民法733条　女は，前婚の解消又は取消しの日から６箇月を経過した後でなければ，再婚をすることができない。

　２　女が前婚の解消又は取消しの前から懐胎していた場合には，その出産の日から，前項の規定を適用しない。

 

１　最高裁判所大法廷平成27年12月16日判決

　最近の最高裁判所大法廷平成27年12月16日判決（平成25年（オ）第1079号損害賠償請求事件。以下「本件判例」といいます。）において，法廷意見は，「本件規定〔女性について６箇月の再婚禁止期間を定める民法733条１項の規定〕のうち100日の再婚禁止期間を設ける部分は，憲法14条１項にも，憲法24条２項にも違反するものではない。」と判示しつつ，「本件規定のうち100日超過部分〔本件規定のうち100日を超えて再婚禁止期間を設ける部分〕が憲法24条２項にいう両性の本質的平等に立脚したものでなくなっていたことも明らかであり，上記当時〔遅くとも上告人が前婚を解消した日（平成20年３月の某日）から100日を経過した時点〕において，同部分は，憲法14条１項に違反するとともに，憲法24条２項にも違反するに至っていた」ものとの違憲判断を示しています。

　女性が再婚する場合に係る待婚期間の制度については，かねてから「待婚期間の規定は、十分な根拠がなく，立法論として非難されている。」と説かれていましたが（我妻榮『親族法』（有斐閣・1961年）31頁。なお，下線は筆者によるもの），最高裁判所は本件判例において違憲であるとの判断にまで踏み込んだのでした。

 

２　我妻榮の民法733条批判

　待婚期間規定に対して，我妻榮は次のように批判を加えていました（我妻31‐32頁）。

 

　　第１に，この制度が父性決定の困難を避けるためなら，後婚がいやしくも成立した後は，〔民法744条に基づき〕取り消しても意味がない。少なくとも，この制度を届書受理の際にチェックするだけのものとして，取消権を廃止すべきである。

　　第２に，父性推定の重複を避けるためには，――父性の推定は・・・，前婚の解消または取消後300日以内であって後婚の成立の日から200日以後だから〔民法772条〕――待婚期間は100日で足りるはずである。

　　第３に，待婚期間の制限が除かれる場合（733条２項）をもっと広く定むべきである。

　　第４に，以上の事情を考慮すると，待婚期間という制限そのものを廃止するのが一層賢明であろう。ことにわが国のように，再婚は，多くの場合，前婚の事実上の離婚と後婚の事実上の成立（内縁）を先行している実情の下では，弊害も多くはないであろう。

 

　民法733条を批判するに当たって我妻榮は，同条は「専ら父性確定に困難を生ずることに対する配慮」から設けられたものと解する立場を採っています（我妻30‐31頁）。

 

　　妻は，婚姻が解消（夫の死亡または離婚）しても，あまりに早く再婚すべきものではない，とする制限は，以前から存在したが，それは別れた夫に対する「貞」を守る意味であった・・・。しかし，現在の待婚期間には，そうした意味はなく，専ら父性確定に困難を生ずることに対する配慮である。第２項の規定は，このことを示す。

 

３　待婚期間に係る梅謙次郎の説明

民法起草者の一人梅謙次郎は，民法733条の前身である民法旧767条（「女ハ前婚ノ解消又ハ取消ノ日ヨリ６个月ヲ経過シタル後ニ非サレハ再婚ヲ為スコトヲ得ス／女カ前婚ノ解消又ハ取消ノ前ヨリ懐胎シタル場合ニ於テハ其分娩ノ日ヨリ前項ノ規定ヲ適用セス」）に関して，次のように説明しています（梅謙次郎『民法要義　巻之四　親族編　訂正増補第二十版』（法政大学・中外出版社・有斐閣書房・1910年）91‐93頁）。

 

　本条ノ規定ハ血統ノ混乱ヲ避ケンカ為メニ設ケタルモノナリ蓋シ一旦婚姻ヲ為シタル女カ其婚姻消滅ニ帰シタル後直チニ再婚ヲ為ストキハ其後生マレタル子ハ果シテ前婚ノ子ナルカ将タ後婚ノ子ナルカ之ヲ判断シ難キコト稀ナリトセス而シテ若シ其判断ヲ誤レハ竟ニ血統ヲ混乱スルニ至ルヘシ故ニ前婚消滅ノ後６个月ヲ経過スルニ非サレハ再婚ヲ為スコトヲ得サルモノトセリ而シテ此６个月ノ期間ハ法医学者ノ意見〔本件判例に係る山浦善樹裁判官反対意見における説明によれば「懐胎の有無が女の体型から分かるのは６箇月であるとの片山国嘉医学博士（東京帝国大学教授）の意見」〕ヲ聴キテ之ヲ定メタルモノナリ

　・・・

　民法施行前ニ在リテハ婚姻解消ノ後300日ヲ過クルニ非サレハ再婚ヲ為スコトヲ得サルヲ原則トシ唯医師ノ診断書ニ由リ遺胎ノ徴ナキコトヲ証明スルトキハ例外トシテ再婚ヲ許シ若シ遺胎ノ徴アルトキハ分娩ノ後ニ非サレハ之ヲ許ササルコトトセリ〔明治７年（1874年）９月29日の太政官指令では「自今婦タル者夫死亡セシ日又ハ離縁ヲ受ケシ日ヨリ300日ヲ過サレハ再婚不相成候事／但遺胎ノ徴ナキ旨２人以上ノ証人アル者ハ此限ニアラス」とされていました。〕是レ稍本条ノ規定ニ類スルモノアリト雖モ若シ血統ノ混乱ヲ防ク理由ノミヨリ之ヲ言ヘハ300日ハ頗ル長キニ失スルモノト謂ハサルコトヲ得ス蓋シ仏国其他欧洲ニ於テハ300日ノ期間ヲ必要トスル例最モ多シト雖モ是レ皆沿革上倫理ニ基キタル理由ニ因レルモノニシテ夫ノ死ヲ待チテ直チニ再婚スルハ道義ニ反スルモノトスルコト恰モ大宝律ニ於テ夫ノ喪ニ居リ改嫁スル者ヲ罰スルト同一ノ精神ニ出タルモノナリ（戸婚律居夫喪改嫁条）然ルニ近世ノ法律ニ於テハ此理由ニ加フルニ血統ノ混乱ヲ防クノ目的ヲ以テシタルカ故ニ分娩後ハ可ナリトカ又ハ遺胎ノ徴ナケレハ可ナリトカ云ヘル例外ヲ認ムルニ至リシナリ然リト雖モ一旦斯ノ如キ例外ヲ認ムル以上ハ寧ロ血統ノ混乱ヲ防クノ目的ヲ以テ唯一ノ理由ト為シ苟モ其混乱ノ虞ナキ以上ハ可ナリトスルヲ妥当トス殊ニ再婚ヲ許ス以上ハ６月〔約180日〕ト10月〔約300日〕トノ間ニ倫理上著シキ差異アルヲ見ス是新民法ニ於テモ旧民法ニ於ケルカ如ク右ノ期間ヲ６个月トシタル所以ナリ 

 
４　６箇月の待婚期間の立法目的

 

（１）山浦反対意見

　梅謙次郎の上記『民法要義　巻之四』等を検討した山浦善樹裁判官は，本件判例に係る反対意見において「男性にとって再婚した女性が産んだ子の生物学上の父が誰かが重要で，前夫の遺胎に気付かず離婚直後の女性と結婚すると，生まれてきた子が自分と血縁がないのにこれを知らずに自分の法律上の子としてしまう場合が生じ得るため，これを避ける（つまりは，血統の混乱を防止する）という生物学的な視点が強く意識されていた。しかし，当時は血縁関係の有無について科学的な証明手段が存在しなかった（「造化ノ天秘ニ属セリ」ともいわれた。）ため，立法者は，筋違いではあるがその代替措置として一定期間，離婚等をした全ての女性の再婚を禁止するという手段をとることにしたのである。・・・多数意見は，本件規定の立法目的について，「父性の推定の重複を回避し，もって父子関係をめぐる紛争の発生を未然に防ぐこと」であるとするが，これは，血縁判定に関する科学技術の確立と家制度等の廃止という社会事情の変化により血統の混乱防止という古色蒼然とした目的では制度を維持し得なくなっていることから，立法目的を差し替えたもののように思える。・・・単に推定期間の重複を避けるだけであれば，重複も切れ目もない日数にすれば済むことは既に帝国議会でも明らかにされており，６箇月は熟慮の結果であって，正すべき計算違いではない。・・・民法の立案者は妻を迎える側の立場に立って前夫の遺胎を心配していたのであって，生まれてくる子の利益を確保するなどということは，帝国議会や法典調査会等においても全く述べられていない。」と述べています（下線は筆者によるもの）。

