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前編から続く(http://donttreadonme.blog.jp/archives/1078123981.html


(2)旧民法財産編323条に関して

 

ア 第1項: “appréciable”の「金銭ニ見積ルコトヲ得ヘキ」との翻訳

 旧民法財産編323条については特にその第1項が問題となりますが,同項に係るボアソナアド原案(3441項)は次のとおりでした。

 

  La convention est nulle pour défaut de cause quand le stipulant n’y pas d’intérêt légitime appréciable. [1131.]

  要約者が合意について正当かつ相当(appréciable)な利益を有しないときは,その合意は原因のないため無効である。(フランス民法1131条参照)

  (Boissonade II p.61

 

 おや,ここでは「相当な利益(intérêt appréciable)」であったものが,旧民法財産編3231項では「金銭ニ見積ルコトヲ得ヘキ利益」(現行民法399条に係る富井政章=本野一郎のフランス語訳(新青出版・1997年)によれば“avantages susceptibles d’une évaluation en argent”ということになるものでしょう。)に変わっています。どうしてでしょうか。強気の意訳というべきか(旧民法財産編3231項の公定仏語訳は,依然“La convention est nulle pour défaut de cause, quand le stipulant n’y pas d’intérêt légitime et appréciable.”であり,同2項の「金銭ニ見積ルコトヲ得ヘキ利益」もなお“intérêt appréciable”です(Code Civil de l’Empire du Japon accompagné d’un exposé des motifs, Tome Premier, Texte, Traduction Officielle. Tokio,1891. p.128)。)。民法399条をめぐる謎を解く鍵は,この辺にありそうです。

 なお,“appréciable”の語義は,『ロワイヤル仏和中辞典』(旺文社・1985年)によれば「1.評価し得る,価値のある;相当な,かなりの」又は「2.感知し得る;目につくほどの,それとわかる」というものであって,「金銭ニ見積ルコトヲ得ヘキ」は,誤訳では全くないのですが,必ずそう訳さなければならないというわけでもないようです。

 では,ボワソナアド原案3441項の解説を見てみましょう。

 

   まず,利益が合意にとって必要な原因cause)であることが原則として据えられる。しかして,この利益は,同時に「正当かつ相当(légitime et appréciable)」でなければならないとのみ述べられている。もしそれが正当でなかったのならば,違法であるときと同様に,原因(コーズ)は無効である。もしそれが相当でなかったならば,裁判所にとってそれは,存在しないも同然である。すなわち,原因(コーズ)の欠缺があるわけである。この原則に議論の余地はなく,かつ,「利益なくして訴えなし(pas d’intérêt, pas d’action)」との法格言となっている。毎日,裁判所は,原告がその利益を証明しなかったとの理由で,訴えに係る主件であろうと副次的なものであろうと,請求を棄却しているのである。(Boissonade II pp.132-133. Code Civil de l’Empire du Japon accompagné d’un exposé des motifs, Tome Seconde, Exposé des Motifs du Livre des Biens, Traduction Officielle. Tokio,1891. pp.393-394も同様)

 

 「債権ノ目的ハ果シテ金銭ニ見積ルコトヲ得ルモノタルコトヲ要スルヤ否ヤハ学者間未タ説ノ一定セサル所タリ蓋シ羅馬法ニ於テハ学者動モスレハ債権ノ目的ノ金銭ニ見積ルヘキコトヲ要スル旨ヲ言ヒ今日ニ至リテモ羅馬法系ニ属スル法律ニ在リテハ大抵皆此主義ニ依レリ」(梅10頁)というようなローマ法に遡るような議論までは,ここではボワソナアドはしていません。穂積陳重も,「併ナガラ〔略〕ぼあそなーど〔Boissonade〕氏抔ノ説明ヲ読ンデ見マスト此事ハ一ツノあく志よん〔action〕デ」と書いてあるだけで「此主義〔筆者註:この「主義」は,「金銭ニ見積ルト云フコトガ必要デアルト云フコトニナツテ居ル」主義ということでしょう。〕ヲ取ツタト云フ訳モ何モ書イテナイ知レ切ツタモノデアルト云フヤウニ書イテアリマス」と証言しています(第55回法典調査会議事速記録969)。やや拍子抜けの体です。

この頼りなさのゆえでしょうか,穂積陳重は,債権(人権)は旧民法財産編に規定されていたという規定の位置論をも持ち出して「元債権ハ財産編ノ一部分デアリマス即チ債権ノ一部分デアリマス以上ハドウシテモ金銭ニ見積ルコトヲ目的トスルト云フコトニ土台ヲ取リマスノハ固ヨリノコトデ物質的ノ利益ト云フモノガ元ニナルノデアラウト思ヒマス諸外国ニ於キマシテモ例ヘバ仏蘭西抔ニ置キマシテモ債権ハ所有権取得ノ方法ノ一ツニ挙ゲテアル位デアリマス詰リ是レハ金銭ニ見積ルト云フ方ガ元トナルト云フベキ訳デアリマス」とも述べています(第55回法典調査会議事速記録969頁)。しかし,我妻榮によれば,フランスの通説では,同国民法における債権の目的は金銭に見積もることを得ざるものでもよいのでした(我妻Ⅳ・22-23頁(前掲))。「法典の編成にさいし,債権を財産編の一部となし,財産取得の方法として規定し,その財産は金銭に見積ることのできるものだということを念頭におくと,金銭に見積ることをえないものは,債権の目的に適しなくなる。わが旧民法はその建前をとっていた。」との説明(奥田編旧版52頁(金山正信))は穂積陳重の上記発言を採用したものでしょう。

 

イ 第2項:過怠約款による「金銭的に相当な利益」の証明

 ところで,旧民法財産編3232項に対応するボワソナアド原案3442項に係る次の解説が,同項の“intérêt appréciable”イコール「金銭ニ見積ルコトヲ得ヘキ利益」との解釈及び翻訳をもたらし,更に同条1項にはね返ってその解釈及び翻訳をも規制したのかもしれません。

 

   しかして,ある者が,愛情又は何らかの動機によって他者のための利益を要約したときは,当該約束の履行は,裁判によって追求され得ない。すなわち,合意の当事者となっておらず,当該合意は彼に訴権を付与し得ないので〔略〕,当該第三者は追求できず,金銭的に相当な利益un intérêt pécuniairement appréciableを証明できないので,要約者も追求できないところである。(Boissonade II p.133. 下線は筆者によるもの。また,Exposé des Motifs du Livre des Biens p.394

 

 「過怠約款ヲ加ヘサルトキ」についての説明です。

懈怠約款(une clause pénale)をもって証明できるのは要約者にとっての「金銭的に相当な利益(un intérêt pécuniairement appréciable)」なのでそこを先取りする形で「金銭的に相当な利益を証明」云々といった定義付け的にも解し得る記述がされてしまった,ということでしょうか(旧民法財産編3234項では“payement de la clause pénale stipuléeが「過怠約款ノ履行」とされています。)。しかし,集合論的にはやはり“intérêt appréciable”“intérêt pécuniairement appréciable”なのではないでしょうか。「懈怠約款が要約者の利益の認定のためには最も簡単な方法であるとしても,それが唯一のものではないこと,すなわち,それは事情に応じて裁判所が判断すべき事実認定の問題であることが銘記されなければならない。」とボワソナアドは注意していますし(Boissonade II pp.133-134. また,Exposé des Motifs du Livre des Biens pp.394-395),旧民法財産編3233項もあったところです。

 

ウ フランス民法1131条

 なお,ここで,フランス民法1131条は次のとおり。

 

  Art. 1131   L’obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet.

    1131条 原因がない債務又は虚偽の原因若しくは不法の原因に基づく債務は,いかなる効果も有することができない。(大村敦志『フランス民法』(信山社・2010年)174頁)

 

「有償契約においては反対給付,無償契約においては恵与の意図が,それぞれコーズ〔原因〕となるというのが伝統的な説明」であるそうです(大村174頁)。

 

(3)旧民法財産取得編266条に関して

 

ア 梅謙次郎による紹介

旧民法財産取得編266条に関して,梅謙次郎は,「例ヘハ教師,医師,弁護士等ノ勤労ハ敢テ之ヲ金銭ニ見積リ難キカ如シ而モ之ヲ以テ債権ノ目的ト為スコトヲ得サルモノトスルハ頗ル不便ニシテ到底文明国ノ需要ニ適セス故ニ我旧民法ノ如キモ原則トシテハ之ヲ債権ノ目的ト為スコトヲ得サルモノトスルニ拘ハラス種種ナル間接ノ方法ヲ以テ之ヲ目的トスル債権ヲ保護センコトヲ計レリ是レ寧ロ表面ヨリ之ヲ目的トスル債権ヲ保護スルノ(まさ)レルニ如カス」と述べています(梅10頁)。

そうであれば,旧民法財産取得編266条に対応するボワソナアド原案962条に係るProjetの説明において,「教師,医師,弁護士等ノ勤労」は「之ヲ金銭ニ見積リ難キ」こと,「原則トシテハ之ヲ債権ノ目的ト為スコトヲ得サルモノトスル」旨(これは第1項の「法定ノ義務ナシ」の部分に関するのでしょう。なお,ここでの「法定ノ義務」は旧民法財産編2941項の「人定法ノ義務」のことで,フランス語では,“ne sont pas civilement tenus de…”ですBoissonade, Projet de Code Civil pour l’Empire du Japon accompagné d’un commentaire, Nouvelle Édition, Tome Troisième, Des Moyens d’Acquérir les Biens. Tokio, 1891.p.1005. Code Civil de l’Empire du Japon, Texte. pp.115, 339。)及びそれでも当該「債権」(これは正に括弧付きのものですね)を保護するために設けられた「種種ナル間接ノ方法」(これは第4項の規定のことでしょうか)が詳論され,かつ,明らかにされていることになります。さて,実際にはどうでしょうか。

 

イ ボワソナアドの解説の実際

 

(ア)報酬の要求及び受領の通常視

 

  実際のところ,本条に掲記されている人々は,依頼者に対してサービス(services)を提供し,かつ,これらの人々から報酬(une rémunération)が通常要求され(demandée),受領されるのであるから,これらのサービスは一般に無償ではない。(Boissonade III p.1017

 

 ボワソナアド自身は,「教師,医師,弁護士等ノ勤労」は「金銭ニ見積」られるのがむしろ通常であると考えていたようではあります。正に旧民法財産取得編2662項は,有償を原則とするものと解し得るでしょう。ローマ法自体についても,「但し測量師,教師,医師,弁護士,助産婦,乳母の如き者に対しては,謝礼(honorarium, salarium)の名義を以て報酬を与える慣例を産み,古典時代〔元首政期〕には特別訴訟手続〔通常訴訟手続(政務官の面前で行われる法廷手続と通常一人の私人である審判人のもとにおける手続との2段階からなる。)と異なり,政務官自身が判決まで行う手続〕で請求ができた。」とのことであったそうです(原田慶吉『ローマ法(改訂)』(有斐閣・1955年)198頁)。

 

(イ)委任=代理混同の未克服ゆえの特別な構成

 

