう(同220頁)。

 

11 平成5年法律第71号による改正(an denen er einst die Kraft seiner Jugend geübt hatte

平成5年法律第71号により,199441日から(同法附則1項),電波法110条の罰金の額が「20万円以下」から「50万円以下」になっています。

 

12 東京地方裁判所八王子支部平成9年7月4日判決(原田判決)

原田國男裁判官による東京地方裁判所八王子支部平成974日判決(判タ969278頁)は,罪数論的に興味深い裁判例です。まず,当該判決中電波法違反に関する犯罪事実。

  

  被告人は〔中略〕

 第2 別紙一覧表記載のとおり,前記Bらと共謀の上,Bらによる三鷹電車区からの〕窃取に係り,携帯用に改造した防護無線通信装置から電波を発射して,東日本旅客鉄道株式会社(代表取締役松田昌士)の旅客鉄道業務を妨害しようと企て,郵政大臣の免許を受けず,かつ,法定の除外理由がないのに,平成848日午後519分ころから同年53日午後1038分ころまでの間,前後2回にわたり,千葉県船橋市海神町二丁目646番地付近から同県市川市平田四丁目113号付近に至るまでの道路上を走行する普通乗用自動車内等において,前記の携帯用に改造した防護無線通信装置を携帯して周波数373.2736メガヘルツの電波を多数回発射し,同県船橋市西船四丁目277号所在の右東日本旅客鉄道株式会社西船橋構内ほか13か所において,運行中の同社が運航管理する電車延べ21列車に各設置してある防護無線通信装置に同電波を受信させ,右21列車を緊急停止させ,又は,発車を見合わせるなどさせてその運行を遅延させ,もってそれぞれ偽計を用いて右東日本旅客鉄道株式会社の業務を妨害するとともに,無線局を開設して運用したものである。

 

 次に電波法違反に関する法令の適用。

 

  判示第2の別紙一覧表番号1199648日,共犯者Bと共に,前記千葉県内の道路上を走行中の普通乗用車内から,午後519分,午後520分及び午後521分の3回電波を発射〕及び同番号2199653日,共犯者A及びBと共に,東京都新宿区市谷田町二丁目5番付近から同都新宿区新宿三丁目381号付近を経て同都豊島区南池袋一丁目281号付近に至るまでの道路上に駐車し,又は,同道路上を走行する普通乗用自動車内から,午後1027分,午後1029分,午後1030分,午後1031分,午後1032分,午後1035分及び午後1038分の7回電波を発射〕の各行為のうち,電波法違反の点は,各無線局開設及び各運用につき包括してさらに各電波発射行為全体について包括して電波法1101号,4条,刑法60〔共同正犯〕に該当し,〔中略〕電波法違反の罪は,別紙一覧表番号1及び同番号2ごとに,全体として包括一罪となる

 

免許を受けずに無線局を開設した者が更に当該無線局を運用した場合の罪名については,河上説では運用罪のみが成立するとされ(伊藤等449頁),安西説では「開設罪と運用罪とを包括して1101号違反の1罪が成立する」とされていましたが(安西311頁),原田裁判官は安西説を採用したものです。

また,199648日及び同年53日のそれぞれにつき免許を受けずに無線局を開設した罪が成立したとされています。郵政大臣の免許を受けずに最初に無線局を開設した時に同罪は成立すると共に終了し,以後は法益侵害状態のみが残るという状態犯ではない,ということになりましょう。

 

13 平成15年法律第68号,平成16年法律第47号及び平成19年法律第136号による改正

平成15年法律第68号により,2004126日から(同法附則1条,平成15年政令第500号),電波法110条の柱書きが,「次の各号のいずれかに該当する者は,1年以下の懲役又は100万円以下の罰金に処する。」に改められています。

平成16年法律第47号の第2条により,2005516日から(同法附則13号,平成17年政令第158号),電波法1101号が「第4条の規定による免許又は第27条の181項の規定による登録がないのに,無線局を開設し,又は運用した者」に改められています。

それまでの電波法1101号が,現在のような1号と2号とに分離されたのは,平成19年法律第136号の第2条による改正によって,200841日からです(同法附則1条,平成20年政令第49号)。

 電波法1101号と2号とに分離されてしまった以上,免許を受けずに無線局を開設し,更に運用した場合には,やはり1罪ではなく2罪が成立するものと解し,両罪の関係は牽連犯(刑法541項後段)ということになるのでしょう。この限りにおいて前記原田判決の前例性は失われるわけです。

14 仙台高等裁判所平成19126日判決(W無線クラブ事件)

 前記仙台高等裁判所平成19126日判決は,アマチュア局の免許を受けている社団(W無線クラブ)の構成員である被告人(同人は自己のアマチュア局の免許を19963月に失効させている。)が無線局の運用をしていたところ,当該無線局に係る無線設備は被告人が1993年ないしは1994年頃購入して同人の車両に取り付け,20045月頃に自己の軽四輪貨物自動車に付け替えて以後ほぼ毎日のように使用していたものであって他の社団構成員が共用したことはなかったこと,当該社団が無線局免許を受ける際に提出した書類には当該無線設備が社団局の無線設備として記載されておらず,かつ,当該無線設備の常置場所は当該社団の無線設備の設置場所・常置場所ではなかったこと並びに被告人及び当該社団の構成員は当該無線設備が社団のものであるという認識を有していなかったことから,当該無線設備は当該社団に属しないものであることを認め,免許を受けずに「被告人は本件無線設備を設置して無線局を開設した」罪を犯したものとした原審判決を維持したものです。

 しかし,被告人がアマチュア局の免許を有していた時期に購入した無線設備だというのですから,電波法78条及び11319号との関係はどうなるのでしょうか。「免許を取り消され或いは免許期間が経過した後も設備を維持し,人を配置していれば開設罪が理論上は成立するが,現実には,運用罪に問擬する方が証拠上の難点が少ないと思われる。空中線の撤去(78条)に要する合理的時間が考えられるからである。」と説かれていたところです(伊藤等448頁(河上))。

 

15 平成27年法律第26号による改正

 平成27年法律第26号の第2条によって,2017101日から(同法附則1条,平成29年政令第255号),電波法1101号中「第4条」が「第4条第1項」に改められ,同号は現在の形になっています。

  

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1 関係条文

電波法(昭和25年法律第131号)の第110条には次のような規定があります。無線局の免許(電波法41項。これは,無線従事者の免許(同法411項,11316号)とは異なります。),無線局の登録(同法27条の181項),特定無線局に係る包括免許(同法27条の2(ただし,第一号包括免許人(同法27条の21号に掲げる無線局に係る特定無線局の包括免許人(同法27条の62項))の開設する特定無線局の数に係るものです。))及び高周波利用設備の許可(同法1001項)という電波法の柱となる各制度を支える礎石ともいうべき犯罪構成要件群ということになります。

 

110条 次の各号のいずれかに該当する者は,1年以下の懲役又は100万円以下の罰金に処する。

 4条第1項の規定による免許又は第27条の181項の規定による登録がないのに,無線局を開設した者

 4条第1項の規定による免許又は第27条の181項の規定による登録がないのに,かつ,第70条の71項,第70条の81項又は第70条の91項の規定によらないで,無線局を運用した者

 27条の7の規定に違反して特定無線局を開設した者

 100条第1項の規定による許可がないのに,同条同項の設備を運用した者

   〔第5号から第12号まで略〕

 

 関連規定を以下に掲げておきます。

 

(無線局の開設)

4条 無線局を開設しようとする者は,総務大臣の免許を受けなければならない。ただし,次の各号に掲げる無線局については,この限りでない。

 発射する電波が著しく微弱な無線局で総務省令で定めるもの

 26.9メガヘルツから27.2メガヘルツまでの周波数の電波を使用し,かつ,空中線電力が0.5ワット以下である無線局のうち総務省令で定めるものであつて, 38条の7 1項(第38条の314項において準用する場合を含む。),第38条の26(第38条の316項において準用する場合を含む。)若しくは第38条の35又は第38条の443項の規定により表示が付されている無線設備(第38条の231項(第38条の29,第38条の314項及び第6項並びに第38条の38において準用する場合を含む。)の規定により表示が付されていないものとみなされたものを除く。以下「適合表示無線設備」という。)のみを使用するもの

 空中線電力が1 ワット以下である無線局のうち総務省令で定めるものであつて,次条の規定により指定された呼出符号又は呼出名称を自動的に送信し,又は受信する機能その他総務省令で定める機能を有することにより他の無線局にその運用を阻害するような混信その他の妨害を与えないように運用することができるもので,かつ,適合表示無線設備のみを使用するもの

 27条の181項の登録を受けて開設する無線局(以下「登録局」という。)

 本邦に入国する者が,自ら持ち込む無線設備(次章に定める技術基準に相当する技術基準として総務大臣が指定する技術基準に適合しているものに限る。)を使用して無線局(前項第3号の総務省令で定める無線局のうち,用途及び周波数を勘案して総務省令で定めるものに限る。)を開設しようとするときは,当該無線設備は,適合表示無線設備でない場合であつても,同号の規定の適用については,当該者の入国の日から同日以後90日を超えない範囲内で総務省令で定める期間を経過する日までの間に限り,適合表示無線設備とみなす。この場合において,当該無線設備については,同章の規定は,適用しない。

 前項の規定による技術基準の指定は,告示をもつて行わなければならない。

 

(登録)

27条の18 電波を発射しようとする場合において当該電波と周波数を同じくする電波を受信することにより一定の時間自己の電波を発射しないことを確保する機能を有する無線局その他無線設備の規格(総務省令で定めるものに限る。以下同じ。)を同じくする他の無線局の運用を阻害するような混信その他の妨害を与えないように運用することのできる無線局のうち総務省令で定めるものであつて,適合表示無線設備のみを使用するものを総務省令で定める区域内に開設しようとする者は,総務大臣の登録を受けなければならない。

  〔第2項及び第3項略〕

 

(指定無線局数を超える数の特定無線局の開設の禁止)

27条の7 第一号包括免許人は,免許状に記載された指定無線局数を超えて特定無線局を開設してはならない。

 

(特定無線局の免許の特例)

27条の2 次の各号のいずれかに掲げる無線局であつて,適合表示無線設備のみを使用するもの(以下「特定無線局」という。)を2以上開設しようとする者は,その特定無線局が目的,通信の相手方,電波の型式及び周波数並びに無線設備の規格(総務省令で定めるものに限る。)を同じくするものである限りにおいて,次条から第27条の11までに規定するところにより,これらの特定無線局を包括して対象とする免許を申請することができる。

 移動する無線局であつて,通信の相手方である無線局からの電波を受けることによつて自動的に選択される周波数の電波のみを発射するもののうち,総務省令で定める無線局

 電気通信業務を行うことを目的として陸上に開設する移動しない無線局であつて,移動する無線局を通信の相手方とするもののうち,無線設備の設置場所,空中線電力等を勘案して総務省令で定める無線局

 

(非常時運用人による無線局の運用)

70条の7 無線局(その運用が,専ら第39条第1項本文の総務省令で定める簡易な操作(次条第1項において単に「簡易な操作」という。)によるものに限る。)の免許人等は,地震,台風,洪水,津波,雪害,火災,暴動その他非常の事態が発生し,又は発生するおそれがある場合において,人命の救助,災害の救援,交通通信の確保又は秩序の維持のために必要な通信を行うときは,当該無線局の免許等が効力を有する間,当該無線局を自己以外の者に運用させることができる。

  〔第2項から第4項まで略〕

2007524日付けの総務省「放送法等の一部を改正する法律案について」5頁及び6頁によれば,免許人等たる被災地地方公共団体から非常時の通信のための無線設備を応援部隊等に対して貸し出す場合が想定されています。)

 

(免許人以外の者による特定の無線局の簡易な操作による運用)

70条の8 電気通信業務を行うことを目的として開設する無線局(無線設備の設置場所,空中線電力等を勘案して,簡易な操作で運用することにより他の無線局の運用を阻害するような混信その他の妨害を与えないように運用することができるものとして総務省令で定めるものに限る。)の免許人は,当該無線局の免許人以外の者による運用(簡易な操作によるものに限る。以下この条において同じ。)が電波の能率的な利用に資するものである場合には,当該無線局の免許が効力を有する間,自己以外の者に当該無線局の運用を行わせることができる。ただし,免許人以外の者が第5条第3項各号のいずれかに該当するときは,この限りでない。

  〔第2項から第4項まで略〕

 (20172月付けの総務省総合通信基盤局「MVNOに係る電気通信事業法及び電波法の適用関係に関するガイドライン」4頁注1及び41-42頁によると,Mobile Virtual Network Operatorのサービスに関して利用される制度です。)

 

(登録人以外の者による登録局の運用)

70条の9 登録局の登録人は,当該登録局の登録人以外の者による運用が電波の能率的な利用に資するものであり,かつ,他の無線局の運用に混信その他の妨害を与えるおそれがないと認める場合には,当該登録局の登録が効力を有する間,当該登録局を自己以外の者に運用させることができる。ただし,登録人以外の者が第27条の202項各号(第2号を除く。)のいずれかに該当するときは,この限りでない。

  〔第2項から第4項まで略〕

   (前記2007524日付け総務省文書5頁及び6頁によれば,高出力のトランシーバのイベント会場,建設現場,選挙活動,スキー場等における貸出し等を可能にするための条項とされています。)

 

(高周波利用設備)

100条 左に掲げる設備を設置しようとする者は、当該設備につき、総務大臣の許可を受けなければならない。

 電線路に10キロヘルツ以上の高周波電流を通ずる電信,電話その他の通信設備(ケーブル搬送設備,平衡二線式裸線搬送設備その他総務省令で定める通信設備を除く。)

 無線設備及び前号の設備以外の設備であつて10キロヘルツ以上の高周波電流を利用するもののうち,総務省令で定めるもの

  〔第2項から第5項まで略〕

 

(電波の発射の防止)

78条 無線局の免許等がその効力を失つたときは,免許人等であつた者は,遅滞なく空中線の撤去その他の総務省令〔電波法施行規則(昭和25年電波監理委員会規則第14号)42条の2で定める電波の発射を防止するために必要な措置を講じなければならない。

 

113条 次の各号のいずれかに該当する者は,30万円以下の罰金に処する。

〔第1号から第18号まで略〕

十九 78条の規定に違反した者

 〔第20号から第28号まで略〕

 

 まあ賑やかなことです。論点満載なのですが,うっかり難しい論点に迷い込むと,行き着く果ては電波法全体を論じなければならないことになります。人生は短い。今回は禁欲して,無線局の開設及び運用に係る電波法1101号(及び2号)関係に絞って立法経緯及び裁判例を見ていきましょう。

 まずは筆者お得意の過去への遡りです。

 

2 電信法準用時代

 

(1)電信法44

 1900年に制定された電信法(明治33年法律第59号)の第44条は「電信又ハ電話ニ非スト雖通報信号ヲ為スモノニ関シテハ命令ノ定ムル所ニ依リ本法ノ規定ヲ準用スルコトヲ得」と規定していました。これについては,「無線電信の如きは電信と称するも本法〔電信法〕の認むる所に非ず此の如きものも尚通信を為し信号を為し又は電話として通話しうべし之を取締らざれば本法の精神を没却すること多かるべきなり故に特に本法を準用すとせり」と説明されています(田中次郎『通信法釈義』(博文館・1901年)443頁)。あるいは,「将来学術技芸の進歩につれ電信電話でなくしてしかも相似たる作用を為すものを生ずるから,本条を設けて電信法準用の余地を残したのである。」とも説かれています(奥村喜和男『電信電話法論』(克明堂書店・1928年)295-296頁)。1928年当時,電信法44条の準用があったものとして「電鈴による信号,正午時通報,火災その他の公衆用信号等」が挙げられています(奥村296頁)。)

 

(2)明治33年逓信省令第77号及び大正3年逓信省令第13号による準用

電信法44条に基づき,明治33年逓信省令第77号(19001010日公布)は「電信法ハ第2条第3条第28条及第43条ヲ除クノ外之ヲ無線電信ニ準用ス」と規定し,大正3年逓信省令第13号(1914512日公布)は「電信法ハ第2条第3条第28条及第43条ヲ除クノ外之ヲ無線電話ニ準用ス/本令ハ公布ノ日ヨリ之ヲ施行ス」と規定していました。(後者の施行日の定めは,公式令(明治40年勅令第6号)11条の「別段ノ施行時期」の定めになります。施行日の定めのない前者については,公文式(明治19年勅令第1号)の第10条から第12条までの規定により,「官報各府県到達日数後ノ後7日ヲ以テ施行」され(10条),ただし「天災時変ニ依リ官報到達日数内ニ到達セサルトキハ其到達ノ翌日ヨリ起算」され(11条),なお,北海道,沖縄及び島地には道庁,県庁又は所轄郡役所に現に官報が到達の翌日から起算する(12条)という仕組みで施行されたものです。)電信法44条に基づく同法の準用の結果「無線電信の施設通報信号を為す目的あれば必ず願出許可等の手続を要するに至るべし」と予想されていましたが(田中444頁),現実には,明治33年逓信省令第77号及び大正3年逓信省令第13号はいずれも電信又は電話の私設が認められる範囲に係る電信法2条を無線電信又は無線電話に係る準用から外していましたので,同法1条の原則(「電信及電話ハ政府之ヲ管掌ス」)どおり,無線電信及び無線電話を施設することは政府以外の者には認められないこととなっていました。無線電信及び無線電話の私設が可能となるには,無線電信法(大正4年法律第26号)の制定・施行をまたなければなりませんでした。

 電信法には,次のような条項がありました。

 

  27 権利ナクシテ電信若ハ電話ヲ私設シタル者又ハ権利ヲ失ヒタル後主務官署ノ指定シタル期間内ニ私設ノ電話若ハ電信ヲ撤去セサル者ハ5円以上100円以下ノ罰金ニ処シ其ノ電話線又ハ電信線及電信又ハ電話ノ機器ヲ没収ス

   前項ノ場合ニ於テ其ノ電信又ハ電話ヲ他人ノ用ニ供シ因テ金銭物品ヲ収得シタルトキハ之ヲ没収ス既ニ消費又ハ譲渡シタルトキハ其ノ金額又ハ代価ヲ追徴ス

   第1項ノ電信又ハ電話ヲ使用シタル者ハ50円以下ノ罰金ニ処ス

 

  41 第32条ヲ除クノ外前数条ニ記載シタル軽罪ヲ犯サントシテ未タ遂ケサルモノハ刑法未遂犯ノ例ニ照シテ処断ス

 

 電信法273項の「使用シタル者」については,「権利なきもの及権利を失ひたるものを罰すると同時に不法なる電信電話を使用したるものを罰す此使用者は大に専掌権妨害者の一人なれは罰せんとす使用者は其不法なることを知ると知らざるとを問はず即ち知情の如何を顧ず使用したる事実あれば直ちに処罰することをうべし」と説かれていました(田中390頁)。この「使用シタル者」は,電信又は電話の施設者ではなくて,その顧客ということになります。

 なお,電信法41条に「軽罪」とありますが,旧刑法(明治13年太政官告示第36号)8条によれば,軽罪の主刑は重禁錮,軽禁錮又は罰金ということになっています。

 

(3)電信の営造物性

 ちなみに,「電信」とは何かといえば,「元来電信と云ひ電話と云ふは其原電気的作用に原し遠隔者間の意思伝達の設備にして或場合には其作用のみを云ひ或場合には其施設全躰を指すことあり本法〔電信法〕に於ては施設全躰を総称せるなり法律上の観念として此2者を見れば正しく郵便と同しく公の営造物なりと信す」とされていました(田中276頁)。

 営造物に関しては,「法学漫歩2:電波的無から知的財産権の尊重を経て偶像に関する法まで」記事(http://donttreadonme.blog.jp/archives/1073804586.html)において御紹介したことがあります。

 

3 無線電信法時代

 

(1)関係条文

 1915619日に大正天皇が裁可し,同月21日の官報で公布された無線電信法には次のようにあります。

 

  16 許可ナクシテ無線電信,無線電話ヲ施設シ若ハ許可ナクシテ施設シタル無線電信,無線電話ヲ使用シタル者又ハ許可ヲ取消サレタル後私設ノ無線電信,無線電話ヲ使用シタル者ハ1年以下ノ懲役又ハ1000円以下ノ罰金ニ処ス

   前項ノ場合ニ於テ無線電信又は無線電話ヲ他人ノ用ニ供シ因テ金銭物品ヲ収得シタルトキハ之ヲ没収ス既ニ消費又ハ譲渡シタルトキハ其ノ金額又ハ代価ヲ追徴ス

 

  26 前10条ノ未遂罪ハ之ヲ罰ス

 

  13 主務大臣ハ不法ニ無線電信又ハ無線電話ヲ施設スル者アリト認メタルトキハ当該官吏ヲシテ其ノ施設ノ場所ニ立入リ機器工作物ノ検査,機器附属具ノ除却其ノ他相当ノ措置ヲ為サシムルコトヲ得

 

  10 私設ノ無線電信又ハ無線電話ノ施設者其ノ無線電信又ハ無線電話ノ許可ヲ取消サレタルトキハ主務大臣ノ命スル所ニ依リ其ノ機器工作物ヲ撤去スルコトヲ要ス私設ノ無線電信又ハ無線電話ヲ廃止シタルトキ亦同シ

 

  18 第5条ノ規定ニ違反シタル者又ハ本法ニ依ル無線電信,無線電話ノ使用ノ制限停止,設備変更若ハ除却撤去ノ命令ニ従ハサル者ハ1000円以下ノ罰金ニ処ス無線電信,無線電話ノ事務ニ従事スル者使用ノ制限又ハ停止ニ違反シテ使用シタルトキハ其ノ従事者ニ付亦同シ

 

無線電信法は,同法附則に基づく大正4年勅令第185号(19151025日裁可,同月26日公布)により1915111日から施行されています。

 

(2)第36回帝国議会における政府委員の説明

 

ア 無線電信法13

無線電信法13条の「不法ニ」は,「許可ヲ受ケナイ場合,条件等ノ外レタ場合モ含ミマス,許可ヲ受ケヌ場合ヨリモ少シ広イ」ものであるとされています(田中次郎政府委員(逓信省通信局長)(第36回帝国議会貴族院無線電信法案特別委員会議事速記録第18頁))。「条件等ノ外レタ場合」は「第3条ニ違反」した場合です(田辺治通政府委員(逓信書記官)(同頁))。無線電信法3条は「私設ノ無線電信又ハ無線電話ノ機器,其ノ装置及運用ニ関スル制限並私設ノ無線電信ノ通信ニ従事スル者ノ資格ハ命令ノ定ムル所ニ依ル」と規定していました。「第3条ノ所謂制限ニ違反シテ,例ヘバ1「キロワット」ノ動力デ設備シタ,斯ウ云フモノガ若シ2「キロワット」ヲ用ヰテ設備シマスレバソレモ矢張リ〔第13条の不法に〕這入リマス」という例が挙げられていました(田辺治通政府委員(第36回帝国議会貴族院無線電信法案特別委員会議事速記録第212頁))。電波長(電波の周波数)もこちらに含まれます。この「許可ナクシテニアラザル,詰リ条件ニ違反シタモノ,サウ云フモノハ司法上ノ処分ハアリマセヌ」ということでした(同政府委員(同速記録同頁。また,13頁))。

 

イ 無線電信法16条の構成要件

無線電信法16条の構成要件については,「16条ノ中,許可ヲ得ズシテ施設シタ者,是ハ詰リ許可ヲ得ズシテ施設ト云ヒマスルモノハ,使用ノ目的ヲ以テ無線電信,電話ノ器械ヲ設置スルト云フ意味デ施設ト書キマシタノデスガ,其モノガ更ニ一歩進ンデ使用シタト云フ場合ニハ,使用スル目的マデ其行為ガ進ンダモノデアル,所謂数行為ガ一緒ニ含マレタト云フ,アノ刑法ノ精神ヲ持ッテ来マシテ,素ト使用スル意志デ造ッタモノガ,更ニ一歩ヲ進ンデ使用セザリシ場合ハ矢張リ16条ノ前段デ処分シヤウ,斯ウ云フ立前ニナッテ居リマス」(田辺治通政府委員(第36回帝国議会貴族院無線電信法案特別委員会議事速記録第212頁)),「16条ノ許可ガナクシテ施設シタモノト云フ意味ハ,使ヒマセヌデモ使用ノ意思ヲ以テ無線電信電話ノ機械ヲ設置シタモノハ直ニ矢張リ本条ニ這入リマシテ,尚一歩進ンデ其モノヲ同ジ人間ガ使ヒマシテモ,先程磯部〔四郎委員〕サンノ質問ノヤウニ一歩進ンデ使ヒマシテモ,矢張リソレハ使用ノ意思ヲ以テ造ッタモノガ目的ヲ達シタト云フノニ過ギマセヌノデ,等シク本条ニ依ッテ処罰スルト云フ定メニナッテ居リマス」(同政府委員(同速記録13頁)),「此16条ハ許可ナクシテ施設シタモノデモ罰セラレル,況ンヤ施設シテソレヲ使用スルモノハ尚ホ罰セナケレバナラヌ,斯ウ云フ訳デアリマス」(田中次郎政府委員(同頁)),「実ハ此施設シテ尚ホ使用シタ場合ハモウ丁度1年以下ノ懲役,又ハ1000円以下ノ罰金ニ当テテ宜カラウ,本件ハ刑法ノ関係カラ考ヘマシタノデ,寧ロ其施設シタダケノモノハ此範囲内ニ這入ル積リデ居リマシタ」(同政府委員(同頁))と説明されています。