　しかし，「蓋シ一旦婚姻ヲ為シタル女カ其婚姻消滅ニ帰シタル後直チニ再婚ヲ為ストキハ其後生マレタル子ハ果シテ前婚ノ子ナルカ将タ後婚ノ子ナルカ之ヲ判断シ難キコト稀ナリトセス而シテ若シ其判断ヲ誤レハ竟ニ血統ヲ混乱スルニ至ルヘシ」といった場合の「血統」の「混乱」とは，再婚した母の出産した子について前夫及び後夫に係る嫡出の推定（民法772条２項，旧820条２項）が重複してしまうこと（前婚解消の日及び後婚成立の日が同日であれば，その日から200日経過後300日以内の100日間においては嫡出推定が重複）によって父を定めることを目的とする訴え（同法773条，旧821条）が提起されたところ，生物学上の父でない方を父と定める判決又は合意に相当する審判（家事事件手続法277条）がされてしまう事態を指すように一応思われます（重複なく嫡出推定が働いていれば，少なくとも法律上の父子関係については「混乱」はないはずです。）。嫡出の推定が重複するこの場合を除けば，「生物学な視点」から問題になるのは，「前夫の子と推定されるが事実は後夫の子なので，紛争を生じる」場合（前夫との婚姻期間中にその妻と後夫とが関係を持ってしまった場合）及び「後夫の子と推定されるが事実は前夫の子なので，紛争を生じる」場合（妻が離婚後も前夫と関係を持っていた場合。後夫の視点からする，山浦裁判官のいう前記「血統の混乱」はこの場合を指すのでしょう。）であるようですが，これらの紛争は，嫡出推定の重複を防ぐために必要な期間を超えて再婚禁止期間をいくら長く設けても回避できるものではありません（本件判例に係る木内道祥裁判官の補足意見参照）。確かに，“Omnia vincit Amor et nos cedamus Amori.”(Vergilius)です。

 

（２）再婚の元人妻に係る妊娠の有無の確認及びその趣旨

　「血統ノ混乱ヲ避ケンカ為メ」には，元人妻を娶ろうとしてもちょっと待て，妊娠していないことがちゃんと分かってから嫁に迎えろよ，ということでしょうか。

旧民法人事編32条（「夫ノ失踪ニ原因スル離婚ノ場合ヲ除ク外女ハ前婚解消ノ後６个月内ニ再婚ヲ為スコトヲ得ス／此制禁ハ其分娩シタル日ヨリ止ム」）について，水内正史編纂の『日本民法人事編及相続法実用』（細謹舎・1891年）は「・・・茲ニ一ノ論スヘキハ血統ノ混淆ヨリ婚姻ヲ防止スルモノアルコト是ナリ即夫ノ失踪シタル為ニ婦ヲ離婚シタル場合ヲ除キ其他ノ原因ヨリ離婚トナル場合ニ於テハ女ハ前婚期ノ解消シタル後６ヶ月ハ必ス寡居ス可キモノニシテ６ヶ月以内ハ再婚スルコトヲ得ス是レ６ヶ月以内ニ再婚スルヿヲ許ストキハ其生レタル子ハ前夫ノ子ナルカ将タ後夫ノ子ナルカ得テ知リ能ハサレハナリ而シテ寡居ノ期間ヲ６ヶ月ト定メタルハ子ノ懐胎ヨリ分娩ニ至ル期間ハ通常280日ナレトモ時トシテハ180日以後ハ分娩スルコトアルヲ以テ180日即６ヶ月ヲ待ツトキハ前夫ノ子ヲ懐胎シタルニ於テハ其懐胎ヲ知リ得ヘク従テ其生レタル子ハ前夫ノ子ナルコトヲ知リ得レハナリ此故ニ此制禁ハ其胎児ノ分娩シタルトキハ必スシモ６ヶ月ヲ待ツヲ要セス其時ヨリ禁制ハ息ムモノトス（32）」と説いており（27‐28頁。下線は筆者によるもの），奥田義人講述の『民法人事編』（東京専門学校・1893年）は「夫(・)の(・)失踪(・・)に(・)源因(・・)する(・・)離婚(・・)の(・)場合(・・)を(・)除く(・・)外女(・・)は(・)前婚(・・)解消(・・)の(・)後(・)６ヶ月内(・・・・)に(・)再離(・・)〔ﾏﾏ〕を(・)得(・)さる(・・)もの(・・)と(・)なす(・・)も(・)亦(・)其(・)の(・)制限(・・)の(・)一(・)なり(・・)（第32条）而して此の制限の目的は血統の混合を防止するに外ならさるものとす蓋し婚姻解消の後直ちに再婚をなすを許すことあらんか再婚の後生れたる子ハ果して前夫の子なるか将た又後夫の子なるか之れを判明ならしむるに難けれはなり其の前婚解消の後６ヶ月の経過を必要となすは懐胎より分娩に至るまての最短期を採りたること明かなり去りなから若充分に血統の混淆を防止せんと欲せハ此の最短期を採るを以て決して足れりとすへからさるは勿論なるのみならす既に通常出産の時期を300日となす以上は少なく共此時限間の経過を必要となさヽるへからさるか如し・・・」と説いていました（85頁）。ちなみに，旧民法人事編91条２項は「婚姻ノ儀式ヨリ180日後又ハ夫ノ死亡若クハ離婚ヨリ300日内ニ生マレタル子ハ婚姻中ニ懐胎シタルモノト推定ス」と規定していました（下線は筆者によるもの）。

　しかし，民法旧767条１項の文言からすると，女性の前婚解消後正に６箇月がたってその間前婚期間中に懐胎したことが分かってしまった場合であっても，当事者がこれでいいのだと決断すれば，再婚は可能ということになります。ところが，これでいいのだと言って再婚したとしても，後婚夫婦間に生まれた子が直ちに後夫の法律上の子になるわけではありません。民法旧820条も「妻カ婚姻中ニ懐胎シタル子ハ夫ノ子ト推定ス／婚姻成立ノ日ヨリ200日後又ハ婚姻ノ解消若クハ取消ノ日ヨリ300日内ニ生レタル子ハ婚姻中ニ懐胎シタルモノト推定ス」と規定していました。すなわち，前婚中前夫の子を懐胎していた女性とその前婚解消後６箇月たって当該妊娠を確実に承知の上これでいいのだと婚姻した後夫にとって，新婚後３箇月足らずで妻から生まれてくる子（通常の妊娠期間は９箇月）は自分の子であるものとは推定されません（３箇月は約90日であって，200日には足りません。）。そうであれば，後の司法大臣たる奥田義人の前記講述中「若もし充分に血統の混淆を防止せんと欲せハ此の最短期を採るを以て決して足れりとすへからさるは勿論なるのみならす既に通常出産の時期を300日となす以上は少なく共此時限間の経過を必要となさヽるへからさるか如し」の部分に注目すると，「血統の混淆」とは，再婚した元人妻が新しい夫との婚姻早々，前夫の子であることが嫡出推定から明らかな子を産む事態を実は指しているということでしょうか。本件判例に係る木内裁判官の補足意見における分類によれば，「前夫の子と推定され，それが事実であるが，婚姻後に前夫の子が出生すること自体により家庭の不和（紛争）が生じる」事態でしょう。