  しかしながら,より注意深い検討は,我々をして第4の構成(système〔第1は雇用(これは,有償・双務契約であり,各当事者を履行又は損害賠償に義務付けることになって,報酬の受領及び支払云々以前に,一方においては職の品位(dignité)に反し,他方においては依頼者の利便(intérêt)に反し,適当ではない(Boissonade III pp.1017-1018参照)。),第2は代理(委任)(弁護士はともかく,医師及び教師の仕事は代理(委任)とはいえない(Boissonade III pp.1018-1019参照)。)及び第3は特別の無名契約(類推の対象となる典型契約は雇用か代理(委任)かとの問題がやはりあるし,各当事者を義務付ける点で第1の構成と同様の問題がある(Boissonade III p.1019参照)。)の各構成〕を提案せしむるに至った。当該構成は,我々が問題としている合意(convention)において,有名であろうと無名であろうとおよそ契約contrat)の存在を認めない。また,当該世話(soins)又はサービスを諾約した者にも,それを要約した者にも,何ら法定の義務(obligation civile)を負わせない。

  法は,法定の義務を相互に正式に免ぜしむる一方,道徳上の義務(une obligation morale)のみならず自然の義務(une obligation naturelle)もまた働くべきこと(laisser place à)を意図しているのである。

  しかしながら,法定の義務は,一方当事者が相手方にした約束promesse)からではなく,事後的に,相手方の提供したサービスから得た一方当事者の利益profit)又はその提供若しくは受領の拒絶がもたらし得た損害dommage)から生じ得るのである。

  本条の第1項は,当該合意からは法定の義務は生じないという原則を示し,続く3箇項は例外的責任を規定するものである。

 (Boissonade III pp.1019-1020

 

  自然の義務は明示されていない。しかし,その存在に疑問の余地はない。いずれの当事者も,十分な理由なしに,その結んだ約束を破ってはならないのである。(Boissonade III p.1022

 

 「委任は,多くの場合に法律行為をなすことを内容としたために,代理と混同された時代もあつた」(我妻榮『債権各論 中巻二(民法講義Ⅴ₃)』(岩波書店・)654頁)とされる当該時代は,我が国においては旧民法の時代でした。「金銭ニ見積リ難」いこと云々よりもむしろ,委任と代理との当該混同こそが,旧民法財産取得編266条の難しい規定が設けられた理由であるようです。

梅謙次郎としては,旧民法財産取得編266条が前提とする自然の義務(自然債務)などは債務ではない,と言い切って捨てたいのでしょうが,カフエー丸玉女給事件判決を経た今日においてはどう考えるべきものでしょうか。

 旧民法財産取得編2662項に基づく謝金又は報酬は法定の義務に係るものということになりますが(これに対して,謝金又は報酬の約束のみでは依頼者側には自然の義務が生ずるにすぎないわけです(Boissonade III p.1023)。),当該法定の義務の発生の根拠は「不当に惹起された損失及び法律上の原因なき利得(“dommages causés injustement et enrichissement sans cause légitime”)」とされています(Boissonade III p.1024)。法定の義務としての謝金又は報酬の額は「相互ノ分限ト慣習及ヒ合意」を酌量の上裁判所が決めることになるわけですが,弁護士に係る「相互ノ分限」についてボワソナアドが語るところは次のとおりです。

 

   弁護士についても〔医師と〕同様に,一方では当該弁護士が有名か無名かが,他方では依頼者の資産の状況(situation pécuniaire)が考慮されると共に,利得の観点から,訴訟による利益又は損失もまた大いに考慮される。(Boissonade III p.1025

 

   全てについて,時間,労力及び気遣い(le temps, les peines et soins)が,補償されるべきものとして発生した損害に対応することになる。(Boissonade III p.1025

 

弁護士にとっては,まず有名であること(célébrité),そしてお金持ちのお得意さんを確保することが肝要であるということのようです。

最後の2箇項の損害賠償は法定の義務とされつつ,その根拠は,第1項の原則により,合意(convention)ではないものとされています(Boissonade III p.1026)。

 

5 小括

以上,「ボアソナードの解説」を読んだ限りにおいては,ボワソナアドは債権の目的は金銭に見積もり得るものに限られると考えていたということが「明らか」であると直ちに断言できるとはいえないように思われます。

しかし,我が現行民法と同じ時期にされたドイツ民法の立法の過程においては債権の目的は財産的利益に限られるべきものかどうかが争われていたことは事実でありますので,我が現行民法の立案者としては,ドイツにおける当該議論の結果を承け(ドイツ民法第一草案の段階から財産権的利益であることを要しないものとされていたことは前記のとおりです。),併せて旧民法財産編3231項で“appréciable”がどういうわけかドイツで敗北した少数説風に「金銭ニ見積ルコトヲ得ヘキ」と訳されていて気になるのでそれを打ち消すべく,第399条に「債権ハ金銭ニ見積ルコトヲ得サルモノト雖モ之ヲ以テ其目的ト為スコトヲ得」との規定が設けられたということでしょうか(第55回法典調査会に提出された案がそのまま法律になっています。)。起草者はドイツの議論(Motive等)をやはり勉強していたのだなと筆者に思わせる事情として,穂積陳重は,ドイツ風に,民法399条においては直接現れてはいないところの債権の目的の外枠に関して次のように説明しています。いわく,「表ノ方ノ標準ハ当事者ノ意思即チ法律上ノ結果ヲ生ゼシムル意思ヲ以テ為シタル行為ト云フ証拠ヲ要スル裏ノ方デハ公益ニ反セヌ善良ノ風俗ニ反セヌト云フコトガ其裏ノ標準デアリマス」と(第55回法典調査会議事速記録974頁。vgl. Motive II S.3.)。

 なお,ローマ法について見ると,「債権の目的に関する要件」は「(1)適法 (2)可能 (3)確定し又は確定し得べきこと (4)金銭評価の可能(「金銭を以てママわれ責任を負わされ得るものが債務関係の中にあり」)(反対民399条)。尤も例外あり。」ということであったそうですが(原田152頁),穂積陳重の認識では「羅馬法ヲ解釈スル人デアリマシテモ近頃ノ人ハ半数以上,是ハ羅馬法ニ一ト所明文ガアリマスガ其他ノ所カラ見マシテモ是ハ一般ノ規則トシテ殊更ニ言フタノデナイ重モナ場合丈ケヲ言フタモノデ必ズシモ必要トシナカツタノデアルト云フ解釈サヘ多クノ人ガ致シマス其当否ハ私ハ知リマセヌガ茲ニ当否ヲ決スル必要ハ認メナイ」ということでした(第55回法典調査会議事速記録969頁)。(ここでの「一ト所」とは,「羅馬ノダイゼスト法典ニ曰ク債務ニ於ケル行為ハ財産ヲ供与スルニ成ルト」ということですから(岡松14),ユスティニアヌスの学説彙纂でしょうか。確かに,その第40巻第7章(De Statuliberis(候補自由人(一定の条件の下で解放を約束された奴隷)について))第9法文第2節であるようです(赤松秀岳「民法399条の「歴史的意義」」法政研究78巻(2011年)2337頁・312頁)。ウルピアヌスの見解を紹介する同節はいわく。“Illud tractatum est, an liberatio contingat ei qui noxae dederit statuliberum. et octavenus putabat liberari: et idem dicebat et si ex stipulatu stichum deberet eumque statuliberum solvisset: nam et si ante solutionem ad libertatem pervenisset, extingueretur obligatio tota: ea enim in obligatione consistere, quae pecunia lui praestarique possunt, libertas autem pecunia lui non potest nec reparari potest. quae sententia mihi videtur vera.”と。とはいえ,どう訳すべきか。「相続人に対して幾金を与えることを条件として奴隷が遺言で解放せられたときに,相続人が奴隷〔候補自由人〕の特有財産〔略〕を取りあげた場合」は「条件の成就によつて不利益を受くべき当事者が故意に条件の成就をさまたげたとき」として「条件は成就したものと看做される(民130条)。」ということが前提になるようです(原田89頁)。試みに訳していわく,「候補自由人を加害者として委付〔原田234-235頁参照〕した者は解放行為をしたことになるのか,との問題が取り扱われる。しかして,オクタウェヌスは,解放されたものと解したところである。また,約束によって奴隷スティクス給付目的物ってお当該候補自由人が弁済場合つい同様である。という支払自由ったであって義務(obligatio tota)が消えているのである。すなわち,金銭によって履行され(lui),かつ,責任を負わされ(praestari)得るものが義務(債務)を構成するものであるが(in obligatione consistere),他方自由は,金銭をもって履行されることも,回復されること(reparari)もできないのである。この見解は,私には正しいものと思われる。」と。なお,筆者は“lui”“luere”の受動態不定形)を「履行される」と訳しましたが,“luere”には「(約束を)履行する」のほかに,「洗う」との語義もあるところです(水谷智洋編『羅和辞典〈改訂版〉』(研究社・2009年))。)民法399条について語るためにローマ法まで遡るとかえって面倒であって,やはり「ドイツ普通法時代以来に争のあった点」であると言及するにとどめておくのがよいのでしょう(我妻Ⅳ・22頁(前掲))。

結局,筆者の疑問として残ったのは,なぜ旧民法財産編3231項では,“intérêt appréciable”を「金銭ニ見積ルコトヲ得ヘキ利益」と訳したのか,というそもそも論ということになります。同条2項の解釈に引きずられたのか,それともまた別の理由があるものか。そこで,旧民法財産編323条の原案が審議された1888214日の法律取調委員会民法草案第二部第25回議事筆記を調べてみることになります。

 

6 法律取調委員会における旧民法財産編323条に関する議論

 

(1)原案

1888214日の前記法律取調委員会には,次のような案が提出されました。

 

 第344条 合意ハ要約者カ其合意ニ付キ正当ニシテ且金銭ニ見積ルコトヲ得ヘキ利害ヲ有セサルトキハ原由ナキ為メ無効タリ(第1131条)

要約ヲ第三者ノ利益ニ於テ為シ且之ニ過怠約款ノ伴ハサルトキハ其要約ハ要約者ノ為メ金銭ニ見積ルコトヲ得ヘキ利害ナキモノト看做ス(第1119条)

然レトモ他人ノ利害ニ於ケル要約ハ要約者カ自己ノ為メ為シタル要約又ハ(ママ)約者ニ為シタル贈与ノ従タル条件タルトキハ其要約ハ有効タリ(第1121条第1項)

2個ノ場合ニ於テ其従タル条件ノ不執行ハ要約者ニ合意解除ノ訴権又ハ要約シタル過怠約款ノ践行ノ訴権ノミヲ与フ

(法務大臣官房司法法制調査部監修『日本近代立法資料叢書8 法律取調委員会民法草案財産編人権ノ部議事筆記一 自第二十三回至第三十四回』(㈳商事法務研究会・1987年)67頁)

 

 この案の法典取調報告委員は,栗塚省吾でした。
 

(2)栗塚報告委員の見解の忖度

 会議の冒頭清岡公張委員から早速「金銭ニ見積ルコトヲ得ベキ利害ヲ有セザル者ハ無効ト云フ訳デモナイデシヨウネ」と第1項について批判され,栗塚は「利害ガナケレバ訴権ガ生ゼヌト云フノデス,利害ト云フ以上ニハ何カ損ヲスルトカ得ヲスルトカ云フコトガナケレバナラヌト云フコトデス,唯私ハ是レデハ損ヲシマスカラト云テモ行カヌ,凡ソ其損タルヤ人モ見テ分ル損デナケレバナラヌト云フコトデス」と反論するのですが,清岡に「金銭ニ見積ルコトノ出来ヌモノデ利害ニ関スルモノモ随分アリソウナモノダ,元トヨリ利害ノ関係ノナイモノハ何ウデモ宜シイ金銭ニ見積ルコトガ出来ナイデ利害ニ関スルモノガアリソウナモノダ」と言い返されます(法律取調委員会民法草案第二部第25回議事筆記67)。