無線電信法16条の「使用」は,電信又は電話の利用の顧客に係る電信法273項の「使用」とは異なるようです。無線電信法においては別途その第173項において「私設ノ無線電信又ハ無線電話ニ依頼シ通信ヲ為サシメタル者ハ100円以下ノ罰金ニ処ス」と規定されていたところです。(しかしながら,第36回帝国議会貴族院無線電信法案特別委員会の磯部四郎委員(1892年の大審院検事時代に同僚と雑談中,司法高官らによる日本橋浜町の待合茶屋初音屋等における芸妓を交えての花札博奕(ばくち)遊戯についてしゃべってしまって「弄花事件」を惹起するに至り,自らも同年53日に辞表を提出した花札好きの人物(大久保泰甫『日本近代法の父 ボワソナアド』(岩波新書・1998年)177-178頁))は無線電信法16条の「使用」を電信法273項の「使用」と同義であると解していたようで,かつ,田辺治通及び田中次郎両政府委員は正面からその誤解を指摘せず,ないしは磯部委員にむしろ迎合してしまったところもあって,191561日の議事は一部混乱しています(第36回帝国議会貴族院無線電信法案特別委員会議事速記録第212-13頁)。)

無線電信法16条の無線電信,無線電話の施設者は,「使用ノ目的ヲ以テ無線電信,電話ノ器械ヲ設置」した者ですから,当該無線電信,無線電話の使用者と同一ということになりそうなのですが,実は施設者と使用者との間には微妙な齟齬があります。「施設者ハ重モニ船長或ハ船主,所謂船ノ持主ノ方ガ主眼」で,工事をした技師は入らない一方(田中次郎政府委員(第36回帝国議会貴族院無線電信法案特別委員会議事速記録第215頁)),「使用者ハ主トシテ技術者ガ使用イタシマス訳デスガ,船長ガ這入ル場合モアラウト思ヒマス,船長ノ命ニ依ッテヤル,船長ハ殆ド船舶内ノ最上権ヲ有ッテ居リマスカラ,船長ガ使用センナラヌ場合モアラウカト思ヒマス」と説かれています(同政府委員(同頁))。


ウ 無線電信法16条の刑量

無線電信法16条の罰の重さについては,「有線電信法ニハ罰ノ割合ハ5円以上100円以下ト云フ罰金丈ケニナッテ居リマス,是ハ矢張リ無線電信ノ性能トシテ随分濫用ノ結果,非常ナル弊害ガ伴ナウ,斯ウ云フコトカラ許可ヲ得ズシテヤル者ハ是非体刑ヲ加ヘテ,最高限ヲ重クシテ置カウ,勿論各犯罪ノ各種ノ場合ニ於キマシテハ各種ノ状況モアリマスノデ罰金刑ダケデハ足ラヌ,随分情ノ重イ者ハ体刑迄イカヌト通信ヲ濫用シタ者ノ取締ガ附カヌ,斯ウ云フ考カラ体刑モ加ヘマシタ」と(田辺治通政府委員(第36回帝国議会貴族院無線電信法案特別委員会議事速記録第19頁)),あるいは「有線電信ヨリモ無線電信ハ割合ニ取締上先刻申上ゲタヤウニ困難ヲ感ズルヤウナ次第デアリマシテ,又其害モ有線電信ハ両間ダケノ間ニ止マルガ,無線電信ハ四方八面カラ来ル通信ヲ受ケ得ル装置ニナッテ居ル,又四方八面ヨリ出シ得ル機械デアリマスカラ,随分之ヲ不法ニ設備スルト云フコトハ,其害毒ヲ及ボスコトハ夥シイダラウト思ヒマスカラ,有線電信ヨリハ刑ヲ重クスルコトハ至当デアラウト,斯ウ云フヤウナ考デアリマス」と(田中次郎政府委員(第36回帝国議会衆議院無線電信法案委員会議録(筆記速記)第13頁))説明されています。

電信法271項の「電話線又ハ電信線及電信又ハ電話ノ機器ヲ没収ス」規定に対応する規定が無線電信法16条にはない理由は,「刑法ノ一般ノ規定ニ基キマシテ所謂犯罪ヲ構成スルヤウナモノハ,自ラ没収セラルヽ規定ガアリマスカラ,其方ニ拠ルコトニナルノデアリマス」ということでした(田中次郎政府委員(第36回帝国議会衆議院無線電信法案委員会議録(筆記速記)第14頁)。電信法制定時の旧刑法43条においては法律ニ於テ禁制シタル物件(同条1号),犯罪ノ用ニ供シタル物件(同条2号)及び犯罪ニ因リテ得タル物件(同条3号)は没収すべきものとして掲げられていましたが,電信法271項の罪における電話線又ハ電信線及電信又ハ電話ノ機器は,旧刑法432号の犯罪ノ用ニ供シタル物件にすぎないものではなくむしろ「罪躰を為すべき物件」であるということで,同条にいう「法律規則ニ於テ別ニ没収ノ例ヲ定メタル者」として電信法271項後段の規定が設けられていたものです(田中388-389頁)。刑法(明治40年法律第45号)1911号は,犯罪行為を組成した物は没収することができるものと規定しています。

 

エ 田辺治通

なお,第36回帝国議会で政府委員を務めた田辺治通は,無線電信法案の起草を担当した通信局業務課長でした。当時の同課の状況に関しては,「法起草に着手した田辺治通業務課長は広江恭三氏を係長として電信主任舛本茂一氏を配し,外国制度を翻訳調査させるために井手義知,山本直太郎2法学士を加えた。舛本氏の談によれば法理,刑量,軍事保護などでの審議がはかどらないときは課長から「今日はうんと喧嘩して来い」と再三督促に出されたそうである。」との証言があります(小松三郎「無線電信法制定前後」逓信外史刊行会『逓信史話上』(電気通信協会・1961年)303-304頁)。田辺は山梨県の現在の甲州市出身,平沼騏一郎系列,後に逓信省通信局長,大阪府知事,満洲国参議府副議長,内閣書記官長,逓信大臣,貴族院議員,内務大臣等を歴任します。無線電信法廃止の年(1950年)の130日に,同法よりも4箇月ほど早く死亡します。

 

(3)昭和4年法律第45号による改正

192941日に昭和天皇が裁可し,同月2日の官報で公布された昭和4年法律第45号によって,無線電信法に高周波利用設備に関する規定が加えられています(同法は,同法附則に基づく昭和4年勅令第345号によって193011日から施行)。

 

 第28条ノ2 無線電信又ハ無線電話ニ非スト雖高周波電流ヲ使用シ通報信号ヲ為スモノニ関シテハ命令ノ定ル所ニ依リ本法ノ規定ヲ準用ス

 

 第28条ノ3 主務大臣ハ無線電信又ハ無線電話ニ依ル公衆通信又ハ軍事上必要ナル通信ニ及ホス障碍ヲ防止スル為必要ト認ムルトキハ高周波電流ヲ発生スル設備ニシテ無線電信,無線電話又ハ前条ノ通報信号施設ニ非サルモノニ関シ其ノ施設者ニ対シ設備ノ変更又ハ特殊ノ設備ヲ命スルコトヲ得此ノ場合ニ於テ設備ノ変更又ハ特殊ノ設備ニ要シタル費用ハ命令ノ定ル所ニ依リ政府之ヲ補償ス

  前項ノ規定ニ依ル補償ニ関スル決定ニ対シ不服アル者ハ其ノ通知ヲ受ケタル日ヨリ3月内ニ民事訴訟ヲ提起スルコトヲ得

 

4 電波法の制定

電波法は,その公布の日である195052日から起算して30日を経過した日である同年61日から施行され(同法附則1項),同日から無線電信法は廃止されています(電波法附則2項)。制定当時の電波法110条の第1号から第3号までは次のとおりでした。

 

  110 左の各号の一に該当する者は,1年以下の懲役又は5万円以下の罰金に処する。

   一 第4条第1項の規定による免許がないのに,無線局を運用した者

   二 第100条第1項の規定に依る許可がないのに,同条同項の設備を運用した者

   三 第52条,第53条又は第55条の規定に違反して無線局を運用した者

    〔第4号から第6号まで略〕

 

なお,電波法52条本文は「無線局は,免許状に記載された目的又は通信の相手方若しくは通信事項(放送をする無線局については,放送事項)の範囲をこえて運用してはならない。」と規定していました。

電波法110条について,電波監理委員会電波監理総局の文書課長,放送課長及び法規課長を著者とする解説書は,次のように解説します。

 

  本条は,免許又は許可のないのに無線局若しくは高周波利用設備を運用したり,法律又は之に基く命令に違反して無線局又は無線設備を運用した者及び非常通信を拒否した者を処罰する規定である。

  従来の無線電信法16条では,許可なくして無線局を設置すれば処罰されるのであるが,本条では無線局又は高周波利用設備を免許又は許可を受けないで設置しても処罰されず,ただ免許又は許可を受けないで運用した場合に初めて処罰されるのである。単に設置するだけならば電波監理上格別の支障がないからである。

  「免許がない」又は「許可がない」とは,初めから「免許又は許可」を受けないで運用する場合のみならず,免許の有効期間が経過し再免許を受けないで運用する場合,及び「免許又は許可」を取消された後,運用する場合を含むのである。

  本条の処罰の対象は免許(許可を含む。)の主体即ち免許人である。併し無線従事者その他の使用人も,当該無線局又は高周波利用設備が免許又は許可がないと知りながらその設備を操作した場合は罪に問はれるであらう,又芸能人も当該無線局が免許がないと知りながらその無線局で放送に出演した場合は罪に問はれるであらう。(荘宏=松田英一=村井修一『電波法放送法電波監理委員会設置法詳解』(日信出版・1950年)262頁)

 

2段落で「単に設置するだけならば電波監理上格別の支障がないからである。」といっていますが,これは実は日本側の発案ではなくGHQの指示によるものであったようで,194928日から数回にわたって逓信省の起草担当者がGHQ民間通信局の関係者と共同審議した結果同年315日にGHQ側から得られた了解事項の一つに「無線設備を建設許可なしに設置しても処罰する要はなく,ましてその未遂罪を処罰する必要はないこと。」があったのでした(荘等21-22頁)。無線電信法案が審議された191561日の貴族院無線電信法案特別委員会でも藤田四郎委員が「尚ホ私ハ磯部君ノ御尋ネノコトニ付テモウ少シ確メテ置キタイト思ヒマスガ,16条ノ場合ノヤウナ工合ニ,是ハ必ズ施設シテ使用シタモノデナケレバ罰セヌ,唯施設デハ罰セヌト云うフ趣意デハナイカト思ヒマスガ,ソレデ宜イノデスカ」と質問していたものの(第36回帝国議会貴族院無線電信法案特別委員会議事速記録第213頁),いやもう施設の段階で既に罰するのですよとの政府委員の答弁を受けてあっさり引き下がっていましたが,さすが戦勝国民は執拗であったようです。

3段落で「本条の処罰の対象は免許(許可を含む。)の主体即ち免許人である。」とありますから,免許を受けていない無線局の運用に係る電波法1101号の罪の構成要件に該当し得る者は当該無線局の開設者(同法41項)のみであるように思われます。しかしながら,続いて「併し無線従事者その他の使用人も,当該無線局又は高周波利用設備が免許又は許可がないと知りながらその設備を操作した場合は罪に問はれるであらう」云々といわれると混沌としてきます。確かに無線電信法16条においても,前記のとおり,無線電信,無線電話の施設者(「施設者ハ重モニ船長或ハ船主,所謂船ノ持主ノ方」)と使用者(「使用者ハ主トシテ技術者ガ使用イタシマス訳デスガ,船長ガ這入ル場合モアラウト思ヒマス」)との間には齟齬があったのでした。

  

5 最決昭和34年7月2日(八幡浜漁業用海岸無線局=第一稲荷丸無線局事件)

電波法110条の処罰の対象となる者についての重要判例は,最高裁判所第一小法廷昭和3472日(刑集1371031頁)決定です。同決定は,弁護人の上告理由は単なる法令違反の主張であって刑事訴訟法405条の上告理由に当たらないと一蹴した上で,括弧書きで「なお,原判決の判示は正当である。」とお墨付きを与えるものですが,原審の高松高等裁判所第三部昭和331129日判決が控訴棄却をもって維持した第一審の松山地方裁判所昭和3365日判決(刑集1371036頁)を見ると次のような電波法の適用が行われています。

 

ア 日本西海漁業協同組合が免許人である八幡浜漁業用海岸無線局(免許状に記載された通信事項は,漁業通信のみ)の通信士Oに対して,漁業通信ではない通信事項の通信(密漁関係で海上保安庁の巡視艇の動静を知らせる通信)を暗号で発信することを電話で依頼し,情を知らない当該通信士をして同局無線通信施設によって当該内容の電信を発信せしめた被告人A(同局の免許人ではない。)は,免許状に記載された通信事項の範囲を超えて,当該八幡浜漁業用海岸無線局を運用したことになる(Aに電波法52条,1103号が適用される。)。

イ 被告人Aは自己が船主である漁船第一稲荷丸に免許を受けて無線局を設置しているところ,その無線局の免許状には通信事項として漁業通信及び船舶の航行に関する事項のみが記載されているのにもかかわらず,第一稲荷丸無線局通信士Kは,同無線局において,Aの業務に関して前記巡視船の動静に係る電報を受信し,以て免許状に記載された通信事項の範囲を超えて当該第一稲荷丸無線局を運用した(Aに電波法52条,1103号,114条を適用)。

 

 アでは八幡浜漁業用海岸無線局の運用を行った者は,その免許人である日本西海漁業協同組合ではなく,被告人Aとなっています。Aは,故意を欠く通信士Oを利用して免許状に記載された通信事項の範囲を超えて無線局を運用させた間接正犯である,ということでしょう。最高裁判所の高橋幹男調査官は,「要するに間接正犯の理を認めたもののようであるが,免許人以外の者にその無線局の運用を認めることが出来るとするには電波法全体の精神からみていわゆる自手犯の問題が相当疑問を提起することであろう。」と評しています(最高裁判所調査官室編『最高裁判所判例解説刑事篇昭和34年度』(法曹会・1960年)243頁)。しかし,八幡浜漁業用海岸無線局についてその運用を観念できる主体は免許人である日本西海漁業協同組合又は当該法人の機関(理事)のみであるのならば,本件においては同協同組合の理事は全く情を知らなかったのですから電波法52条違反に係る1103号の罰則の発動はあり得なかった,ということになるようです。

 イでは通信士Kが第一稲荷丸無線局を運用したものとされ,Aは当該無線局の免許人ではあるものの運用者とはされず,両罰規定で罰せられています(電波法114条は「法人の代表者又は法人若しくは人の代理人,使用人その他の従事者が,その法人又は人の業務に関し,第110条から前条までの違反行為をしたときは,行為者を罰する外,その法人又は人に対しても各本条の罰金刑を科する。」と規定していました。)。また,電波法25号は無線設備及び無線設備の操作を行う者の総体であっても受信のみを目的とするものは無線局ではないと定義していますが,無線局である以上,受信もその運用に当たるものとされています。

 イに関して前記高橋調査官は「本件においてはむしろ通信士〔K〕との共謀に基く免許人たる被告人の船舶局違法運用として解決出来るのではなかろうか。」と述べていますが(最高裁判所調査官室243頁),これは被告人Aを正犯とせよということでしょう。しかし,電波法52条違反に係る1103号の罪が自手犯ならば,自手犯は「自らの直接的行為によって構成要件を実現しなければ正犯とならない犯罪。したがって,間接正犯及び構成要件の一部実現による共同正犯は成立しない。」と定義されていますから(金子宏=新堂幸司=平井宜雄編集代表『法律学小辞典(第4版補訂版)』(有斐閣・2008年)503頁),Aに「自らの直接的行為」がないとAは正犯とはならないことになります。しかして,イにおける「構成要件を実現」するAの「自らの直接的行為」とは,何でしょうか。

 

6 免許を受けずに無線局を開設する罪の導入(昭和56年法律第49号)

 

(1)条文

電波法1101号は,昭和56年法律第49号によって,198311日から(同法附則1項)次のようになりました。無線電信法16条同様,無線局の開設段階で犯罪が成立することになりました(ただし,未遂までは罰せられず。)。

 

 110 次の各号の一に該当する者は,1年以下の懲役又は20万円以下の罰金に処する。

  一 第4条第1項の規定による免許がないのに,無線局を開設し,又は運用した者

 

(2)第94回国会における政府の説明

 「従来は郵政大臣が免許しなければ無線局は開設できない,こういう点は明確に相なっていたわけでございますけれども,その免許を受けないで開設している無線局が実際に運用といいますか活動しているときじゃないとつかまえることができなかったということで,郵政省としても懸命にそれをつかまえるべく努力をしてまいったのでございますけれども,今度はトラックのように無線機が移動しているものがたくさんできてきたのですね。どこか一定の個所に置いてあればまだつかみやすいのでございますけれども,そういう点を特に注意して今回の改正をしたのでございまして,今度は無断の免許のない無線局があればすぐこれをつかまえることができるという点で,こういう点を十分改正をしていただければ,取り締まりを厳重にやってまいりたい,こういうふうに考えております。」(山内一郎郵政大臣(第94回国会衆議院逓信委員会議録第106頁))という楽観的な見込みをもってされた改正です。「不法無線局として捕捉しますためには,現在のところ郵政大臣の免許を受ける必要があるわけですけれども,開設だけでは,あるいは車に積んで運んでいるだけでは規制できない。運用の実態をつかまえ,記録をとり,何月何日に運用しておった,そういう事実を突きつけない限り規制することができない,そういうような観点からいたしまして,ただいま御審議いただいております法の中で,郵政大臣の免許を得ないで開設しておる,電波が発射し得る状態になるという時点をつかまえまして規制に持ち込みたい,こういうことで御提案申し上げておる次第でございます。」というわけです(田中眞三郎政府委員(郵政省電波監理局長)(第94回国会衆議院逓信委員会議録第1022頁))。具体的には,「ハイパワー市民ラジオ」なるものが問題となっていました。いわく,「現行の電波法では,御存じのように無線局を運用したという立証と申しますか,証拠が得られないと摘発できない。また,それに加えまして,現在の規定が決まりました当時には,固定局と申しますか,動かない無線局がほとんどだったわけですけれども,近来は御存じのように移動するものに載っける。特にハイパワー市民ラジオのほとんどが,率直に申しまして,長距離トラックあるいはダンプカー等の車両に取りつけられまして,走行中に,雑談あたりはまだいいといたしましても,交通取り締まりの状況を流すというような実態があるようでございます。そういうわけですけれども,現在のところでは運用の実態が確認でき,そうした証拠の確保ができないと摘発はむずかしい,そういうようなことで御提案を申し上げておるというようなことでございます。」と(同政府委員(第94回国会参議院逓信委員会会議録第97頁))。

なお,我が国版の市民ラジオの無線局の無線設備の技術基準については無線設備規則(昭和25年電波監理委員会規則第18号)54条の2等に規定されていますが,その使用する電波の周波数及び空中線電力については電波法422号に規定があります(昭和57年郵政省令第65条附則2項参照)。我が国版の市民ラジオの無線局は,無線局の免許を受けなくとも開設・運用することができる無線局ということになります。

 犯罪構成要件としての無線局の開設とは何か。田中眞三郎政府委員によると「運用という場合には無線設備を用いて電波を空間に実際に発射するということかと思います。それに対しまして無線局の開設とは何か。無線局を運用する意思を持ちまして無線設備を設置して電波を発射し得る状態にする,その上,かつこれを操作する者を配置して無線局としての運用が可能な状態におくこと,こういうふうに解釈いたしております。/したがいまして,たとえば無線設備が店頭等にあるというようなことでは開設になるというふうに考えていないわけでございます。実態として,たとえばトラック等自動車の運転席に無線設備がついておる,そしてアンテナもついておる,スイッチを入れれば電波が容易に出るというような状態で車両等を運行する人がいるというような場合にはこれは開設だ,運用にはもちろんならない状態でありましても開設だ」(第94回国会参議院逓信委員会会議録第914頁),「開設につきましては,無線局を運用しようという意思を持って設備をする,そうして電波を発射し得る状態にしておる,スイッチを入れればすぐ電波が出る,アンテナもつながっている,かつ,それを操作しようとする者が配置されておる。たとえば無線設備がありましても,店頭にあるようなものにつきましてはこれは操作者がいないというようなことで開設の要件にはならないと思いますけれども,そういうようなことで,無線局としての運用が可能な状態に置いてあるものというふうな解釈で,繰り返しますけれども,罰則の具体的な事実への適用解釈というものにつきましては慎重を期して,不当に個人の権利を侵すというようなことにならないように十分配意してまいりたいというふうに考えておる次第であります。」(同会議録24頁)とされています。

すなわち,①無線局を運用する意思の存在並びに②無線局としての運用が可能な状態の存在(②₁無線設備を設置してスイッチを入れれば電波を発射し得る状態にすること(アンテナ(空中線)に特に言及されるのは電波法78条(当時は「無線局の免許がその効力を失つたときは,免許人であつた者は,遅滞なく空中線を撤去しなければならない。」と規定)との関係でしょう。電波法制定時から「未だ免許を受けることとはなつていない無線設備には少くとも空中線を附属させてはならないものと解する。」とされていました(荘等223頁)。)。)及び②₂当該無線設備を操作する者の配備)が要件ということになるようです。

 

(3)無線局の運用と受信

無線局の運用の前段階というような位置付けですが,まず,「運用という場合には無線設備を用いて電波を空間に実際に発射するということかと思います」として無線局の運用は送信に限るものとする解釈はいかがなものでしょうか。無線局の運用には受信をも含むものとする前記最高裁判所昭和3472日決定を,当時の郵政省電波監理局は勉強していなかったものか,あるいは知っていながらあえて「最高裁判所だって間違えることがあるんですぅ。」と言い張って自論に固執したものか。他方,河上和雄元特捜検事は,「無線局を運用するとは,無線設備を操作して無線通信を行うことを意味し,発信設備のある限り,現実には受信しかしていなくても運用に当たる。」とあっさり解しています(伊藤榮樹=小野慶二=荘子邦雄編『注釈特別刑法第六巻Ⅱ交通法・通信法編(新版)』(立花書房・1994年)448頁。また,安西溫『特別刑法7』(警察時報社・1988年)311頁)。電波法25号ただし書の「受信のみを目的とするもの」を無線局から除く旨の規定については,「この受信のみを目的とするものというのは,受信設備の全てではなく受信設備であつても或ものは無線局を構成することがあるのであつて,それは送信設備の機能を果すためにはこれと一体をなしていると考えられる受信設備即ち具体的にいへば中央集中式又は二重通信方式により設置する受信設備等である。これらの受信設備は客観的に送信設備と一体をなしているものであるから,これらの受信設備を有している者の主観のいかんに拘らず必ず無線局を構成するものとして法の適用を受けるのである。」と説明されており(荘等83-84頁。下線は筆者によるもの),開設者ないしは運用者の主観的目的ではなく,無線設備の機能に係る客観的評価の問題とされていたところです(電波法施行規則5条,無線局免許手続規則(昭和25年電波監理委員会規則第15号)24項参照)。仙台高等裁判所平成19126日判決(高等裁判所刑事裁判速報集平成19497頁)においても,電波法25号ただし書の「「受信のみを目的とするもの」とは,受信専用設備をいうものが相当であるところ,本件無線設備は,電波を発射し送信することが可能なものであるから(空中線電力は,14メガヘルツ帯で10.4ないし10.8ワット,430メガヘルツ帯で10.6ないし11.4ワット,鑑定書⦅原審甲12⦆),これには該当しない。」と判示しています。

 

(4)無線局の運用の主体と開設の主体と

また,昭和34年最高裁判所決定の事案においても明らかになったとおり,無線局の運用の主体(通信士)と無線局の開設の主体(漁業協同組合又は船主)とは,必ずしも一致していなかったところです。運用者と開設者とのこの相違にどこまでこだわるべきか。(あるいは,前記高橋幹男調査官の言う「免許人以外の者にその無線局の運用を認めることが出来るとするには電波法全体の精神からみていわゆる自手犯の問題が相当疑問を提起することであろう。」との「電波法全体の精神」からする疑問をどう解消するか。)この辺は,実は,電波法施行規則5条の2が「免許人等〔免許人又は登録人〕の事業又は業務の遂行上必要な事項についてその免許人等以外の者が行う無線局の運用であつて,総務大臣が告示するものの場合は,当該免許人等がする無線局の運用とする。」と規定し,同条の告示によってacrobaticな辻褄合わせがされています。

当該告示である,電波法施行規則第5条の2の規定に基づく免許人以外の者が行う無線局の運用を,当該免許人がする無線局の運用とする場合(平成7年郵政省告示第183号)は,次のように規定しています。

 