旧民法人事編32条及び民法旧767条は，嫡出推定の重複を避けることに加えて，当該重複を避けるために必要な期間（旧民法で120日，民法で100日）を超える部分については，恋する男性に対して，ほれた元人妻とはいえ，前夫の子を妊娠しているかいないかを前婚解消後６箇月の彼女の体型を自分の目で見て確認してから婚姻せよ，と確認の機会を持つべきものとした上で，当該確認の結果妊娠していることが現に分かっていたのにあえて婚姻するのならば「婚姻後に前夫の子が出生すること自体により家庭の不和（紛争）が生じる」ことは君の新家庭ではないものと我々は考えるからあとは自分でしっかりやってよ，と軽く突き放す趣旨の条項だったのでしょうか。彼女が妊娠しているかどうか分からないけどとにかく早く結婚したい，前夫の子が産まれても構わない，ぼくは彼女を深く愛しているから家庭の平和が乱されることなんかないんだと言い張るせっかちな男性もいるのでしょうが，実際に彼女が前夫の子かもしれない子を懐胎しているのが分かったら気が変わるかもしれないよなとあえて自由を制限する形で醒めた配慮をしてあげるのが親切というものだったのでしょうか。そうだとすると，一種の男性保護規定ですね。大村敦志教授の紹介による梅謙次郎の考え方によると，「兎に角婚姻をするときにまだ前の種を宿して居ることを知らぬで妻に迎へると云ふことがあります・・・さう云ふことと知つたならば夫れを貰うのでなかつたと云ふこともあるかも知れぬ」ということで〔（梅・法典調査会六93頁）〕，「「６ヶ月立つて居れば先夫の子が腹に居れば，・・・もう表面に表はれるから夫れを承知で貰つたものならば構はぬ」（法典調査会六94頁）ということ」だったそうです（大村敦志『民法読解　親族編』（有斐閣・2015年）28‐29頁）。なお，名古屋大学のwww.law.nagoya-ふu.ac.jp/jalii/arthis/1890/oldcivf2.htmlウェッブページによれば，旧民法人事編の待婚期間の長さは，第１草案及び再調査案においては嫡出推定の重複を避け，かつ，切れ目がないようにするためのきっちり４箇月（約120日）であったところ，法取委〔法律取調委員会〕上申案以後６箇月になっています。旧民法人事編の「第１草案」については「明治21年〔1888年〕７月頃に，「第１草案」の起草が終わった。分担執筆した幾人かの委員とは，熊野敏三，光明寺三郎，黒田綱彦，高野真遜，磯部四郎，井上正一であり，いずれもフランス法に強い「報告委員」が担当した。「第１草案」の内容は，かなりヨオロッパ的，進歩的なものであった。」と述べられ（大久保泰甫『日本近代法の父　ボアソナアド』（岩波新書・1998年）157頁），更に「その後，法律取調委員会の・・・本会議が開かれ，「第１案」「第２按」「再調査案」「最終案」と何回も審議修正の後，ようやく明治23年〔1890年〕４月１日に人事編が・・・完成し，山田〔顕義〕委員長から〔山県有朋〕総理大臣に提出された。」と紹介されています（同158頁）。

 

（３）本件判例

　本件判例の法廷意見は，民法旧767条が目的としたところは必ずしも一つに限られてはいなかったという認識を示しています。いわく，「旧民法767条１項において再婚禁止期間が６箇月と定められたことの根拠について，旧民法起訴時の立案担当者の説明等からすると，その当時は，専門家でも懐胎後６箇月程度経たないと懐胎の有無を確定することが困難であり，父子関係を確定するための医療や科学技術も未発達であった状況の下において，①再婚後に前夫の子が生まれる可能性をできるだけ少なくして家庭の不和を避けるという観点や，②再婚後に生まれる子の父子関係が争われる事態を減らすことによって，父性の判定を誤り血統に混乱が生ずることを避けるという観点から，再婚禁止期間を厳密に父性の推定が重複するための期間に限定せず，一定の期間の幅を設けようとしたものであったことがうかがわれる。③また，諸外国の法律において10箇月の再婚禁止期間を定める例がみられたという事情も影響している可能性がある。」と（①②③は筆者による挿入）。続けて，法廷意見は「しかし，その〔昭和22年法律第222号による民法改正〕後，医療や科学技術が発達した今日においては，上記のような各観点から，再婚禁止期間を厳密に父性の推定が重複することを回避するための期間に限定せず，一定の期間の幅を設けることを正当化することは困難になったといわざるを得ない。」と述べていますが，ここで維持できなくなった観点は，②の「父子関係が争われる事態」における「父子関係」とは飽くまでも法的なものであると解せば，①及び③であろうなと一応思われます（③については判決文の後の部分で「また，かつては再婚禁止期間を定めていた諸外国が徐々にこれを廃止する立法をする傾向にあり，ドイツにおいては1998年（平成10年）施行の「親子法改革法」により，フランスにおいては2005年（平成17年）施行の「離婚に関する2004年５月26日の法律」により，いずれも再婚禁止期間の制度を廃止するに至っており，世界的には再婚禁止期間を設けない国が多くなっていることも公知の事実である。」と述べられています。）。

　ところで，本件判例の法廷意見は更にいわく，「・・・妻が婚姻前から懐胎していた子を産むことは再婚の場合に限られないことをも考慮すれば，再婚の場合に限って，①前夫の子が生まれる可能性をできるだけ少なくして家庭の不和を避けるという観点や，②婚姻後に生まれる子の父子関係が争われる事態を減らすことによって，父性の判定を誤り血統に混乱が生ずることを避けるという観点から，厳密に父性の推定が重複することを回避するための期間を超えて婚姻を禁止する期間を設けることを正当化することは困難である。他にこれを正当化し得る根拠を見いだすこともできないことからすれば，本件規定のうち100日超過部分は合理性を欠いた過剰な制約を課すものとなっているというべきである。」と（①②は筆者による挿入）。さて，100日を超えた約80日の超過部分を設けることによって防止しようとした「婚姻後に生まれる子の父子関係が争われる事態」とはそもそも何でしょう。当該約80日間が設けられたことによって，前婚解消後６箇月で直ちに再婚した妻の産む子のうち後婚開始後約120日経過後200日経過前の期間内に生まれた子には前夫及び後夫いずれの嫡出推定も及ばないことになります。むしろ（認知のいかんをめぐって）父子関係が争われやすくなるようでもありました（昭和15年（1940年）１月23日の大審院連合部判決以前は，婚姻成立の日から200日たたないうちに生まれた子を非嫡出子としたものがありました（我妻215頁参照）。）。嫡出推定の切れ目がないよう前婚解消後100日経過時に直ちに再婚したがる女性には何やら後夫に対する隠し事があるように疑われ，後夫が争って，つい嫡出否認の訴えを提起したくなるということでしょうか。しかし，（DNA鑑定を通じて）嫡出否認の訴えが成功すればそもそも父子関係がなくなるので，この争い自体から積極的な「血統に混乱」は生じないでしょう。（なお，前提として，「厳密に父性の推定が重複することを回避するための期間」の範囲内については②の観点は依然として有効であることが認められていると読むべきでしょうし，そう読まれます。）「再婚禁止期間を厳密に父性の推定が重複するための期間に限定せず，一定の期間の幅を設けようとした」ことと②の「再婚後に生まれる子の父子関係が争われる事態を減らすことによって，父性の判定を誤り血統に混乱が生ずることを避けるという観点」との結び付きはそもそも強いものではなかったように思われます。また，前夫の嫡出推定期間内に生まれる子の生物学上の父が実は後夫である場合は，むしろ嫡出推定が重複する期間を設けて紛戦に持ち込み，父を定めることを目的とする訴えを活用して生物学上の父と法律上の父とが合致するようにし，もって「血統の混乱」を取り除くことにする方がよいのかもしれません。しかし，そのためには逆に，待婚期間は短ければ短い方がよく，理想的には零であるのがよいということになってしまうようです（なお，待婚期間がマイナスになるのは，重婚ということになります。）。この点については更に，大村教授は「嫡出推定は婚姻後直ちに働くとしてしまった上で，二つの推定の重複を正面から認めよう，という発想」があることを紹介しています（大村29頁）。

それでは，①の「再婚後に前夫の子が生まれる可能性をできるだけ少なくして家庭の不和を避けるという観点」と現在は「医療や科学技術が発達した」こととの関係はどうでしょうか。現在は６箇月たたなくとも妊娠の有無が早期に分かるから，そこまでの待婚期間は不要だということでしょう。しかし，「懐胎の有無が女の体型から分かるのは６箇月であるとの片山国嘉医学博士（東京帝国大学教授）の意見」においては「女の体型」という外見が重視されているようであり，女性が妊娠を秘匿している事態も懸念されているようではあります。妊娠検査薬があるといっても，女性の協力がなければ検査はできないでしょうが，その辺の事情には明治や昭和の昔と平成の現代とで変化が生じているものかどうか。