 この後やり取りが続くのですが,栗塚は,ローマ法についてもドイツにおける議論の状況についても全く言及していません。また,要約者の利害が「人モ見テ分ル」のみならず「金銭ニ見積ルコトヲ得ヘキ」ものであることまでが要求されることについて,「近代の法律が,金銭債権について強制執行を認めるだけでなく,特定物の引渡や債務者の行為についても強制執行を認めるようになったことが,金銭に見積りえない給付についても債権の成立を認めうる最大の理由である」のだが(我妻Ⅳ・23頁),まだそのような条件が我が民事執行の法制上整っていないから金銭に見積り得ない給付に係る債権は成立しないのだ,というような理由付けも栗塚は提示していません。「要約者ガ利害ヲ有セザルトキハ無効タリ,其利害モ漠然ノモノデハナラヌ,相当ノモノデナケレバナリマセン,加フルニ金銭ニ見積ルモノデナケレバ行ケヌ」(法律取調委員会民法草案第二部第25回議事筆記68)というのは案文の繰り返しであって,だから「相当ノモノ」であることに加えて何で更に「金銭ニ見積ルモノ」という要件が必要なのかね,という疑問に答えていることにはなりません。

しかし,清岡委員が「利害ハ色々ノコトガアル,斯ウ書イテ置クト金銭ニ見積ルコトノ出来ヌモノハ利害デナイト見ナケレバナラヌ」との発言に対して「価ヲ決メルコトノ出来ルト云フコトデス,詰リ金銭ニナル」と答え(法律取調委員会民法草案第二部第25回議事筆記68頁),「一般利害ヲ目的トシテ居ルカラ利害ガ正当デナケレバナラヌ,然ウシテ又詰リ金ニナル」と言い(同68-69頁),「利害ト云テモ,金銭ト云テモ,詰リハ本統ニ損ガ立ツ額ヲ見積ルノデハナイガ,唯私ガ損ヲスルト云テモ行ケナイ,斯ウ云フ損ガ立チマスト云ヘバ宜シイ,額ヲ立ルト云フコトデハナイ」と言い(同69頁),「幾ラカハ知ラヌガ,兎モ角モ損ガ立ツト云フノデス」と言い(同頁),「裁判官ノ認定ニ任カセル様ナ「認定」ト云フ位ノ字デス」と言った(同70頁)栗塚の諸発言を見ていると,「金銭ニ見積ルコトヲ得ヘキ利害」という表現でもって,その不履行について損害賠償金の支払が認められるべき給付に係るものでなければ合意は無効であるのだ,ということがいいたかったのだ,ということだけだったようでもあります。(なお,不履行に対して損害賠償が認められるから債務なのか,債務だからその不履行について損害賠償義務が生ずるのかの先後論がありますが,これは,実際の認定方法(「効果は要件にはね返る。」(米倉明『プレップ民法(第5版)』(弘文堂・2018年)101-102頁,228頁参照))はともかくも要件効果論的には債務の存在が先でしょう。)松岡康毅委員の表現では「仕舞ハ金銭ニ違ヒナイガ(よんどころ)ナク金銭トスルト,初メカラ金銭ニスルトノ差ガアル」ところですが(法律取調委員会民法草案第二部第25回議事筆記68頁),旧民法財産編3231項の「金銭ニ見積ルコトヲ得ヘキ利益」は,「初メカラ金銭ニスル」ものではなく,「仕舞ハ金銭」になればよいものであるようです。「そもそも金銭に見積もることのできないものなどあるのだろうか。精神的な苦痛も慰謝料という形で金銭に評価される。現代の功利主義的発想からは,いかなる物やサービスも,それを得るためにお金を出す人がいる限り,金銭に見積もることができる。」(内田25頁)とは,実は旧民法に係る栗塚省吾的解釈であるということになるようです。「天下ノ事物殆ト皆金銭ニ見積ルコトヲ得ルモノニ非サルハナシ故ニ此広義ヲ以テスレハ債権ノ目的ノ金銭ニ見積ルコトヲ得ルモノタルコトヲ要スルモノトスルモ殆ト弊害ヲ見サル」ところである(梅10-11頁)という言明も同様です(なお,「弊害ヲ見サル」のならば放置してもよかったのでしょうが,「殆ト」ですから,反対解釈すると,やはり弊害はあったのでしょう。)。

 

(2)ボワソナアド原々案に関する忖度

 また,松岡委員からあった「詰リ価ニナルニ違ヒナイ,折レ合ツタ処デ原語ガ「価ヲ定ムヘキ」ト云フノナラ「評価スヘキ」位ニシテハ何ウダロウ」という発言(法律取調委員会民法草案第二部第25回議事筆記70頁)に対して,栗塚は「原語は“appréciable”であります」と打ち明けずに頑張っていますが(栗塚がうっかり打ち明けてしまうと,ほら見たことか“appréciable”か,これは仏文和訳的にはやっぱり「評価スヘキ」だよ,ということになって,同人は面目を失することになってしまったようにも思われます。なお,あえて“appréciable”と言ってはいませんから,武士の情けでなければ,松岡はフランス語の原文を見てはいなかったのでしょう。),実は,旧民法財産編3231項の“légitime et appréciable”は,そもそもボワソナアドの原々案にはなかった語だったのでした。すなわち,栗塚は「「金銭ニ見積ルコトヲ得ヘキ」ト云フ形容詞ト「正当ニシテ」ト云フ形容詞ハ後トデ這入ツタノデス,利害ト云フノハ話ノ説明ヲ見ルト唯利害ト云テ置クト漠然トシテ居ルカラ同時ニ正当デナケレバナラズ,且価ヲ見積ル程ノモノデナケレバナラヌト云フデアリマス」と発言しているところです(法律取調委員会民法草案第二部第25回議事筆記68頁)。すなわち,「金銭ニ見積ルコトヲ得ヘキ」たる形容詞をめぐるはっきりしない議論の発端は,ボワソナアドにではなく,これじゃ漠然とし過ぎて物足りないから何か形容詞を添えてくれいとの注文を出したのであろう日本側にあったもののようです。

 実は,ボワソナアドとしては,その原案3441項(旧民法財産編3231項)には,教育的な意義は認めても,創設的な意義は認めていなかったようなのです。ボワソナアド原案344条(旧民法財産編323条)に関するProjetの解説は,まずいわく。

 

   本条は,フランス民法1121条による例外を除く同法1119条が規定する第2の原則及びイタリア民法1128条に対応する。ただし,必要な補足的規定(les compléments nécessaires)も加えられている。(Boissonade II p.132

 

ここでいうフランス民法1119条の第2の原則とは,「人は,一般に、自己の名においては自己のためにしか要約できない。」ということで(同条の原文は“On ne peut, en général, s’engager, ni stipuler en son propre nom, que pour soi-même.”),同法1121条は「自分自身のための要約又は相手方にする贈与に係る条件としてならば,同様に,第三者の利益のために要約することができる。当該第三者が受益の意思を表示したときは,要約者は撤回することはできない。(On peut pareillement stipuler au profit d’un tiers, lorsque telle est la condition d’un stipulation que l’on fait pour soi-même ou d’une donation que l’on fait à l’autre. Celui qui a fait cette stipulation ne peut plus la révoquer, si le tiers a déclaré vouloir en profiter.)」との規定です。イタリア民法1128条もこれらと同様の規定なのでしょう。ここで注目すべきは,フランス民法1119条及び1121条は我が旧民法財産編3232項及び3項に対応するものである一方,同条1項(これはフランス民法1131条に対応します。)が言及されていないということです。当該不言及の意味するところは,旧民法財産編323条のうちその第1項は,同条の主要部分ではないということでしょう。すなわち,同条2項以下が刺身であれば,同条1項はそのつまにすぎないということになります。

それでは,当該つまの効用はいかん。ボワソナアドはいわく。

 

  〔旧民法財産編323条の〕第2項は,原因cause)又は利益の欠缺に係るこの〔第1項の〕原則に,他者のための要約la stipulation pour autrui)の無効を結び付ける。これは,フランス民法においては,いわば離れ離れとなっており(égarée),当案においては実現可能な目的objet réalisable)の欠缺に結び付けられている他者の作為に係る約束la promesse du fait d’autrui)の無効性〔筆者註:この無効性原則は旧民法財産編322条に関するものと解されます。わざわざ“réalisable”を「換金可能性」の意に解して同法財産編323条の「金銭ニ見積ルコトヲ得ヘキ」性との関係をこじつける必要はないように思われます。〕というような,原則との連結を欠いているのである。(Boissonade II p.133

 

 要は,原則規定とそこから派生した規定とを並べて書いた方が読者の目に美しく,分かりやすいだろう,ということのようです。各皿ごってりそれぞれ完食どんと来い型のフランス料理よりも,日本式につまを添えたやさしい盛り付けの方が優れているのだ,とボワソナアドは独りごちたものか。

 しかして,せっかくの原則規定たる旧民法財産編3231項が同条2項以下の刺身のつま扱いされているのは,当該原則は,既に同法財産編3041項第3において,合意の成立のためには「真実且合法の原因」(フランス語では“une cause vraie et licite” (Code Civil de l’Empire du Japon, Texte, p.119))が不可欠であるという形で,こちらで正に刺身として規定されていたからでしょう。

 「合意の原因(コーズ)は,当事者の意思を一致させた決定的な理由(la raison déterminante)である。それは,当事者が得ようと欲した目的(le but)である。人は理性に基づき合意するのであって,気まぐれによってではない。そこにおいて人は,一般に,精神的な,金銭的な又は社会的適切性の満足(une satisfaction morale, pécuniaire ou de convenance)を求めるのである。〔略〕また,恐らくこれが最も多いのであろうが,快楽,虚栄の満足又は奢侈の追求を動機(mobile)とする合意又は約束が存在する。」といわれると(Exposé des Motifs du Livre des Biens. p.350),原因(コーズ)は金銭に見積もることを得べき利益以外においては存在しないのだ,との理論を大きく展開することは難しそうです。所詮刺身のつまなのですから,当該理論は第三者のための契約の原因(コーズ)に係る場面(皿)に限定されるものとして考える,ということも可能であったかもしれません。

(3)栗塚省吾に関する情報発信

 栗塚省吾は越前出身(出生地は江戸本所松坂町),後に大審院判事として弄花事件🎴の登場人物となります(越中の磯部四郎とはパリ留学仲間だったのでした。)。
 栗塚については,「わが国の近代法学形成期における最重要人物の一人としてその名前は知られているのだが,これまでの研究では,断片的に言及されてきたにすぎず,その人物像や法学識については,ほとんど知られていない。」と評されています(村上一博「パリ大学留学時代の栗塚省吾」(越前市立図書館ウェブサイト「栗塚文庫洋書目録」ウェブページ)1頁)。

 この,名のみ知られて「その人物像や法学識については,ほとんど知られていない」栗塚が,山田顕義司法大臣の下で立法関係の仕事に携わるうち残した痕跡中,我らの目前にあって現に顕著なものの一つが,民法399条の規定であった,ということになるように思われます。

 第55回法典調査会における穂積八束発言以来度々その存在意義が問われてきた民法399条でありましたが(例えば,「〔前略〕このようにみてくると,本条の規定上の存在理由が疑わしくなる。ドイツ民法にも(241参照),フランス民法にも(11011126参照),スイス債務法にも(19参照),債権ないし契約の目的のところにこれについて定めていないことも,理解できる(奥田編旧版55頁(金山正信))。」),平成29年法律第44号による民法改正のどさくさに際して改正という名の削除の憂き目に遭わなかったことは,栗塚の顕彰を志す方々にとって幸運なことでありました。民法399条を見るたびに,栗塚省吾の事績が想起されなければなりません。(なお,越前市は,2015年度に,明治大学大学院法学研究科法史学(日本)研究室の「越前市の偉人「栗塚省吾」関係資料調査,研究と情報発信」事業に対して,地域貢献活動支援補助事業(学生団体対象)補助金として10万円を支給しておられます。)

 

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旧制第二高等学校蜂章碑(仙台市青葉区片平丁)

Immensee (1851)

  蜜蜂湖1851

  Es war sonnige Nachmittagsstille; nur nebenan schnurrte der Mutter Spinnrad, und von Zeit zu Zeit wurde Reinhards gedämpfte Stimme gehört, wenn er die Ordnungen und Klassen der Pflanzen nannte oder Elisabeths ungeschickte Aussprache der lateinischen Namen korrigierte.

