第１　Meine Bibliothek ist Makulatur.

　前回2019年3月14日の掲載記事は，「仮想通貨交換業者の分別管理義務に関する思案分別」（http://donttreadonme.blog.jp/archives/1074204067.html）というものでした。ところが早速，当該記事掲載の翌日（15日）の閣議において，情報通信技術の進展に伴う金融取引の多様化に対応するための資金決済に関する法律等の一部を改正する法律案が決定され，当該議案は同日内閣総理大臣から衆議院に提出されました（第198回国会閣法第49号。同日参議院にも予備審査議案として送付されています（国会法（昭和22年法律第79号）58条参照）。）。当該法改正が実現すれば，仮想通貨交換業者等をめぐる法制度に大きな変動がもたらされます。苦心の上記拙文も，あっと言う間に非現行化というわけです。

法律などという当てにならないものを憑代(よりしろ)として，学者ぶるなどということは，空しいことです。

　　Indem die Wissenschaft das Zufällige zu ihrem Gegenstande macht, wird sie selbst zur Zufälligkeit; drei berichtigende Worte des Gesetzgebers und ganze Bibliotheken werden zu Makulatur. (von Kirchmann, Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft. 1848)

　　（当該学問は，不確かなものをその対象とすることによって，自らが不確かなものとなる。立法者が3度訂正の語を発すれば，一大文献群が反故の山となる。（フォン・キルヒマン「法学の学問としての無価値性」1848年））

第２　「等」の話

　さて，「・・・資金決済に関する法律等の一部を改正する法律」といった場合の，この題名における「等」は曲者です。この僅か1文字から，3以上の多数の法律が改正されることを読み取って，覚悟しなければなりません。

　　　一部改正法には，その本則において，1の法律を改正するものと2以上の法律を改正するものとがあるが〔略〕，2以上の法律を1の一部改正法の本則で改正する場合において，改正される法律が2であるときと，3以上であるときとでは，題名の付け方に差がある。その数が2であるときは，原則として，〔略〕「A法及びB法の一部を改正する法律」という題名を付け，その数が3以上であるときは，〔略〕「A法等の一部を改正する法律」という題名を付ける。（前田正道編『ワークブック法制執務〈全訂〉』（ぎょうせい・1983年）351-352頁）

今次国会に提出された情報通信技術の進展に伴う金融取引の多様化に対応するための資金決済に関する法律等の一部を改正する法律案の本則においては，13法律について一部改正が行われます。すなわち，資金決済に関する法律（平成21年法律第59号）（第1条），金融商品取引法（昭和23年法律第25号）（第2条），金融商品の販売等に関する法律（平成12年法律第101号）（第3条），農業協同組合法（昭和22年法律第132号）（第4条），水産業協同組合法（昭和23年法律第242号）（第5条），中小企業等協同組合法（昭和24年法律第181号）（第6条），信用金庫法（昭和26年法律第238号）（第7条），長期信用銀行法（昭和27年法律第187号）（第8条），労働金庫法（昭和28年法律第227号）（第9条），銀行法（昭和56年法律第59号）（第10条），保険業法（平成7年法律第105号）（第11条），農林中央金庫法（平成13年法律第93号）（第12条）及び金融機関等が行う特定金融取引の一括清算に関する法律（平成10年法律第108号）（第13条）の13です。題名の「等」には，12の法律が隠されていたのでした。なお，改正時期は，改正法の公布の日から起算して1年を超えない範囲内において政令で定める日からということになります（附則1条）。あるいは2020年4月1日あたりでしょうか。

（なお，「等」に関しては，2014年1月27日に掲載した「「等」に注意すべきこと等」（http://donttreadonme.blog.jp/archives/2806453.html）も御参照ください。）

第３　情報通信技術の進展に伴う金融取引の多様化に対応するための資金決済に関する法律等の一部を改正する法律案１条研究

今回は，情報通信技術の進展に伴う金融取引の多様化に対応するための資金決済に関する法律等の一部を改正する法律（案）の第1条による一部改正によって，資金決済に関する法律（以下「資金決済法」といいます。）が来年以降どのように変わるのかを見ておきたいと思います。