本件判例の法廷意見は，憲法24条１項は「婚姻をするかどうか，いつ誰と婚姻をするかについては，当事者の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであるという趣旨を明らかにしたもの」と解した上で「上記のような婚姻をするについての自由」は「十分尊重に値するもの」とし，さらには，再婚について，「昭和22年民法改正以降，我が国においては，社会状況及び経済状況の変化に伴い婚姻及び家族の実態が変化し，特に平成期に入った後においては，晩婚化が進む一方で，離婚件数及び再婚件数が増加するなど，再婚をすることについての制約をできる限り少なくするという要請が高まっている事情も認めることができる」ものとしています。「婚姻をするについての自由」に係る憲法24条１項は昭和22年民法改正のそもそもの前提だったのですから，その後に①の「再婚後に前夫の子が生まれる可能性をできるだけ少なくして家庭の不和を避けるという観点」の有効性が減少したことについては，やはり，後者の「再婚をすることについての制約をできる限り少なくするという要請が高まっている事情」が大きいのでしょうか。「再婚」するにはそもそも主に離婚が前提となるところ，離婚の絶対数が増えれば早く再婚したいという人の絶対数も増えているのでしょう。ちなみに，女性が初婚時よりも再婚時の方が良い妻になることが多いという精神分析学説がありますが（„Ich meine, es muß dem Beobachter auffallen, in einer wie ungewönlich großen Anzahl von Fällen das Weib in einer ersten Ehe frigid bleibt und sich unglücklich fühlt, während sie nach Lösung dieser Ehe ihrem zweiten Manne eine zärtliche und beglückende Frau wird.“(Sigmund Freud, Das Tabu der Virginität, 1918)），これは本件判例には関係ありません。

しかし，現代日本の家族は核家族化したとはいえ，「家庭の不和」の当事者としては，夫婦のみならず，子供も存在し得るところです。

 

５　待婚期間を不要とした実例：アウグストゥス

 

（１）アウグストゥスとリウィアとリウィアの前夫の子ドルスス

　ところで，前夫の子を懐胎しているものと知りつつ，当該人妻の前婚解消後直ちにこれでいいのだと婚姻してしまった情熱的な男性の有名な例としては，古代ローマの初代皇帝アウグストゥスがいます。

 

　　〔スクリボニアとの〕離婚と同時にアウグストゥスは，リウィア・ドルシラを，ティベリウス・ネロの妻でたしかに身重ですらあったのにその夫婦仲を裂き，自分の妻とすると（前38年），終生変らず比類なく深く愛し大切にした。（スエトニウス「アウグストゥス」62（国原吉之助訳『ローマ皇帝伝（上）』（岩波文庫・1986年）））

 

　前63年生まれのアウグストゥスは，前38年に25歳になりました。リウィアは前58年の生まれですから，アウグストゥスの５歳年下です。両者の婚姻後３箇月もたたずに生まれたリウィアの前夫ティベリウス・クラウディウス・ネロの息子がドルススです。

 

　　〔４代目皇帝〕クラウディウス・カエサルの父ドルススは，かつて個人名をデキムスと，その後でネロと名のった。リウィアは，この人を懐妊したまま，アウグストゥスと結婚し，３ヶ月も経たぬ間に出産した（前38年）。そこでドルススは，継父の不義の子ではないかと疑われた。たしかにドルススの誕生と同時に，こんな詩句が人口に膾炙した。

　　「幸運児には子供まで妊娠３ヶ月で生れるよ」

　　・・・

　　・・・アウグストゥスは，ドルススを生存中もこよなく愛していて，ある日元老院でも告白したように，遺書にいつも，息子たちと共同の相続人に指名していたほどである。

　　そして〔前９年に〕彼が死ぬと，アウグストゥスは，集会で高く賞揚し，神々にこう祈ったのである。「神々よ，私の息子のカエサルたちも，ドルススのごとき人物たらしめよ。いつか私にも，彼に授けられたごとき名誉ある最期をたまわらんことを」

　　アウグストゥスはドルススの記念碑に，自作の頌歌を刻銘しただけで満足せず，彼の伝記まで散文で書いた。（スエトニウス「クラウディウス」１（国原吉之助訳『ローマ皇帝伝（下）』（岩波文庫・1986年）））

 

（２）アウグストゥス家の状況

しかし，共和政ローマの名門貴族クラウディウス一門（アッピア街道で有名なアッピウス・クラウディウス・カエクスもその一人）のティベリウス・クラウディウス・ネロ（前33年没）を法律上の父として持つドルススは，母の後夫であり，自分の生物学上の父とも噂されるアウグストゥスの元首政に対して批判的であったようです。

 

　〔ドルススの兄で２代目皇帝の〕ティベリウスは・・・弟ドルスス・・・の手紙を公開・・・した。その手紙の中で弟は，アウグストゥスに自由の政体を復活するように強制することで兄に相談をもちかけていた。（スエトニウス「ティベリウス」50（国原吉之助訳『ローマ皇帝伝（上）』（岩波文庫・1986年）））

 

　少なくとも皇帝としてのアウグストゥスに対しては，反抗の意思があったわけです。

 

　ところでドルススには名声欲に劣らぬほど，民主的な性格が強かったと信じられている。

　・・・彼はそうする力を持つ日がきたら，昔の共和政を復活させたいという希望を，日頃から隠していなかったといわれているからである。

　ここに，ある人らが大胆にも次のような説を伝えている根拠があると私は思うのである。

　ドルススはアウグストゥスに不信の念を抱かれ，属州から帰還を命じられても逡巡していて毒殺されたと。この説を私が紹介したのは，これが真実だとか，真相に近いと思ったからではなく，むしろこの説を黙殺したくなかったからにすぎない。（スエトニウス「クラウディウス」１）

 

　自分の本当の父親が誰であるのか悩むことがあったであろうドルススの心事を忖度することには興味深いものがあります。

　アウグストゥスの家庭は，余り平和ではありませんでした。

　

　〔アウグストゥスは，リウィアと再婚する際離婚した〕スクリボニアからユリアをもうける。リウィアからは熱烈に望んでいたのに一人の子供ももうけなかった。もっとも胎内に宿っていた赤子が月足らずで生まれたことはあるが。（スエトニウス「アウグストゥス」63）

 

　　娘と孫娘のユリアは，あらゆるふしだらで穢れたとして島に流した。（スエトニウス「アウグストゥス」65）

 

６　待婚期間を回避した実例：ナポレオン

 

（１）ナポレオンの民法典

　「我々は，良俗のためには，離婚と２度目の婚姻との間に間隔を設けることが必要であると考えた。（Nous avons cru, pour l’honnêteté publique, devoir ménager une intervalle entre le divorce et un second mariage.）」と述べたのは，ナポレオンの民法典に係る起草者の一人であるポルタリスです（Discours préliminaire du premier projet de Code civil, 1801）。1804年のナポレオンの民法典における待婚期間に関する条項にはどのようなものがあったでしょうか。

 

　第228条　妻は，前婚の解消から10箇月が経過した後でなければ，新たに婚姻することができない。（La femme ne peut contracter un nouveau mariage qu’après dix mois révolus depuis la dissolution du mariage précédent.）

 

これは我が民法733条１項及び旧767条１項並びに旧民法民事編32条１項に対応する規定ですね。ただし，待婚期間が６箇月ではなく10箇月になっています。また，ナポレオンの民法典228条は，離婚以外の事由による婚姻の解消（主に死別）の場合に適用がある規定です。