     日差しの明るい午後の静寂(しじま)であった。ただ隣室で母の糸車が鳴っており,時折,植物の綱目名を挙げときにあるいエリーザベトのぎこちないラテン語名の発音を訂正するときに,ラインハルトの低い声が聞こえるだけであった。

 

      Bald ging es wieder sanft empor, und nun verschwand rechts und links die Holzung; statt dessen streckten sich dichtbelaubte Weinhügel am Wege entlang; zu beiden Seiten desselben standen blühende Obstbäume voll summender, wühlender Bienen.

  やがて道は再び緩やかな上り坂となった,そして左右の林が消えた。それに代わって,葉のよく茂った葡萄畑の丘陵が道に沿って開けた。道の両側には花盛りの果樹が並び,それらは,ぶんぶんうなり,花にもぐって蜜を集める蜜蜂でいっぱいであった。

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      BGB § 961 Eigentumsverlust bei Bienenschwärmen (1896)

Zieht ein Bienenschwarm aus, so wird er herrenlos, wenn nicht der Eigentümer ihn unverzüglich verfolgt oder wenn der Eigentümer die Verfolgung aufgibt.

ドイツ民法961条(蜂群に係る所有権喪失)(1896年)

蜂群が飛び去った場合であって,所有者が遅滞なくそれを追跡しなかったとき又は所有者が追跡を放棄したときは,その群れは無主となる。

(註:養蜂振興法(昭和30年法律第180号)1条において「蜜蜂の群(以下「蜂群」という。)」と,特に用語の指定がされています。蜂群(ほうぐん)というのはちょっとなじみのない言葉ですあしからず。)

 

Begründung zum 1. Entwurf, Band III, S.373 (1888)(インターネット上で見ることができる当該理由書の原文は髭文字で印刷されているので,非髭文字体でここに書き写すことにもなにがしかの意味はあるでしょう。)

2. Die Bienen gehören zu den wilden aber zähmbaren Thieren. Der Eigenthumsverlust in Folge Rückerlangung der natürlichen Freiheit bestimmt sich also nach § 905 Abs. 2, 3 [Gefangene wilde Thiere werden herrenlos, wenn sie die natürliche Freiheit wiedererlangen. / Gezähmte Thiere werden herrenlos, wenn sie die Gewohnheit, an den ihnen bestimmten Ort zurückzukehren, ablegen.]. Die Bienenschwärme fliegen frei umher. Das Band, welches dieselben in der Inhabung und unter der Herrschaft des Eigenthümers erhält, ist die Gewöhnung an eine bestimmte Bienenwohnung. Diese Gewöhnung wird nicht durch allmähliche Verwilderung abgelegt, sondern es liegt in der Natur der Bienen, daß periodisch in Folge der im Stocke erfolgten Aufzucht junger Brut ein Bienenhaufe den plötzlichen Entschluß der Auswanderung behufs Begründung einer neuen Kolonie faßt- und auszieht. Der ausziehende Bienenhaufe hat die consuetudo revertendi abgelegt. Die Frage bleibt, in welchem Augenblicke diese Ablegung der Rückkehrgewohnheit zur Aufhebung des Eigenthumes führe. Mit dem Beginne des Ausziehens ist die thatsächliche Gewalt des Eigenthümers noch nicht aufgehoben und bis zu der Entziehung dieser Gewalt bleibt selbstverständlich das Eigenthum bestehen. Bezüglich des Zeitpunktes der definitiven Aushebung der Inhabung und des Besitzes könnte man vielleicht auch ohne besondere gesetzliche Bestimmung zu dem in § 906 bestimmten Resultate [Ein ausgezogener Bienenschwarm wird herrenlos, wenn der Eigenthümer denselben nicht unverzüglich verfolgt, oder wenn der Eigenthümer die Verfolgung aufgiebt oder den Schwarm dergestalt aus dem Gesichte verliert, daß er nicht mehr weiß, wo derselbe sich befindet] gelangen. Der vorliegende Fall hat eine gewisse Aehnlichkeit mit dem Falle der Nacheile (§ 815 Abs. 2 [Ist eine bewegliche Sache dem Inhaber durch verbotene Eigenmacht weggenommen, so ist derselbe berechtigt, dem auf der That betroffenen oder bei sofortiger Nacheile erreichten Thäter die Sache mit Gewalt wieder abzunehmen. Im Falle der Wiederabnahme ist der Besitz als nicht unterbrochen anzusehen.]). So lange die Verfolgung dauert, ist Besitz und Inhabung und damit das Eigenthum noch nicht definitiv verloren. In einigen Gesetzgebungen sind Fristen für das Einfangen gesetzt, nach deren Ablauf erst die Herrenlosigkeit eintritt; doch hat man sich bei dem [sic] neuerdings in Ansehung einer Neuordnung des Bienenrechtes von sachverständiger Seite gemachten Vorschlägen nicht für eine derartige Fristbestimmung ausgesprochen. 

ドイツ民法第一草案理由書第3373頁(1888年)

2.蜜蜂は,野生ではあるが馴らすことができる動物に属する。したがって,自然の自由の再獲得の結果としての所有権喪失は,第一草案9052項・3項〔捕獲された野生の動物は,自然の自由を再獲得したときは,無主となる。/馴らされた動物は,戻るようしつけられた場所に戻る習性を失ったときは,無主となる。〕によるものである。蜂群は,自由に飛び回る。それらを所有者の所持及び支配の下に留める紐帯は,特定の巣箱に対する定着(Gewöhnung)である。この定着は,徐々に進行する野生化によって失われるものではない。むしろ,蜜蜂は次のような性質を有している。すなわち,定期的に,巣箱の中で若い虫たちの群れが増えた結果,一団の蜜蜂が,新しい定住地に住み着くために移住しようとの突然の決定を行い,かつ,飛び去るのである。この飛び去る一団の蜜蜂は,戻る習性(consuetudo revertendi)を失っている。残る問題は,どの瞬間において,戻る習性の喪失が所有権の消滅をもたらすかである。移動の開始によっては所有者の現実の力はなお消滅しないし,この実力がなくなるまでは所有権は明らかに存在し続ける。所持及び占有の確定的消滅の時点との関係では,特段の法の規定なしに,第一草案906条に規定する結果〔移動する蜂群は,所有者がそれを遅滞なく追跡しなかったとき又は所有者が追跡を放棄したとき若しくは当該群れを見失った結果もはやどこにいるのか分からなくなったときに無主となる。〕に到達することがひょっとしたら可能であったかもしれない。これは,第一草案8152項の追跡の場合〔禁じられた私力によって動産が所持者から奪われたときは,当該所持者は,現場で取り押さえられ,又は即時の追跡によって捕捉された当該行為者から,当該物件を実力で再び取り上げることができる。取戻しがあった場合は,占有は中断されなかったものとみなされる。〕とある程度類似しているところである。追跡が継続している間は,占有及び所持並びにこれらと共に所有権が確定的に失われることはないのである。その期間が経過したことによって初めて無主性が生ずるものとする,捕獲のための期間を定めたいくつかの立法例があるが,蜜蜂法の新秩序に係る考慮の上専門家の側から最近された提案においては,そのような期間の定めは提唱されていない。

 

BGB § 962 Verfolgungsrecht des Eigentümers (1896)

Der Eigentümer des Bienenschwarms darf bei der Verfolgung fremde Grundstücke betreten. Ist der Schwarm in eine fremde nicht besetzte Bienenwohnung eingezogen, so darf der Eigentümer des Schwarmes zum Zwecke des Einfangens die Wohnung öffnen und die Waben herausnehmen oder herausbrechen. Er hat den entstehenden Schaden zu ersetzen.

ドイツ民法962条(所有者の追跡権)(1896年)

蜂群の所有者は,追跡の際他人の土地に立ち入ることができる。群れが他人の空の巣箱(Bienenwohnung)に入ったときは,群れの所有者は,捕獲の目的で箱を開け,蜂の巣(Wabe)を取り出し,又は抜き取ることができる。彼は,生じた損害を賠償しなければならない。

 

Begründung zum 1. Entwurf, Band III, S.373 (1888)

3. Die Vorschriften des § 907 [Der Eigenthümer eines ausgezogenen Bienenschwarmes kann bei dem Verfolgen des Schwarmes fremde Grundstücke betreten und den Schwarm, wo derselbe sich angelegt hat, einfangen. / Ist der Schwarm in eine fremde, nicht besetzte Bienenwohnung eingezogen, so kann der verfolgende Eigenthümer zum Zwecke der Einfangung des Schwarmes die Wohnung öffnen, auch die Waben herausnehmen oder herausbrechen. / Die Vorschriften des §. 867 finden Anwendung.] beziehen sich auf den besonderen Fall der Anwendbarkeit des § 867 [Der Eigenthümer eines Grundstückes, auf dessen Gebiete eine fremde bewegliche Sache sich befindet, hat dem Eigenthümer oder bisherigen Inhaber der letzteren die zur Aufsuchung, Erlangung und Fortschaffung der Sache erforderlichen Handlungen zu gestatten. / Der Eigenthümer oder bisherige Inhaber der beweglichen Sache hat dem Eigenthümer des Grundstückes den aus diesen Handlungen entstandenen Schaden zu ersetzen und, wenn ein solcher zu besorgen ist, wegen Ersatzes desselben vorher Sicherheit zu leisten.], wenn die von einem fremden Grundstücke abzuholende Sache ein Bienenschwarm ist, und erweitern die Befugnisse des verfolgenden Eigenthümers insoweit, als durch die Sachlage geboten ist, wenn der Zweck des Einfangens erreicht werden soll. Die Natur des hier bestimmten Rechtes ist dieselbe, wie die Natur des in § 867 bestimmten Rechtes. Ein Vorgehen des Verfolgenden im Wege der Selbsthülfe ist nur insoweit erlaubt, als die in § 189 bestimmten Voraussetzungen zutreffen.