免許人又は登録人〔略〕から無線局(放送をする無線局を除く。以下同じ。)の運用を行う免許人又は登録人以外の者(以下「運用者」という。)に対して,電波法及びこれに基づく命令の定めるところによる無線局の適正な運用の確保について適切な監督が行われているものであつて,次に掲げるものとする。

一 その無線局がスポーツ,レクリエーション,教養文化活動等の施設を利用者に提供する業務を遂行するために開設する無線局であるもの

二 アマチュア局であって,次の各号に掲げる運用方法によるもの

1 運用者は,アマチュア局の無線設備を操作することができる資格を有し,かつ,当該資格で操作できる範囲内で運用するものであること。

2 運用者は,運用しようとするアマチュア局の免許人の立ち会いの下で,かつ,当該アマチュア局の免許の範囲内で運用するものであること。ただし,運用しようとする社団であるアマチュア局の免許人の承諾を得て,地震,台風,洪水,津波,雪害,火災,暴動その他非常の事態が発生し,又は発生するおそれがある場合において,人命の救助,災害の救援,交通通信の確保又は秩序の維持のために必要な通信を行うときは,当該免許人の立ち会いを要しない。

3 呼出し又は応答を行う際は,運用しようとするアマチュア局の呼出符号又は呼出名称を使用するものであること。

三 免許人又は登録人と運用者との間において,その無線局を開設する目的に係る免許人又は登録人の事業又は業務を運用者が行うことについての契約関係があるもの(その無線局が移動局(ラジオマイクの局を除く。)の場合は,免許人又は登録人が当該無線局の無線設備を実際に操作する者に対して,別表に定める証明書〔無線局運用証明書〕を携帯させているものに限る。)

 

 平成7年郵政省告示第183号の第1号は,電波法70条の9とどのような関係になるのでしょうか。

平成7年郵政省告示第183号の第2号は,「アマチユア局の無線設備の操作を行う者は,免許人(免許人が社団である場合は,その構成員)以外の者であつてはならない。」と規定する無線局運用規則(昭和25年電波監理委員会規則第17号)260条の規定と矛盾するようでありますが,後法が先法を破ったもの歟。

前記仙台高等裁判所平成19126日判決は「一定の条件に適合すれば免許人等以外の者であっても他人の無線局を運用することができるが(電波法施行規則5条の2参照)」と判示していますが,「一定の条件に適合すれば免許人等以外の者の無線局の運用であっても当該免許人等による無線局の運用である」とまでは言ってはいません。

また電波法施行規則5条の2の見出しは「無線局の運用の限界」となっていますが,これは法律たる電波法で免許人等に認められた無線局の運用の範囲を省令でもって「限界」付け,制限するということでしょうか。しかし,下位法令が上位法令を破ってはならないでしょう。したがって,電波法施行規則5条の2及び平成7年郵政省告示第183号は注意的な電波法の解釈規定であるということになるようなのですが,無線局運用証明書の携帯義務までをそのような解釈規定をもって創出してよいものかどうか(同告示の第3号)。ちなみに,自動車運転免許証の携帯義務は,法律をもって定められています(道路交通法(昭和35年法律第105号)951項)。

 

7 昭和59年法律第87号による改正

日本電信電話株式会社法及び電気通信事業法の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律(昭和59年法律第87号)第47条により,198541日から(同法附則1条),電波法1101号は「第4条の規定による免許がないのに,無線局を開設し,又は運用した者」と改められています。

 

8 東京高等裁判所昭和60年9月13日判決(小金井食堂駐車場事件)

電波法1101号の無線局開設罪に係るリーディング・ケースは,東京高等裁判所昭和60913日判決(判タ56892頁)です。

第一審の宇都宮地方裁判所昭和591126日判決(判タ56894頁)は,罪となるべき事実として「被告人は,郵政大臣の免許を受けず,かつ,法定の除外事由がないのに,昭和581012日午前1時ころ,栃木県小山市大字羽川517番地小金井食堂西側駐車場において,同所に駐車中普通乗用自動車内に電源が接続された携帯無線送受信機を置き,自らその付近に位置して電波の送受信が可能な状態を保ち,もつて無線局を開設したものである。」との事実を認め,被告人を懲役4月に処しています。前記①の無線局を運用する意思の存在は,罪となるべき事実において記載されていませんが,争点に対する判断中において宇都宮地方裁判所は「被告人において,本件無線機を用いて警察無線等を傍受し,ないしは傍受しようとしていたことが強く推認されるものといわざるを得ない。」及び「被告人は,本件車両に戻つてきた後はもちろん,それ以前からも,本件無線機を自己の意思に基づき,基本的に自由に使用しうる地位にあつたものと推認することができる。」と判示しています。結論部分においては,同裁判所は「被告人が,他の者と共用してであったか否かはともかく,公訴事実記載の日時・場所において,本件無線機を自己の計算において操作・使用する意図を有し,かつ,そのように操作・使用することが可能な状態にあったことは,これを優に認定することができるというべきである(なお,以上検討したところなどからして,被告人が本件無線機を操作する能力を有していたことも明らかというべきである。)。そして,かかる事実が存すれば,共同使用者の有無及びその者の無線局開設の免許を有するか否かにかかわらず,無線局開設罪は成立するものと解するのが相当であるから,被告人は,本件の罪責を免れないものというべきである」と判示しています。

これに対して控訴がされたのですが,東京高等裁判所の判決文によれば,控訴趣意書において弁護人は「電波法41項に規定する「無線局の開設」とはアンテナ,送受信機,電源等無線設備を設置して電波を発射しうる状態に置き,かつこれを操作し得る者を配置し,いつでも無線局として運用可能な状態に置くことを要し,無線局の開設者とは,その無線局を支配・管理している者と解すべきところ,原判決は,本件無線局の支配管理者が誰であるかを決定することなく,単に被告人が本件無線機と関連性があるか,あるいは関連性が強いということを認定しただけで無線局開設罪の罪責を問うているのであつて,右は電波法の解釈適用を誤つたものである。」と主張しています。ここでも国会答弁で出てきた①無線局を運用する意思はそれとして出て来ないのですが,「無線局の開設者とは,その無線局を支配・管理している者」であるとの定式が提示されています。

東京高等裁判所は,当該定式を「所論のとおり」であるとしつつ,「その無線局を支配・管理している者」の内容については,「原判決はその意義についての一般的な解釈を明示しているわけではなく,原判決の判文,特に「被告人が本件無線機を自己の計算において操作・使用する意図を有し,かつそのように操作・使用することが可能な状態にあったことは,これを優に認定することができるというべきである(なお,・・・被告人が本件無線機を操作する能力を有していたことも明らかというべきである。)。そして,かかる事実が存すれば,共同使用者の有無及びその者の無線局開設の免許を有するか否かにかかわらず,無線局開設罪は成立するものと解するのが相当である・・・」と判示し,被告人が単に,他人が開設した無線局を運用したにすぎない者ではない趣旨の判示(ママ)ていることに徴すると,原判決は「無線局を開設した者」とはその無線局を支配管理している者と解しうえで被告人が本件無線局の支配管理者に当るとの判断の過程を明らかにしたものと理解することができるのであつて,所論の非難は当らない。」と一蹴しています。

なお,東京高等裁判所は「本件無線設備に関し他に無線(ママ)開設の免許を受けた者があり被告人がその免許を受けた者の支配管理のもとにその送受信機の操作にかかわつたにすぎないと認められる特段の事情が存しないこと」をも確認した上で原審判決を維持しています。「無線機を自己の計算において操作・使用する意図を有」していることが無線局の開設者たる要件であって,「無線機を自己の計算において操作・使用する意図を有」している者(無線局の開設者)の「支配管理のもとにその送受信機の操作にかかわったにすぎない」者は,無線局の運用者ではあるがその開設者とまではいえない,ということになるのでしょう。宇都宮地方裁判所の判決文(「共同使用者の有無及びその者の無線局開設の免許を有するか否かにかかわらず,無線局開設罪は成立する」)によれば,同一の無線設備について複数の者による複数の無線局の開設が可能であるということになりますが,この点は電波法令も実は認めているところであって,例えば電波法関係手数料令(昭和33年政令第307号)31項には「基本送信機が2以上の無線局によつて共用されている場合」という表現が出て来ます。河上元検事は「免許を受けた他人の無線局を勝手に利用して無線通信を行う場合も無線局の無許可運用といえよう。」と述べていますが(伊藤等448頁。また,安西311頁),ここでいう「勝手に利用」ということは「自己の計算において操作・使用する」ことをいうものと解され,かつ,当該「意図」をもって無線局としての運用が可能な状態を作出すれば,免許を受けずに無線局を開設する罪も成立するというわけでしょう。

 
 後編に続く(http://donttreadonme.blog.jp/archives/1076312387.html


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   Dann rückte er auch den Stuhl zum Tische, nahm eins der aufgeschlagenen Bücher und vertiefte sich in Studien, an denen er einst die Kraft seiner Jugend geübt hatte. (Theodor Storm, Immensee)

 

1 東京地方裁判所平成29427日判決の衝撃

もう2年以上前のことになりますが,東京地方裁判所(裁判長裁判官・島田一,裁判官・島田環及び高野将人)が平成29427日に判決(判時2388114頁)を下した不正アクセス行為の禁止等に関する法律違反,電子計算機使用詐欺,私電磁的記録不正作出・同供用,不正指令電磁的記録供用,電波法違反被告事件では,無線通信の秘密を窃用する罪に係る電波法(昭和25年法律第131号)109条1項の解釈が正面から争われ,検察側が敗北,同罪に係る当該公訴事実について被告人は無罪となりました。珍しいことです。同項は「無線局の取扱中に係る無線通信の秘密を漏らし,又は窃用した者は、1年以下の懲役又は50万円以下の罰金に処する。」と規定しているものです。

恐らくは,電波法を所管する総務省の電波当局への照会・お墨付きをも得ての公訴提起であったのでしょうが,どうしたことだったのでしょうか。判決後の平成29年(2017年)512日の閣議後記者会見において,高市早苗総務大臣に対して質問が発せられます(総務省ウェブ・サイト)

 

 問: 幹事社の日本経済新聞の根本と申します。1問御質問させていただきます。

    他人の無線LANの暗号鍵を解読し,無断で使った行為の違法性が争われた刑事裁判で,暗号鍵の解読は電波法が禁じる「無線通信の秘密」の無断使用には当たらないとして,無罪とした東京地裁判決について検察が控訴を断念いたしました。大臣の御所感をお聞かせください。

答: 東京地検が控訴をなさらなかったということは,承知しております。

 総務大臣として,個別の係争事案に対してコメントをすることは差し控えさせていただきたいのですが,電波法に係る事案となっている点については,現在,法務省に情報提供を求めておりますので,今後,判決内容について精査をしていく考えでございます。

 後ほど,無線LANアクセスポイントの無断使用に係る電波法における考え方につきまして,担当者から皆様に説明をさせていただきます。

 9時半からの予定でございます。

 総務省では,無線LANを利用しておられる方々を対象に,セキュリティ対策を周知啓発しております。利用者の皆様には,最新のセキュリティ対策を講じていただきたいと希望いたします。

 

 当該20175129時半からの「無線LANアクセスポイントの無断使用に係る電波法における考え方」に係る説明の内容を示す情報は,総務省ウェブ・サイトをざっと検索しただけでは見当たらず,当該判決に対する電波当局担当者の当時の反応がはっきり分からないことは,残念なことです。(なお,同日の朝日新聞夕刊4版14面では,「総務省は12日,「同様の事例は電波法違反にあたる」との見解を示した。パスワードの解読のために通信を傍受して悪用することが,電波法が禁じる「無線通信の秘密の窃用(盗んで使うこと)」にあたるという。/裁判では,パスワードそのものが通信の秘密にあたるかどうかが争われた。判決は,パスワードは通信されていないため通信の秘密にあたらないと判断され,電波法上は無罪とした。/総務省によると,今回解読されたのは「WEP」という古い方式の暗号で,解読する機器が出回っているという。利用者のパソコンなどが無線LAN機器に送る通信を傍受,複製して無線LAN機器に送ることでデータを入手,これを分析してパスワードを解読する。/この行為は電波法109条第1項に違反し,1年以下の懲役または50万円以下の罰金が科せられるという。総務省電波政策課は「被害を防ぐには最新の無線LAN機器に買い替えてほしい」としている。(上栗崇)」と報じています。翌13日の読売新聞朝刊14版32面では「総務省は「暗号鍵を割り出すために,他人の無線LAN機器に繰り返し通信をかける行為は電波法違反の無線通信の秘密の窃用(盗んで使用する)に当たる」との見解を示した。」とされています。これらのような見解に依拠して,東京地方検察庁は痛い目に遭ったものでしょう。)

 

2 判決文

 前記東京地方裁判所判決における当該無罪の判示の主文は「本件公訴事実中,平成2771日付け追起訴状記載の公訴事実第1の電波法違反の点については,被告人は無罪。」であり,その理由として記されているところは次のとおりです。

 

1 無線通信の秘密の窃用の公訴事実等

   平成2771日付け追起訴状記載の公訴事実第1は,「被告人は,V₈方に設置して運用する小電力データ通信システムの無線局である無線LANルータのアクセスポイントと同人方に設置の通信端末機器で送受信される無線局の取扱中に係る無線通信を傍受することで,同アクセスポイント接続に必要なパスワードであるWEP鍵をあらかじめ取得し,平成26611日午前1126分頃,松山市〔番地等略〕被告人方において,同所に設置のパーソナルコンピュータを使用し,前記WEP鍵を利用して前記アクセスポイントに認証させて接続し,もって無線局の取扱中に係る無線通信の秘密を窃用したものである。」というものである。

   被告人が,同日時頃,〔被告人方の真向かいにある〕V₈方無線LANアクセスポイントにかかるWEP鍵を利用して,同アクセスポイントに接続していたことは,証拠上認められるものの,当裁判所は,WEP鍵は電波法1091項にいう「無線通信の秘密」にはあたらず,それを利用することが同項違反にはならないと判断したので,以下補足して説明する。

  第2 WEP

1 WEPは,無線通信を暗号化する国際的な標準形式である。その際に用いられる暗号化鍵がWEP鍵である。

   暗号化の過程は概ね以下のとおりである。平文(暗号化したい情報)に,104ビットのWEP鍵と24ビットのIV(誰にでもわかるようになっている数字)を組み合わせた128ビットの鍵をWEPというシステムに入れることでできる乱数列を足し込んで暗号文を作成する。復号するためには,平文に足し込まれた乱数を引く必要があるが,その乱数を知るためには,WEP鍵が必要になる。

   WEP方式の無線LAN通信において,WEP鍵自体は無線通信の内容そのものとして送受信されることはない。

   2 前記(事実認定の補足説明)第23に認定のとおり,被告人は,1号パソコン〔被告人が使用していた押収番号1番のパーソナルコンピュータ〕からKali Linuxに収録されているwifiteを用いて,V₈方無線LAN〔アクセスポイント〕のWEP鍵情報を取得している。wifiteの攻撃手法は,ARPリプライ攻撃と言われるものであり,WEP鍵を計算で求める前提として,通信している者が出しているパケットが少ない場合に,大量のパケットを発生させることで大量の乱数を収集するというものである。

  第3 検討

1 電波法1091項の「無線通信の秘密」とは,当該無線通信の存在及び内容が一般的に知られていないもので,一般に知られないことについて合理的な理由ないし必要性のあるものをいうと解される。

   2 前記のとおり,WEP鍵は,それ自体無線通信の内容として送受信されるものではなく,あくまで暗号文を解いて平文を知るための情報であり,その利用は平文を知るための手段・方法に過ぎない。

   WEP鍵は,大量のパケットを発生させて乱数を得ることにより計算で求めることができるという点では,無線通信から割り出せる情報ではあるものの,WEP鍵が無線通信の内容を構成するものとは評価できない。このことは,WEP鍵を計算によって求めるためには,必ずしも無線LANルータと端末機器との間で送受信されるパケットを取得する必要はなく,ARPリプライ攻撃によってパケットを発生させることでも足りることからもいえる。すなわち,WEP鍵は,無線LANルータと端末機器との間で送受信される通信内容の如何にかかわらず,取得することができるのであり,無線通信の内容であるとはいえない。

   3 そうすると,WEP鍵は,無線通信の内容として送受信されるものではなく,無線通信の秘密にあたる余地はない。

   したがって,WEP鍵の利用は犯罪を構成せず,結局前記公訴事実については罪とならないから,刑訴法336条〔「被告事件が罪とならないとき,又は被告事件について犯罪の証明がないときは,判決で無罪の言渡をしなければならない。」〕により,被告人には無罪の言渡しをする。

 

当該判決書の「(事実認定の補足説明)第23」で認定されているところは,次のとおりです。

 

   3 被告人が1号パソコンからV₈方無線LANWEP鍵を取得したこと

1)認定できる事実

    警察官は,〔2014年〕611日午前1128分から被告人方の捜索を実施した。押収された1号パソコンのデスクトップ上にあった暗号化ファイル「f.atc」を復号すると作成される「f.txt」内に,被告人方の真向かいにあるV₈方の無線LANに接続するためのWEP鍵が保存されていた。

f.atc」の復号パスワードは,「p₁」であった。

その取得経緯は,次のとおりと認められる。すなわち,被告人は,1号パソコンを購入した〔2014年〕130日午後239分頃,1号パソコンにKali LinuxというOSをインストールした。同日午後320分頃,そのKali Linux上でWEP鍵情報の解析を行うことができるソフトウェアwifiteにより,被告人方の真向かいにあるV₈方の無線LANアクセスポイント(以下「V₈方無線LAN」という。)に対して攻撃がなされて,WEP鍵が取得され,同日午後526分頃から同日午後627分頃までの間,1号パソコンからV₈方無線LANに接続した。

そして,後述するとおり,被告人は,〔2014年〕611日午前1126分頃,1号パソコンを操作して,V₈方無線LANに接続したと認められる。

なお,1号パソコンのほか,被告人方から押収された押収番号18号のパソコン(18号パソコンという。)と6号外付けハードディスク〔押収番号6番の外付けハードディスク〕から,暗号化ファイル「f.atc」が発見され,それを復号すると作成される「f.txt」に,V₈方無線LANWEP鍵情報などが記録されていた。

2)検討

被告人が,1号パソコンを購入し,Kali Linuxをインストールした当日に,第三者が1号パソコンに対する遠隔操作の準備を済ませ,Kali Linuxのインストールからわずか40分程度で,wifiteを実行し,不正アクセスの準備行為であるWEP鍵の取得をした可能性は現実的には極めて低いと考えられる。そして,後述のとおり,〔2014年〕611日に,被告人がV₈方無線LANに接続したということは,1号パソコンを購入し使用した被告人がV₈方無線LANWEP鍵情報を取得したと合理的に推認することができる〔「被告人方では,被告人以外の家族が1号パソコンを使用することはなかった。」〕。このことは,被告人所有の他の機器から発見された暗号化ファイルの中にもV₈方無線LANWEP鍵情報が保存されていたことにより裏付けられている。

 

 はてさてこれは,以下のようなことでしょうか。

 

3 「無線通信の秘密」=無線通信の内容(及び存在)の秘密

まずは,「無線通信の秘密」とは「無線通信の内容(及び存在)の秘密」ということであって,それ以外の「無線通信に関する秘密」までをも含むものではない,ということでしょう。『判例時報』2388115頁において本件東京地方裁判所判決の匿名評釈者は,その漏洩又は窃用のみが処罰されるものである電波法1091項の「無線通信の秘密」の意義について,「通信自体が秘密の対象となるのではなく,通信内容それ自体に秘密性がある場合を意味すると解されている(伊藤榮樹ほか編・注釈特別刑法(6)Ⅱ(新版)(立花書房,1994439以下)。本判決もこれを前提として,無線通信の秘密とは,当該無線通信の存在及び内容が一般的に知られていないもので,一般に知られないことについて合理的な理由ないし必要性のあるものをいうと解したものと思われる。」と紹介しています。

伊藤榮樹=小野慶二=荘子邦雄編『注釈特別刑法第6巻Ⅱ交通法・通信法編(新版)』441頁において河上和雄元東京地検特捜部長は,「無線通信の秘密の意義については,〔電波法〕59条〔何人も法律に別段の定めがある場合を除くほか,特定の相手方に対して行われる無線通信(電気通信事業法第4条第1項又は第164条第3項の通信であるものを除く。第109条並びに第109条の22項及び第3項において同じ。)を傍受してその存在若しくは内容を漏らし、又はこれを窃用してはならない。〕との関係から,通信自体が秘密の対象となるのではなく,通信内容それ自体に秘密性がある場合を意味するといわざるをえないが,この場合の秘密とは,当該無線通信の発信者,受信者間において,他の者にその存在(もっとも,存在自体に秘匿の必要性,合理性がある場合は少ないと思われる。)や,内容を秘匿する合理的理由と必要性があり,かつ,その通信の存在や内容が一般に知られていない場合,すなわち秘匿の必要性と非公知性のあるものといえよう。最高裁は,国家機密(国家公務員法10912号,1001項)について,この「秘密とは,非公知の事実であって,実質的にもそれを秘密として保護するに値すると認められるもの」(最決昭53531刑集323457)としているが,この考えは,秘密の要件の一般的特性をいうものであり,本条〔電波法109条〕の場合にも当てはまろう。ただ,国家機密と異なり,本条の秘密は,個人の秘密をも含むので,その秘密に違法性がある場合,例えば,密輸業者間の無線連絡の如きは,当事者間でいかに秘匿の必要性があっても,その存在や内容を傍受して漏らしても本条の対象とはならない。本法をはじめとして法令に違反しない正当な通信であって右の要件を具備してはじめて保護の対象となる。そして,秘密か否かの判定は,当然司法判断に服する(右最決昭53531)。」と述べています。

 

4 無線「通信」の内容

そもそも無線通信の「通信」とは,「意思,観念,感情等人の精神活動を伝達することをいうのであり,従つて特定人間の無線電信,無線電話による通信だけでなく放送,テレビジョン,フアクシミリ等による場合も含まれ」るものとされています(荘宏=松田英一=村井修一『電波法放送法電波監理委員会設置法詳解』(日信出版・1950年)81-82頁)。ということで,無線通信の「内容」は「当該通信が伝達しようとする意味の知識」ということになります(荘等108頁)。しかして,ここでの「意味」は,「意思,観念,感情等人の精神活動」に係る意味ということでしょう。ちなみに,レーダの電波は「意思,観念,感情等人の精神活動」を伝達するものではなく,したがってレーダについては無線通信の秘密を云々することはないということになるのでしょう。(なお,無線設備のうち無線通信を行わないものと高周波利用設備(電波法1001)との相違は,前者については電波の両端において電気的設備による電波の送受が前提とされている(同24号)のに対して,後者は高周波のエネルギーとして出しっぱなしになる(医療用設備,工業用加熱設備等)ということでしょうか(荘等246頁参照)。しかし,無線設備と高周波利用設備との切り分けは,それまで無線局として監理されていた誘導式読み書き通信設備(「通信」を行うものです。)が2002919日の総務省令改正によって高周波利用設備扱いに変換されてしまうなどということもあって,流動的です。)

『判例時報』の前記匿名評釈者は,「無線LAN通信で送受信しようとしている情報は,あくまで暗号文を復号して得られる平文であり,WEP鍵自体が送受信されているとは評価できない。強いて例えるならば,手紙(平文)を鍵のかかる封筒に入れて(暗号化)送るとき,そこで送られているのは,封筒の鍵(WEP鍵)ではなく,手紙であるのと同様に考えられよう。」と述べています(判時2388115頁)。この点に関しては,つとに立命館大学の上原哲太郎教授(情報セキュリティー)が「暗号鍵自体は,封筒の外側だけを見ているようなもので,中身を読んだとまではいえない。通信の秘密と解釈するのは無理があった」とコメントしていたところです(2017年4月28日読売新聞朝刊14版35面)。

 

5 無線通信の内容と当該無線通信の暗号化のための暗号鍵との別異性

結局,無線LANアクセスポイントに係るWEP鍵は,そもそも当該アクセスポイントを経由する無線通信の内容に含まれておらず,通信以前に,それらの無線通信とは別個独立に存在しているものなのだ,ということなのでしょう。すなわち,2014130日午後320分頃に「ソフトウェアwifiteにより,被告人方の真向かいにあるV₈方の無線LANアクセスポイント〔略〕に対して攻撃がなされて,WEP鍵が取得され」たといっても,まず直接収集されたのは「大量の乱数」にすぎず,そこにはWEP鍵自体は含まれておらず,「WEP鍵が取得」されたのはその後それらの乱数を基に別途パーソナルコンピュータ上で計算しでからのことだったのだ,ということなのでしょう。

封筒の鍵の形(「WEP鍵」)を知るためには,当該封筒の外側に付けられた錠の様子を調べる(「大量のパケットを発生させることで大量の乱数を収集する」)必要はあるのでしょうが,その際封筒の中の手紙(「通信の内容」)を見る必要は無いことになります。前記匿名評釈者は,「ここでも強いて例えるならば,封筒の鍵の形を知るために,その中に何が入っているのかを知る必要はないのと似ている。」と述べています(判時2388116頁)。

 