共和国10年葡萄月（ヴァンデミエール）14日（1801年10月６日）に国務院（コンセイユ・デタ）でされた民法典に関する審議の議事（同議事録http://archives.ih.otaru-uc.ac.jp/jspui/handle/123456789/53301第１巻294‐295頁）を見ると，同条の原案には，“décence”（品位，節度）がそれを要請するであろうとして（ブーレ発言），後段として「夫も，当該解消から３箇月後でなければ，２度目の婚姻をすることができない。（le mari ne peut non plus contracter un second mariage qu’après trois mois depuis cette dissolution.）」という規定が付け足されていました。同条の原案に対する第一執政官ナポレオンの最初の感想は，「10箇月の期間は妻には十分長くはないな。」であり，司法大臣アブリアルが「我々の風習では，その期間は１年間で，喪の年（l’an de deuil）と呼ばれています。」と合の手を入れています。トロンシェが，「実際のところ，妻に対する禁制の目的は，la confusion de partを防ぐことであります。夫についてはそのような理由はありません。彼らの家計を維持する関係で妻の助力を必要とする耕作者，職人，そして人民階級の多くの諸個人にとっては，提案された期間は長過ぎます。」と発言しています。議長であるナポレオンが「アウグストゥスの例からすると妊娠中の女とも婚姻していたのだから，古代人はla confusion de partの不都合ということを気にしてはいなかったよな。夫の方については，規定せずに風習と慣例とに委ねるか，もっと長い期間婚姻を禁ずるかのどちらかだな。この点で民法典が，慣習よりもぬるいということになるのはまずい。」と総括し，結局同条については，後段を削った形で採択されています。しかして残った同条は，端的にla confusion de partを防ぐための条項であるかといえば，アウグストゥスの例に触れた最終発言によれば第一執政官はその点を重視していたようには見えず，さりとて「喪の年」を２箇月縮めたものであるとも言い切りにくいところです。（ただし，この10箇月の期間にはいわれがあるところで，古代ローマの２代目国王「ヌマは更に喪を年齢及び期間によつて定めた。例へば３歳以下の幼児が死んだ時には喪に服しない。もつと年上の子供も10歳まではその生きた年数だけの月数以上にはしない。如何なる年齢に対してもそれ以上にはせず，一番長い喪の期間は10箇月であつて，その間は夫を亡くした女たちは寡婦のままでゐる。その期限よりも前に結婚した女はヌマの法律に従つて胎児を持つてゐる牝牛を犠牲にしなければならな」かった，と伝えられています（プルタルコス「ヌマ」12（河野与一訳『プルターク英雄伝（一）』（岩波文庫・1952年）））。また，ヌマによる改暦より前のローマの暦では１年は10箇月であったものともされています（プルタルコス「ヌマ」18・19）。）なお，“La confusion de part”の“part”は「新生児」の意味で，「新生児に係る混乱」とは，要は新生児の父親が誰であるのか混乱していることです。これが我が国においては「血統ノ混乱」と訳されたものでしょうか。

離婚の場合については，特別規定があります。

 

第296条　法定原因に基づき宣告された離婚の場合においては，離婚した女は，宣告された離婚から10箇月後でなければ再婚できない。（Dans le cas de divorce prononcé pour cause déterminée, la femme divorcée ne pourra se remarier que dix mois apès le divorce prononcé.）

 

第297条　合意離婚の場合においては，両配偶者のいずれも，離婚の宣告から３年後でなければ新たに婚姻することはできない。（Dans le cas de divorce par consentement mutuel, aucun des deux époux ne pourra contracter un nouveau mariage que trois ans après la pronunciation du divorce.）

 

　面白いのが297条ですね。合意離婚の場合には，男女平等に待婚期間が３年になっています。ポルタリスらは当初は合意離婚制度に反対であったので（Le consentement mutuel ne peut donc dissoudre le mariage, quoiqu’il puisse dissoudre toute autre société.(ibid)），合意離婚を認めるに当たっては両配偶者に一定の制約を課することにしたのでしょう。男女平等の待婚期間であれば，我が最高裁判所も，日本国憲法14条１項及び24条２項に基づき当該規定を無効と宣言することはできないでしょう。

　ただ，ナポレオンの民法典297条が皇帝陛下にも適用がある（ないしは国民の手前自分の作った民法典にあからさまに反することはできない）ということになると，一つ大きな問題が存在することになったように思われます。

　1809年12月15日に皇后ジョゼフィーヌと婚姻解消の合意をしたナポレオンが，どうして３年間待たずに1810年４月にマリー・ルイーズと婚姻できたのでしょうか。

　ジョゼフィーヌの昔の浮気を蒸し返して法定原因に基づく離婚（ナポレオンの民法典296条参照）とするのでは，皇帝陛下としては恰好が悪かったでしょう。どうしたものか。

 

（２）1809年12月16日の元老院令

　実は，1809年12月15日のナポレオンとジョゼフィーヌとの合意に基づく婚姻解消は，合意離婚ではなく，立法（同月16日付け元老院令）による婚姻解消という建前だったのでした。合意離婚でなければ，夫であるナポレオンが再婚できるまで３年間待つ必要はありません。

　上記元老院令は，その第１条で「皇帝ナポレオンと皇后ジョゼフィーヌとの間の婚姻は，解消される。（Le mariage contracté entre l’Empereur Napoléon et l’Impératrice Joséphine est dissous.）」と規定しています。

　大法官は，カンバセレス。ナポレオンに最終的に「婚姻解消，やらないか。」と言ったのは，フーシェでもタレイランでもなく彼だったものかどうか。いずれにせよ，厄介な法律問題を処理してくれたカンバセレスの手際には，皇帝陛下も「いい男」との評価を下したことでしょう。

　こじつけのようではありますが，1809年においても2015年においても，12月16日は，離婚後の長い待婚期間の問題性が表面化された日でありました。

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　「前々回（2014年10月31日）の記事（「離婚と「カエサルの妻」」）では，諸碩学の著書を種々引用させていただきましたが，そこで紹介されている裁判例の事案が，実際にはどういうものであるのかが気になるところです。４件の裁判例について調べてみました。

 

１　名古屋地方裁判所昭和26年６月27日判決（夫が徒食して生計を顧みない場合と「婚姻を継続し難い重大な事由」）

　まずは，「２ヵ月に及ぶ異性関係を「一時の迷と考えられぬことはない」として，不貞行為の成立を否定した例」として紹介された（『新版注釈民法（22）』（有斐閣・2008年）360頁）名古屋地方裁判所昭和26年６月27日判決の事例（下級裁判所民事裁判例集第２巻第６号824頁以下）。

　実は，当該事件において離婚を求める原告（妻）の請求原因においては，被告である夫について，民法770条１項１号の「不貞な行為」があったとは主張されていませんでした。

「・・・右の次第で原告母子は被告と婚姻関係を継続していけば生活を維持して行くことが出来なくなつて自滅の他はないので止むなく被告と正式に離婚して将来原告母子が生活を立てゝ行く途を講じ度いために，こゝに民法第770条第２号及び第５号を理由として裁判上の離婚を求めるため本訴に及んだ。」ということでした（下民集2・6・826）。すなわち，配偶者からの悪意の遺棄（２号）及び婚姻を継続し難い重大な事由の存在（５号）が理由とされていたわけです。

　判決は，結局，婚姻を継続し難い重大な事由の存在を認めて原告の離婚請求を認容しています（下民集2・6・829）。

　「被告が他に女をもつたといつても右は前記・・・の如く〔「・・・昭和21年２，３月から約２ヶ月程のことではあつたが他に女をもつたこともあり・・・」〕期間も短いことでもあるからこれは一時の迷と考えられぬことはないので直に離婚の事由とは認められぬ。」と判示はされていますが（下民集2・6・828‐829），原告の請求は夫の当該異性関係を不貞行為として直ちに離婚を求めるもの（民法770条1項1号）ではなかったので，当該異性関係だけからでは直ちに離婚の事由としての「婚姻を継続し難い重大な事由」（同項5号）の存在は認められないよ，ということでしょうか。むしろそもそも，本件事案の夫婦が入籍したのは昭和23年４月26日のことなので，昭和21年２，３月といえば実は婚姻前のことであったところです。

　しかし，この事案を見ていると，先の大戦で散華された若き英霊たちが不憫でならなくなりますね。

 

　　被告〔仮名で「又太郎」ということにしましょう。〕は現在41歳になつているが昭和16年頃同じ会社に勤務中知り合つた５歳年上の右証人松子〔仮名〕と夫婦約束をし同女方に入つて同棲を始めたもので・・・（下民集2・6・826）

 

　昭和26年に41歳ですから，又太郎は昭和16年には31歳。すると，31歳の又太郎が，当時36歳だった松子と同棲を始めたということになります。昭和16年（1941年）といえば，西に大陸における泥沼の戦闘は長引き，東に強硬なフランクリン・ルーズヴェルト率いるアメリカ合衆国との開戦前夜という時期で，お国としては深刻な事態であったはずなのですが，職場で年上女性との恋愛やら同棲やら，何やらのどかな話です。「ABCD包囲網」ならぬ恋のABCですか。