ドイツ民法第一草案理由書第3373頁(1888年)

3.第一草案907条の規定〔飛び去った蜂群の所有者は,当該群れの追跡の際他人の土地に立ち入り,かつ,当該群れをその移転先の場所で捕獲することができる。/群れが他人の空の巣箱に入ったときは,追跡中の所有者は,当該群れの捕獲の目的で当該箱を開けることができ,更に蜂の巣を取り出し,又は抜き取ることもできる。/第867条の規定が適用される。〕は,他人の土地から回収する物が蜂群である場合における第一草案867条〔その上に他人の動産が現在する土地の所有者は,当該動産の所有者又はそれまでの所持者に対して,その物の捜索,確保及び持ち去りのために必要な行為を許容しなければならない。/動産の所有者又はそれまでの所持者は,土地の所有者に対して,そのような行為から生じた損害を賠償しなくてはならず,必要があれば,その賠償のためにあらかじめ担保を提供しなければならない。〕の適用の特例に関するものであり,かつ,追跡中の所有者の権能を捕獲の目的が達成されるべく状況が必要とする限りにおいて拡張するものである。ここに規定される権利の性格は,第867条において規定される権利の性格と同様である。自救行為の手段としての追跡者の措置は,第一草案189条に規定する前提条件が満たされる限りにおいてのみ許される。

 

BGB § 963 Vereinigung von Bienenschwärmen

Vereinigen sich ausgezogene Bienenschwärme mehrerer Eigentümer, so werden die Eigentümer, welche ihre Schwärme verfolgt haben, Miteigentümer des eingefangenen Gesamtschwarms; die Anteile bestimmen sich nach der Zahl der verfolgten Schwärme.

ドイツ民法963条(蜂群の合体)

複数の所有者の飛び去った蜂群が合体した場合においては,彼らの群れの追跡を行った所有者は,捕獲された合体群の共有者となる。持分は,追跡のされた群れの数に応じて定まる。

 

Begründung zum 1. Entwurf, Band III, S.373 -374 (1888)

4. Die Vorschrift des §908 [Vereinigen sich mehrere ausgezogene Bienenschwärme verschiedener Eigenthümer bei dem Anlegen, so erwerben diejenigen Eigenthümer, welche ihre Schwärme verfolgt haben, an dem eingefangenen Gesammtschwarme das Miteigenthum nach Bruchtheilen; die Antheile bestimmen sich nach der Zahl der verfolgten Schwärme.] betrifft einen besonderen Fall der Anwendbarkeit des §892. Die hinzugefügte Besonderheit besteht darin, daß die Antheile der verschiedenen Eigenthümer an dem eingefangenen Gesammtschwarme, welcher sich möglicherweise durch einen herrenlosen Schwarm vergrößert haben kann, nach der Zahl der verfolgten Schwärme und nicht nach dem Werthverhältnisse dieser Schwärme sich bestimmen sollen. Eine solche durchgreifende Entscheidung erledigt in sachgemäßer Weise eine sonst schwer zu lösende Beweisfrage.

ドイツ民法第一草案理由書第3373-374頁(1888年)

4.第一草案908条の規定〔様々な所有者の複数の飛び去った蜂群が移転先において合体した場合には,彼らの群れの追跡を行った当該所有者は,捕獲された合体群について部分的な共同所有権を取得する。持分は,追跡のされた群れの数に応じて定まる。〕は第一草案892条の適用における特例に係るものである。付加的な特殊性は,捕獲された合体群(これは場合によっては無主の群れによって更に増大している可能性がある。)に対する様々な所有者の持分は,追跡のされた群れの数に応じて定められるべきものであり,これらの群れの価格関係に応ずべきものではないという点に存在する。このような思い切った決断によって,解決が難しいものともなり得る立証問題を実際的な方法によって取り除くものである。

 

      BGB § 964 Vermischung von Bienenschwärmen

Ist ein Bienenschwarm in eine fremde besetzte Bienenwohnung eingezogen, so erstrecken sich das Eigentum und die sonstigen Rechte an den Bienen, mit denen die Wohnung besetzt war, auf den eingezogenen Schwarm. Das Eigentum und die sonstigen Rechte an dem eingezogenen Schwarme erlöschen.

  ドイツ民法964条(蜂群の混和)

  蜂群が既に蜂群の入れられている他人の巣箱に入ったときは,当該巣箱に入れられていた蜜蜂に係る所有権及びその他の権利が,入ってきた当該群れに及ぶ。新たに入った群れに係る所有権及びその他の権利は,消滅する。

 

  Begründung zum 1. Entwurf, Band III, S.374 (1888)

  5. Die Vorschriften des §909 [Ist ein Bienenschwarm in eine fremde, besetzte Bienenwohnung eingezogen, so erstrecken sich das Eigentum und die sonstigen Rechte an den Bienen, mit welchen die Wohnung besetzt war, auch auf den eingezogenen Schwarm. Das Eigentum und die sonstigen Rechte, welche an dem letzteren bisher bestanden, erlöschen. Ein Anspruch wegen Bereicherung steht bem bisherigen Berechtigten gegen den neuen Eigenthümer nicht zu.] modifizieren die Bestimmungen über die Folgen einer Vermischung verschiedener Schwärme zu Ungunsten des Eigenthümers eines sog. Noth=, Hunger= oder Bettelschwarmes, welcher in eine fremde besetzte Bienenwohnung eingezogen ist. Nach sachverständiger Darstellung zieht zuweilen, besonders im Frühjahre oder Herbst, aus Mangel an Nahrung das gesammte Volk aus, wirft sich auf andere Stöcke, verursacht ein gegenseitiges Abstechen und bringt dadurch Schaden. Hier ist das Ausziehen Folge nachlässig betriebener Zucht; solche Völker bilden keine Schwärme im technischen Sinne, man nennt sie Bettel= und Hungerschwärme. Sie sollen nach den Vorschlägen der Bienenwirthe als herrenlos gelten. Es ist aber nicht über das Herrenloswerden solcher Schwärme eine besondere Bestimmung nöthig, sondern nur über die vermöge einer Art von commixtio erfolgende Eigenthumserwerbung, wenn der Schwarm mit einem fremden Schwarme durch Einziehen in dessen Wohnung sich vermischt. Mit Rücksicht auf die der Regel nach durch Vernachlässigung des bisherigen Eigenthümers des Bettelschwermes gegebene Ursache des Ausziehens und der Vermischung erledigt der Entwurf jeden möglichen Streit durch die durchgreifende Bestimmung, daß der Gesammtschwarm nach allen Richtungen unter das rechtliche Verhältniß des in der Wohnung bereits früher vorhandenen Schwarmes tritt und daß in Abweichung von der Vorschrift des §897 ein Bereicherungsanspruch des verlierenden bisherigen Eigenthümers des Bettelschwarmes ausgeschlossen ist. 

  ドイツ民法第一草案理由書第3374頁(1888年)

  5.第一草案909条の規定〔蜂群が既に蜂群の入れられている他人の巣箱に入ったときは,当該巣箱に入れられていた蜜蜂に係る所有権及びその他の権利が,入ってきた当該群れにも及ぶ。後者についてそれまで存在した所有権及びその他の権利は,消滅する。それまでの権利者に,新しい所有者に対する不当利得返還請求権は生じない。〕は,様々な群れによる混和の効果に関する規定を,他人の蜜蜂の巣箱に入り込んだいわゆる困窮,飢餓又は乞食蜂群Noth=, Hunger= oder Bettelschwarmの所有者の不利に修正するものである。専門家の述べるところによると,時折,特に春又は秋に,食物の不足により蜜蜂の集団Volk全体が飛び去り,他の巣箱に飛来して刺し殺し合いを惹起し,そしてそのことにより損害をもたらすことがある。ここでの飛び去りは,おろそかにされた飼育の結果である。そのような蜜蜂の集団は専門技術的な意味では群れを構成するものではなく,乞食及び飢餓蜂群と名付けられる。それらは,養蜂家の提案によれば無主であるものとみなされるべきものである。しかしながら,特則が必要であるのは,そのような群れが無主となることに関してではなく,むしろ専ら,当該群れが他の群れの巣箱に入り込むことによって当該他の群れと混和する場合における,一種の混合コンミクスティオによって招来される所有権の取得に関してである。定めに照らせば乞食蜂群のそれまでの所有者の怠慢によって与えられたところの飛び去り及び混和の原因に鑑みて,この案は,思い切った規定によって,可能性ある全ての紛争を取り除くものである。すなわち,全ての方面において合体群は,巣箱に既に早くから存在していた群れの法関係の下に入ること,及び第一草案897条の規定にかかわらず,権利を失う乞食蜂群のそれまでの所有者の不当利得返還請求権を排除することこれである。

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旧制第二高等学校旧正門(仙台市青葉区片平丁)
 

  Institutiones Justiniani 2.1.14 (533)

      Apium quoque natura fera est. Itaque quae in arbore tua consederint, antequam a te alveo includantur, non magis tuae esse intelleguntur, quam volucres quae in tua arbore nidum fecerint: ideoque si alius eas incluserit, is earum dominus erit. Favos quoque si quos hae fecerint, quilibet eximere potest. Plane integra re, si provideris ingredientem in fundum tuum, potes eum jure prohibere, ne ingrediatur. Examen quod ex alveo tuo evolaverit eo usque tuum esse intellegitur donec in conspectu tuo est nec difficilis ejus persecutio est: alioquin occupantis fit.

  ユスティーニアーヌス『法学提要』第2編第114533年)

  同様に,蜜蜂(apis)の性質は,野生(ferus)である。したがって,汝の木に居着いた蜜蜂たちも,汝によって巣箱(alveus)に入れられる前においては,汝の木に巣(nidus)を作った鳥たちより以上に汝のものであるとはみなされない。したがって,それゆえに,別の者が当該蜜蜂たちを収容(includere)したときは,彼がそれらの所有者である。同様に,それらが蜂の巣(favus)を作ったときは,誰でもそれを取り出すことができる。もちろん,当然に,汝の地所に立ち入る者について予見したならば,汝は,法により,彼が立ち入らないように禁ずることができる。汝の巣箱から逃げ去った蜂群(examen)は,汝の視界内(in conspectu)にあり,その追跡が困難でない限りにおいては汝のものであるとみなされる。そうでなければ,先占者(occupans)のものとなる物となる。

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1 ドイツ民法とローマ法等と

 

(1)ドイツ民法961

ドイツ民法961条は,ローマ法の“Examen quod ex alveo tuo evolaverit eo usque tuum esse intellegitur donec in conspectu tuo est nec difficilis ejus persecutio est: alioquin occupantis fit.”の法理に由来していることが分かります。ただし,見えなくなったらもうおしまい,というわけではありません(しかし,実際のところ,見えなくなったら追跡は難しいのでしょう。)。フランスの1791928日法(sur la police rurale)も,蜂群の所有者の追跡について期間制限を設けていませんでした(Boissonade, Projet de code civil pour l’Empire du Japon, accompagné d’un commentaire, Livre III, 1888. p.66)。すなわち,同法第1編第35条は,“Le propriétaire d’un essaim a le droit de le réclamer et de s’en ressaisir, tant qu’il n’a point cessé de le suivre; autrement l’essaim appartient au propriétaire du terrain sur lequel il s’est fixé.(蜂群(essain)の所有者は,その追跡を終止しない限りは,それに対する権利を主張し,かつ,再捕獲することができる。原則としては(autrement),蜂群は,それが定着した土地の所有者に帰属する。)と規定していたところです。