6 電波法109条の2との関係

 ところで本件は,何故電波法109条の21項の罰条(「暗号通信を傍受した者又は暗号通信を媒介する者であつて当該暗号通信を受信したものが,当該暗号通信の秘密を漏らし,又は窃用する目的で,その内容を復元したときは,1年以下の懲役又は50万円以下の罰金に処する。」)で起訴されなかったのでしょうか(同項は未遂も処罰(同条4項)。なお,「「暗号通信」とは,通信の当事者(当該通信を媒介する者であつて,その内容を復元する権限を有するものを含む。)以外の者がその内容を復元できないようにするための措置が行われた無線通信をいう。」とされています(同条3項)。)。同条は平成16519日法律第47号により電波法に追加され,既に200468日から施行(同条5項を除く。)されていました(平成16年法律第47号附則12号)。

刑の重さは電波法109条の21項も1091項も変わらないところ,暗号通信の「内容」の復元というところで,同法109条の2の適用はひっかかったのでしょうか。確かに,本件被告人が2014130日に復元ないしは計算の結果取得したものは暗号化鍵でした(無線通信の「内容」ではないでしょう。)。そこで,109条の21項の適用は断念しつつ,1091項の「無線通信の秘密」には内容及び存在のほかに暗号化鍵も含まれるのだとの解釈を裁判所に呑ませようとしたものでしょうか。

それとも,単に,暗号通信の秘密の内容を復元してそれを漏洩又は窃用した場合は,電波法109条の21項の罪は同法109条の罪に吸収されるのだという解釈が採られているということでよいのでしょうか。

 なお,電波法109条の未遂に係る処罰規定(刑法44条)はありませんが,当該未遂行為が処罰されないことについて,河上元特捜部長は,「おそらく立法ミスと考えられる」と批判しつつ,未遂を処罰しない「理由を強いて考えれば〔略〕本条〔電波法109条〕では秘密を漏らす行為のほか,その窃用をも処罰の対象としている点で〔電気通信事業法(昭和59年法律第86号)179条及び有線電気通信法(昭和28年法律第96号)14条と異なり〕秘密の利用に処罰の重点をおいた関係で,未遂を処罰の対象外としたといえるかも知れない。それにせよ,必ずしも合理的な説明とはいえない。」と述べていました(伊藤等編439頁)。

7 有線電気通信法17条1号の謎

 ところで,有線電気通信法(電波法同様に総務省が主管しています。)が出てきたので最後に脱線です。実は有線電気通信法171号の犯罪構成要件は,どうも出来がよくないようです。同号により「第3条第1項から第3項までの規定による届出をせず,又は虚偽の届出をした者」は10万円以下の罰金に処せられるのですが,有線電気通信法31項は「有線電気通信設備を設置しようとする者は,〔略〕設置の工事の開始の日の2週間前まで(工事を要しないときは,設置の日から2週間以内)に,その旨を総務大臣に届け出なければならない。」と規定しているところ,あるせっかちな人が有線電気通信設備の設置をふと思い立ち,思い立った吉日に即日工事をして設置してしまった場合はどうなるのでしょうか。届出をしない罪の既遂時期は工事日(かつ有線電気通信設備の設置を思い立った日)の15の日が終了した時(期間の遡及の場合の期限について『コンメンタールNTT法』(三省堂・2011年)203頁参照)に遡及するのでしょうが,実はその時点では当該せっかち漢には有線電気通信設備を設置しようなどという気はつゆ無かったのであって,どうしたものでしょうか。「犯罪の既遂時期を明確にしなければならない」という要請(前田正道編『ワークブック法制執務(全訂)』(ぎょうせい・1983年)212頁)には一応応えているようにも見えるのですが,故意(刑法381項本文)の点はどう解したものやら。過失により届出期間を徒過した場合も有線電気通信法171号による処罰は可能であるとされていますが(伊藤等編419頁(河上和雄)),そもそも有線電気通信設備を設置しようという気の全く無かった人間に届出義務は生じていたのでしょうか。

 

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我,日本の柱とならん(東京都大田区池上本門寺)

1 電波的無

 筆者はかつて電波法(昭和25年法律第131号)関係の仕事をしていたのですが,電波を利用した通信は無線通信ということで,「無」の付く略号をよく見たものです。

 

   無,というのはニヒルだなぁ。

   色即是空。煩悩を去った涅槃の境地に近い業界なのかしらね,これは。

 

 と思ったものですが,実は電波法の規定自体が,深い煩悩を蔵するものとなっています。冒頭部総則の第2条等から若干御紹介しましょう。

 電波法22号は「「無線電信」とは,電波を利用して,符号を送り,又は受けるための通信設備をいう。」と,同条3号は「「無線電話」とは,電波を利用して,音声その他の音響を送り,又は受けるための通信設備をいう。」と定義しています。したがって,同条4号の「無線設備」も通信設備かといえば,実は案に相違してそうではないのです。同号は,「「無線設備」とは,無線電信,無線電話その他電波を送り,又は受けるための電気的設備をいう。」と定義していて,無線設備は通信設備に限定されてはいません。電波法2条に関して,「ここに通信設備という語を使用しているがこの通信とは意思,観念,感情等の人の精神活動を伝達することをいう」とされていますから(荘宏=松田英一=村井修一『電波法放送法電波監理委員会設置法詳解』(日信出版・1950年)(以下,かつての業界での言い方に倣って「三法詳解」といいます。)81-82頁),「人の精神活動を伝達」するものではない「ラジオゾンデ,レーダー,方向探知機等は無線設備」ではあっても(三法詳解82頁),確かに通信設備ではないのでしょう。なかなか面倒臭い。「放送は音響送受のみを行う限りその設備は無線電話であるが,テレビジョンは放送の形式により行われてもそれは無線電話ではない無線設備でありトーキーを伴うときは無線電話との混合設備となる」ということですから(三法詳解82頁),指先をシャカシャカ仏の名のように動かしてはいるもののいかにも煩悩まみれに背中を丸めて皆さんのぞき込んでいるスマート・フォンの類は,専ら無線電話である,ということではなくて,無線電話との混合設備たる無線設備なのでしょう。

 更にまた電波法が面倒なのは,同法41項の無線局の免許又は同法27条の181項の無線局の登録の対象は無線設備ではないことです。すなわち,無線局と無線設備とは別のものなのです。電波法25号は,「「無線局」とは,無線設備及び無線設備の操作を行う者の総体をいう。但し,受信のみを目的とするものを含まない。」と規定しています。例えていえば,電波によって鉄人28号を操縦する正太郎君と当該電波を発射するリモコンとの総体が無線局であって,リモコンそれのみではいかに大事であっても無線設備にすぎないということになります(電波法25号本文)。鉄人28号は,電波を受けて操縦されていることは確かですが,自らは電波を発射しないのであれば無線設備(電波を受けるための電気的設備)ではあっても無線局ではないということになります(電波法25号ただし書)。この無線局の概念については,「無線設備とその操作を行う者とを包含する一つの運行体を無線局といい,免許その他の点で単なる無線設備とは異る法の規律の下に置かれている。」と説明されています(三法詳解83頁)。当該「運行体」について,塩野宏教授の論文には,「法は端的に,人的物的総合体と定義しているのであって,伝統的な行政法学上の用語をもってすれば,組織法的な意味での営造物が無線局ではないであろうか」と述べられています(塩野宏「放送事業と行政介入―放送局免許法制を中心として―」同『放送法制の課題』(有斐閣・1989年)81頁注(44))。

「営造物」については,「国又は公共団体により特定の公の目的に供される人的物的施設の統一体をいうのが通常の用法である。地方財政法23条〔略〕等において使用されているが,個々の設備を指すのでなく,一定の目的の下に統一して考えられる施設の全体を指す。学問上は,「公企業」という場合が多い。」と説明されています(吉国一郎等編『法令用語辞典〈第八次改訂版〉』(学陽書房・2001年)33頁)。地方財政法(昭和23年法律第109号)231項は「地方公共団体が管理する国の営造物で当該地方公共団体がその管理に要する経費を負担するものについては,当該地方公共団体は,条例の定めるところにより,当該営造物の使用について使用料を徴収することができる。」と規定しています。1936年段階の行政法学においては,営造物の例として官立の大学,郵便,鉄道及び簡易生命保険が挙げられつつ(美濃部達吉『日本行政法 上巻』(有斐閣・1936年)482頁),法人格までを有する営造物法人の「実例は唯我が歴史的な固有の制度としての神宮及び神社に於いてのみ,これを見ることが出来る。」とされていました(同661頁)。より最近の説明では,「法人格を有する独立営造物を営造物法人ということがある。三公社とか地方住宅供給公社・地方道路公社・土地開発公社・港務局等は独立営造物の例とされ,国公立学校・図書館・病院等は非独立営造物の例としてあげられる。」とされています(田中二郎『新版行政法中巻全訂第2版』(弘文堂・1976年)327頁)。「三公社」とは,かつての日本国有鉄道,日本電信電話公社及び日本専売公社のことです。なお,国家賠償法(昭和22年法律第125号)21項の「営造物」は「組織法的な意味での営造物」ではありません。同項の営造物は「行政主体により特定の公の目的に供用される建設物又は物的設備」を指すものであって「大体,公物の概念に相当」し,「特に営造物の概念を構成する必要はない」ものです(田中325頁)。

 「組織法的な意味での営造物」たる無線局には人の要素が入って来ます。我々法律家も,時に人でなし呼ばわりされますが,やはり人です。しかし,困ったことに,無線通信を愛好する法律家協会は「無法協」であるということです(山内貴博「無線通信と法の支配~「無法協」へのお誘い~」自由と正義6611号(201511月号)8頁)。何と,法律家であっても,無線通信絡みでは,電波法もものかは「無法」状態となるのです。仏「法」僧の三宝への帰依を通じた涅槃の境地どころか,由々しい事態です。

 「無」の語は軽々に用いるべきではないのでしょう。

 しかしながら,我々の貴重する諸権利も,所詮形無きものなのです。

 

  或ハ之〔工業所有権〕ヲ無形財産権〔略〕ト称スル者アリト雖モ,総テノ権利ハ皆無形ニシテ有形ノ財産権アルニ非ズ,唯権利ノ目的物ガ或ハ有体物タリ或ハ無体物タルノミ,故ニ無形財産権ノ名称ハ取ラズ(美濃部達吉『行政法撮要下巻〔第3版〕』(有斐閣・1938年)522頁)

 

「総テノ権利ハ皆無形ニシテ」と言われれば,確かにごもっとも,と答えざるを得ません。

 

2 無から知へ

しかし,「無体物権」という名称(美濃部・撮要下522頁)もやはり何やら物哀しいのか,日本人は「知的」なるものが好きなのか,最近は知的財産権という言葉が用いられます。「知的財産権」とは,「特許権,実用新案権,育成者権,意匠権,著作権,商標権その他の知的財産に関して法令により定められた権利又は法律上保護される利益に係る権利」をいいます(知的財産基本法(平成14年法律第122号)22項)。21世紀においては「内外の社会経済情勢の変化に伴い,我が国産業の国際競争力の強化を図ることの必要性が増大している状況」であるので,「新たな知的財産の創造及びその効果的な活用による付加価値の創出を基軸とする活力ある経済社会を実現する」のだ,「知的財産の創造,保護及び活用」が重要なのだということです(知的財産基本法1条参照)。

しかして我々人民は,知的財産との関係でお国からどのように教育されてしまうのかといえば,「国は,国民が広く知的財産に対する理解と関心を深めることにより,知的財産権が尊重される社会が実現できるよう,知的財産に関する教育及び学習の振興並びに広報活動等を通じた知的財産に関する知識の普及のために必要な施策を講ずるものとする。」ということです(知的財産基本法21条)。当該国民の「理解と関心」は,まず,「知的財産権」って何だかすごいのだぞ,そのすごい「知的財産権」を自分も持っているのかなと見回せばここにあったぞ,だからそのすごいこの「知的財産権」を皆は尊重しなければいけないのだぞ,というようなところから始まるのでしょうか。お互い気遣いが必要です。

 

3 「物に関するパブリシティ権」と所有権

 知的財産権の尊重が進んだ昨今は,「物に関するパブリシティ権」までが主張されているそうです。「パブリシティ権は,著名人などの氏名・肖像に伴う経済的価値を保護するものであるが,物や動物にもパブリシティ権があるとする捉え方もある。ある物や動物の形態等が経済的価値を有する場合に,その利用をコントロールする権利として捉える考え方である。」とのことです(作花文雄『詳解 著作権法(第5版)』(ぎょうせい・2018年)161頁)。

 「物に関するパブリシティ権」に関しては,「物や動物等の所有権の使用・収益権の権利内容として,どの範囲にまで及ぶかという観点から,いくつかの判決が出されている」そうです(作花161頁)。「有体物に対する排他的支配権である所有権の射程を無体財産権的に構成しているとも考えられる。」とのことです(作花161頁)。

所有権の効力の問題ということですが,我が民法206条は,所有権の内容を「所有者は,法令の制限内において,自由にその所有物の使用,収益及び処分をする権利を有する。」と規定しています。旧民法財産編(明治23年法律第28号)30条では「所有権トハ自由ニ物ノ使用,収益及ヒ処分ヲ為ス権利ヲ謂フ/此権利ハ法律又ハ合意又ハ遺言ヲ以テスルニ非サレハ之ヲ制限スルコトヲ得ス」と規定されていたところです。フランス民法544条には 

“La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements.”(所有権は,法令によって禁じられた用法ではない限りにおいて,最も絶対的な方法によって物を使用収益し,及び処分する権利である。)と規定されています。ローマ法学の後期注釈学派(13世紀半ばから16世紀初頭まで)の定義では,“Dominium est ius utendi e abutendi re sua, quatenus iuris ratio patitur.”(所有権(dominium)とは,自己の物(res sua)を法理(juris ratio)が許容する(pati)範囲内で(quatenus)使用し(uti),及び消費する(abuti)権利(jus)である。)ということであったそうです(O.ベーレンツ=河上正二『歴史の中の民法―ローマ法との対話』(日本評論社・2001年)166頁参照)。Dominiumとは,厳めしい。

 

   東京地裁昭和52317日判決「広告宣伝用ガス気球」事件(判例時報86864頁)では,「所有者は,その所有権の範囲を逸脱しもしくは他人の権利・利益を侵奪する等の場合を除いて,その所有物を,如何なる手段・方法によっても,使用収益することができる(従って,所有物を撮影してその影像を利用して使用収益することもできる。),と解すべきである。さらに,第三者は・・・他人の所有物を如何なる手段・方法であっても使用収益することが許されない(従って,他人の所有物を撮影してその影像を利用して使用収益することも許されない。),と解すべきである。」とされている(ただし,本件事案では,原告の権利を侵害することについての予見可能性がなかったとして請求は棄却)

   高知地裁昭和591029日判決「長尾鶏」事件(判例タイムズ559290頁)は,本件被告が長年の品種改良の末に育成した長尾鶏を本件原告が写真撮影し観光写真として販売したことに対して,本件被告が著作権侵害等を理由として本件原告を被告として提訴し,後日請求放棄したが,この本件被告の提訴により本件原告が精神的苦痛等を被ったとして損害賠償請求した事件である。

   本判決では,長尾鶏の著作物性を否定した上で,「本件長尾鶏には・・・独特な美しさがあり,その管理,飼育にもそれなりの工夫と人知れぬ苦労があり,永年の努力のつみ重ねの結果,ようやくにしてこれが育て上げられたものであることを考えると,本件長尾鶏を写真にとったうえ絵葉書等に複製し,他に販売することは,右長尾鶏所有者の権利の範囲内に属するものというべく,その所有者の承諾を得ることなくして右写真を複製して絵葉書にして他に販売する所為は,右所有権者の権利を侵害するものとして不法行為の要件を備えるものとみられ,右権利を侵害した者はその損害を賠償する義務がある。」(したがって以前した本件被告の提訴は「主張する権利が立証不能な違法不当なものであるとまではいえない」「被告が提起した訴が原告主張の如き不法行為に当たるとは認めがたい」)と判示されている。

   神戸地裁平成31128日判決「サロンクルーザー」事件(判例時報1412136頁)では,「原告は,本件クルーザーの所有者として,同艇の写真等が第三者によって無断でその宣伝広告等に使用されることがない権利を有していることが明らかである。」と判示されている(ただし,被告は本件クルーザーの写真を雑誌に掲載されたことにより「原告が蒙った損害を賠償すべき責任があるといわざるを得ない」と判示されているものの,実際に認定された損害の内容としては本件クルーザーのパブリシティ的価値というよりも,本件クルーザーが売りに出されているとの誤解,原告経営のホテルの経営悪化などに係る「信用,名誉の侵害による原告の損害は,弁護士費用分も含めて100万円が相当」とされている)

  (作花161-162頁)

 

 私の所有物を無断で写真撮影してその影像を勝手に使用収益するのはひどいじゃないですか!との所有者の怒りは正当なものであって,当該怒れる所有権者から不法行為に基づく損害賠償請求の訴えを起こされても,(実際に損害の賠償までせねばならなくなるかどうかはともかくも)横着に写真撮影等をしてしまった者は訴訟対応の苦労を甘受しなければならない,ということでしょうか。なかなか剣呑です。銅像等を自分で撮影した写真を当ブログに掲載することの多い筆者としてはドキドキしてしまいます。「このような一連の判決には,所有権と知的財産権との法制的な関係が整理されて判示されておらず,判然としない面が残る。」とは(作花162頁),もっともな批判です。

 さすがに最高裁判所第二小法廷昭和59120日判決(民集3811頁)は,「所有権は有体物をその客体とする権利であるから,美術の著作物の原作品に対する所有権は,その有体物の面に対する排他的支配権能であるにとどまり,無体物である美術の著作物自体を直接排他的に支配する権能ではない」,著作権法(昭和45年法律第48号)451項及び47条の定めも「所有権が無体物の面に対する排他的支配権能までも含むものであることを認める趣旨のものではない」と判示しています(「顔真卿自書建中告身帖」事件)。

ただし,上記最高裁判所判決の次の判示部分は少し考えさせられるところです。いわく,「博物館や美術館において,著作権が現存しない著作物の原作品の観覧や写真撮影について料金を徴収し,あるいは写真撮影をするのに許可を要するとしているのは,原作品の有体物の面に対する所有権に縁由するものと解すべきであるから,右の料金の徴収等の事実は,一見所有権者が無体物である著作物の複製等を許諾する権利を専有することを示しているかのようにみえるとしても,それは,所有権者が無体物である著作物を体現している有体物としての原作品を所有していることから生じる反射的効果にすぎないのである。」と。すなわち,物の写真撮影に許可を要することは,たとえ「反射的効果」にすぎないとしても,当該物自体の所有権に基づいて求め得るものなのであると解し得るような判示であるとも思われます。しかし,やはり「反射的効果」なのですから,当該物の所有権に直接根拠を有するものではないのでしょう。筆者としては,「美術館所蔵(著作権を有していない場合)の絵画について,観覧者が写真撮影することを美術館の管理権により規制することは可能」(作花162頁)というような表現の方が落ち着くのですが,どうでしょうか。「対象物が著作権の原作品や複製物である場合などは別として,通常の有体物である場合,その写真撮影などは,それ自体としては一般的には当該所有者の権利侵害とはならないものと考えられる。」(作花164頁)というのが,常識的な見解というものでしょう。

東京地方裁判所平成1473日判決(判時1793128頁・判タ1102175頁)は,長野県北安曇郡池田町の(かえで)(acer)の大木(「大峰高原の大かえで」)及び当該楓の生育している土地の所有者による当該楓の所有権に基づく当該楓の写真を掲載した写真集書籍の出版差止めの請求について「所有権は有体物をその客体とする権利であるから,本件かえでに対する所有権の内容は,有体物としての本件かえでを排他的に支配する権能にとどまるのであって,本件かえでを撮影した写真を複製したり,複製物を掲載した書籍を出版したりする排他的権能を包含するものではない。そして,第三者が本件かえでを撮影した写真を複製したり,複製物を掲載した書籍を出版,販売したとしても,有体物としての本件かえでを排他的に支配する権能を侵害したということはできない。したがって,本件書籍を出版,販売等したことにより,原告の本件かえでに対する所有権が侵害されたということはできない。/したがって,原告の上記主張〔「本件かえでを撮影した写真を複製したり,複製物を掲載した書籍を出版等する権利は,本件かえでの所有者たる原告のみが排他的に有する」〕は,主張自体失当である。」と一刀両断にしています。原告による前記「広告宣伝用ガス気球」事件,「長尾鶏」事件及び「サロンクルーザー」事件各判決の援用も空しかったところです。当該楓に係る所有権の侵害が認められなかった以上,当該楓の所有権侵害の不法行為に基づく原告の損害賠償請求も棄却されています。ただし,裁判所は,木を見てその所在する土地を見なかったもののようである原告に対して,土地の所有権の効能に注意を向けるべく付言しています。いわく,「しかし,原告が,本件土地上に所在する本件かえでの生育環境の悪化を憂慮して,本件かえでの生育等に悪影響を及ぼすような第三者の行為を阻止するためであれば,本件土地の所有権の作用により,本件かえでを保全する目的を達成することができる。既に述べたとおり,現に,原告は,本件土地への立ち入りに際しては,本件かえでの生育等に悪影響を及ぼす可能性のある行為をしてはならないこと,許可なく本件かえでを営利目的で撮影してはならないことを公示しているのであるから,第三者が上記の趣旨に反して本件土地に立ち入る場合には,原告は当該立入り行為を排除することもできるし,上記第三者には不法行為も成立する。」と。


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こちらは,みずなら(quercus crispula)の木(札幌市南区真駒内泉町)

 

4 公開の美術の著作物等と著作権法46

 ところで,屋外で撮る銅像等の美術の著作物及び建物の写真については,著作権法46条に救済規定があります。

 

   (公開の美術の著作物等の利用)                          

46 美術の著作物でその原作品が前条第2項に規定する屋外の場所〔街路,公園その他一般公衆に開放されている屋外の場所又は建造物の外壁その他一般公衆の見やすい屋外の場所〕に恒常的に設置されているもの又は建築の著作物は,次に掲げる場合を除き,いずれの方法によるかを問わず,利用することができる。

   一 彫刻を増製し,又はその増製物の譲渡により公衆に提供する場合

   二 建築の著作物を建築により複製し,又はその複製物の譲渡により公衆に提供する場合 

   三 前条第2項に規定する屋外の場所に恒常的に設置するために複製する場合

   四 専ら美術の著作物の複製物の販売を目的として複製し,又はその複製物を販売する場合

 

 「街路,公園その他一般公衆に開放されている屋外の場所」については,「仮に私有地であっても一般公衆に開放されていれば該当する」とされ(作花372頁),かつ,「入場に際して料金が必要とされていても,すべからく「一般公衆に開放されている屋外の場所」でないということにはならない。当該場所と美術作品の位置づけとの相関関係により捉えるべきである。例えば,入場料を徴収する公園の中に彫像を設置する場合,公園の入場料は徴収されるとしても,当該公園に入場した者は,自由にその中にある彫像を観覧することができ,また,その入場料は当該観覧の対価としての趣旨はないと通常では考えられ,その意味では「一般公衆に開放されている屋外の場所」に設置されていると考えられる」とされる一方(同373頁),「美術館内や美術館の中庭などは屋外ではないと解される。美術館の前庭で外部から観覧できる位置に設置されている美術作品の場合,入場者に対して観覧させる目的で設置されていると考えられ,美術館のこのような設置態様は「一般公衆に開放されている屋外の場所」への設置とは言えない」とされています(同372頁)。

 著作権法461号の場合は,「彫刻(この彫刻には彫塑を含む)を彫刻としてそのレプリカを作成する場合」です(作花374頁)。

 なお,著作権法4813号によって,同法46条の規定により著作物を利用する場合において「その出所を明示する慣行があるとき」は当該著作物の出所を明示しなければならないものとされていますので(違反者には同法122条により50万円以下の罰金),当該慣行が存在しているかどうかが問題となります。この点,文化庁ウェブ・サイトの「著作権なるほど質問箱」の「著作権QA」における著作権法46条に係る質問(「公園に設置されている彫刻は,屋外の場所に恒常的に置いてある美術の著作物として,大幅な自由利用が認められていると考えていいのですか。」)に対する回答は,出所の明示義務に触れていません(「販売を目的として複製すること,屋外の場所に恒常的に設置するために複製することなど著作権法で定める限られた場合を除き,複製,公衆送信などの利用方法を問わず,著作権者の了解なしに,彫刻を利用することができます(第46条)。例えば,当該彫刻を写真に撮って無料頒布のカレンダーに入れることや,ドラマの撮影の背景にすることなども自由に行うことができます。」)。すなわち当局としては,出所明示の慣行の存在を認識してはいないということなのでしょうか。なお,この「出所の明示」を行うことになったときには,「当該著作物につき表示されている著作者名」を示さなければならないほか(著作権法482項),著作物の題号の表示は基本的な事柄であり,美術作品の場合であれば作品の所有者や設置場所などの表示が望まれるそうですから(作花393-394頁),なかなか大変です。