１　「仮想通貨」から「暗号資産」へ

まず，「仮想通貨」との呼称が，「暗号資産」に変わります。

これは，先般終了した金融庁の仮想通貨交換業等に関する研究会（座長は神田秀樹教授）の報告書（2018年12月21日。以下「研究会報告書」といいます。）において，「最近では，国際的な議論の場において，“crypto-asset”（「暗号資産」）との表現が用いられつつある。また，現行の資金決済法において，仮想通貨交換業者に対して，法定通貨との誤認防止のための顧客への説明義務を課しているが，なお「仮想通貨」の呼称は誤解を生みやすい，との指摘もある。」ということから「法令上，「仮想通貨」の呼称を「暗号資産」に変更することが考えられる。」と提案されていたものです（31頁）。（註：第198回国会衆議院財務金融委員会議録第14号15頁の麻生太郎国務大臣（金融担当）答弁参照）

２　電子記録移転権利を表示するものの暗号資産からの除外（２条５項）

仮想通貨改め暗号資産の定義に係る資金決済法2条5項には新たに，「ただし，金融商品取引法（昭和23年法律第25号）第2条第3項に規定する電子記録移転権利を表示するものを除く。」とのただし書が付されることになります。改正後の金融商品取引法2条3項に規定する電子記録移転権利を表示するものであれば，資金決済法2条5項各号に一見該当するものであっても暗号資産とはならない，ということのようです。

それでは電子記録移転権利とは何かといえば，金融商品取引法2条2項各号に掲げる権利であって，電子情報処理組織を用いて移転することができる財産的価値（電子機器その他の物に電子的方法により記録されるものに限る。）に表示される場合（流通性その他の事情を勘案して内閣府令で定める場合を除く。）のものであるそうです（改正後金融商品取引法2条3項の第2括弧書き）。金融商品取引法2条2項各号に掲げる権利については，そもそも，「証券又は証書に表示されるべき権利以外の権利であつても有価証券とみなして，この法律〔金融商品取引法〕の規定を適用する」とされていたものです（同項柱書）。（なお，従来からも資金決済法2条5項においては，本邦通貨若しくは外国通貨又は通貨建資産たる財産的価値は，一見仮想通貨に含まれるもののようであっても，仮想通貨に含まれないものとされていました。）

３　仮想通貨カストディ業務の暗号資産交換業取り込み（２条７項）

資金決済法2条7項の改正による新たな「暗号資産交換業」は，従来の仮想通貨交換業よりも広い範囲のものとなります。すなわち，改正後資金決済法2条7項の新たな第4号は「他人のために暗号資産の管理をすること（当該管理を業として行うことにつき他の法律に特別の規定のある場合を除く。）。」（「暗号資産の管理」）を業として行うことを暗号資産交換業に含まれるものとしているところです。従来は，その行う仮想通貨の交換等に関して利用者の仮想通貨を管理する管理行為に限って仮想通貨交換業に含まれるものとしていましたが（現行資金決済法2条7項3号），「その行う前2号の行為〔仮想通貨の交換等〕に関して」との縛りが撤廃されたものです。

これまで，「仮想通貨の売買等〔仮想通貨の売買・交換やそれらの媒介・取次ぎ・代理〕は行わないが，顧客の仮想通貨を管理し，顧客の指図に基づき顧客が指定する先のアドレスに仮想通貨を移転させる業務（以下「仮想通貨カストディ業務」）を行う者も存在するが，当該業務は，仮想通貨の売買等を伴わないため，仮想通貨交換業には該当しない。」とされていたところ（研究会報告書14頁），「決済に関連するサービスとして，一定の規制を設けた上で，業務の適正かつ確実な遂行を確保していく必要があると考えられ」て（同頁），当該仮想通貨カストディ業務も暗号資産交換業に含まれるものとされたわけでしょう。

　（註1：「利用者の暗号資産のアドレスに係る秘密鍵は利用者自身，お客さん自身が管理し，業者は秘密鍵を管理しない，暗号資産の移転を容易にするようなソフトウェアのみを提供するといった行為は，この法律案におきます暗号資産の管理の行為には該当しない」と解する旨の政府参考人答弁があります（第198回国会衆議院財務金融委員会議録第14号4頁（三井秀範金融庁企画市場局長））。暗号資産の管理を業として行わなければ，暗号資産交換業には含まれません。）

（註2：また，暗号資産の売買等に関してですが，「資金決済法の中でございますが，暗号資産と法定通貨の交換などを規制対象としていますが，暗号資産の発行行為そのもの自体については特段の規制を入れておりません。また，暗号資産の発行者が暗号資産の販売を暗号資産交換業者に委託するという場合には，発行者自身の暗号資産交換業の登録は不要というふうにさせていただいております。」との政府参考人答弁がありました（（第198回国会衆議院財務金融委員会議録第14号5頁（三井局長））。）