なお,上記ローマ法理の規定の対象となる事象は「既に採取され所有物になっている蜜蜂の群に分蜂または逃去が生じ,その捕獲に失敗した場合について規定しているものと考えられる。養蜂家が適切な処置をとらなかったために,蜂群が一体となって巣箱を逃げ出してしまったケースである。」(五十(やすた)()麻里子「蜜蜂は野か?――ローマ法における無主物先占に関する一考察」法政研究704号(200431日)20頁)とされていますが,ドイツ民法は,この分蜂及び逃去のうち分蜂のみを対象にして,逃去は念頭に置いていなかったそうです(五十君32頁註74)。(確かに,前記のドイツ民法第一草案理由書第3373頁の2の記載を見るとそのようですが,同374頁の5の乞食蜂群は以下に説明される逃去との関係でどう考えるべきでしょうか。)逃去は,冬の寒さの厳しくない地で見られる現象(五十君17頁)とされています。分蜂と逃去との相違は,「分蜂が古い群から新たな群が分かれる群の再生産であるのに対して,逃去は群全体がより良い環境を求めて巣を立ち去る現象なのである。したがって,分蜂においては一匹の女王蜂が働き蜂の一部と,時には雄蜂の一部を伴って巣を飛び立つのに対して,逃去では幼虫や貯蜜を残し全ての大人の蜜蜂が巣を去ってしまう。」ということです(五十君16頁)。逃去の場合,「群は数時間以内に巣を後にし,10分ほどで新たに巣を設ける場所へと移動する」そうですが,「他方,花や水が不足する場合には,蜜蜂は20日から25日かけて準備をし,卵やさなぎもあらかじめ働き蜂が食べたうえで,時には50キロメートル離れた場所まで移動する」そうです(五十君17頁)。

分蜂する蜜蜂たちのローマ時代における収容の様子は,ウァッロー(Varro)によれば,分蜂の数日前から巣門の前に蜂球が形成されているところ,激しく音が発せられて分蜂が始まり,「先に飛び立った蜜蜂は付近を飛び回って後続の蜜蜂を待」っているところで,「養蜂家は,蜂群がこのような状況にあることを発見したならば,「土を投げ付け,金を打ち鳴らして」これを脅かす一方,近くに蜜蜂の好むものを置いた巣箱を用意し,蜂群を誘導する。さらに,蜂群が巣箱に入った所を見計らって周囲に軽く煙をかけ,巣箱内に逃げ込むようしむける。すると蜂群は新しい巣箱に止まり,新しい蜂群が成立することとなるのである。」というものでした(五十君17-18頁)。

フランスの1791928日法第1編第35条後段の「原則としては,蜂群は,それが定着した土地の所有者に帰属する。」との規定は,巣箱への収容までを要件としないようですから,蜜蜂に係る“Itaque quae in arbore tua consederint, antequam a te alveo includantur, non magis tuae esse intelleguntur, quam volucres quae in tua arbore nidum fecerint: ideoque si alius eas incluserit, is earum dominus erit. Favos quoque si quos hae fecerint, quilibet eximere potest.”との法理とは異なるもののようです。ということは,ルイ16世時代のフランス王国においては,もはや古代ローマのように“apium natura fera est.”とは考えられておらず,蜜蜂は家畜扱いだったということでしょうか。1791928日法は同年106日にルイ16世の裁可を受けていますが,1792810日の事件の後にタンプル塔にあっても「時間つぶしのために希望して,257冊――たいていはラテンの古典作家である――もの優に図書館ぶんほども本を手に入れた」(ツヴァイク=関楠生訳『マリー・アントワネット』)教養人であった同王としては,裁可を求められた当該法案についてローマ法との関係で何か言いたいことがあったかもしれません。

 

(2)ドイツ民法962

ドイツ民法962条においては,“si provideris ingredientem in fundum tuum, potes eum jure prohibere, ne ingrediatur.”の法理(ただしこれは,無主物先占のための立入りに係るものですね。)とは異なり,養蜂家の所有権に配慮して,「蜂群所有者,追跡際他人土地ることができる。」とされています。前記フランス1791928日法も他人の土地内への追跡を所有者に認めていたそうです(Boissonade p.66)。

なお,ローマ時代の巣箱(alveus)は「直径30センチメートル,長さ90センチメートルの筒状に成型し,適切な場所に水平に置く。蜜蜂の出入口の反対側から蜂蜜の採取などの作業ができるよう,後部を閉じる際には後で取り外せるようにしておく。」というものであり(五十君15頁),材料にはいろいろなものがあって(ローマ帝国は広かったのです。),「コルクなどの樹皮,オオウイキョウの茎,植物を編んだ籠,空洞の丸木,木板」や「牛糞,土器,レンガさらには透明な角や石」が用いられていたそうです(五十君15頁)。現在の形の巣箱は,19世紀の発明であるそうですから(五十君15頁),ドイツ民法はこちらの方の近代的巣箱を想定しているものでしょう。ローマ時代には「人工的に与えられるものは外側の巣箱だけで,中の巣板は,蜜蜂達が,自身の体を物差にして六角形の巣房を両面に無駄なく組み合わせ,作って行くのに任せられていた」そうであり(五十君15頁),「採蜜の際にも蜂蜜の貯まった巣を壊して搾り取るしかなく,蜂群は再生できない場合が多かった」ことになります(五十君15頁)。

なお,蜜蜂たちを収容(includere)する方法はどうだったかといえば,「森の群を捕獲する方法(ratio capiendi silvestria examina)」においては,「巣が岩の窪みにある場合には,煙で蜜蜂を燻り出して音をたて,この音に驚いた蜜蜂が茂み等に蜂球を形成した所を,入れ物(vas)に収容」し,「巣が木のうろにあった場合には,巣の上下の木を切り,布に包んで持ち帰る」というものだったそうです(五十君16頁)。その後「筒を寝かせたような形状の巣箱に移され」,「こうしてはじめて「〔略〕巣箱に閉じ込められ」たものとされ,その獲取者の所有物」となりました(五十君19頁,94頁註94)。

 

(3)ドイツ民法963条及び964

ドイツ民法963条は日本民法245条・244条の混和の規定を(ただし,持分は,後者は価格の割合で決まるのに対し,前者は群れの数に応じて決まります。),ドイツ民法964条は日本民法245条・243条の混和の規定を彷彿とさせます(Vermischungは,正に「混和」です。)。

 

2 我が旧民法と民法と

 

(1)旧民法と蜜蜂と

さて,実は我が国においても,旧民法(明治23年法律第28号)財産取得編132項には「群ヲ為シテ他ニ移転シタル蜜蜂ニ付テハ1週日間之ヲ追求スルコトヲ得」という規定がありました。これは,ボワソナアドの原案6212項では,À l’égard des abeilles qui se sont transportées en essaim sur le fonds voisin, elles peuvent y être suivies et réclamées pendant une semaine; toutefois, ce droit cesse après 3 jours, si le voisin les a prises et retenues.(群れをなして隣地に移動した蜜蜂については,1週間はそこへの追跡及び回復が可能である。しかしながら,隣人がそれらを捕獲し,かつ,保持したときは,当該権利は3日の後に消滅する。)であったものです(Boissonade p.36)。隣人が保持するとは,retunues prisonnières dans une ruche ou autrement(巣箱に入れるか他の方法で捕えておく)ということであったそうです(Boissonade p.67)。「隣地に」が「他ニ」になったのは,188842日の法律取調委員会における渡正元委員(元老院議官)の提案の結果です(法務大臣官房司法法制調査部監修『日本近代立法資料叢書9』(㈳商事法務研究会・1987年)「法律取調委員会民法草案財産取得編議事筆記」51頁)。これについては,「可笑クハ御座イマセンカ加様ナモノハ能サソウナモノデス蜂ガ必ズシモ隣ヘ往クト云フ極ツタモノデモアリマセンカラ」及び「蜂ナゾハ何処ヘ飛ンデ往クカ分リマスカ」と同日鶴田皓委員(元老院議官)に言われてしまっていたところです(法律取調委員会議事筆記50頁)。「隣人がそれらを捕獲し,かつ,保持したときは,当該権利は3日の後に消滅する」の部分を削ることは,これも同日,山田顕義委員長(司法大臣)が「隣人ダノ3日ダノト謂フコトハ刪ツテモ宜シウ御座イマセウ」と言い出していたところです(法律取調委員会議事筆記50頁)。ドイツ民法962条第3文のような損害賠償責任の規定が書かれなかった理由は,“cela va de soi, et même il est certain que la poursuite devrait être empêchée ou suspendue dans les cas où elle causerait des dommages difficiles à réparer.”(当然のことであり,また,償い難い損害が追跡によって惹起される場合には,追跡は妨げられ,又は中止されることになることがまた確かであるからである。)ということでした(Boissonade p.67)。

どういうわけか「不動産上ノ添附」の節の中にありました。ボワソナアドは,フランス1791928日法(当時も効力を有していました(Boissonade p.66)。)第1編第35条後段の規定を前提として,蜂群が定着した土地の所有者は,当該土地への添附によって当該蜂群の所有権を取得すると考えていたものでしょうか。そうだとすると,旧民法財産編(明治23年法律第28号)232項は「所有者ナキ不動産及ヒ相続人ナクシテ死亡シタル者ノ遺産ハ当然国ニ属ス」と規定していて無主の土地は我が国では無いのですから,我が国には無主の蜂群は存在しないものと考えられていたことになりそうです。

旧民法財産取得編132項は,ローマ法の“Examen quod ex alveo tuo evolaverit eo usque tuum esse intellegitur donec in conspectu tuo est nec difficilis ejus persecutio est.”の法理と比較すると,視界の中にあるか否か,追跡が困難か否かという要件を簡素化して,蜂群の移転(分蜂又は逃去(ニホンミツバチは,比較的寒い地域に生息するものであっても逃去を行うそうです(五十君32頁註74)。))後一律「1週日間」はなお前主の所有権が及ぶものとしたもののように解されます。期間無制限のフランス1791928日法と比較すると,追跡可能期間が短縮されたということになります(Boissonade p.67)。

 

(2)旧民法と魚及び鳩並びに野栖ノ動物と

旧民法財産取得編13条(全3項)の残りの条項をここで見ておくと,第1項は「私有池ノ魚又ハ鳩舎ノ鳩カ計策ヲ以テ誘引セラレ又ハ停留セラレタルニ非スシテ他ノ池又ハ鳩舎ニ移リタルトキ其所有者カ自己ノ所有ヲ証シテ1週日間ニ之ヲ要求セサレハ其魚又ハ鳩ハ現在ノ土地ノ所有者ニ属ス」と,第3項は「飼馴サレタルモ逃ケ易キ野栖ノ禽獣ニ付テハ善意ニテ之ヲ停留シタル者ニ対シ1个月間其回復ヲ為スコトヲ得」と規定していました。それぞれ,ボワソナアドの原案6211項では“Les poissons des étangs privés et les pigeons des colombiers qui passent dans un autre étang ou colombier, sans y avoir été attirés ou retenus par artifice, appartiennent au propriétaire chez lequel ils se sont établis, s’ils ne sont pas réclamés dans une semaine, avec justification de leur identité.”と,同条3項では“S’il s’agit d’animaux de nature sauvage, mais apprivoisés et fugitifs, la revendication pourra en être exercée pendant un mois contre celui qui les a recueillis de bonne foi.”とあったものを日本語訳したものです。なお,旧民法財産取得編133項の「飼馴サレタルモ逃ケ易キ野栖ノ動物」の語句における「逃ケ易キ」の語については,「仏原語ノ意義ヲ誤解シタルモノニシテケタル﹅﹅﹅ナリ」指摘ていす(本野一郎=正=日本民法義解 財産取得編債権担保社・189012月印行)56頁)。確かに,仏和辞典を検する限り,“fugitif”はそう解すべきです。