「支那事変以前に17箇師団，20数万人であった〔我が陸軍の〕兵力が，ほぼ４年半を経過した日米開戦の時点には，51箇師団，210万人に膨れ上がってい」たとはいえ（戸部良一『逆説の軍隊』（中央公論社・1998年）307頁），30歳を過ぎてしまうともう召集はされなかったものでしょうか。「1927（昭和２）年の兵役法によれば，陸軍の常備兵役は現役２年，それを終えたあとの予備役が５年４ヵ月で，そのあとに10年の後備兵役に編入されることになっていた（1941年に後備兵役を廃止，予備役が15年４ヵ月となった）」そうで，「現役徴集率は1933年（昭和８）年に20パーセントだったが，37年に23パーセント，40年に47パーセント，44年には68パーセント」だったそうです（戸部327，326頁）。徴兵検査の結果の「甲種と乙種が現役に適すとされたが，平時では甲種でも全員が現役徴集されたわけではなかったのに，支那事変以降は乙種まで現役徴集されるようになった」ということですから（戸部326‐327頁），換言すれば，現役ならぬ予備役以下の年配者には，なお余裕があったということでしょうか。

 

　・・・〔又太郎は〕昭和20年初頃から松子の二女で当時17歳ばかりの原告〔仮名で「竹子」ということにしましょう。〕と肉体関係を結ぶようになり，間もなく松子に右関係を知られたが其頃竹子は既に又太郎の子を懐姙していて同年12月病院で之を死産し，竹子及び又太郎は其儘松子方に戻らす〔ﾏﾏ〕同月から又太郎の現肩書住所地で事実上の夫婦として同棲を始めるに至つた・・・（下民集2・6・826-827）

 

34歳のおじさんが内縁の妻の17歳の娘（まあ義理の娘のようなものですね。）に手を出してしまったわけです。若い男性が戦争で少なくなると，おじさんであっても女の子にもてるようになるものでしょうか。それとも，今では児童福祉法34条１項６号，60条１項で罰せられるような情況であったのか。

ところで，昭和20年（1945年）初めといえば，硫黄島の戦いの時期です。玉砕しつつある若い兵隊さんたちに申し訳ない，とは思わなかったのでしょうかね，又太郎は。名古屋空襲で大変だったということでしょうか。いずれにせよ，松子・竹子の女性二人にかしずかれて御機嫌だったのでしょう。

 

・・・竹子と又太郎とが右の如く別居同棲を始めてから間もなく一時絶えていた松子との往来も次第に回復するに至つたものゝ右・・・記載の如く又太郎がもともと松子と内縁関係にあつたものであり，竹子より17歳も年長である等の関係から竹子と又太郎との婚姻は松子の同意が得られず為に・・・長女梅子〔仮名〕が出生した後の昭和23年４月13日〔ﾏﾏ。13日は梅子の出生の日。両者の婚姻は同月26日〕になつて漸く其の届出を為した・・・（下民集2・6・827）

 

　ところで，女に囲まれていい気になるのは大好きな又太郎ですが，とにかく仕事をしない（あるいは，仕事ができない。）。ばくちと徒食と家庭内暴力との日々となりました。

 

　　又太郎は右記の如く竹子と共に現在地で〔昭和20年12月から〕同棲を始めて後間もなく勤先の会社を退いて独立して建築の設計，請負の仕事を始めたがこの仕事で工事の前受金等といつたような金が入つて一時手元が潤沢になると早くも喫茶店等に出入して金銭を費消することが次第に多くなり昭和21年２，３月から約２ヶ月程のことではあつたが他に女をもつたこともあり，其後も金を手にすれば賭博に費す等金銭を浪費して得意先に不義理を重ねたので次第に信用を失つて昭和24年９月頃には営業上の収入は殆んどないような状況になり，竹子及び又太郎には共に格別の資産はなかつたので生活上の借財，不義理もかさみ，豊かでもない竹子の母からもその頃までに現金で合計３万７，８千円，外に質草として衣類等を借受けたまゝになつているという始末で又太郎方の生活は全く行きづまり状態に立到つたのに又太郎は依然註文もなくなつた右営業以外の仕事には従事せぬといつて，十分健康体でありながら他に収入をあげる仕事方法を尋ねる等のこともなしに徒食し，竹子に他から金借して来ることを強要し時に暴力をふるうという始末で，為に生活の破綻から竹子と又太郎との間に風波絶えず竹子の又太郎に対する愛情も冷却の一途を辿つて，遂に・・・〔昭和24年９月〕竹子の家出となつた・・・（下民集2・6・827）

 

　よくある話ですが，才能もないのに，プライドばかり高いんでしょうかねぇ。

　困ったものです。

 

２　東京高等裁判所昭和47年11月30日判決（夫と不貞の関係にあることの確証はないがその交際の程度が一定の程度を超えこれが夫婦の婚姻関係破綻の要因となったことを理由に妻から夫の相手の女性に対する慰藉料請求を認容した事例）

次は，「特定の女性を中心とした徹夜麻雀・グループ旅行などの交遊関係を夫が婚姻後も継続」したことが「不貞行為には該当しないとされる貞節義務違反（性的非行）」であって民法770条１項５号の婚姻を継続し難い重大な事由の一要素であるとされたとの趣旨で紹介されているものと解され得る（『新版注釈民法（22）』366頁）東京高等裁判所昭和47年11月30日判決の事例です（判例時報688号60頁以下）。

結婚前からのグループでの交遊を結婚後も継続していたら奥さんが嫉妬したということですと，若干，いやはや悋気持ちだなぁという気にもなるようですが，どういうことだったのでしょうか。「特定の女性を中心」にしていることがやはり問題なのでしょうが，当該グループ自体は，当該女性の外は男友達ばかりのようでもあります。まあ，確かに，妻帯者となると男同士で独身時代のようにつるんでいるわけにはいかないとはいえ，同性愛（下記４参照）でなければ，男友達同士で赤ちょうちんを飲み歩く程度のようなことは「貞節義務違反」ではないですよね。「いつまでも，皆で昔のマドンナを追っかけてるんじゃないよ。」ということでしょうか。やはり具体的な状況が分からないとピンと来ません。

 

・・・原告〔妻〕は〔昭和42〕年５月ごろから〔同年２月25日挙式の上同年５月１日婚姻届をした夫である甲野〕一郎方が有限会社組織で営む食肉販売業のうち○○市内○○○にある店の手伝いを時々していたところ，客の一人から一郎と乙山〔夏子〕との間に特殊な関係があるらしきことを暗示され，このことを一郎に問いたゞしたが，同人はたゞ，乙山は自分のプレーン〔ﾏﾏ〕の一人で，若いときから口では言えない位，世話になっていると答えるのみであったので，原告はこのころから一郎と乙山との関係につき不満の念をもつにいたった。・・・また乙山が男の子との二人住いで市内に洋裁店等を開いているうえ，男まさりともいうべき気性で気軽に男性ともつき合うところから，同人宅には麻雀や飲食のため男の仲間達が集ること多く，土曜の夜などはしばしば徹夜し，中には寝込んでしまう者もあった。一郎自身は高校時代からこのような状態でここに出入りするもっとも古い連中の一人であって，・・・〔見合いのうえ，一郎側から懇望されて婚姻した初婚の〕原告はもとよりあらかじめこのような事情を明かされることなく，前記の経緯の後も乙山と一郎との関係について疑惑をもち，それにつれて生ずる一郎に対する不信感に悩んでいた。・・・（判時688・61）

 

　一郎は，高校生（15歳ないし18歳）の時から徹夜麻雀と飲酒ですか，困ったものですね。

　しかし，乙山夏子は当時，色気も既に枯れた，豪快な肝っ玉中年女性ででもあったものか。

　そうではないようで，元気な盛りの男子高校生・一郎が付き合いだしたころ，夏子は12歳年上の20代後半のバツイチ女性だったのでした。

　

　・・・ところで乙山は一郎より12才も年長で昭和30年ごろ先夫と離婚し，一人息子（現在19才位〔ということは昭和30年には２歳くらい〕）の正一と二人暮しで女手一つで○○市内に洋裁店を持ち，あわせてアパートの経営もしていて，同人の性格は男まさりのいわゆる姉御肌ともいうべきものであって，酒や遊びごとも辞さないところから同人宅には常に男性の出入りが多く，土曜の夜などは一郎や他の男性達と徹夜で麻雀をすることもしばしばあり，また，男女相携えてグループで旅行するなど，その派手で無軌道とも見える生活振りから一部世間の者のひんしゅくを買い，とかくの噂をする者もあるが，同人は一々そのようなことを気にすることなく，現在もその生活態度をかえていない。・・・（判時688・62）

 