 著作権法46条の趣旨については,「横浜市営バス車体絵画掲載」事件に係る東京地方裁判所平成13725日判決(判時1758137頁・判タ1067297頁)において「美術の著作物の原作品が,不特定多数の者が自由に見ることができるような屋外の場所に恒常的に設置された場合,仮に,当該著作物の利用に対して著作権に基づく権利主張を何らの制限なく認めることになると,一般人の行動の自由を過度に抑制することになって好ましくないこと,このような場合には,一般人による自由利用を許すのが社会的慣行に合致していること,さらに,多くは著作者の意思にも沿うと解して差し支えないこと等の点を総合考慮して,屋外の場所に恒常的に設置された美術の著作物については,一般人による利用を原則的に自由にした」ものと判示されています。

 ところで,市営バスは移動し,また夜間は車庫内に駐車されるので,市営バスの車体に描かれた美術の著作物は「恒常的に設置されているもの」ではないのではないかが問題になり得ます。しかしながら,上記東京地方裁判所判決は,「広く,美術の著作物一般について,保安上等の理由から,夜間,一般人の入場や観覧を禁止することは通常あり得るのであって,このような観覧に対する制限を設けたからといって,恒常性の要請に反するとして同規定〔著作権法46条柱書き〕の適用を排斥する合理性はない。」,「確かに,同規定が適用されるものとしては,公園や公道に置かれた銅像等が典型的な例といえる。しかし,不特定多数の者が自由に見ることができる屋外に置かれた美術の著作物については,広く公衆が自由に利用できるとするのが,一般人の行動の自由の観点から好ましいなどの同規定の前記趣旨に照らすならば,「設置」の意義について,不動産に固着されたもの,あるいは一定の場所に固定されたもののような典型的な例に限定して解する合理性はないというべきである。」と判示して,継続的に運行される市営バスの車体に描かれた美術の著作物について著作権法46条柱書きの適用を認めました。

 

5 著作権法46条から民法861項へ

 前記「横浜市営バス車体絵画掲載」事件判決によれば,著作権法46条の「恒常的に設置」は,民法861項の「定着物」の「定着」とは異なる概念であるということになります。民法861項は「土地及びその定着物は,不動産とする。」と規定し,同条2項は「不動産以外の物は,すべて動産とする。」と規定しているところ,動き回るバスは不動産ではなく,動産であることは明らかです(旧民法財産編11条本文は「自力又ハ他力ニ因リテ遷移スルコトヲ得ル物ハ性質ニ因ル動産タリ」と規定していました。)。

なお,「不動産に固着されたもの,あるいは一定の場所に固定されたもののような典型的な例」としての「公園や公道に置かれた銅像等」は,民法861項の土地の定着物ということになるのでしょう。「土地の定着物」とは,「(a)土地に附着する物であって,(b)継続的に一定の土地に附着させて使用されることが,その物の取引上の性質と認められるものである。」とされています(我妻榮『新訂民法総則(民法講義Ⅰ)』(岩波書店・1965年)212頁)。「「定着物」とは,土地に固定されており,取引観念上継続的に固定されて使用されるものをいう。例えば,建物,銅像,線路,植物の苗などである。」と説明されており(内田貴『民法Ⅰ 総則・物権総論』(東京大学出版会・1994年)300頁),すなわち銅像は不動産の一典型ということになります。フランス民法には,“Quant aux statues, elles sont immeubles lorsqu’elles sont placées dans une niche pratiquée exprès pour les recevoir, encore qu’elles puissent être enlevées sans fracture ou détérioration.” (彫像については,その設置のために殊更に使用される壁龕に据え付けられた場合には,破壊又は破損なしに除去し得るときであっても不動産である。)という規定があります(同法5254項)。旧民法財産編9条は「動産ノ所有者カ其土地又ハ建物ノ利用,便益若クハ粧飾ノ為メニ永遠又ハ不定ノ時間其土地又ハ建物ニ備附ケタル動産ハ性質ノ何タルヲ問ハス用方ニ因ル不動産タリ」とし,当該用方ニ因ル不動産の例として同条の第9は,「建物ニ備ヘ」られ「毀損スルニ非サレハ取離スコトヲ得サル〔略〕彫刻物其他各種ノ粧飾物」を挙げています。

 

6 銅像等とその定着する土地との関係

 ところで銅像等は,その定着する土地とは別個の独自の不動産たり得るのでしょうか。

「定着物は,すべて不動産であるが,その不動産としてのとり扱いには,差異がある。(a)一は,土地と離れて独立の不動産とみられるものであって,建物はその典型的なものであり,(b)二は,その定着する土地の一部分とされ,土地に関する権利の変動に随伴するものであって,石垣・溝渠・沓脱石などがこれに属する。前者は,独立して物権の客体となるが,後者は,原則として,土地に定着したままでは独立の物権の客体となることができず,ただ債権関係が成立しうるだけである。そして,(c)樹木は,あたかもこの中間に位するものである〔略〕。結局,土地から離れて独立の不動産となりうる定着物は,建物,立木法による立木,立木法の適用を受けない樹木の集団,個々の樹木である。」(我妻Ⅰ・213頁)とだけいわれると,そこにおいて「土地から離れて独立の不動産となりうる定着物」として挙示されていない銅像は,「石垣・溝渠・沓脱石など」と同様に,「その定着する土地の一部分とされ,土地に関する権利の変動に随伴するもの」ということになりそうです。

しかし,銅像は,線路・鉄管・庭石(場合による)などと同様に,「一般には土地の構成部分だが,それだけの取引も不可能ではなく,それだけの所有権を取得したときは,明認方法を対抗要件とする(庭石につき大判昭9725判決全集1-8-6)」と説かれています(四宮和夫『民法総則(第四版)』(弘文堂・1986年)127頁)。その背景として,銅像等については,一般の立木(りゅうぼく)と同様に,原則としては「不動産の所有者は,その不動産に従として付合した物の所有権を取得する。」として,それが付合する土地所有者の所有物となるものの(民法242条本文),権原によって付属させられたときには例外として「権原によってその物を附属させた他人の権利を妨げない。」との規定(同条ただし書)が適用されるものと解されているところです(四宮129頁補注)。民法242条ただし書の「「権利を妨げない」というのは,その者が所有権を留保する,という意味であって,単に除去または復旧の権利を有するという意味ではない」とされています(我妻榮著=有泉亨補訂『新訂物権法(民法講義Ⅱ)』(岩波書店・1984年)309頁)。

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弘法大師像(千葉県成田市成田山新勝寺)


 これに対して「石垣(大判大7413民録24-669)・敷石・くつぬぎ石・トンネル・井戸・舗装・庭石(場合による)などは,独立の所有権の客体となることはない」ものとされ(四宮126頁),民法に規定のない「土地の構成部分」という特殊な類型であるものとされています(同129頁補注。民法242条ただし書の適用はないものとされます。)。「土地の構成部分」概念については,最高裁判所昭和37329日判決(民集163643頁)において「民法861項にいう土地の定着物とは,土地の構成部分ではないが土地に附着せしめられ且つその土地に永続的に附着せしめられた状態において使用されることがその物の取引上の性質であるものをいう」と傍論ながら触れられています(下線は筆者によるもの)。「民法861項にいう土地の定着物」とは土地以外の不動産のことですから,結局「土地の構成部分」は,正に土地の構成部分として,土地の定着物としての不動産とはならないということなのでしょう。

 

7 一物一権

 ここで「一物一権主義」に触れておきましょう。当該主義について標準的に説かれているところは,「1個の物権の目的物は1個の物であることを必要とする。1個の物の上に1個の所有権が,1個の所有権は1個の物の上に成立するのが原則である(一物一権主義)。共有は1個の所有権の分属である。数個の物の上に1個の物権を成立させることはできない。目的物の特定性・独立性を確実にし,公示に便ならしめるためである。」ということでしょう(我妻=有泉15-16頁。また,内田305頁)。更に,「1個の物の一部分には独立の物権は存在しえず」ともいわれているとされています(星野英一『民法概論Ⅰ(序論・総則)』(良書普及会・1993年)162頁,同『民法概論Ⅱ(物権・担保物件)』(良書普及会・1980年)16頁)。

 それでは「1個の物」とは何だ,ということが次に問題になりますが,銅像等に係る本件絡みでは,「経済的に一応1個の物としてその価値を認められるが,構成物のそれぞれが,なお独立の価値を認められる場合(例えば地上の樹木・家屋の造作・果樹の果実)においては,法律上も,一応1個の物とする。しかし,(a)これを結合させた者が,これを結合させる正当な権(ママ)を有した場合には,この者の権利を否定すべきではないから,その者のために,独立の物としての存在を是認すべきである(242条但書参照)。また,(b)とくに独立の物として取引をなし,相当の公示方法を備えるときは,独立の物としての存在を是認すべきである」と説かれています(我妻Ⅰ・205頁)。原則として,土地及びその上の樹木(銅像)は併せて1個の土地となるということでしょう。しかしこれに対しては,「民法242条も,起草者によれば,土地とは別個の物だが土地所有権者の所有に帰するとする趣旨だった」し,植物は土地とは別個の物と立法者も考えていたとの指摘があります(星野Ⅰ・161-162頁)。確かに,梅謙次郎は民法242条について「不動産ニ附着シタル物ハ慣習上之ヲ別物トシテ観察スルモノ多キカ故ニ本条〔242条〕ニ於テハ概シテ之ヲ2物トシテ観察セリ例ヘハ土地ニ建築シタル家屋之ニ栽植シタル草木ノ如シ然リト雖モ場合ニ因リテハ到底2物トシテ之ヲ観ルコト能ハサルコトアリ例ヘハ木材ヲ以テ家屋ノ一部ニ使用シタルカ如キ又ハ壁土若クハ漆喰ヲ以テ建物,塗池其他ノ工作物ニ使用シタルカ如キ此類ナリ」と述べています(梅謙次郎『民法要義巻之二物権篇』(和仏法律学校=明法堂・1896年)152頁)。(なお,ここで付合の例として「土地ニ建築シタル家屋」が梅謙次郎によって挙げられていることは興味深いところです。「土地に建物を建てたときは,建物は土地とは別個の物であり,本条〔民法242条〕の適用がない」(星野Ⅱ・124頁)とは当初直ちにはいえず,「請負人が全ての材料を提供して建築した場合について,かつては,建物の土地への付合が問題になった。しかし,判例(大判明37622民録10861,大判大31226民録201208)と学説(鳩山秀夫・日本債権法各論(下)〔大9578,末弘厳太郎・債権各論〔大8695等)によって請負建築の建物は土地に付合しないとされた。」という経緯があったようです(五十嵐清=瀬川信久『新版注釈民法(7)物権(2)』(有斐閣・2007年)403-404頁)。)

 何だかますます分かりにくいですね。これは,一物一権「主義」が悪いのでしょうか。当該主義については,「この考え方は,ドイツ法に強いが,必ずしもすべての立法に存在するものではなく,我が学説はドイツの影響によって」言っているとのことです(星野Ⅱ・16頁)。ドイツ式です。ドイツ民法93条には,“Bestandteile einer Sache, die voneinander nicht getrennt werden können, ohne dass der eine oder der andere zerstört oder in seinem Wesen verändert wird (wesentliche Brstandteile), können nicht Gegenstand besonderer Rechte sein.”(物の構成要素であって,一方又は他方が,毀損され,又はその本質が変ぜられなければ相互に分離することができないもの(本質的構成要素)は,個別の権利の目的となることができない。)と規定されています。

土地及びその定着物に関しては,「ドイツ民法では,土地のみが不動産であり,建物や土地と結合した土地の産物は,土地の本質的構成部分となる(ド民9411文)。種は蒔くことによって,樹木は植えることによって土地の本質的構成部分となる(同項2文)。」とされています(小野秀誠『新注釈民法(1)総則(1)』(有斐閣・2018年)799頁)。「ドイツ民法は,動産と土地(Grundstück)とを対立させ」るということです(我妻Ⅰ・211頁)。問題のドイツ民法941項は,“Zu den wesentlichen Bestandteilen eines Grundstück gehören die mit dem Grund und Boden fest verbundenen Sachen, insbesondere Gebäude, sowie die Erzeugnisse des Grundstücks, so lange sie mit dem Boden zusammenhängen. Samen wird mit dem Aussäen, eine Pflanze wird mit dem Einpflanzen wesntlicher Bestandteil des Gründstücks.”(当該地所に固着させられた物,特に建物及び地面に結合している限りにおいて当該土地の産物は,土地の本質的構成要素である。種子は播種によって,植物は植栽によって当該土地の本質的構成要素となる。)と規定しています。(ただし,同法951項本文には“Zu den Bestandteilen eines Grundstücks gehören solche Sachen nicht, die nur zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Grund und Boden verbunden sind.”(一時的な目的のみのために当該地所に付合させられた物は,土地の本質的構成要素ではない。)とあります。)更にドイツ民法は周到に所有権の面に係る規定をも有していて,同法946条は“Wird eine bewegliche Sache mit einem Grundstück dergestalt verbunden, dass sie wesentlicher Bestandteil des Grundstücks wird, so erstreckt sich das Eigentum an dem Grundstück auf diese Sache.” (動産が土地に当該土地の本質的構成要素となるように付合させられたときは,当該土地に係る所有権が当該動産に及ぶ。)と規定しています。単に土地の所有者が当該動産の所有権を取得するのではなく,土地所有権が当該動産をも呑み込んでしまうわけです。

フランス民法については,「フランス民法は,土地と一体をなす建物などは,性質による不動産immeuble par naturnature,土地に従属する物(民法の従物に近いもの)は,用途による不動産(immeuble par destination)と称する(フ民517条以下)。いずれにおいても,建物を独立の不動産としない点でわが民法と異なる。」ということですから(我妻Ⅰ・211頁),「ドイツ・フランスなどでは,地上物は土地所有権に吸収され」て「建物は土地所有権に吸収される」(四宮和夫=能見善久『民法総則(第九版)』(弘文堂・2018年)191頁)ということでよいのでしょうか。しかし,これに対しては,「フランス民法は,土地および建物は「性質による不動産」immeuble par naturnatureとされる(518条)ので,建物は土地の所有権と別個の不動産所有権の目的となるが,建物は反証のない限り土地所有者に属するものと推定される(553条〔略〕)」という非一物説的見解もあります(水本浩「借地の法政策上いま最も重要な課題」日本不動産学会誌1012号(19957月)99頁)。フランス民法518条は “Les fonds de terre et les bâtiments sont immeubles par leur nature.”(土地及び建物は,性質による不動産である。)と,同法553条は“Toutes constructions, plantations et ouvrages sur un terrain ou dans l’intérieur, sont présumés faits par le propriétaire à ses frais et lui appartenir, si le contraire n’est prouvé; sans préjudice de la propriété qu’un tier pourrait avoir acquise ou pourrait acquérir par prescription, soit d’un souterrain sous le bâtiment d’autrui, soit de toute autre partie du bâtiment.”(土地の上又は内部の全ての建造物,植栽物及び工作物は,反証のない限り,所有者がその費用によってなしたものであり,かつ,彼に帰属するものと推定される。ただし,第三者が時効により取得した,又は取得することのある,あるいは他者所有建物の下の地窖,あるいは当該建物の全ての他の部分の所有権を妨げない。)と規定しています。我が旧民法財産取得編(明治23年法律第28号)81項及び2項は「建築其他ノ工作及ヒ植物ハ総テ其附著セル土地又ハ建物ノ所有者カ自費ニテ之ヲ築造シ又ハ栽植シタリトノ推定ヲ受ク但反対ノ証拠アルトキハ此限ニ在ラス/右建築其他ノ工作物ノ所有権ハ土地又ハ建物ノ所有者ニ属ス但権原又ハ時効ニ因リテ第三者ノ得タル権利ヲ妨ケス」と規定していました。なお,フランス民法5521項は “La propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous. ”(土地の所有権は,上方及び下方の所有権を伴う。)と規定していますが,これは,「不動産に関する添付の権利について」(Du droit d’accession relativement aux choses immobilières)の款の冒頭規定です。

この辺に関しては “Superficies solo cedit.”との法諺がよく引用されます。しかしてその実体はいかにというと,古代ローマのガイウスの『法学提要』2.73には,“Praeterea id, quod in solo nostro ab aliquo aedificatum est, quamvis ille suo nomine aedificaverit, jure naturali nostrum fit, quia superficies solo cedit.”(さらには(praeterea),何者かによって(ab aliquo)我々の土地に(in solo nostro)建築された物は(id, quod…aedificatum est),彼が(ille)自分の名前で(suo nomine)建築した(aedificaverit)としても(quamvis),自然法により(jure naturali)我々のもの(nostrum)になる(fit)。これすなわち(quia),地上物は(superficies)土地(solum)に従う(cedere)のである。)とあったところです。ユスティニアヌスの『学説彙纂』41.1.7.10(ガイウス)の第1文にも“Cum in suo loco aliquis aliena materia aedificaverit, ipse dominus intellegitur aedificii, quia omne quod inaedificatur solo cedit.”(自分の地所に(in suo loco)他の者が(aliquis)他の材料をもって(aliena materia)建築を行った(aedificaverit)ときは(cum),〔当該地所の所有者〕自身が(ipse)建築物の所有者(dominus…aedificii)と認められる(intellegitur)。これすなわち,全て建築された物は(omne quod inaedificatur)土地に従うのである。)とあります。Cedere(フランス語のcéder)の意味が問題です。(なお,フランス法の位置付けは実は我妻榮にとっても微妙であったようで,「フランスでは,地上物は土地に附属する(superficies solo cedit)という原則は,〔ドイツ及びスイス〕両民法ほど徹底していない(同法553条は建物だけが時効取得されることを認めている)。その結果,宅地または農地の借主が建物を建設する承諾を得ているときは,その建設した建物は賃借人の所有に属するものとみられ,学者は,かような場合の賃借人の権利を「地上の権利(droit de superficie)と呼んでいる。」とのことです(我妻榮『債権各論中巻一(民法講義Ⅴ₂)』(岩波書店・1973395-396頁)。)

 

8 銅像等のみの取引

いろいろ脱線してきましたが,土地とは別に銅像等のみについて取引をするときはどうしたらよいのかという点が筆者には気になりますので,庭石の取引に係る大審院昭和9725日判決(大審院判決全集1-8-6)を見てみましょう。

これはどうも立山を仰ぐ富山市界隈での事件だったようで,宅地上にある庭石の所有権者がだれかが争われたものです。当該宅地上に庭石(約40個)を設置した元地主がその後当該宅地及びその上の建物に抵当権を設定し(抵当権者は(株)岩瀬銀行),当該抵当権が結局実行されてXが競落により193059日に当該抵当不動産の所有権を取得したところ,問題の庭石は当該競落前の1929830日に元地主から第三者に売却されてその際公証人から証書に確定日付(民法施行法(明治31年法律第11号)4条「証書ハ確定日附アルニ非サレハ第三者ニ対シ其作成ノ日ニ付キ完全ナル証拠力ヲ有セス」)を得,かつ,簡易の引渡し(民法1822項。当該第三者は既に当該宅地上の建物に住んでいたのでしょう。)がされており,更に競落後の1931912日に当該第三者からYに売却されていたという事案です。当該庭石は動産にあらざる土地の定着物(したがって不動産)であるとの原審の認定が前提となっています。元地主による抵当権の設定がYの前主に対する1929830日の庭石の売却前なのか後なのかが判決文からははっきりしないのですが(一応,抵当権の設定は庭石のYの前主への売却の後だったものと解します。),大審院は「土地ノ定着物ノミ他人ニ譲渡シタルトキハ買受人ニ於テ其所有権取得ヲ第三者カ明認シ得ヘキ方法ヲ採ルニアラサレハ其取得ヲ以テ第三者ニ対抗スルコトヲ得ス而シテ原審ハ上告人〔YYの前主も含むのでしょう。〕ニ於テ本件定着物ノ所有権取得ヲ明認シ得ヘキ方法ハ毫モ講セラレサリシ事実ヲ確定シ上告人〔Y〕ハ本件物件ノ所有権取得ヲ第三者タル被上告人〔X〕ニ対抗スルコトヲ得サルモノト判定シタルコト判文上明白ニシテ毫モ違法ノ点アルコトナシ」と判示して,Xを勝たせました。

民法施行法4条の規定は,平成29年法律第45号によって202041日から(平成29年政令第309号)削除されます。ナポレオンの民法典の第1328条も既に改正されてしまっています。

元地主の設定に係る岩瀬銀行を抵当権者とする本件宅地建物を目的とした抵当権の効力が本件庭石に及んでいたとして,その説明はどうなるのでしょうか。当該宅地の定着物たる本件庭石は本来当該宅地の一部であるから,明認方法を施して土地から分離の上更に所有権を移転してその明認方法をも施しておかなければ,抵当権の目的たる土地そのものとして抵当権の効力が及び(そもそも明認方法が施されていない場合),又はなお抵当権設定者の所有に係る従物(民法871項)として抵当権の効力が及ぶ(同法370条)のだ(土地からの分離に係る明認方法はあるが,次段階の所有権移転に係る第三者対抗要件たる明認方法まではない場合),ということになるでしょうか。「この場合の庭石は,未分離果実と異なり,明認方法をほどこさないと土地所有権に吸収され,独立の取引対象とならない。したがって,明認方法は,それによって庭石を土地から分離し,土地から独立して処分できる対象であることを示す,分離公示機能の意味もあるのではないか。その上で,対抗要件としての意味も有する。」との能見善久教授の見解(四宮=能見193頁)に従った上で,煩瑣に考えると上記のような細かい説明もできそうであるところです。なお,土地の所有権者がその土地上の自己所有の定着物について分離公示のための明認方法をあらかじめわざわざ施すというのも変な話のようですが,前主から取得した土地上に当該土地取得に係る移転登記がされない間に立木を植栽していたところ前主が当該土地を第三者に売って移転登記を経たために当該立木の所有権の所在が争われることとなった事案に係る最高裁判所昭和3531日判決(民集143307頁)は,「〔民法242条ただし書の類推により本件立木の地盤への付合が遡って否定されることに係る〕立木所有権の地盤所有権からの分離は,立木が地盤に附合したまま移転する本来の物権変動の効果を立木について制限することになるのであるから,その物権的効果を第三者に対抗するためには,少なくとも立木所有権を公示する対抗要件を必要とすると解せられるところ,原審確定の事実によれば,被上告人ら〔当該地盤の二重売買における移転登記を経た第2買主の後主(登記済み)〕の本件山林所有権の取得は地盤の上の立木をその売買の目的から除外してなされたものとは認められず,かつ,被上告人らの山林取得当時には上告人〔登記を経なかった第1買主〕の施した立木の明認方法は既に消滅してしまつていたというのであるから,上告人の本件立木所有権は結局被上告人らに対抗しえないものと言わなければならない。」と判示しています。

これについては,前記梅謙次郎の考え方に従い,宅地と庭石と,又は地盤と立木とを最初から「2物トシテ観察」すれば,土地からの分離の公示のための明認方法は不要ということになるのでしょう。しかしながら,梅説の復活というのも今更遅すぎるでしょう。前記最高裁判所昭和3531日判決に関して中尾英俊西南学院大学教授による,そもそも「立木が土地の一部であると解するべきではない」との主張がありますが(同『民法判例百選Ⅰ総則・物権(第三版)』(有斐閣・1989年)135頁(第63事件)),「植物は植栽によって当該土地の本質的構成要素となる」とするドイツ民法941項的解釈の力の方が強そうです。前記楓事件に係る東京地方裁判所平成1473日判決では,楓の所有権のほかに「念のために」当該楓の生育している土地の所有権について,立入りによる不法行為の成否を「進んで検討」していますが(結果は否定),楓と土地とが分離していない一物を構成するものであれば「楓の所有権」は土地の所有権をも意味し得るので,確かに必要な検討であったということになるのでしょう。

なお,従物は動産に限られるか,不動産も含まれるか,という問題もあります。庭石と宅地とが一つの物ではなく2物であって,かつ,庭石が不動産であっても,宅地に係る売却等の処分の際には民法872項により庭石はその従物として主物たる宅地の処分に従うのか,という問題です。ドイツ民法971項第1文では,従物は動産に限定されています。いわく,“Zubehör sind bewegliche Sachen, die, ohne Bestandteile der Hauptsache zu sein, dem wirtschaftlichen Zwecke der Hauptsache zu dienen bestimmt sind und zu ihr in einem dieser Bestimmung entsprechenden räumlichen Verhältnis stehen.”(従物は,動産であって,主物の構成要素たることなく,主物の経済的目的に役立つべく定められ,かつ,当該用途に対応するそれ〔主物〕との空間的関係にあるものである。)

しかしながら,我が民法では「主物・従物ともに動産たると不動産たるとを問わない。2個の不動産の間にも,この関係は成立しうる。例えば納屋・茶の間等も従物となりうる(大判大正77101441頁(納屋,便所,湯殿の例),大決大正10781313頁(判民112事件我妻評釈,増築された茶の間と抵当権の効力に関する)参照)。農場の小屋などもそうである。」ということになります(我妻Ⅰ・224頁。また,四宮135頁,小野秀誠『新注釈民法(1)』809-810頁)。梅謙次郎も不動産に付合した従たる物について「附合物カ独立ノ存在ヲ有スル場合ト雖モ多クハ従ハ主ニ従フ(Accessorium sequitur principale)ノ原則ニ拠リ主タル不動産ヲ処分スルトキハ従タル物モ亦共ニ処分セラレタルモノト看做スヘキヲ以テ其従物カ独立ノ一物ヲ成スヤ否ヤヲ論スル必要ナキコト多カルヘシ(872項〔略〕)但家屋ハ土地ノ従物ト看做サス」と述べていました(梅152頁)。