旧民法財産取得編131項は,当時のフランス民法564条(“Les pigeons, lapins, poissons, qui passent dans un autre colombier, garenne ou étang, appartiennent au propriétaire de ces objets, pourvu qu'ils n'y aient point été attirés par fraude et artifice.”(他の鳩舎,棲息地又は池に移った鳩,野兎,魚は,欺罔及び計策によって誘引されたものでなければ,当該物件の所有者に帰属する。))の承継規定ですね(同条は,同法第2編(財産編)第2章(所有権について)第2節(付合及び混和に係る添附について)の第2“Du droit d’accession relativement aux choses immobilières”(不動産に関する添附について)にありました。)。ボワソナアドが自ら,同項に対応する自分の原案はフランス民法564条を参考にした旨註記しています(Boissonade p.36)。ただし,フランス民法564条には無かった1週間の猶予期間が付されています。当該猶予期間を設けた理由は,フランス民法564条では,魚や鳩の所有権が,それらが自発的に移った(passés spontanément)先の隣人によって直ちに(immédiatement)取得されてしまうのでやや正義に欠ける(moins juste)ところ,当該隣人の新しい権利を当該動物の一種の意思(une sorte de volonté des animaux)にかからしめるのであれば一定の期間の経過を待つのが自然であること,並びに当該期間の経過は,前主における一種の放棄又は無関心(une sorte d’abandon ou d’indifférence)を示し,及び隣人に係る尊重すべき占有(une possession digne d’égards)を構成するからであるとされています(Boissonade pp.65-66)。

なお,当時のフランス民法はまた,その第524条において,les pigeons des colombiers(鳩舎の鳩),les lapins des garennes(棲息地の野兎)及びles poissons des étangs(池の魚)を用法による不動産として掲げていました

現行民法195条(「家畜以外の動物で他人が飼育していたものを占有する者は,その占有の開始の時に善意であり,かつ,その動物が飼主の占有を離れた時から1箇月以内に飼主から回復の請求を受けなかったときは,その動物について行使する権利を取得する。」)についてフランス留学組の梅謙次郎が「旧民法ニハ本条ノ規定ト同様ナル規定ヲ添附ノ章ニ置キ之ヲ以テ不動産ノ添附ニ関スルモノノ如クセルハ殆ト了解ニ苦シム所ナリ」と評したのは(梅謙次郎『民法要義巻之二(訂正増補第21版)』(法政大学=明法堂・1904年)58頁),専ら旧民法財産取得編133項についてでしょう。(ただし,同じくフランス留学組の富井政章は旧民法財産取得編13条について,全般的に,「既成法典ハ取得篇第13条ノ場合ヲ添附ノ場合トシテ規定シテ居ル是ハ少シ穏カデナイト思ヒマスル且例ノナイコトデアリマス」と述べています(法務大臣官房司法法制調査部監修『日本近代立法資料叢書2 法典調査会民法議事速記録二』(㈳商事法務研究会・1984年)11頁(1894911日))。しかしこれも,専ら第3項についての発言でしょうか。)

確かに,旧民法財産取得編133項の規定においては,野(せい)ノ禽獣が不動産との関係で添附したというよりは,当該野栖ノ禽獣を停留した者の停留(占有)行為がむしろ主要要件であるようです。

ボワソナアドは,旧民法財産取得編133項に対する原案には参考立法例を示しておらず(Boissonade p.36, pp.67-68),同項はボワソナアドの独自案のように思われます。ただし,同項を承けた民法195条の1894911日原案(第239条「所有ノ意思ヲ以テ他人ガ飼養セル野栖ノ動物ヲ占有スル者ハ其占有ノ始善意ナルトキハ其動物ノ所有権ヲ取得ス但20日内ニ所有者ヨリ返還ノ請求ヲ受ケタルトキハ此限ニ在ラズ」)の参照条文として,法典調査会には,旧民法財産取得編13条のほか,イタリア民法7132項,スペイン民法6123項,ドイツ民法第一草案9052項・3項及び同民法第二草案8752項・3項(第二草案の当該規定は既に現行ドイツ民法9602項・3項と同じ内容の規定です。)が挙げられていました(民法議事速記録二11頁)。しかしながら,少なくとも,フランス民法には対応する規定は無かったようです。なお,1894911日原案239条は,無主物先占に係る規定と遺失物及び埋蔵物に係る規定との間におかれていました。同条が旧民法財産取得編133項を承けたものであることは,「本条ハ原文ノ第3項ニ修正ヲ加ヘテ之ヲ採用シタノデアリマス」との富井政章発言によって明白です(民法議事速記録二11頁)。

  

(3)民法195条と蜜蜂と

 現行民法制定の際旧民法財産取得編131項及び2項の規定は削られました。その理由について,富井政章の説明はいわく。「第1項ヲ削除致シマシタ理由ハ私有池ノ魚デアルトカ或ハ鳩舎ノ鳩デアルトカ云フモノハ野栖ノ動物トハ見ラレマスマイ併シナガラ之等ノモノニ付テ原文ニ在ル如ク特別ノ規定ヲ設ケル必要ハ実際アルマイト考ヘタ之等ノ動物ハ少シ時日ヲ経レバ外観ガ変ツテ其所有者ニ於テ此金魚此鳩ハ吾所有デアルト云フ其物ノ同一ヲ証明スルコトハ実際甚ダ困難デアラウト思フ特別ノ規定ガナクテモ決シテ不都合ハナカラウト思ヒマス夫レモ実際屢々斯カル場合ガ生ズルモノデアレバ或ハ規定ガ要リマセウケレドモ滅多ニ然ウ云フ場合ハ生ズマイト思ヒマシタ其故ニ削リマシタ〔蜜蜂に関する〕第2項モ同ジ理由デ欧羅巴諸国ノ法典ニ細密ナ規定ガアリマスケレドモ日本ニハソンナ必要ハナカラウト思ヒマス」ということでした(民法議事速記録二11頁(1894911日))。

 1890年から始まっていた帝国議会で,民法法案の審議に当たる議員諸賢の玩弄物おもちゃにされるのがいやだった,ということはあったものやら,なかったものやら。つとに188842日の前記法律取調委員会において,清岡公張委員(元老院議官)が「此ガアリマスト民法一般ヲ愚弄スル口実ニナリマス蜜蜂トカ鳩舎中ノ鳩抔ト申スコトハ実ニ可笑シウ御座イマス」と発言していました(法律取調委員会議事筆記52頁)。

鳩ポッポ(相模原市南区)

鳩ぽっぽ(相模原市南区を徘徊中)

 そもそも旧民法に係る「法律取調委員会の蜜蜂に関する議論を見ても,蜜蜂に関する知識が乏しく,分蜂についてさえも十分に認識していなかったことがうががえる」との批評があるところです(五十君
35頁註112)。(同委員会における蜜蜂に関する発言を見てみると,尾崎忠治委員(大審院長)が「天草デハ蜜蜂ガ沢山出ルノデアノ蜜ハ何ウシテ取リマスルカ」と訊いたのに対して松岡康毅委員(大審院刑事第二局長,後に日本大学初代総長)が「采ルノデアリマス彼ノ辺デハ此等ニ就テ訴訟ハアリマセン」とやや明後日あさって方向の回答をしたり,栗塚省吾報告委員(後に1892年の弄花事件(大審院長以下の同院高官が「日本橋浜町の待合茶屋初音屋などで,しばしば芸妓を交え,花札を使用して金銭をかけ,くち••という事件大審一人(大久保日本近代法父 ボワソナアド』(岩波新書・1998年)177-178頁参照))が「大将ト称スルノハ女王ダソウデアリマス故ニ英国ノ王〔当時はヴィクトリア女王が在位〕ヲ蜂ダト謂ツテ居ル位デアリマス」との新知識を語ったりといった程度ではありましたが,山田委員長(司法大臣,日本大学学祖)が「私ノ国ナゾハ蜂ハ逃ルト大騒ヲ仕マスルガ大概村抔デ着クト人ノ中ニアロウトモ人ガ沢山掛ツテ竜吐水ヲ以テ方々ヘ往カン様ニ致シマス余程巧者ナ者デナケレバ之ヲ取ルコトハ出来マセン」との思い出(これは,蜂群の分蜂又は逃去があったときのことでしょうか。)を披露したりなどもしていました(法律取調委員会議事筆記50-51頁(188842日))。)確かに蜜蜂の位置付けは低かったようで,民法195条に関して梅謙次郎が挙げる生き物に蜜蜂は含まれていません。いわく,「家畜外〇〇〇動物〇〇トハ例ヘハ狐,狸,虎,熊,鶯,金糸雀,鯉,鮒,鯛等ノ如キ物ヲ謂フ之ニ反シテ牛,馬,犬,猫,家鴒,鶏,家鴨,金魚等ノ如キハ皆家畜ノ動物ナリ」と(梅59頁)。(なお,我妻榮著=有泉亨補訂『新訂物権法(民法講義Ⅱ)』(岩波書店・1983年)499頁には「ライオンも日本では家畜外ではない」とありますので,梅謙次郎のせっかくの説明にもかかわらず,虎には民法195条の適用はないのでしょう。)さらには,日本養蜂史の始まりの記事が『日本書紀』皇極天皇二年条の最後にありますが,「是年,百済太子余豊以蜜蜂房四枚,放養於三輪山。而終不蕃息。」,すなわち「つひうまらず」ということですから,繁殖失敗であり,なかなか我が国と蜜蜂とは相性がよくなかったところです。

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(日本では)家畜の親子(我妻説)(東京都千代田区神田神社)

蜜蜂は,前記民法195条にいう「家畜以外の動物」でしょうか,そうでないのでしょうか。“Apium natura fera est.”ですから,ローマ法では家畜以外の動物です。しかし我が国においては,「ニホンミツバチは自然状態でも生息することができるが,セイヨウミツバチは人の手を借りなければ生きていけない」ので,セイヨウミツバチは家畜であるが,ニホンミツバチは家畜以外の動物であると主張されています(五十君26頁)。ニホンミツバチとセイヨウミツバチとのこの法的位置付けの相違は,「ニホンミツバチは,キイロスズメバチやオオスズメバチからの攻撃に対し,優れた防衛行動をとって対処することができるが,セイヨウミツバチは全滅させられてしまう」ことに由来します(五十君35頁註117頁)。

なお,「家畜以外の動物」という表現は,「立法過程の当初の案では,「野栖ノ動物」(案239)となっていた。しかし,それでは旧民法(財産取得編13Ⅰ)と異なり魚や鳥などが含まれないおそれがあるとして,より広く包含させるため消極的側面から「家畜外ノ動物」と表現することとした(法典調査会民法議事9190裏以下)。」ということですが(川島武宜=川井健編『新版注釈民法(7)物権(2)』(有斐閣・2007年)230頁(好美清光),ちょっと分かりにくい。「野栖ノ動物」に魚や鳥などが含まれないのは,魚は水栖(animalia quae in mari nascuntur),鳥は空栖(animalia quae in caelo nascuntur)であって,野栖(animalia quae in terra nascuntur)ではないからだ,ということでしょうか。しかしそうだとすると,旧民法財産編133項の「野栖ノ禽獣」の(とり)は,空を飛ぶことのできない駝鳥の類ということになります。(これについては,民法議事速記録二13頁(1894911日)の高木豊三発言を見ると,実は「此野栖ノママコトニナリマスルト鳥獣マルコトニナルダラウヘル」ということで鳥は含まれており,高木は魚が含まれないことを問題としています。「池沼ノ魚類」をも含む「家畜外ノ動物」との表現は,同日の法典調査会における磯部四郎の発案に係ります(同17)。これに対して更に同日,「家畜トシマスト鶏抔ハ這入ラヌト云フ御説ガ段々アル様デスガ,若シ家畜ノ中ニ鶏ガ這入ラヌト云フ御説ナラバ家禽家畜ヲ除クノ外ノ動物トシテハ如何ガデセウ」との念入りな提案が尾崎三良からあったところです(同18頁)。鳥問題はここで出て来ます。

ところで,民法195条は,富井政章及び本野一郎によるフランス語訳では“Celui qui possède un animal non domestique apprivoisé par une autre personne, s’il a été de bonne foi au début de sa possession et si, cette personne n’a pas réclamé l’animal dans le mois qui suit sa fuite, acquiert le droit qu’il exerce sur cet animal.”となっています。「家畜以外の動物で他人が飼育していたもの(元は「他人カ飼養セシ家畜外ノ動物」)」は“un animal non domestique apprivoisé par une autre personne”ということになります。“apprivoisé”は,ボワソナアドの原案以来用いられているフランス語です。

お,『星の王子さま』か,と筆者は思ってしまうところです。

 

  ----Non, dit le petit prince. Je cherche des amis. Qu’est-ce que signifie “apprivoiser”?