麻雀と酒ばかりで学校の勉強はしないとはいえ，高校生なのですから，大人からいろいろ教えてもらうことはあったはずではあります。

しかし，「一郎同様乙山宅に出入りしていた他の男性達は，一郎と乙山との間に特に肉体関係があるなどとは疑うこともなく，現在もなお乙山宅に出入し，遊び仲間として依然交際を続けてい」たそうです（判時688・62）。やっぱり夏子には色気は余りなかったものか。裁判所も，「一郎の乙山宅への出入りは度を過すものがあり，両者の関係は相当密着の感があるとはいえ，右両者間に不純な情交関係があったものと認めるには十分でなく・・・本件にあらわれたすべての証拠によっても右両者の間は怪しい，或いは原告主張の如き交情があるのではなかろうかとの推測を示すに止まるのみであって，一方前記のような乙山の性格，生活態度，交遊関係等からすれば，そのような関係はないのではないかとの合理的疑いを解消しえず，結局において一郎が乙山との間に不貞の関係を有するとの事実はこれを認定するには不十分であるとせざるをえない」と判示しています（判時688・62）。「前記のような乙山の性格，生活態度，交遊関係等」は，むしろ不純な情交関係の存否の判断において消極方向に働く事実とされていますね。

とはいえ，いずれにせよ，男児たるもの，夫となった以上は，己の誕生日には注意しなければいけません。

 

・・・たまたま〔昭和42〕年11月30日は婚姻後はじめて迎える一郎の誕生日であったのに，一郎が原告を避けるようで同人の挙動に不審の点があったので原告は，同日午后７時ころ乙山宅を訪れたところ，案の定一郎はそこにいて丙川夫妻や丁村ら乙山方に出入りする者達とともに誕生パーティと称して飲食していた。そこで原告はますます乙山との関係に疑惑の念を深めるにいたり，丙川夫妻らが帰宅した後，深夜まで乙山を交えて３人で話合ったが，それによっては右疑惑を解くにいたらなかった。・・・（判時688・61）

 

　実は筆者は，かつて，法曹関係の有名な方（男性）が，自分の誕生日の晩に職場の関係者と華やかな夜の街で豪快華麗に飲んでおられるのを見たことがあるのですが，お家の方は大丈夫だったのでしょうか・・・。

　一郎は，上記「誕生日パーティ事件」直後の昭和42年の「12月はじめごろには２度も乙山から電話で，一郎が酔っぱらって来ているので引取りに来るように連絡があり」，甲野家の家族で迎えに行くという状態だったそうですから（判時688・61），相も変わらず，反省の色がありませんでした。

　また，男児たるもの，下着には常に意を払わなければなりません。

 

　・・・一郎は，幼時特に祖母に可愛がられて育ち，一人息子であるところから比較的甘やかされていた風もあり，・・・資金の貸借とか，乙山の性格にひかれて，頻繁に乙山宅に出入りし，前記の無軌道とも見える環境に没入し，麻雀でそのまま夜を明かしたり，乙山方から洗濯に出した一郎の下着に乙山のマークがつけられても意に介せず原告の目にふれしめる等のこと〔が〕あった・・・（判時688・62）

 

　「乙山のマーク」とは，「乙山のネーム」だったそうです（判時688・64）。

結論として裁判所は，「原告と一郎との間には民法770条１項５号にいう婚姻を継続しがたい重大な事由がある」と認定していますが，当該認定の際挙げられた事実は，一郎と乙山夏子との関係について原告が「払拭し難い疑惑の念を抱いている」こと及び「かかる場合夫たる者はよろしくその疑惑を解き妻の不信を回復するよう百方誠意を尽しその生活態度を改めるべきであるのに，一郎はなんらそのことなく」終始したこと, だけではありませんでした。原告と一郎との間の長女秋子（昭和43年8月27日生）の「出産を是とするか否かの意見の対立〔一郎は「原告にすでに相当月の進んだ胎児をおろすよう強要」〕，秋子出産後の一郎の態度〔「秋子を一目見に来院したのみで，生活費，養育費，入院費など全く負担しようとせず秋子の健康保険加入も拒絶」〕，原告が〔昭和43年４月中旬に〕甲野家を出てすでに４年半にも達すること，両名間に互いにもはや婚姻を継続する意思が存しないことなどの事実」が徴されています。（判時688・62）

 

３　東京高等裁判所昭和37年２月26日判決（過去における配偶者でない者との性的交渉が「不貞な行為」にはあたらないが，それに起因する現在の言動が「婚姻を継続し難い重大な事由」にあたるとして離婚を認めた事例）

三つ目は，「妻の同意のもとでの夫の女性関係」が「不貞行為には該当しないとされる貞節義務違反（性的非行）」であって民法770条１項５号の婚姻を継続し難い重大な事由の一要素であるとされたとの趣旨で紹介されているものと解され得る（『新版注釈民法（22）』366頁）東京高等裁判所昭和37年２月26日判決の事例（下級裁判所民事裁判例集第13巻第２号288頁以下）です。

前記１の又太郎事件では，又太郎は母・松子及び娘・竹子を相手に二股をかけていたのですが，東京高等裁判所昭和37年２月26日判決に係る事案においては，姉妹相手の二股が問題になっています。離婚を請求された二股夫（「又次」という仮名にしましょう。）は，妻である月子（仮名）と結婚する前にその妹の花子（仮名）と肉体関係があったのに，月子及び花子姉妹の母である雪子（仮名）は，「花子よりも先に月子に身を堅めさせる方が一家のために好都合であると考え」，又次に「懇望」して姉の月子と結婚してもらった，というこれまた不思議複雑な経緯がありました（下民集13・2・289）。

「月子と又次が昭和30年12月12日結婚の式を挙げ」たのですが，夫婦水入らずの生活ではなく，「月子の母雪子方で同棲生活を始め」ています（下民集13・2・289）。雪子には，既に夫はいなかったものでしょう。また，「昭和34年５月頃雪子が花子を別居させれば月子らの夫婦仲も少しは良くなるであろうと考え，花子を東京都練馬区のそば屋に住込みで勤めさせた」といいますから（下民集13・2・290），又次は，妻の月子とその母・雪子とのみならず，かつて肉体関係があった花子とも同居していたことになります。これでは問題が起きない方がおかしい。

 

・・・雪子はこのこと〔又次と花子との間に以前から肉体関係があったこと〕を知つていたが，花子よりも先に月子に身を堅めさせる方が一家のために好都合であると考え，月子にはこのことを知らせずにいた。なお，花子は雪子の説得によつて月子と又次との結婚を認め，一応又次との関係を断つた。（下民集13・2・289-290）

 

　というのですから，花子は又次に未練があったでしょうし，又次も同様

 

　・・・結婚後も花子に未練を有し，それがまま素振りに表われた。そして，４，５カ月して月子が花子の告白により右肉体関係の事実を知り，又次をなじると，又次は月子に対し「おれは本当は花子が好きだつたが，おかあさんが引き離してお前と一緒にさせたのだ」とか「お前との結婚は同情結婚だ，花子は愛情が細やかであたゝかかつたがお前は冷い」等といい，その後は何かにつけて同様の侮辱的言辞を弄するばかりでなく，格別の理由もなく暴行したり，勤務先を欠勤して月子に将来に対する不安を抱かせるようにな〔った。〕（下民集13・2・290）

 

これが昭和31年の前半のことですが，依然として花子と又次らとの同居は，前記昭和34年５月ころのそば屋住込みまで約３年間続いていたわけです。花子には，実家を出て生活できないような事情があったものか。判決文からは当事者の年齢は分かりませんが，花子は若過ぎたものか。

しかし，又次は花子との同居に固執していたようで，これはまた，困ったものです。

 

・・・花子を東京都練馬区のそば屋に住込みで勤めさせたとき等は，〔又次は〕月子に対し「お前が花子を隠した」「花子は良かつた，お前のようにきつくなかつた」等といつて怒り，花子は結局〔昭和34年５〕月25日雪子によつて連れ帰られた・・・（下民集13・2・290）

 

花子を出せ，と婿の又次に言われて，雪子が素直に花子を又次のもとに連れて来てしまったというのは変ですね。又次の機嫌をとるのではなく，花子はあんたの女じゃない，と言って頑張るべきだったように思われますが，どうしたことでしょう。ただし，裁判所は，「又次が月子との婚姻中に月子の承諾なしに花子と性的交渉をもつたことを認めるに足りる証拠はない。」と判示しているところです（下民集13・2・291）。