 

9 「五重塔」

ところで,従物の例として「五重塔」が挙げられています(四宮129頁)。五重塔といえば不動産たる堂々とした建物が想起されます。無論,前記のとおり,不動産たる従物というものもあり得ます。

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五重塔(池上本門寺)


 しかしながら,判例(大判昭和15416日評論29巻民370頁)に出て来る「五重塔」は,料理店の庭ないしは庭園に配置されたもののようです(四宮135頁注(1),我妻Ⅰ・223頁,小野『新注釈民法(1)』810頁)。五重塔までをもそこに建立する随分大きくかつ豪勢な庭を有する料理店があったものです。一体そんな料理屋はどこにあったのかいなと気になって,原典の掲載誌に当たってみると,当該「五重塔」は,「本訴物件タル石灯籠8個花崗岩七福神一揃花崗岩五重塔1基石ノ唐獅子1個ハ訴外〔略〕カ其所在土地ヲ営業(料理店)家屋ノ用地トシテ堀池,庭園ヲ築造シ之ニ風致ヲ添フル為其ノ地上ニ接触シテ配置シタルモノニシテ何レモ〔訴外者〕ノ営業ノ目的ニ資スルカ為主物タル其ノ所在土地ノ常用ニ供シタル従物」のうちの一つでした。花崗岩製の「五重塔」であれば,むしろ五輪塔・五層塔の類だったのではないでしょうか。また,「地上ニ接触シテ配置」したものにすぎず,更に石灯籠は動産とされていますから(四宮126頁及び小野『新注釈民法(1)』801頁が引用する大判大10810民録271480頁),本件「五重塔」は建物たる不動産ではなく,動産だったのでしょう。

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五輪塔(池上本門寺)


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五層塔(ただし元は十一層塔)(池上本門寺)

10 民事執行法その他

民事執行法(昭和54年法律第4号)においては,「登記することができない土地の定着物」は動産として扱われます(同法1221項)。これについては,『民事弁護教材改訂民事執行(補正版)』(司法研修所・2005年)に,「登記することのできない土地の定着物には,土地上の庭石,石灯籠,建設中の建物,容易に土地から分離できるガソリンスタンドの給油設備がある。」とあります(63頁注(2))。当該例示のものは全て動産にあらず,ということになるのでしょうか。しかしながら,取り外しの困難でない(取り外しのできる)庭石は土地の構成部分ではない従物とされ(最高裁判所昭和44328日判決(民集233699頁)),石灯籠については前記のように動産とする裁判例がありましたし,工場内においてコンクリートの土台にボルトで固着された程度ではそもそも定着物ではないとする裁判例もあります(我妻Ⅰ・213頁が引用する大判昭和41019新聞308115頁)。

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石灯籠=動産(東京都文京区六義園)

 くたびれました。空の鳥,地の獣等をかたどった銅像等にあるいは語りかけ(adorare),あるいは拝礼し(colere),心を安らげ,励ましたいとも思います。しかしながら,そういうことは絶対に許さない,四代祟るぞ,との強硬な要求をする律法もあります。

 

non facies tibi sculptile

neque omnem similitudinem quae est in caelo desuper et quae in terra deorsum

nec eorum quae sunt in aquis sub terra

non adorabis ea neque coles

ego sum Dominus Deus tuus fortis zelotes

visitans iniquitatem patrum in filiis

in tertiam et quartam generationem eorum qui oderunt me

(Ex 20, 4-5)


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Avis est in caelo desuper...(池上本門寺)

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Aper est in terra deorsum.(千葉県成田市)
 

 

弁護士 齊藤雅俊

大志わかば法律事務所

150-0002 東京都渋谷区渋谷三丁目516 渋谷三丁目スクエアビル2

電子メール: saitoh@taishi-wakaba.jp  

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Libera nos a malo!(函館ハリストス正教会)


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(前編からの続き)http://donttreadonme.blog.jp/archives/1054087409.html

 

4 GHQ法務局とラジオ・コード的規定の採否

 

(1)第2回国会提出の放送法案とGHQのラジオ・コード

しかし,「日本側として何とかして復活実現させよう」と最終的には頑張ることになったにもかかわらず,第7回国会における内閣提出の放送法案においては現在の放送法4条1項(同法原始規定44条3項・53条)のような規定が当初は設けられていなかったのは,そもそもなぜだったのでしょうか。

実は,第2回国会に出した放送法案について194812月2日にGHQ法務局(LS)からされた罵倒が,逓信省(1949年6月1日から電気通信省電波庁)及びGHQ民間通信局のトラウマになっていたようです。

第2回国会に内閣が提出した放送法案には,次のような規定がありました(放送法制立法過程研究会164166頁,182183頁,189190頁参照)。

 

 (定義)

第2条 この法律においては,左の用語を各下記の意義に用いる。

  〔第1号から第8号まで略〕

 九 「一般放送局」とは,日本放送協会が施設した以外の放送局をいう。

  〔第10号及び第11号略〕

 十二 「放送番組」とは,公衆に直接提供する目的で行なわれる電気通信の内容をいう。

 

 (ニユース放送)

第4条 ニユース記事の放送については,左に掲げる原則に従わなければならない。

 一 厳格に真実を守ること。

 二 直接であると間接であるとにかかわらず,公安を害するものを含まないこと。

 三 事実に基き,且つ,完全に編集者の意見を含まないものであること。

 四 何等かの宣伝的意図に合うように着色されないこと。

 五 一部分を特に強調して何等かの宣伝的意図を強め,又は展開させないこと。

 六 一部の事実又は部分を省略することによつてゆがめられないこと。

 七 何等かの宣伝的意図を設け,又は展開するように,一の事項が不当に目立つような編集をしないこと。

2 時事評論,時事分析及び時事解説の放送についてもまた前項各号の原則に従わなければならない。〔参議院における修正案(194810月9日付け同議院通信委員会資料)では「時事分析及び時事解説の放送についても前号〔ママ〕の原則に従わなければならない。評論,演芸その他の放送であつて,その内容に明らかにニユース記事,時事分析及〔ママ〕時事解説を含むものも,また同様とする。」とされ(放送法制立法過程研究会200頁参照),全ての放送に適用があるものとされています。〕

3 〔放送法現行9条に相当する規定〕

 

 (放送番組の編集)

46条2項 〔日本放送〕協会は,放送番組の編集に当つては,左の各号の定めるところによらなければならない。

 一 公衆に対し,できるだけ完全に,世論の対象となつている事項を編集者の意見を加えないで放送すること。

 二 意見が対立している問題については,それぞれの意見を代表する者を通じて,あらゆる角度から論点を明らかにすること。

 三 成人教育及び学校教育の進展に寄与すること。

 四 音楽,文学及び娯楽等の分野において,常に最善の文化的な内容を保持すること。

 

 (政治的公平)

47条 協会の放送番組の編集は,政治的に公平でなければならない。

2 公選による公職の候補者に政見放送その他選挙運動に関する放送をさせたときは,その選挙における他の候補者に対しても申出により同一放送設備を使用し,同等な条件の時間において,同一時間数を与えなければならない。

 

 (免許の取消又は業務の停止)

68条1項 放送委員会は,免許人〔一般放送局(法案2条9号)の設置の免許を受けた者(法案58条1項)。なお,法案38条2項の規定では日本放送協会の設置する放送局に法案68条の準用はなし。〕が,左の各号の一に該当すると認めた場合には,当該免許を取り消し,又は1箇月以内の期間を定めて,業務の停止を命ずることができる。

 〔第1号略〕

 二 この法律又はこの法律に基く放送委員会規則に違反した場合

 〔第3号から第5号まで略〕

 

第2回国会の放送法案の第4条1項及び2項と同法案68条1項2号との関係は,現在の放送法4条1項と電波法76条1項との関係と極めてよく似ています。第2回国会の放送法案4条1項1号と放送法4条1項3号と, 及び第2回国会の放送法案4条1項2号と放送法4条1項1号とはいずれも対応関係がはっきりしています。放送法4条1項2号の「政治的に公平であること」が政治的「宣伝的意図」を排除すべきことを意味するのならば,同号は, 第2回国会の放送法案4条1項の4号,5号及び7号と対応することになります。

なお,1945年9月22日にGHQから我が国に下されたラジオ・コードと第2回国会の放送法案4条との承継関係は歴然としており,同法案4条1項各号及び第2項は,それぞれラジオ・コードの「一,報道番組」のAB及びFからJまでの各項並びにK項に対応し(なお,CからEまでの各項は聯合国批判及び進駐軍批判の禁止並びに聯合軍の動静の秘密保持に関するもの),参議院通信委員会の意図した第2回国会の放送法案4条2項の改正案も「劇,風刺物,脚色物,詩,寄席演劇,喜劇等ヲ含ム慰安番組ハ・・・報道放送ニ関スル第1項中ニ挙ゲラレタル諸要求ニ合致スベシ」とするラジオ・コードの「二,慰安番組」の規制に正に合致していました(放送法制立法過程研究会2324頁参照)。

 

(2)GHQ法務局の見解:ラジオ・コード的規定違憲論

このような第2回国会の放送法案に対するGHQ法務局の託宣(194812月2日)は,次のとおりでした(放送法制立法過程研究会207208頁,212213頁参照)。

 

・・・

二,第4条

 A この条文には,強く反対する。何故ならば,それは憲法第21条に規定せられている「表現の自由の保証〔ママ〕」と全く相容れないからである。現在書かれているまの第4条を適用するとすれば絶えずこの条文に違反しないで放送局を運用することは不可能であろう。反対の側から言えば,政府にその意志があれば,あらゆる種類の報道の真実〔realistic reporting〕あるいは,批評を抑えることに,この条文を利用することができるであろう。この条文は,戦前の警察国家〔former police state〕のもつていた思想統制機構〔thought control devices〕を再現し,放送を権力〔forces in power〕の宣伝機関〔propaganda vehicle〕としてしまう恐れがある。――これは,この立法の目的としているところは〔ママ〕,正反対である。放送が現在日本において,公の報道〔public information〕,教育機関として最も重要な手段〔most important means of communication〕であることを考えれば,上記の如き方向への発展(への可能性)の危険性は,如何に声を大にしても過ぎるということはない。

   例えば,第2項は,ニユース評論(News Comentary (sic))は,厳密に真実であり,編集者の意見を含まず,「着色」していないことを要求している。しかし「評論」とは,定義によれば「個人の意見」の発表であり,「報道上及び教育上の価値判断」の顕現である。条文にあるような制限の下に「評論」が不可能であること〔deprive … of their informative and educational values〕は,自明の理であろう。政治の面を離れても「制限」を実行することはむづかしい〔not workable〕。例えば,台風その他全国的天災等も第2項〔ママ〕第2号によつて報道するわけにはゆかなくなる。何故ならば,その報道は,公安を害する〔disturb public tranquility〕かもしれないからである。

 B この条文を,弁護するものは,それが1945年9月19SCAPIN33号〔ラジオ・コードの3日前に出されたプレス・コード「日本新聞規則ニ関スル覚書」〕に基いているというかもしれない。然し,SCAPINの内容と国内法とは,相違がなくてはならない。このSCAPIN33号は純然たる国内事件を規律しようとしたものではない。それは「占領に」関係あることのみを目的としている。このSCAPINは意見の制限や抑圧に用いられたことがないのみならず〔has this SCAPIN never been used for restriction or suppression of opinion〕,国内事件に関しては,それは1945年9月第660号及び1946年第99SCAPINによつて置きかえられている。

 C 言論の自由抑圧を一掃するため〔because of the sweeping prohibition of freedom of speechLSはこの第4条の全文削除を勧告する。何故なら放送の本来の目的は,「不偏不党」をも含めて第3章〔日本放送協会の章〕第46条,第47条で尽されているからである〔in as much as the reasonable objectives of broadcasting, including impartiality, are covered by the standards expressed in Chapter III, Articles 46 and 47〕。

  ・・・

 

 逓信省及びGHQ民間通信局の事務方としては,参りました,といったところだったのでしょう。「適切な意見と思はれるのでこれを取入れることとした」と伝えられています(荘=松田=村井37頁)。

  しかし,第2回国会の放送法案4条1項及び2項には, 「編集の詐術」等を防止するための真面目かつ立派でごもっともなことばかり書いてあるのですが,意外にもそれらを非難するGHQ法務局の前記意見をどう読むべきでしょうか。もしかしたら,「ごもっとも」なことばかり言う「真面目」かつ「立派」な人々こそが実は,言論の自由を扼殺して警察国家を招来する最も恐るべき危険な人々だということなのでしょうか。なかなか米国人の言うことは,我々善良かつ真面目な日本人にとっては難しいところです。

 また,LS意見のC項の意味するところは正確には何でしょうか。第2回国会の放送法案46条2項及び47条に書かれてある程度の番組準則であれば,日本放送協会のみならず一般的にも許されるということでしょうか。しかし,GHQ法務局は,番組準則については直接語らず,放送に係る妥当な目的(the reasonable objectives of broadcasting)が日本放送協会について定める上記法案の46条及び47条において準則(standards)の形で書かれてあるんだから,同法案4条までは不要であると言っているようです。日本における放送の目的が問題であり,それについては真面目な日本放送協会が果たすのであるから,他の「一般放送事業者」については気にしなくともよい,ということのように解釈され得ます。「一般放送事業者」の放送番組の編集に係る条項を設けなかったところからすると,第7回国会に放送法案を提出するに当たって,我が国政府はそのように理解していたように思われます。
 (なお,B項に出てくるプレス・コードについては,メリーランド大学プランゲ文書に保存されているものとしてインターネット上で紹介されている1945年9月21日版があり,それには前文が付いていて,当該前文によれば,プレス・コードは「日本に出版の自由を確立するため」発令されたものとされ,「出版を制限するもので無く,寧ろ日本の出版機関を教育し,出版の自由の責任と,重要性とを示さうとするものである(This PRESS CODE, rather than being one of restrictions of the press, is one which is designed to educate the press of the Japanese in the responsibilities and meaning of a free press.)。従って報道の真実性と宣伝の排除といふことに重点を置いてゐる(Emphasis is placed on the truth of news and the elimination of propaganda.)」ものであるとされていました。プランゲ文庫版の日本語訳は,日本の新聞記者諸賢の自尊心をおもんぱかった言葉づかいになっています。直訳調だと,「このプレス・コードは,取締り云々以前に,日本原住民連中の「報道機関」に,自由なプレスに伴う責任及びそもそも自由なプレスの何たるかを教育してやるために作成されたものなんだよ。うそニュースはいかんし,どこかの宣伝ばかりするようになってはいかんということを分からせてやろうってものなんだよ。」とも訳せそうな気がします。)
 

5 高塩修正のGHQ通過並びにGHQ説得の技術及びその副産物

 

(1)目糞鼻糞,袈裟の下の鎧等

 しかし,我が国においては,「一般放送事業者」だから「不真面目」でよい,ということにはなりません。やはり,せいぜい「おもしろまじめ」であって,飽くまでも真面目でなければ許されないのです。日本放送協会及び「一般放送事業者」を通じて適用されるべき番組準則は,やはり必要だったのです。

番組準則を導入する高塩修正に向けて,中村純一衆議院電気通信委員以下日本側は,どのようにGHQ民政局を説得したのか。

やはり,目糞鼻糞論というべきか(余り上品な比喩ではないですが。),GHQのラジオ・コードは御立派なものであったので今後とも当該御指導に引き続きあやかりたい,という方向からの口説きがあったようです。

 

塩野〔宏〕 放送法〔原始規定〕第44条第3項が〔1950年4月7日の〕衆議院修正で四原則をもって規律することとされたのですが,こういった文句もFCC〔米国の連邦通信委員会〕のレギュレーションを参考にしたのですか。

野村〔義男〕 これは,大体司令部〔GHQ〕から日本側に出たラジオ・コードあるいはプレス・コードをここへ入れたわけです。だから通ったので,日本側の発案で持って行ったらおそらく通らなかったでしょうね。・・・

  (1978年3月11日に東京・内幸町の飯野ビル(改築前)のレストラン・キャッスルでされた座談会から。放送法制立法過程研究会564頁)

 

自らが散々活用したラジオ・コードの例を出されてしまうとGHQもなかなか強い姿勢を続けられなかったようです(なお,前記GHQのGS文書に係るBox No.2205の26‐27コマ目にある1950年3月30日付け民政局宛て民間情報教育局(CIE)の照会回答文書では,「聯合国最高司令官のラジオ・コードの規定を採用することによって,修正案は,原案のいくつかの重要な点(several important details)を失うことになっている。協会は今や「公衆に関係がある事項について報道すること(inform listeners of all public issues)」を義務付けられないし,事実をまげてはならないとの制約が適用される範囲も「ニュース」のみに狭められている。これは,他の番組においては事実をまげてよいことを含意するものである。」と述べられています。)。それでも,袈裟衣の下の鎧たる電波法76条1項の修正案は,やはり見とがめられたのかもしれません(ただし,主役の民政局及び民間通信局はともかく民間情報教育局は,上記Box No.2205の33コマ目の1950年3月30日付け民政局宛て照会回答文書で「民間情報教育局は,このような性格の技術的立法には直接関係しないものであるが,〔電波法案に係る〕当該修正案に対する反対は無いところである。」と述べています。)。以下は想像になりますが,そこで日本側としてはGHQ法務局の以前の見解の手前もあり(そこでは,GHQのプレス・コードといえども占領目的に関するものはともかくも純粋の日本の内国事項に係る意見の制限又は抑圧にまでは用いられたことはないとの主張もされていました。自由と民主主義の国たることを標榜する米国の軍人としては,そういう建前でなければ受け付けられないのでしょう。),いやいやGHQさま放送法案の新しい第44条3項は「道徳的,社会的な基準」にすぎないものでありましてこれでもって電波法76条1項の行政処分をして憲法21条1項を弑逆するようなことはありません,御ラジオ・コードを超えるようなあつかましいことに用いるような意図は毛頭ございません,といったような言い訳がされたのではないかと思われます(飽くまでも想像です。なお,1950年3月16日付けの辻衆議院電気通信委員長からホイットニーGHQ民政局長宛ての前記書簡においては,「私どもが御提案申し上げた修正は占領政策に合致し(the amendments we proposed will coincide with the occupation policies),また,我が国の民主化を推進するものと確信しております。」と述べられていました。)。これが,1950年4月7日の衆議院電気通信委員会における,高塩修正に対する中村純一委員の賛成討論における前記発言につながったのではないでしょうか(飽くまでも想像です。)。

 

(2)取りもどすべき日本及び合格すべき司法試験答案について

さて,放送法4条1項に基づく電波法76条1項の処分の可否の問題に戻ります。

「できる」という側には,1945年9月22日のGHQのラジオ・コードを依然奉戴しているみたいで,「主権回復」から60年以上たち占領体制を脱却する自由と民主の我が国にふさわしくないという非難が可能なようではあります。しかし,「できない」という側にも,194812月2日のGHQ法務局の「押し付け憲法解釈」を依然奉戴しているみたいで,これも同じく,「主権回復」から60年以上たち占領体制を脱却する自由と民主の我が国にふさわしくないという非難が可能なようであります。はてさて,取りもどすべき日本は,どちらの側にあるのでしょうか。

とはいえ,194812月2日のGHQ法務局の意見のとおり,1995年の司法試験における憲法の前記設問に回答していたらどうなっていたことでしょうか。合憲性審査に係る「二重の基準」やら精神的自由権に係る「厳格な審査基準」やら「明白かつ現在の危険」基準やら「より制限的でないほかに選び得る手段の原則」やらがちゃんと書かれていないので,落第点でしょうか。そうだとすると,司法試験受験生的には,前記GHQ法務局的論証パターンは論外であって,したがって,放送法4条1項違反を理由に電波法76条1項の処分をすることは違憲であるとは電波法・放送法の立法過程の実務において正しく論証されてはいなかったのだ,日本の司法試験に合格していない米国人は困ったものだったのだ,ということになるようにも思われます。

(3)岸信介内閣による放送法改正(昭和34年法律第30号)

 ところで,1950年に成立した放送法の最初の本格的改正は,第2次岸信介内閣時代の1959年に成立した昭和34年法律第30号によってされたものです。電波法・放送法の運用も8年を超えたところでの改正であって,当時の政府当局の見解が反映されたものであったわけです。放送法の当該改正に向けた岸内閣の郵政大臣ら(電波監理委員会は,1952年に廃止され,放送を含む電波監理行政は郵政省に引き継がれていました。)の精励については,次のように紹介されています。(紹介者は,例の荘宏氏。荘氏は,1952年8月に電波監理総局の文書課長から郵政省電波監理局次長となって,その後1959年6月に東京郵政局長として転出するまで7年近く電波の「万年次長」を務めておられました。いやしくも「高級官僚」たる者は短い期間で「無責任に」ポストからポストへどんどん異動しては偉くなっていくはずなのですが,この塩漬け人事はなかなかのもの,郵政省は違ったようです。)

 

  かくて,この時期〔第1次岸内閣改造内閣発足時,すなわち1957年7月10日〕に就任した郵政大臣田中角栄氏は,テレビジョン局開設について全国的に大量の予備免許を与えるとともに,永年の懸案であった放送法の改正法律案を閣議を経て国会に提出した。予備免許は世人も驚くほどまことに迅速且つ果断の措置であったが,法案は政府の権力を番組面に加うることは毫もなく,番組についてはあくまで放送事業者の自主的規律を重んずるものであった。

  この法律案は国会審議の都合で成立するに至らなかったが,この案を基礎としこれに若干の修正を加えた案が,次の郵政大臣寺尾豊氏〔1958年6月12日就任〕によって作成され,閣議を経て国会に提出された。この案は国会において部分的に若干の修正を受けたが,大綱においては変わることなく成立した〔昭和34年法律第30号〕。その結果が現行〔19639月当時〕の放送法である。この改正の主要眼目は,良質放送番組の確保にあり,しかもその方法としては,法律において番組のあり方について明文を以て指示する以外は,一切を放送事業者の自律に求めることとし,官の権力はいささかも及ぼさないというものであった。

  この法律案の立案及び国会説明に,寺尾大臣は非常な努力をされた。夜も官舎に係官を呼び自ら逐条審議を続け,早朝も4時頃には起きて国会への準備をされたのである。しかもこの際見落してならないことは,この肝胆をくだいての努力が,放送の自由,言論表現の自由をまもるためのものであったことである。法律の立案権をもつということは,極めて大きな権力である。その力をもつ人が,この方向にこれほどの積極性を示したその良識と信念とには,十分の敬意が払われて然るべきである。(荘宏『放送制度論のために』(日本放送出版協会・1963年)221222頁)

 

 「法案は政府の権力を番組面に加うることは毫もなく,番組についてはあくまで放送事業者の自主的規律を重んずるものであった。」,「改正の主要眼目は,良質放送番組の確保にあり,しかもその方法としては,法律において番組のあり方について明文を以て指示する以外は,一切を放送事業者の自律に求めることとし,官の権力はいささかも及ぼさないというものであった。」ということです(下線は筆者)。したがってこれは,当時の政府当局者は,当時の放送法44条3項(現在の第4条1項)は「道徳的,社会的な基準」にすぎないとの中村純一委員の前記解釈を依然採用しており,かつ,それを前提としていたということでしょう。

 昭和34年法律第30号によって,番組基準(放送法現行5条参照)及び放送番組審議機関(同法現行6条及び7条参照)に関する制度が導入されたのですが,これらは,「放送法は,・・・各放送事業者が自らの判断と力によって自らの放送番組を適正なものにすることを求めている。そこには官憲の介入,干渉は全くない。放送番組については必要最少限度の準則を法が直接に定め,それ以外はすべて放送事業者の自律にまかされているのである。」という法制度を前提に,「そこでもう一段の工夫を加え」たものとされています(荘289頁)。

 どうも当時の政府当局は,放送法原始規定44条3項及び53(なお,高塩修正によって「一般放送事業者」にも放送法原始規定44条3項の準用が同53条を通じてあることになったの理由の一つとしては,「一般放送事業者」にも土地収用法の適用があるようにしようという(放送法原始規定49条参照)虫のよい提案が衆議院電気通信委員会からの原案段階であったからのようです。高塩修正の原案に係る放送法案53条について,GHQ民間情報教育局の前記1950年3月30日文書(Box No.2205の27コマ目)は,「第53条第3項――民間放送事業者に土地収用法の特権を認めることは,不必要であり,かつ,財産所有者に対して有害であるようである。私立の学校,新聞社及び劇団が同様の特権を有するものであるのかどうか,考えさせられる。」と批判しています。)に基づく電波法76条1項の運用停止等の処分はないものと考えていたようです。この状況において,それでは,当時の岸信介内閣総理大臣はどのように考えていたかというと,次のような答弁が,1959年3月10日の参議院逓信委員会でされています。

 