  ----C’est une chose trop oubliée, dit le renard. Ça signifie “créer des liens...”

     ---- Créer des liens?

  ----Bien sûr, dit le renard. Tu n’est encore pour moi qu’un petit garçon tout semblable à cent mille petits garçons. Et je n’ai pas besoin de toi. Et tu n’as pas besoin de moi non plus. Je ne suis pour toi qu’un renard semblable à cent mille renards. Mais, si tu m’apprivoises, nous aurons besoin l’un de l’autre. Tu sera pour moi unique au monde. Je serai pour toi unique au monde...  

  ――ちがうよ,と小さな王子は言いました。ぼくは友だちを探しているんだ。で,“apprivoiser”ってどういう意味?

  ――それはひどく忘れられてしまったものなんだ,と狐は言いました。その意味は,「(きずな)を創る・・・」

  ――(きずな)を創る?

  ――もちろん,と狐は言いました。きみはまだぼくにとって,十万の小さな男の子とそっくりの一人の小さな男の子でしかない。ぼくはきみを必要としないし,きみもぼくを必要としない。ぼくはきみにとって,十万の狐と似た一匹の狐でしかない。けれども,もしきみがぼくをapprivoiserすれば,ぼくらはお互いが必要になるんだ。きみはぼくにとって世界でただ一人の存在になる。ぼくはきみにとって世界でただ一匹の存在になる。

 

ただし,ここでの狐の説明に係る“apprivoiser”は,無主物先占に係る「所有の意思をもって占有」(民法2391項)することまでを意味するものではないように思われます。

てっぽうぎつね
 鉄砲狐(東京都台東区山谷堀公園)


ところで,日本民法195条の“apprivoisé(「飼育していた」)の語義は,ドイツ民法9603項の„gezähmt“(飼いならされた)とは異なるものであるように思われます。ボワソナアドは,“animaux apprivoisés”(飼馴らされた禽獣)について,“devenus familiers avec l’homme”(人と親しくなったもの(なお,ラテン語でres familiarisといえば,私有財産のことだそうです。))であると定義しつつ,その「飼馴らされた禽獣」が “fugitifs”(旧民法財産取得編133項の「逃ケ易キ」)であるとは,「それらが所有者のもとに戻らなくなったこと」(qu’ils ont cessé de revenir chez leur propriétaire)をいうものとしています(Boissonade p.67)。他方,ドイツ民法9603項は,「飼いならされた動物は,戻るべき場所としてならされた場所に戻る習性を失ったときには,無主となる。」(Ein gezähmtes Tier wird herrenlos, wenn es die Gewohnheit ablegt, an den ihm bestimmten Ort zurückzukehren.)と規定しています。ボワソナアドの原案の第6213項は,mais apprivoisés et fugitifsetでつないで表現していて,「飼いならされた」ことと「所有者のもとに戻らなくなったこと」とが両立するものとしています。これに対してドイツ民法9603項は,「戻るべき場所としてならされた場所に戻る習性を失ったとき」はもはやその動物は「飼いならされた」ものではない,ということを定めるものと解することができるところです。

ドイツ民法9603項は,いったん飼いならされた野生動物も再び無主になり得ることを規定しているわけですが(ローマ法も同様),他方,ボワソナアドの原案の第6213項(並びにそれを承けた我が旧民法財産取得編133項及び民法195条)は,野生動物もいったん飼いならされた以上は無主になることを許してはくれないものとなっています。また,フランス人ボワソナアドによれば,飼いならされる前の捕まっただけの野生動物(les animaux sauvages, mais captifs)が逃失(échappés)しても,なお遺失物(épaves terrestres)扱いで(Boissonade p.68),無主物とはなりません。ドイツ人もローマ人も野生動物に対してその「自由」の回復を認めてさばさばしているのに対して,フランス人は業が深いもののように見えます。あるいはこれは,178984日,6日,7日,8日及び11日のデクレ3条をもって廃止された旧体制(ancien régime)下の狩猟権(le droit exclusive de la chasse)に対して存したフランス人民の怨念と何らかの関係があるものか。(「フランスでは15世紀以来,いはゆるRoture即ち小都市の市民及農民の狩猟を禁じて,領主に狩猟の権を帰せしめ,領地を有する者は狩猟の権をも有す(Qui a fief a droit de chasse)の原則を確立してゐた」ところ(栗生武夫「狩猟権及漁撈権」法学93号・4号(19403月・4月)第一節四(和田電子出版・2003年)),「庶民は狩猟から遠ざけられ,貴族のみがこれを独占するやうになつたが,かうなると,貴族の狩猟熱は益々高まるばかりであつた。彼等は彼等のなすべき公の任務を忘れて狩猟にのみ熱狂するやうになつたのである。それも猪狩とか鹿狩とかいふ荒々しい種類のものばかり好むやうになつたのである。彼等は猟期の娯楽を高めるために,平素から野猪の類を蕃殖させておく方針をとつたから,彼等の猟区に隣接する農民の田畑は,常住野猪の害に曝されてゐなければならなかつた。而もかうした野獣害(Jagdschaden)に対して,彼等は賠償の責任に任じなかつた。野獣の蕃殖は貴族の狩猟権そのものの中に含まれる当然の権能だと見られてゐたからである。農民は彼等の農作物を現に荒らしつつある鳥獣をば殺すことはできたが,殺した鳥獣は狩猟権者たる貴族に納付しなければならなかつた。又農民は彼等の農作物を保護するために田畑の周囲に障囲をめぐらすことはできたが,障囲の費用は自分で負担しなければならなかつた。それのみか猟期になると,農民は貴族の狩猟行為を援助するために勢子(Treiberdienst)その他の雑役にも服さねばならなかつたが,これもまた無償であつた。勢子の役目は,彼等が貴族に対して負ふ夫役労働の一種だとされてゐたからである。」という状況とはなり(栗生・同),その結果「貴族の狩猟権に対する農民の不平がフランス革命の一原因となつた」のでした(栗生・同註13)。狩猟が大好きだったルイ16世は,悪王だったのですな。「フランス革命は,封建制度の遺物として当時なほ残存してゐた貴族の諸特権を一撃的に払拭したが,封建的狩猟権即ち貴族がその身分特権として他人の土地においても狩猟をなしうるといふ権利もまたこの嵐のなかに覆滅し去つたのであつた。即ち178984日,国民議会(Assemblée nationale)は徹夜の会議を以て封建的諸特権――領主裁判権・十分の一税・夫役労働制・買官制等々の廃止を決議したが,封建的狩猟権の廃止もまた,この決議の一項目として包含されたのであつた。尤も同夜の決議は,貴族に対する民衆の反抗心を一時的に鎮静せしめんとする動機に出たので,決議条項の中には,あとから修正を受け内容を抜かれて,空文化したものもないではなかつたが,狩猟権に関するかぎりは,即時の実行を見たのであつた。けだし地方の農民は,84日夜の決議内容を伝聞するや,『封建特権は廃止された。狩猟特権もまた廃止された。狩猟は今や万人のものだ』と叫び,それぞれ自己の土地においての狩猟を開始し,貴族がその身分特権をふりかざして農民の土地へまで入猟して来るのを事実上阻止してしまつたからである。ゆゑに同夜の決議第1条の冒頭にいふ,国民議会は完全に封建制を破壊したり(L’Assemblée nationale détruit entièrement le régime féodal)の句は,狩猟権に関するかぎり,直ちに効力を発生したと見ねばならない。/即ちここに貴族身分を基礎として他人の土地へまで立入つて狩猟をなすといふ,封建型の狩猟権が廃止されて,土地所有者がそれぞれ自己の土地において狩猟をなすといふ,あくまでも土地所有権者を本位にした,市民社会型の狩猟権が発生した次第であつた。」ということになります(栗生・第一節五)。「地主狩猟主義(Grundeigentümerjagdrecht)」が採用されたわけですが,「地主狩猟主義の下においては,狩猟は単なる自由でなくして私法上の一権利」となり「地主が一定の猟区を設定し,一般人の入猟を排斥しつつ,独占的に狩猟を行ひうる」こととなります,すなわち「狩猟権者は自己の猟区における狩猟鳥獣を排他的に捕獲しうる」ところです(栗生・第一節七)。狩猟権者たる地主がその土地の上の鳥獣に排他的私権を有する以上,野生動物の側の「自由」は云々できないのではないか,ということになるようにも思われます。無主物先占は野生動物の自由を前提とするのでしょうが,これは地主等の狩猟権とは食い合わせが悪く,「ローマ継受法の規定にしてゲルマン固有法の規定のために,その適用を阻止されたものは多々あつたが,先占自由の原則もその一つだつたのである。即ちこれを現代に見るも,ローマ法に由来する先占自由の原則は,ゲルマン法に由来する狩猟権及漁撈権のために,その適用力の半以上を失墜せしめられてゐるありさまである。」ということになるようです(栗生・はじがき)。)

(また,歴史噺に関連しての余談ですが,我妻=有泉499頁が我が民法における無主の野生動物の捕獲による所有権取得(民法239条)に関して「山で捕獲したが,帰途逃げられた場合は無主物に戻ると解される」と述べていることは,我が国の民俗を反映しているようにも思われ,興味深く感じられるところです。「山」はなお動物たちの世界であって,人の世界である「里」に戻って初めて人の動物に対する所有権が確立するということでしょうか。)

所有権の対象たる動物であって逸走したもののうち家畜以外の動物については,民法195条が適用されます(我妻=有泉300)。飼いならされた(apprivoisé)ものであることまでは不要なのでしょうし(単に捕獲された(captif)だけのものも含む。),当該家畜以外の動物がapprivoisé et non fugitif(飼いならされ,かつ,所有者のもとに戻るもの)であっても家畜扱いはしないということでしょう。家畜については,民法240条(「遺失物は,遺失物法(平成18年法律第73号)の定めるところに従い公告をした後3箇月以内にその所有者が判明しないときは,これを拾得した者がその所有権を取得する。」)が,遺失物法21項(逸走した家畜は,準遺失物であるとされます。)及び同法3条によって準用されます。セイヨウミツバチを拾得(「物件の占有を始めること」(遺失物法22項))した者は,速やかに,そのセイヨウミツバチを養蜂家に返還し,又は警察署長に提出しなければならないことになります(同法41項)。犬又は猫ではないので,動物の愛護及び管理に関する法律(昭和48年法律第105号)353項による都道府県等による引取りはしてもらえません。


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