しかしながら，

 

・・・月子は又次との夫婦生活に絶望し，その頃又次〔，〕花子，雪子の３名と善後処置を話し合い，月子と又次とは離婚し，又次は花子と結婚することとし，又次は同年〔昭和34年〕６月９日頃花子と一緒に他に引き越した・・・（下民集13・2・290）

 

というのですから，又次と花子との関係は実は切れずに続いていたようでもあります。とはいえ，月子と別れて，又次が花子と結婚するというのならば，本来あるべきであった形になったということで，一応これで落着したかと思えば，さにあらず。

 

・・・又次は〔花子との引っ越し後〕ものの半月もたつと月子に対し復縁を求めるようになつた・・・（下民集13・2・290）

 

「愛情が細やかであたゝか」であったはずの妹・花子の正体は，実はそうではなかったのでしょうか。分からないものです。

又次の復縁の求めに対し，月子は「子供が二人もあることを考えて又次の許に復縁した。」ということで，二人は振り出しに戻ります（下民集13・2・290）。しかし，それからの又次がまた相変わらずいけない。

 

・・・しかるに，又次は月子が復縁すると間もなく同年〔昭和34年〕７月13日頃月子に対し金策を要求し，月子がこれを拒絶すると，折りたたみ傘で直ぐには起き上れない程に殴つた。このときは，又次が直ぐに謝つたので月子も折れて又次の許に止まることとし，又次の現住所の家を二人で探して引き越したが，10日もすると又次は勤務先を休み，月子が出勤するように勧めても出勤しなくなつた。かくて，月子は今はこれまでと思い定めて雪子方え〔ﾏﾏ〕帰り，次で同年９月中又次を相手取り横浜家庭裁判所に離婚並びに慰藉料支払の調停申立をした・・・（下民集13・2・290）

 

　家事事件手続法257条１項は「第244条の規定により調停を行うことができる事件について訴えを提起しようとする者は，まず家庭裁判所に家事調停の申立てをしなければならない。」と規定していて，離婚を求める訴えを提起する前には，まず家事調停を申し立てなければならないことになっています。同法244条は，「家庭裁判所は，人事に関する訴訟事件・・・について調停を行うほか，この編〔第３編「家事調停に関する手続」〕の定めるところにより審判をする。」と規定しています。

　横浜家庭裁判所の調停委員からは２年くらい様子を見たらとの勧告があったので，月子は調停では所期の目的を遂げるのは難しいと考え，昭和35年１月14日に調停申立てを取り下げ，同年４月28日に離婚を求める訴えを提起したのですが（下民集13・2・290-291），第一審では敗訴したようです（月子が離婚を求めて控訴しています（下民集13・2・288-289）。）。なお，控訴審では，月子は又次に対して慰謝料請求をしていません。

　月子側は，民法770条１項１号の不貞行為が又次と花子との間にあったと主張しましたが，これは認められていません。「前認定の又次と花子の性的交渉が，或は月子と又次の婚姻前のものであり，又は月子の承諾に基くもの」であるからです（下民集13・2・291）。この月子の「承諾」は，又次と花子とが結婚することを認めていったん又次と別れることにした昭和34年６月ころの経緯におけるものでしょう（なお，裁判所は「不承不承の承諾」であるものと認めてはいます（下民集13・2・291）。）。

　しかし，東京高等裁判所は，民法770条１項５号の「婚姻を継続し難い重大な事由」が月子と又次の間にあることは認めて，両者を離婚させました。

 

　・・・夫婦の一方が婚姻前に性的交渉をもつていた異性に対し婚姻後も長く未練を有し，それを何かにつけ相手方に対する言動に表わし，果ては格別の理由もないのに暴行したり，勤務先を休んで夫婦生活の将来に不安を感ぜさせるようなことが相手方に対し致命的な侮辱感と絶望感を与え婚姻の継続を妨げる重大な事由となるものであることは疑の余地のないところである・・・（下民集13・2・291-292）

 

「未練」を月子に対して表す「言動」，月子に対する暴行及び勤め先の欠勤が，月子に侮辱感及び絶望感を与え，それが「婚姻を継続し難い重大な事由」を構成したということであって，「妻の同意のもとでの夫の女性関係」がそれとして直ちに「婚姻を継続し難い重大な事由」を構成する一要素とされてはいないようです。未練を表す言動の一環ということでしょうか。「婚姻を継続し難い重大な事由」に係る『新版注釈民法（22）』の分類（385-393頁）に従って整理すると，本件では，又次について，月子に対する「重大な侮辱」，月子に対する「暴行・虐待」及び勤労意欲がないことによる「家族の放置」があったということになるようです。


これは，札幌市南区のバス停です。

 

４　名古屋地方裁判所昭和47年２月29日判決（同性愛）

　最後に，「同性愛」が「不貞行為には該当しないとされる貞節義務違反（性的非行）」であって民法770条１項５号の婚姻を継続し難い重大な事由の一要素であるとされたとの趣旨で紹介されているものと解され得る（『新版注釈民法（22）』366頁）名古屋地方裁判所昭和47年２月29日判決の事例（判時670・77）ですが，これについては，内田貴教授の『民法Ⅳ[補訂版]』（東京大学出版会・2004年）における紹介があります。

　「結婚後数ヵ月で夫が同性愛に陥り，妻に全く性的関心を示さなくなって，その後特定の男性に執拗につきまとうようになった，という事案で，770条１項５号の離婚原因があるとして，妻からの離婚請求を認めた」ものです（内田116頁）。民法770条１項１号の不貞行為との関係については，「同性愛を，異性との不貞行為に匹敵する有責行為と考える社会意識があるかどうか」が問題であるとされ，「もしそれが怪しいのであれば，あえて「不貞行為」を拡大することなく，端的に５号で破綻を認定するのが安全であろう。名古屋地裁の事案は，原告が５号に基づく離婚を請求したために，裁判所もそれを認容したものと思われる」とされています（内田116頁）。
　時系列的には，下記のようになります。
　なお，要件事実をやってみると，離婚請求の要件事実は，①婚姻の届出がなされていること，及び②①の婚姻を継続し難い重大な事由があること，ということになります（岡口基一『要件事実マニュアル　第２版　下』（ぎょうせい・2007年）240頁）。

　昭和39年11月26日に，原告（甲野花子（仮名））と被告（甲野正樹（仮名））とが結婚（婚姻届はいまだ出さず。）。
　昭和40年２月頃には早くも，正樹は，花子に対して性交渉を全く求めようとしなくなる。花子からの求めにも一向に意欲を示そうとはしない。
　同年３月５日，原被告の婚姻の届出。
  同年８月28日，原被告間に長女星子（仮名）誕生。
　昭和43年頃，正樹，乙山高和（仮名）と知り合って同性愛の関係に陥る。
　正樹・高和間では，男女間におけると同様の関係が繰り返される。
　昭和45年頃，乙山高和に結婚話が持ち上がったのを機に，いったん正樹・高和間の関係解消。しかし，正樹は，高和に対する未練をいまだ断ちがたく，執拗につきまとう。

　昭和46年２月頃，花子，派出所の警察官から，正樹が他の男性と同性愛関係にあると知らされる。花子は，驚きのあまり，直ちに星子を連れて実家に帰り，以来正樹と別居する。
　同年６月９日　本件離婚等請求訴訟に係る訴状の正樹への送達。

　既に「セックスレス」になっていたのですから，あえて婚姻届を出すべきではなかったようにも思われますが，花子は星子を懐胎してしまっていたところです（女性を妊娠させる能力については，正樹には問題がなかったわけです。）。派出所の警察官から同性愛の事実が告げられたというのは，正樹の愛が暴走して，警察沙汰を起こしたものでしょうか。
　「右認定の事実によれば，被告は，性的に異常な性格を有していることが明らかである。」とずばり判示されていますが（判時670・77），「同性愛即異常」との認定には，現在では異議の声を挙げる人が少なくないかもしれません。
　なお，「原告が被告との離婚によって受けた精神的損害に対する慰藉料」として150万円を花子に支払うべきことが正樹に対して命じられています。
　　　　　　　　　　 

 

弁護士　齊藤雅俊

大志わかば法律事務所（弊事務所の鈴木宏昌弁護士が「離婚・男女関係」に強い辣腕弁護士として，週刊ダイヤモンド（2014年10月11日号）で紹介されました。）

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