 ○森中守義君 ・・・あなたの手によって出される法案に対しては,すべての国民が不安と疑惑と嫌悪を持っておる。そういう岸内閣によっていずれ,先刻あなたのお答えからいくならば用意したいという放送法の改正は,防諜法あるいは軍機保護法の制定がそうそう簡単にいかぬ。従ってこの機会に事務的あるいは法体系の整備という一つの口実を設けて,その裏に隠れて日本放送協会や一般放送事業者に対する悪らつな政治的意図のもとに法改正が用意されないとは,私は残念ながら岸総理のもとにおいてはどうしても信頼ができません。・・・

 ○国務大臣(岸信介君)・・・しかしいずれの意味にいたしましても,今森中委員のお話のように,私は放送法を根本的に検討して,そして何かここに言論統制の意図を持ってこれを改正するというような考えは毛頭持っておりません。・・・決して政治的な特殊の意図をもって,特に言論の自由を統制し制限するというような意図のもとに,いかなる意味においても将来も放送法をそういう意図をもって改正するとか,検討するという意思は毛頭持っておらないことをここに明白に申し上げておきます。

 (第31回国会参議院逓信委員会会議録第1110頁)

 

放送法を改正せず,検討もしないというのですから,当然「言論の自由を統制し制限する」方向での解釈変更もしないということのようです。「いかなる意味においても将来も」というのですから,非常に重い言葉です。

岸信介の衣鉢を継ぐものと自己規定する政治家であれば,放送法4条1項と電波法76条1項との関係についての見解表明においてやや窮屈を感じざるを得ないことになるようです。

とはいえ,「不安と疑惑と嫌悪」やら「悪らつ」やら,一国の内閣総理大臣をボロクソに言う日本社会党の森中守義委員はなかなかのものでしたが,その同委員も見逃していた昭和34年法律第30号による「悪らつ」な改正条項が実は存在していたのではないでしょうか。同法による改正後の放送法44条4項及び51条に係る「・・・国内放送の放送番組の編集に当つては,・・・教養番組又は教育番組並びに報道番組及び娯楽番組を設け,放送番組の相互の間の調和を保つようにしなければならない。」との規定(前出)が,それです。娯楽番組をしっかり放送して庶民を満足させなければならないと法認したというのがよいところです。現在はとんと見かけなくなりましたが,かつてはプロ野球中継が大人気の放送番組でした。昭和34年法律第30号成立の翌年である1960年の1月19日,米国ワシントン市で新たな日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約が調印され,同条約をめぐっては,国会の承認(憲法61条・602項)を経ての同年6月23日の発効に向けて世情は騒然としたと伝えられていますが,無論,後楽園球場などは善良な庶民で満員でありました。難しい報道番組などを視聴して悲憤慷慨するよりも,ひいきのプロ野球チームを楽しく応援する方が,気が利いているようです。(とはいえ,「プロ野球」といわれると,覚せい剤取締法違反被疑事件ないしは被告事件弁護を最近は思い出してしまって楽しめないのは,弁護士の職業病でしょうか。) 

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1 緒論

 

(1)問題の所在

 電波法(昭和25年法律第131号)76条1項は,「総務大臣は,免許人等がこの法律,放送法若しくはこれらの法律に基づく命令又はこれらに基づく処分に違反したときは,3箇月以内の期間を定めて無線局の運用の停止を命じ,又は期間を定めて運用許容時間,周波数若しくは空中線電力を制限することができる。」と規定しています。この条項については,特に放送法(昭和25年法律第132号)4条1項との関係で,放送事業者が同項に違反するものと総務大臣が判断したときには,同大臣は当該放送事業者を免許人等とする無線局の運用の停止を命ずることができるかどうかという問題がよく話題とされます。

 放送法4条1項は,次のとおり。

 

  (国内放送等の放送番組の編集等)

 第4条 放送事業者は,国内放送及び内外放送(以下「国内放送等」という。)の放送番組の編集に当たつては,次の各号の定めるところによらなければならない。

  一 公安及び善良な風俗を害しないこと。

  二 政治的に公平であること。

  三 報道は事実をまげないですること。

  四 意見が対立している問題については,できるだけ多くの角度から論点を明らかにすること。

 

1995年(なお, テレビ朝日の報道局長である椿貞良氏が日本民間放送連盟の会合において,細川護熙内閣の成立をもたらした衆議院議員総選挙の際非自由民主党政権樹立を意図した報道を社内に指示したと発言したいわゆる「椿事件」の発生は1993年です(同年7月18日第40回総選挙,8月9日細川内閣成立,9月21日当該民放連会合,10月13日産経新聞による当該発言の報道,同月20日椿氏辞任・退社)(『近代日本総合年表 第四版』(岩波書店・2001年))。)の司法試験第二次試験における論文式試験の憲法の第1問においては,次のような問題が出題されています。

 

 放送法は,放送番組の編集に当たって「政治的に公平であること」,「意見が対立している問題については,できるだけ多くの角度から論点を明らかにすること」を要求している。新聞と対比しつつ,視聴者及び放送事業者のそれぞれの視点から,その憲法上の問題点を論ぜよ。

 

 この問題文であれば電波法76条1項との関係を論ぜずにすむので,司法試験受験生としてはなお書きやすかったでしょうが,現実の「けしからぬ」放送事業者に対する電波法・放送法に基づく行政処分の可否という具体的な問題を前にするとなると,なかなか判断表明は難しいところでしょう。

 とはいえ,現実の問題が生じた場合は,当該問題に直面せずにいたずらに自己の伝来的予断を言い募るばかりというわけにはいかず,たとえ判断停止という結論に最終的には至ってしまうとしても,まず何らかの法学的検討はなされるべきでしょう。しかし,法学的検討といっても,受験秀才的答案構成を考えたり,高尚な憲法理論を華麗に論ずるのは当ブログ筆者の柄ではありません。

 

(2)いくつかの用語の解説

 なお,あらかじめ電波法76条1項及び放送法4条1項に出てくる諸概念について説明しておくと,次のとおりです。

 電波法76条1項にまず出てくる「免許人等」とは,同法「第14条第2項第2号の免許人又は第27条の23第1項の登録人」のことです(同法6条1項9号)。このうち「免許人」とは「無線局の免許を受けた者」であり(同法14条2項2号),「登録人」とは同法「第27条の18第1項の登録を受けた者」です(同法27条の23第1項)。免許人や登録人になるとどういうよいことがあるかというと,無線局を開設することができ(免許人につき電波法4条本文,登録人につき同条4号),更にその無線局は,交付された免許状(免許人の場合(同法14条))又は登録状(登録人の場合(同法27条の22))の記載に係る制限の下において運用され得る(同条52条から55条まで参照)ということになります。免許人等以外の者が無線局を開設すると1年以下の懲役又は100万円以下の罰金に処せられます(電波法110条1号)。

 なお,無線局と無線設備とは別概念で,無線設備は電気的設備にすぎない(電波法2条4号)のに対して,無線局は人をも含んで「無線設備及び無線設備の操作を行う者の総体をいう。但し,受信のみを目的とするものを含まない。」と定義されています(同条5号)。

 電波法76条1項にいう「これらの法律に基づく命令」は,行政処分のことではなくて(こちらは同項の「処分」),政令,電波監理委員会規則,郵政省令,総務省令といったものの総称としての命令です。

 電波法76条1項では単に「周波数」とされていますが,厳密には「電波の周波数」です。周波数にも音の周波数等いろいろあります。

 放送法4条1項の「放送事業者」は一見単純なようですが,実は「放送事業者」には「基幹放送事業者」と「一般放送事業者」とがあり(同法2条26号),「基幹放送事業者」は「認定基幹事業者及び特定地上基幹放送事業者」である一方(同条23号),「一般放送事業者」とは同法「第126条第1項の登録を受けた者及び第133条第1項の規定による届出をした者をいう。」ということになると(同法2条25号)もう何が何だか分からなくなってきます。しかしながら,「「特定地上基幹放送事業者」とは,電波法の規定により自己の地上基幹放送の業務に用いる放送局(以下「特定地上基幹放送局」という。)の免許を受けた者をいう。」ということですから(放送法2条22号),日本放送協会(NHK)やら「民放」やらの「地上波放送局」は,この特定地上基幹放送事業者ということになるようです。しかし,厳密かつ細かしい概念規定はまだまだ続きます。「地上基幹放送」とは「基幹放送であつて,衛星基幹放送及び移動受信用地上基幹放送以外のものをいう。」とされ(放送法2条15号),「基幹放送」とは「電波法(昭和25年法律第131号)の規定により放送をする無線局に専ら又は優先的に割り当てられるものとされた周波数の電波を使用する放送」であり(同条2号。なお,「放送をする無線局に専ら又は優先的に割り当てられるものとされた周波数」については電波法26条2項5号ア参照),「衛星基幹放送」は「人工衛星の放送局を用いて行われる基幹放送」であり(放送法2条13号),「移動受信用地上基幹放送」は「自動車その他の陸上を移動するものに設置して使用し,又は携帯して使用するための受信設備により受信されることを目的とする基幹放送であつて,衛星基幹放送以外のもの」だそうです(同条14号)。NOTTVはこの移動受信用地上基幹放送をやっていたのでしょう。何だか移動しながら視聴しないと怒られそうな基幹放送だったので落ち着かず,それゆえ結局潰れることになったのでしょうか。「放送局」についても丁寧に,「放送をする無線局」であるとの定義規定があります(放送法2条20号)。

 放送法4条1項の「国内放送」とは「国内において受信されることを目的とする放送」で(同法2条4号),「内外放送」とは「国内及び外国において受信されることを目的とする放送」です(同条12号)

 放送法4条1項の「放送番組」にも定義があって,「放送をする事項の種類,内容,分量及び配列」のことだそうです(同法2条28号)。

 

(3)原始規定

 どうも現在の放送法は,有線ラジオ放送業務の運用の規正に関する法律(昭和26年法律第135号),有線テレビジョン放送法(昭和47年法律第114号),電気通信役務利用放送法(平成13年法律第85号)及び有線放送電話に関する法律(昭和32年法律第152号)までをも取り込んでしまったので(平成22年法律第65号附則2条参照),かえって分かりづらい。電波法76条1項及び放送法4条1項に係る1950年の両法成立当初の原始規定を見てみましょう。

 

  (無線局の免許の取消等)

 電波法76条1項 電波監理委員会は,免許人がこの法律,放送法若しくはこれらの法律に基く命令又はこれらに基く処分に違反したときは,3箇月以内の期間を定めて無線局の運用の停止を命じ,又は期間を定めて運用許容時間,周波数若しくは空中線電力を制限することができる。

 

  (放送番組の編集)

 放送法44条3項 〔日本放送〕協会は,放送番組の編集に当つては,左の各号の定めるところによらなければならない。

  一 公安を害しないこと。

  二 政治的に公平であること。

  三 報道は事実をまげないですること。

  四 意見が対立している問題については,できるだけ多くの角度から論点を明らかにすること。

 

  (放送番組の編集)

 放送法53条 第44条第3項の規定は,一般放送事業者に準用する。

 

放送法の原始規定における「一般放送事業者」とは,「〔日本放送〕協会以外の放送事業者をいう。」とされており(同法旧51条括弧書き),「放送事業者」とは「電波法(昭和25年法律第131号)の規定により放送局の免許を受けた者」とされています(放送法旧4条1項括弧書き)。原始規定における「一般放送事業者」は,放送法の現段階における一般放送事業者ではなく,「特定地上基幹放送事業者であって日本放送協会ではないもの」です。

なお,放送法原始規定の第44条3項1号には「及び善良な風俗」が入っていませんが,当該部分が挿入されたのは,第2次岸信介内閣時代に制定された昭和34年法律第30号によってです。


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 東京都渋谷区神南にある日本放送協会の放送センター
 

2 電波法・放送法施行当時における電波監理総局の解釈

さて,これらの規定について,電波法・放送法及び電波監理委員会設置法(昭和25年法律第133号)の施行(1950年6月1日(「電波の日」)から)当時における電波監理委員会の事務局たる電波監理総局(電波監理委員会設置法20条1項)の人々がどのような解釈を与えていたかを知るべく,同総局の文書課長たる荘宏,放送課長たる松田英一及び法規課長たる村井修一の3氏共著の『電波法 放送法 電波監理委員会設置法詳解』(日信出版・1950年)を見てみたのですが,実はほとんど何も書かれていません。

電波法76条1項の解説においては,同項に基づく電波監理委員会の処分の単位に関する考察がされているだけで,同項にいう「・・・放送法若しくはこれらの法律に基く命令又はこれらに基く処分」(下線は筆者)に関して説くところがありません(荘=松田=村井221222頁参照)。

放送法旧44条3項については,「第3項は,放送番組の編集についての準則である。いわゆるラジオコードと称すべきものである。この外にも本法中にラジオコードに相当する規定があるが,これらは大綱を示しただけで,協会は更に詳細な放送準則を定め,それに従つて放送番組の編集を行うことになるであらう。」とだけ記されています(荘=松田=村井327頁)。ちなみに1950年当時はいまだテレビジョン放送はされていません。「ラジオコード」とは,当時日本を占領中のGHQからの指令たるSCAPIN43「日本ニ与フル放送準則(Memorandum Concerning Radio Code for Japan)」(1945年9月22日)にいうRadio Codeのことです(放送法制立法過程研究会『資料・占領下の放送立法』(東京大学出版会・1980年)2327頁参照)。

放送法旧53条については,「本条は,一般放送事業者の放送番組の編集について規定している。/第44条第3項各号は協会の放送番組編集の場合の放送準則いわゆるラジオコードに相当する事項であるが,一般放送も放送のもつ社会的影響から考えて公共的な色彩をもつものであるから,協会と同様の原則に従うことが要求せられるのである。」とのみ解説が付されています(荘=松田=村井334頁)。

 

3 高塩修正と中村委員発言

 

(1)内閣提出法案における欠缺並びに衆議院における修正及び追加

「何も書いてない。政府当局には何か隠し事があったのか。けしからん。総務大臣答えなさい。」と代議士の先生が居丈高に政府を攻撃されても,政府御当局の方々は困ってしまって,後知恵で理屈を頑張ってひねくり出すうちに,問題が難しくなるだけでしょう。

実は,電波法76条1項における行政処分の根拠としての「放送法」との文言並びに「放送番組の編集」に関する放送法旧44条3項及び旧53条(同法現行4条1項)の規定は,1950年4月7日の第7回国会衆議院電気通信委員会において高塩三郎委員から提出され採択された修正案(放送法制立法過程研究会339343頁参照)に基づくものです(電波法案については自由党,日本社会党,民主党,国民協同党及び農民協同党の共同提案,放送法案については自由党,民主党,国民協同党及び農民協同党の共同提案(第7回国会衆議院電気通信委員会議録第12号1頁))。電気通信省の電波庁の事務方が,GHQ民間通信局(C.A.ファイスナー氏等),法務府法制意見第三局(吉國一郎参事官)等と調整して作り上げた内閣提出法案には,そのような規定は無く(電波法76条1項の「放送法」関係部分及び放送法旧53条は高塩修正で追加),あるいは違った内容でした(放送法旧44条3項は高塩修正で変更)。自分が立案したのではないものとされている事項について,詳しい解説を書けと言われても建前上無理でしょう。

19491222日に国会に提出された電波法案76条1項並びに放送法案44条3項及び45条は,次のとおりでした(放送法制立法過程研究会315頁,282頁参照)。

 

(無線局の免許の取消等)

電波法案76条1項 電波監理委員会は,免許人がこの法律若しくはこの法律に基く命令又はこれらに基く処分に違反したときは,3箇月以内の期間を定めて無線局の運用の停止を命じ,又は期間を定めて運用許容時間,周波数若しくは空中線電力を制限することができる。

 

 (放送番組の編集)

放送法案44条3項 協会は,放送番組の編集に当つては,左の各号の定めるところによらなければならない。

 一 公衆に関係がある事項について,事実をまげないで報道すること。

 二 意見が対立している問題については,できるだけ多くの角度から論点を明らかにすること。

 三 音楽,文学,演芸,娯楽等の分野において,最善の内容を保持すること。

 

 (政治的公平)

放送法案45条 協会の放送番組の編集は,政治的に公平でなければならない。

2 協会が公選による公職の候補者に政見放送その他選挙運動に関する放送をさせた場合において,その選挙における他の候補者の請求があつたときは,同一の放送設備により,同等な条件の時刻において,同一時間の放送をさせなければならない。

 

 当初の内閣提出放送法案においては,放送番組の編集に関する規定は日本放送協会についてのみあって「一般放送事業者」(当時)についてはありませんでしたが,これは,1950年1月24日の衆議院電気通信委員会でされた網島毅電波監理長官の概要説明にいう「民間放送につきましては,できる限り自由に委せる方針にいたしましたので・・・第3章に最小限度必要な規定を単に2箇条〔放送番組の編集に関するものとしてのそれとしての条項は無し。〕設けているだけであります。将来民間放送がいかなる発達するか見透をつけることが困難でありますし,特権を認めたりこれに伴う監督を行いますよりは将来の発達の状況によりそこで適当に考慮をするのがよいと存ずるもでございます。」ということであったのでしょう(荘=松田=村井73頁)。

 放送法案44条3項を見ると,同項3号では「音楽,文学,演芸,娯楽等」の番組が放送されることが想定されており,何だかほのぼのしてきます。同項1号も「報道は事実をまげないですること。」ではなく,「報道すること。」になっています。こうしてみると,同項で問題となっている「放送番組」については,放送をする事項の内容ではなく,むしろその種類に重点があったようにも思われます(放送法2条28号(同法原始規定では4号)参照)。同項2号も,時事の評論,分析又は解説の放送番組の存在を前提としているものでしょうか(第2回国会に内閣から提出された放送法案4条2項(放送法制立法過程研究会165頁)参照)。放送をする事項の種類に係る規定の欠缺は後に気が付かれたらしく,昭和34年法律第30号によって,放送法旧44条に新たに第4項(「協会は,国内放送の放送番組の編集に当つては,特別な事業計画によるものを除くほか,教養番組又は教育番組並びに報道番組及び娯楽番組を設け,放送番組の相互の間の調和を保つようにしなければならない。」)が付け加えられています(同項は,昭和34年法律第30号で新たに設けられた放送法旧51条によって当時の「一般放送事業者」にも準用。放送法現行106条1項)。また,放送法案45条1項の「政治的に公平」については,同条2項との並びで考えると,主に政治家の選挙運動との関係が考えられていたようであり,かつ,その重点は,放送をする事項の内容よりも,むしろ分量や配列にあったようです(なお,放送法案45条2項と同様の規定は「一般放送事業者」に係る第52条にもあり,両者はそれぞれ放送法原始規定の第45条(候補者放送)及び第52条(候補者放送)となった後,現在は放送法13条(候補者放送)に統一されています。)。

 

(2)高塩修正の理由

前記高塩修正の理由について高塩委員は,次のように説明しています。いわく,「〔放送法案〕第44条は,協会の放送番組編集上の準則でありまして,その第3項は,いわゆるラジオ・コードに相当する規定でありますが,諸般の角度から検討の結果,修正案におきましては,公安を害しないこと,政治的に公平であること,報道は事実を曲げないですること,意見が対立している問題については,できるだけ多くの角度から論点を明らかにすることの4原則をもつて規律することが,最も適当であるとして,原案に対し所要の修正を施したものであります。/なおこれとともに放送事業は民間放送といえども,高度の公共性を帯びるものでありまするから,協会放送に対して要求されるこのラジオ・コードは,民間放送に対してもまた要求さるべきものであるとの見解に立つて,修正案は第52条の次に1条を設け,前述の4原則を一般放送事業者に準用することにいたしました。・・・〔電波法案〕第76条は,無線局の運用の停止,制限及び免許の取消しに関する規定でありますが,原案においては,これらの処分をなす場合を電波法またはこれに基く命令,処分に違反したときに限つておりまするのを,放送法関係の場合をも含めることに修正いたしました。」と(第7回国会衆議院電気通信委員会議録第1212頁)。

GHQから下されたいわゆるラジオ・コードが,所与のものとして前提とされています。電波法案76条に関する説明では,放送法の具体的にどの条項が運用停止等命令発動の根拠として想定されているのか必ずしも明らかではなく,なお不親切です。

 

(3)中村委員発言とその背景

 

ア 中村委員発言:「道徳的,社会的な基準」

高塩修正に係る放送法旧44条3項の規定の性格については,衆議院電気通信委員会における有力委員であった元逓信官僚(電務局長, 簡易保険局長)の中村純一委員による同委員会における高塩修正採択の際の賛成討論における発言があり,注目すべきものです。いわく,「・・・日本放送協会たると民間放送たるとを問わず,いやしくも放送が社会的な公共性を有するものである以上は,放送として当然守られなければならないところの道徳的,社会的な基準に関するものでありまして,これまた適当であると考えるものでございます。」と(第7回国会衆議院電気通信委員会議録第12号4頁)。

「法的基準」ではなく,飽くまでも「道徳的,社会的な基準」であるものとされています。

 

イ 中村委員と高塩修正案の作成経緯

なお,ここで中村委員の発言を注目すべきものと述べたのには,理由があります。1950年4月7日提出の高塩修正案の作成に関して,次のような事情があったからです。

 

 〔第7回国会における電波法案,放送法案及び電波監理委員会設置法案に係る〕両院の審査は極めて熱心に行なわれ,衆議院においては24年〔ママ。昭和25年(1950年)の誤り〕2月10日をもって3法案の公聴会も了したので,同11日から箱根奈良屋〔当時はまだ営業中〕別館で修正案作成の作業が行なわれた。参加した者は,衆院から電気通信委員会委員中村純一,同専門員吉田弘苗〔元逓信院電波局長〕,法制局第三部長鮫島真男等の諸氏,電波庁からは網島〔電波監理〕長官,野村〔義男〕法規経済部長等の諸氏で,総員9人であった。13日帰京したが,その後修正案は衆院内,衆参両院間,国会政府間で検討が続けられ,3月15日衆議院はその修正案をGSGovernment Section. 民政局〕の長ホイットニー氏宛に送附した〔なお,国立国会図書館のGHQ文書のうちGSに関する“Telecommunications Ministry 7th Diet 1950-02”(Box No.2205)の21‐22コマのホイットニー局長宛て辻寛一衆議院電気通信委員長の書簡の日付は,同月16日〕

 ・・・

 GHQの・・・強い意向に鑑み,衆議院も数次のGHQ折衝の後,設置法案については遂に委員長国務大臣は断念,政府提出案のままで進めることになった。電波法案,放送法案についてもGSは衆院修正案に対して意見を出してきた。前者に関するものは比較的簡単に解決したが,放送法案については,受信料の法定を廃そうとする点および日本放送協会予算に対する国会承認を政府認可に移そうとする点が,GSの容るるところとならなかったNHKの受信料を月額35円とする放送法案32条2項が削られ,修正放送法案37条4項により「・・・受信料の月額は,国会が,〔NHKの〕収支予算を承認することによつて,定める。」ことになった(放送法制立法過程研究会341342頁参照)。荘氏の記述ではよく分かりませんが,放送法案32条2項は吉國一郎参事官の意見によるものだったところ,修正放送法案37条4項はGHQの当初意見案に戻ったものです(放送法制立法過程研究会435‐436頁(吉國発言))。〕。結局これらの国会修正の動きは,いずれも政府がGHQと渡り合って承認を得られなかったものを,日本側として何とかして復活実現させようとの最後の努力であったが,主要点についてはGHQはいささかも応ずるところがなかったのである。

 かくて3法案修正案についてGSの承認がでたのは4月4日であった。ここにおいて衆院電通委は,4月7日,設置法案は政府提出原案のまま,また他の2法案にはGSOKを得た修正を加えて可決,翌8日3法案は電通委議決通りで衆院本会議を通過した。(荘宏「電波三法の制定」『逓信史話 下』(電気通信協会・1962年)360361頁)

 

高塩修正というよりは,実質的には奈良屋別館組の中村純一衆議院電気通信委員による修正であって,衆議院電気通信委員会を代表してGHQ民政局と折衝したのも中村委員が中心であったものと思われます。

放送法原始規定44条3項が「道徳的,社会的な基準」であるとの中村委員の前記発言は,対GHQ折衝を経て最終化された立法者意思の表明であったものと考えられます。中村委員は前記『電波法 放送法 電波監理委員会設置法詳解』の出版に際して援助をしたものとも同書のはしがきにおいて言及されており(「・・・併せて,三法律の成立につき国会の審議にも参画せられた衆議院議員中村純一先生(愛媛県選出)を始め本書出版に際して援助せられた各位の御好意に対して御礼を申し上げる。」),同委員の見解は,電波監理総局関係者によっても了解されていたものと解すべきことも裏書きされています。

 

(後編に続きます。)http://donttreadonme.blog.jp/archives/1054087468.html

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1 七代目樽金王と『吾輩は猫である』

 前回の記事(「アメリカ建国期における君主制論走り書き」)において御紹介したパトリック・ヘンリーの1765年印紙税反対演説に,王政ローマ最後の王(7人目)であるタルクィニウスが出てきました。タルクィニウスとは,一般になじみのない名前ですね。

 しかし,夏目漱石の愛読者であれば,あるいは思い出されるかもしれません。『吾輩は猫である』の苦沙弥先生が書物のありがたさの例として威張って持ち出した故事として,苦沙弥先生の奥さんが迷亭君に話して聞かせた逸話です。その中に出てくる昔のローマの王様,「七代目樽金」がタルクィニウスなのです(迷亭君=漱石は英学者なので,英語で,Tarquin the Proud(傲慢王)ですね,と言い添えます。)。樽金王のところに,ある時,ある女が,9冊組の予言書を持ってやって来て買えと言うが,法外に高い値段をふっかけるので樽金王が躊躇すると,その女は9冊のうち3冊を燃やしてしまい,残りの6を買えという,冊数が減ったので値段も下がるかと思ったが,相変わらず9冊分の値段が要求されるので樽金王がなおも躊躇すると,女は更に3冊を燃やしてしまい,残る本は3冊だけになってしまう,そこでさすがに樽金王も慌てて,9冊分の金額を払って,残った3冊の予言書を買ったというお話です(Dionysius of Halicarnassus, Roman Antiquities, IV 62.1-4参照)。

 傲慢王樽金のローマ追放は,紀元前510年のことと伝えられています。同王の息子が人妻ルクレーティアに対して日本刑法では第177条に規定される罪を犯し,被害者が自殺したのがきっかけです(Livy 1.58)。かつて樽金王の命令で兄弟が処刑されたため,それまで愚鈍を装って身の安全を図り,Brutus(愚鈍)という名がついてしまっていた同王の甥(姉妹の子)のルーキウス・ユーニウス・ブルートゥスが首謀者となって叛乱を起こし,それが成功したものです(Livy 1.56, 1.59-60)。しかしながら,その後も樽金は王位回復をうかがいます。そのため,王党派の陰謀に加わったブルートゥスの二人の息子は共和制ローマの初代執政官(の一人)である父親が毅然として見守る中残酷に処刑され(むち打ちの上,斬首),ブルートゥス自身も王党派との戦闘において,樽金の息子(ルクレーティア事件の犯人ではない者)と戦い,相撃ちになって死んでしまいました(Livy 2.5-6)

なお,ルーキウス・ブルートゥスの二人の息子は上記のように処刑されてしまったので,果たして紀元前44年にカエサルを暗殺したマルクス・ブル-トゥスはルーキウスの子孫であり得るのか,疑問を呈する向きもあったようです(cf. Plutarch, Life of Brutus)

なんだか,古代ローマのなじみのない話ばかりですね。

しかし,『吾輩は猫である』の冒頭部分は,皆さんもうおなじみでしょう。


 吾輩は猫である。名前はまだ無い。

 
 何の変哲もない文章のようです。いやいや,しかし,ここには突っ込みたくなるところがあるのです。この二つの文を見てムズムズするあなた,あなたは法制執務にはまり過ぎです。

 あ,あなたの右手が赤ペンに伸びる。

 赤ペンを握った。

 迷いなく,力強く夏目漱石の名文に直しを入れる。

 何だ何だ,出来上がりは。


 吾輩は猫である。名前はまだ無い。


 おお,点(読点)が二つ入りましたね。やっぱり。今回はこの,読点のお話です。(なお,点が読点といわれるのに対して,丸(。)は句点といいます。)

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 I am a cat. 
(京都市北区船岡山の建勲神社で撮影)


2 法令文における読点

 日本語の文章を書くに当たって頭を大いにひねる事項の一つに,点(読点)の打ち方があります。「読点の付け方は,句点の付け方に比べて複雑である。読点が原則として慣用に従って付けられるべきことは当然であるが・・・この慣用によらないことも認められるので,その付け方には,細心の注意を払う必要がある。」(前田正道編『ワークブック法制執務〈全訂〉』(ぎょうせい・1983年)569頁)とは,法令について,法制執務担当者向けの参考書に書かれている言葉です。

 当該参考書には,法令文における読点の付け方について10項目の注意事項が示されていますので(前田569573頁),以下ざっと御紹介しましょう。

 


(1)主語の後

 上記法令文読点注意事項10項目のうち,第1項目の本文にいわく。

 


1 主語の後には,読点を付ける。・・・(前田569頁)

 


 だから,「吾輩は猫である。」,「名前はまだ無い。」と,法制執務中毒者は主語の後には読点を入れたくなってしまうのです。

 


   行政権は,内閣に属する。(憲法65条)

 


 と,ここでも主語である「行政権は」の後に読点が入っていますね。

 しかし,法令関係の仕事のいやらしさは,原則があればそこにはまた例外があることです。読点注意事項第1項目の後段には,次のような注意書きが付されています。

 


1 ・・・しかしながら,条件句や条件文章の中に出てくる主語の後には,次の例に示すように,通常,読点を付けない。

  例 

労働安全衛生法

  26 労働者は,事業者が第20条から第25条まで及び前条〔第25条の2〕第1項の規定に基づき講ずる措置に応じて,必要な事項を守らなければならない。

(前田569頁)

 


労働安全衛生法26条においては,条件句中の主語である「事業者が」の後に読点を付ける「労働者は,事業者が20条から・・・」というような表記にはしなかったわけです。

しかし,こうなると次に掲げる憲法67条2項の「参議院が,」の読点はどういうことになるのでしょうか。

 


衆議院と参議院とが異なつた指名の議決をした場合に,法律の定めるところにより,両議院の協議会を開いても意見が一致しないとき,又は衆議院が指名の議決をした後,国会休会中の期間を除いて10日以内に,参議院が指名の議決をしないときは,衆議院の議決を国会の議決とする。

 


これは問題ですね。自由民主党の日本国憲法改正草案(2012年4月27日)の第67条3項では,次に掲げるように,「指名の議決」が「指名」に変えられつつ,問題の部分は,「参議院が,指名をしないときは」ではなく「参議院が指名をしないときは」になっており,条件句の中であるので,主語である「参議院が」の後の読点(,)が削られています。憲法を改正してまで読点の付け方の間違いを正すというのは,何とも真面目かつ大変なことです。法制執務の作法は,憲法よりも重いのです。

 


3 衆議院と参議院とが異なった指名をした場合において,法律の定めるところにより,両議院の協議会を開いても意見が一致しないとき,又は衆議院が指名した後,国会休会中の期間を除いて10日以内に,参議院が指名をしないときは,衆議院の指名を国会の指名とする。

 


(2)並列表記

 読点の付け方に係る注意事項10項目のうち第2項目から第5項目までは,中学校ないしは高等学校の英語の授業で習った,ものをたくさん並べたときの最後の2項目の間はand又はorでつなぐという話,及びそこでのand又はorの前にカンマを打つか打たないかは米国式と英国式とで違いがあるという話を想起させます。

 米国式だと,前カンマ有りで,

 


 A, B, C,…Y, and (or) Z

 


 英国式だと,前カンマ無しで,

 


 A, B, C,…Y and (or) Z

 


 でしたね。

 日本の法令文では,名詞を並べるときは英国式です。(前田569頁参照)

 


  一 憲法改正,法律,政令及び条約を公布すること。(憲法71号)

 


 名詞ではない,動詞,形容詞又は副詞を並べるときには,これは原則として米国式となります。(前田570頁参照)

 


   悪意の占有者は,果実を返還し,かつ,既に消費し,過失によって損傷し,又は収取を怠った果実の代価を償還する義務を負う。(民法1901項)

 


米国式より徹底しているのは,並べるものが二つのときでも,読点を打つことです。(前田570頁参照)

 


   占有物が占有者の責めに帰すべき事由によって滅失し,又は損傷したときは,・・・(民法191条)

 


 「その他」でくくる場合,名詞を並べた後の「その他」の前には読点が打たれませんが,名詞ではない,動詞,形容詞又は副詞を並べた後の「その他」の前には読点が打たれます。(前田571頁参照)

 


株式会社は,代表取締役以外の取締役に社長,副社長その他株式会社を代表する権限を有するものと認められる名称を付した場合には,当該取締役がした行為について,善意の第三者に対してその責任を負う。(会社法354条)

 


差押状,記録命令付差押状又は捜索状の執行については,錠をはずし,封を開き,その他必要な処分をすることができる。(刑事訴訟法1111項前段)

 


(3)条件句の前後

 読点注意事項中第6項目は,条件句を他の部分から分けて示すために読点を使えと述べています。

 


6 条件句の前後には,・・・読点を付ける。(前田571頁)

 


 前記のとおり,条件句内では主語の後にも読点を打たないこととされており,前後は読点で隔てられ,内部は読点を省いて緊密に,条件句は他の部分とは別部分である一塊のものとして表記せよということのようです。

 


   連帯債務者の一人が債権者に対して債権を有する場合においてその連帯債務者が相殺を援用したときは債権は,すべての連帯債務者の利益のために消滅する。(民法4361項)

 


(4)対句

 対句というものもあります。

 


10 ・・・2以上の文章が対句になっているときには,次の例に示すように,対句の接続にのみ読点が付けられ,主語の後などに付けられるべき読点は省略され,また,対句を受ける述語の前にも読点を付けないのが,普通である。しかしながら,対句が長いなどの理由から,読点を省略していない例も多い。

 


  

     労働安全衛生法

   (安全衛生改善計画の作成の指示等)

  78 (略)

  2 事業者は,安全衛生改善計画を作成しようとする場合には,当該事業場に労働者の過半数で組織する労働組合があるときにおいてはその労働組合,労働者の過半数で組織する労働組合がないときにおいては労働者の過半数を代表する者の意見をきかなければならない。

(前田572573頁)

 


次に掲げる破産法5条1項の場合,各対句の共通主語である「債務者が」の後に読点が付されています。これは,当該読点が無い場合には「債権者は」が最初の対句のみの主語ととられてしまう可能性があるため,当該可能性を避けるためでしょう。なかなか難しい。

 


破産事件は,債務者が,営業者であるときはその主たる営業所の所在地,営業者で外国に主たる営業所を有するものであるときは日本におけるその主たる営業所の所在地,営業者でないとき又は営業者であっても営業所を有しないときはその普通裁判籍の所在地を管轄する地方裁判所が管轄する。

 


(5)「お約束」等:「,かつ,」,「ただし,」,「この場合において,」等

 次の2項目は,「お約束」及び「お約束」に近いもののようです。

 


7 句と句とをつなぐ「かつ」の前後,ただし書における「ただし」の後,後段における「この場合において」の後には,・・・必ず読点を付ける。(前田572頁)

 


8 名詞を説明するために「で」又は「であつて」を用いる場合に,その後に続く説明の字句が相当に長いときには,・・・「で」又は「であつて」の後に読点を付けるのが,原則である。(前田572頁)

 


第7項目は「必ず」なので,分かりやすいといえば分かりやすいのですが,「かつ」の前後に必ず読点を打つこととされているのは「句と句とをつなぐ場合」と限定が付されていることに注意が必要です。「かつ」の前後に読点の無い次のような例があります。

 


   会社及び地域会社は,・・・常に経営が適正かつ効率的に行われるように配意し,国民生活に不可欠な電話の役務のあまねく日本全国における適切,公平かつ安定的な提供の確保に寄与するとともに,・・・。(日本電信電話株式会社等に関する法律3条)

 


 「,かつ,」の例はこちらですね。

 


   前項の合意〔管轄の合意〕は,一定の法律関係に基づく訴えに関し,かつ,書面でしなければ,その効力を生じない。(民事訴訟法112項)

 


 第8項の「で,」及び「であって,」については,飽くまでも「原則」であり,かつ,「相当に長いとき」という評価を要する限定がついているので,絶対の「お約束」というのは言い過ぎで,やはり,例外を伴う,「お約束」に近いもの,にとどまるのでしょう。

「で」の次に読点を打つか否かについては,同じ行政不服審査法内において次のような例が見られます。

 まずは,「で」の後に読点有りの例。

 


   前3項の規定〔不服申立てに関する教示に関する規定〕は,地方公共団体その他の公共団体に対する処分で,当該公共団体がその固有の資格において処分の相手方となるものについては,適用しない。(行政不服審査法574項)

 

 次の例では,「で」の後に読点無しとなっています。

 


   法人でない社団又は財団で代表者又は管理人の定めがあるものは,その名で不服申立てをすることができる。(行政不服審査法10条)

 


 「であって」の後に続く説明の字句が相当に長いものか否かの判断基準については,会社法2条を見ると,少なくとも「法務省令で定めるもの」云々の字句の場合は,「相当に長い」ものではない,とされているようです。

 


  二 外国会社 外国の法令に準拠して設立された法人その他の外国の団体であって,会社と同種のもの又は会社に類似するものをいう。(会社法22号)

 


  三十四 電子公告 公告方法のうち,電磁的方法(電子情報処理組織を使用する方法その他の情報通信の技術を利用する方法であって法務省令で定めるものをいう。以下同じ。)により不特定多数の者が公告すべき内容である情報の提供を受けることができる状態に置く措置であって法務省令で定めるものをとる方法をいう。(会社法234号)

 


(6)目的語と動詞との間の読点不要性

 主語の後には読点を打つのが原則でしたが,目的語の後には,読点を付さないのが通常であるそうです。

 


9 目的語と動詞とを続ける場合,通常その間には読点を付けないが,その間に条件句又は条件文章が入るときには,その条件句又は条件文章の前後に読点を付けるのが,普通である。(前田572頁)

 


 条件句の前後に読点を打つべきことは,前記の注意事項第6項目に出ていましたね。

第9項目によれば,夏目漱石と朝日新聞社との間で作成される契約書における条項の書き方は,次のように目的語の後に読点を付するものであっては不可であることになるわけです。

 


 一 夏目金之助は朝日新聞社のために,連載小説を,書くものとする。

 


 次のような表記ならば,よいのでしょう。

 


 一 夏目金之助は,朝日新聞社のために,連載小説を書くものとする。

 


 いずれにせよ,読点の打ち方は難しく,かつ,法令においては文字どおり一点一画もゆるがせにはできない以上,法令案起草担当者の苦心のほどが思いやられます。法制執務担当者向けの市販の参考書に書いてあることだけでは,まだまだよく分かりませんね。残りはそもそもの日本語表記の問題として考えよ,ということでしょうか。

 


3 電波法116条の謎

 法令における読点は,法令案起草担当者が一点一点心を込めて打ったものである以上,その有無がそれぞれ意味するところを深く,かつ,重く考えて法令は解釈されねばならない,とは,よくいわれるところです。

 


(1)過料に係る同種規定における読点有り規定と読点無し規定との混在

 しかしながら,次の例の場合はどう考えるべきでしょうか。

 


    電波法(昭和25年法律第131号)

116 次の各号のいずれかに該当する者は,30万円以下の過料に処する。

  一 第20条第9項(同条10項及び第27条の16において準用する場合を含む。)の規定に違反して,届出をしない者

  二 第22条(第100条第5項において準用する場合を含む。)の規定に違反して届出をしない者

  三 第24条(第100条第5項において準用する場合を含む。)の規定に違反して,免許状を返納しない者

  〔第4号から第23号まで略〕

 


第1号及び第3号並びに第4号以下(第18号を除く。)では,「・・・の規定に違反して,○○しない者(した者)」と表記されていて,「規定に違反して」の後に読点(,)が打たれているのですが,第2号では読点無しののっぺらぼうに「・・・の規定に違反して届出をしない者」と表記されています。この相違をどう解釈すべきか。なお,当該読点の有無の相違は,1950年5月2日の電波法公布の官報の紙面において既にそうなっていたものであって(ちなみに,当時の同法116条には,第4号以下はまだありませんでした。),64年間にわたって官報正誤で直されていませんから,今更,印刷局の印刷ミスだったということになるわけではないでしょう。

 


(2)読点の有無によって文の意味を異ならせる解釈の可能性

電波法116条1号は,無線局の免許に係る免許人の地位の承継があったことの届出をしないことが同法の規定違反になり(「届出をしない」=「・・・の規定に違反・・・」),過料の制裁を受けることになる旨を規定し,同条3号は,無線局の免許が失効したのに当該免許に係る免許状(なお,同法1005項は,無線局についての規定を高周波利用設備について準用するものです。)を総務省に返納しないことが同法の規定違反になり(「免許状を返納しない」=「・・・の規定に違反・・・」),過料の制裁を受けることになる旨を規定する条項でしょう。

これらに対して,読点の有無に意味を持たせて(すなわち,読点の有無によって読み方が異なるように)解釈するとなると,電波法116条2号は,上記の二つの号(同条1号及び3号)のようには解釈せずに,「第22条(第100条第5項において準用する場合を含む。)の規定に違反して届出をしない者」と解すべきでしょうか。

すなわち,電波法22条は「免許人は,その無線局を廃止するときは,その旨を総務大臣に届け出なければならない。」と規定していますが,同条の規定に違反した届出(「・・・の規定に違反して届出」)をしないと(すなわち,規定どおりに真面目に無線局廃止の届出をすると),過料の制裁を受けるものと解さなければならないということになるのでしょうか。無線局の廃止に関して総務大臣に届出があることを前提に,電波法22条違反の届出(=無効の届出)をしない(=有効な届出をする)ことを過料の対象とするものと考えてみるわけです。

「くびに,はなわをかけた。」(保護司法16条参照)と「くびには,なわをかけた。」(刑事訴訟法4751項,刑法111項参照)とが全く違った意味になるように,ここでも同様のことが起きているのでしょうか。

しかし,いかにも変な解釈ですね。

が,よく考えるとそうでもない,有益であり得る解釈かもしれません(①)。とはいえそもそも,電波法116条2号は,「「,」はたかが点だよ。」とノンシャランに,法制執務担当者の深刻ぶりを冷やかすネタにすればよいだけのものではないでしょうか(②)。

 


(3)法制執務担当者冷やかしネタ説

まずは後者の②の立場について見てみましょう。

端的にいって,これが,妥当な態度です。電波法116条2号は,法令の解釈に当たってはお役所の無謬性を前提にして妙に精緻に細かいところにまでこだわり過ぎてはいけないよ,という戒めとして活用されるべきものにすぎません。

 電波法案を起草した当時の電気通信省電波庁の人たちは,単純に,同法案116条2号において点を打ち忘れたことに気が付かなかったようです。

 1950年の電波法制定時に起草関係者によって著されたlegendaryな解説書(古い本の方が役に立つものです。)における同法116条の解説は,次のようになっています。

 


   左の各号の一に該当する者は,3000円以下の過料に処せられるのである。

(一)免許人の地位を承継した者は,遅滞なくその事実を証する書面を添えて,その旨を電波監理委員会に届け出なければならないのにこれに違反した者

(二)免許人は,その無線局(高周波利用設備を含む。)を廃止したり,又その無線局の運用を1箇月以上休止するとき〔制定当時の電波法22条はこの場合にも届出を要する旨規定していた。〕は,その旨を電波監理委員会に届け出なければならないのにこれに違反した者

(三)免許(高周波利用設備であるときは許可。)がその効力を失つたときは,免許人(高周波利用設備であるときは許可を受けた者。)であつた者は,1箇月以内にその免許状を返納しなければならないのにこれに違反した者(荘宏=松田英一=村井修一『電波法放送法電波監理委員会設置法詳解』(日信出版・1950年)266頁)

 


三つの号はどれも同じように読んで理解されるべきもの,という前提で書かれていることが歴然としています。

なお,電波法22条に規定されている無線局廃止の届出がされるべき時期は,必ずしも事前でなくてもよいものであるようです。「廃止しようとするときに即ち事前に届出をすることは望ましいことではあるが必ずしもこれに限らない。廃止の事情には種々のものがあるからである。」と電波庁=電波監理総局関係者によって説かれていました(荘ら182頁)。

また,「免許人が無線局を廃止したときは,免許は,その効力を失う。」(電波法23条)わけですが,それではそもそも無線局の「廃止」とは何かといえば,それは免許人の意思表示であるとされています。すなわち,「無線局を廃止するとは,単に無線局の物理的な滅失をいうのではなく,免許人が無線局によつてその局の業務を行うことを廃棄する意思を表示することをいう。内部意思の決定だけでは足らず,この内部意思が客観的に表示されていることを要する。必ずしも届出でによつて表示されていることを要しない」と説明されていました(荘ら183頁)。事実上は,電波監理委員会(その後郵政大臣,総務大臣)に対する無線局廃止の届出がなければ無線局廃止の意思表示の存在が明らかではなく,したがって,当該届出以外の方法で無線局廃止の意思表示があったとして電波法116条2号による過料の制裁が発動されるということは考えにくいところです。あるいは,電波法22条の届出は,無線局廃止の報告ではなく,むしろ無線局廃止の効力要件のように取り扱われているのではないでしょうか。

 


(4)過料=解約金類似効果説

 前記①の説は,電波法116条2号を,免許人が同法22条の規定どおりに真面目に無線局廃止の届出をすると過料の制裁を受けるもの,と解してみることを前提とするものです。すなわち,無線局廃止の届出があった場合,それが真実のものかどうかを総務省のお役人が確認し,無線局廃止の意思に基づかない虚偽のものであれば(実際は,御当局の指導に基づき無線局廃止の意思表示の撤回をするということになりましょうか。),無線局の免許は失効せず,「規定に違反して届出」をしない者ではない(二重否定で「規定に違反して届出」をしたいたずら者になる)から電波法116条2号の場合には当たらず免許人には過料が課されず,届出に表示されている無線局廃止の意思が真実のものであれば(無線局廃止の意思表示を撤回しなければ),無線局の免許は失効し,「規定に違反して届出」(虚偽の届出をするいたずら)をしない者になるので同号の場合に当たり免許人に最大30万円の過料が課されるというわけです。

 何ともばかげた解釈であるように思われるのではありますが,無線局の免許の効力としては免許人の電波利用料支払義務というものがあるということ(電波法103条の2。電波利用料は,電波利用共益費用に係る総務省の特定財源になります(同条4項)。)を想起し,かつ,電波つながりで携帯電話を連想して,期間(2年)の定めのある携帯電話役務提供契約(いわゆる「2年縛り契約」)の中途解約の場合には少なくない額の解約金が消費者から徴収されている現在の携帯電話業界の実務との比較で考えると,「電波利用料=携帯電話利用料」及び「過料=解約金」というアナロジーが成立し得るところです。電波利用料収入の継続的な確保を一途に考える人々にとっては実は魅力的な制度設計ということになるかもしれません。無論,同じ電波=電気通信関係者とはいえ,我が国のお役人は高潔・高邁な方々ばかりです。

 なお,株式会社NTTドコモ,KDDI株式会社及びソフトバンクモバイル株式会社の「2年縛り契約」に係る契約約款の有効性は,すべて,大阪高等裁判所によって是認されています(それぞれ,平成24127日判決(判時217633頁①),平成25329日判決(平成24年(ネ)第2488号)及び平成25711日判決(平成24年(ネ)第3741号))。ただし,理由づけがそれぞれ異なるため,なお最高裁判所の判断が待たれています。

 


4 「、」と「,」

 最後に読点の形自体が問題になります。

 縦書きのときの読点が「、」であることについては,議論はありません。

 問題は横書きの場合です。

 ワードプロセッシング・ソフトウェアの日本語横書きデフォルト設定は「、」になっています。しかし,果たしてこれでよいのでしょうか。

 基準が無いわけではないのです。

 実は,公用文については,昭和27年4月4日内閣閣甲第16号内閣官房長官発各省庁次官あて依命通知「公用文改善の趣旨徹底について」によって各部内において周知されるべきものとされた「公用文作成の要領」(昭和2610月に国語審議会が審議決定)の「第3 書き方について」の「注2」において,

 


句読点は,横書きでは「,」および「。」を用いる。

 


とされているのです(内閣総理大臣官房総務課監修『新公用文用字用語例集』(ぎょうせい・1986年)368頁)。

 「感じのよ」い公用文の作成のためには,「、」よりも「,」の方を用いるべきだ,と国語審議会が「公用文作成の要領」で決めてしまっていたわけです。

 この点,司法部においては,司法修習等における起案指導の場などを通じて「,」の使用が徹底しているようです。しかし,国の行政部では一般に,そこまでの研修の機会がないのか,ワードプロセッシング・ソフトウェアのデフォルト設定(「、」)にそのまま乗ってしまっているようです。慙愧に堪えません。(各種ウェッブ・サイトなどを注意して御覧ください。)

 とはいえ,国語の教科書は縦書きで,作文も縦書きで書かされて,点は「、」の形で打つべしという教育を我々は小学校以来受けていますから,三つ子の魂百までで,あるいは仕方のないことなのかもしれません。

 なお,地方自治体等で,横書きの場合でも読点は「、」であって「,」は用いないと決めているところもあります。

 


130812_051625
 


 北アルプス・槍ヶ岳を望む(三俣山荘から)

 


長い記事をお読みいただき毎度ありがとうございます。

さて,本業についてここで少々営業申し上げますと,裁判関係の訴訟代理人業務等のほか,法律相談,法務関係の講師等も広くうけたまわっております。(本ブログのようなおしゃべりばかりをしているわけではありません。)

 


連絡先:大志わかば法律事務所(電話:03-6868-3194, 電子メール:saitoh@taishi-wakaba.jp

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法律相談は,初回30分まで無料ですので,よろしく御活用ください。

 


お客さまの問題解決のお手伝いに日々汗をかいているところですが,「なんだか気になること」が問題になってしまう前の予防法務も重要です。法律関係で気になることについては何でも,まずはお気軽にご連絡ください。                      




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