４　一般社団法人日本仮想通貨交換業協会の重用（６３条の５第１項６号）

暗号資産交換業者の登録に係る登録拒否事由として，「暗号資産交換業者をその会員（第87条第2号に規定する会員をいう。）とする認定資金決済事業者協会に加入しない法人であって，当該認定資金決済事業者協会の定款その他の規則（暗号資産交換業の利用者の保護又は暗号資産交換業の適正かつ確実な遂行に関するものに限る。）に準ずる内容の社内規則を作成していないもの又は当該社内規則を遵守するための体制を整備していないもの」が加えられています（改正後資金決済法63条の5第1項6号）。（なお，改正後資金決済法87条2号は，「前払式支払手段発行者，資金移動業者又は暗号資産交換業者を社員（以下この章において「会員」という。）とする旨の〔一般社団法人の〕定款の定めがあること。」と規定しています。「社員」（一般社団法人及び一般財団法人に関する法律（平成18年法律第48号）11条1項5号等参照）を「会員」と言い換えてしまっているので特に「（第87条第2号に規定する会員をいう。）」と言及されているのでしょう。）

上記改正後資金決済法63条の5第1項6号の事由は，同様に登録制度及び認定資金決済事業者協会制度を採用している第三者型前払式支払手段に係る第三者型発行者又は資金移動業者については規定されていないところの，新たな追加的登録拒否事由となっています（前者については資金決済法10条を，後者については同法40条を参照）。

また，暗号資産交換業者については一般社団法人日本仮想通貨交換業協会が2018年10月24日に資金決済法87条の認定を受けて認定資金決済事業者協会となっているところですが，改正後資金決済法63条の5第1項6号は，暗号資産交換業者をその会員とする認定資金決済事業者協会が今後常時存在し続けていくものであることを前提としているようです。一般社団法人日本仮想通貨交換業協会に対して，金融庁は資金決済法96条2項の認定取消権を発動しないものとしているのでしょうか。美濃部達吉の1940年の著作において，産業統制に係る同業者の協同組合に関して「時としては，啻に組合員に対してのみならず，組合員以外の者でも，組合地区内で同種の産業を営む者に対し，政府が組合の統制決定に従ふべきことを命じ得るものとして居ることが有る。商業組合法（9条）・工業組合法（8条）・貿易組合法（18条62条）は其の例である。此の規定あるが為めに，此等の組合は任意加入の組合であるに拘らず，統制決定に関する限りは，行政官庁の監督の下に，強制加入の組合と同様の機能を発動し得るのである。」との記述があったことが想起されなどします（美濃部達吉『日本行政法下巻』（有斐閣・1940年）417-418頁）。

改正後資金決済法63条の5第1項6号は，「必要に応じて行政当局による監督権限の行使を可能とする法令に基づく規制と，環境変化に応じて柔軟かつ機動的な対応を行い得る認定協会の自主規制規則との連携が重要であると考えられ」たことにより，求められていた規定です（研究会報告書9頁）。

５　「商号」と「名称」とに係る厳密論理ごりごり改正（６３条の５第１項７号）

改正後資金決済法63条の5第1項7号は，現在の同項6号が「他の仮想通貨交換業者が現に用いている商号若しくは名称と同一の商号若しくは名称又は他の仮想通貨交換業者と誤認されるおそれのある商号若しくは名称を用いようとする法人」（下線は筆者）であることを登録の拒否事由とする旨規定していることを改め，「他の暗号資産交換業者が現に用いている商号と同一の商号又は他の暗号資産交換業者と誤認されるおそれのある商号を用いようとする法人」として，「名称」を排除しています。

これは，資金決済法63条の5第1項1号見合いの厳密論理ごりごり改正というべきでしょう。

そもそも暗号資産交換業者は株式会社又は外国会社でしかあり得ないのですが（資金決済法63条の5第1項1号参照），株式会社がその一である会社（会社法（平成17年法律第86号）2条1号）の名称は商号でしかあり得ず（同法6条1項），外国会社は外国会社の登記をするまでは日本において取引を継続してすることができないところ（同法818条1項），外国会社の登記においては「商号」が登記されることになるからでしょう（同法933条2項柱書き及び911条3項2号，912条2号，913条2号又は914条2号）。資金移動業者についても，こっそり同様の改正が行われることになります（資金決済法40条1号及び6号参照）。

（「こっそり」改正については，2014年1月15日掲載の「会社法改正の年に当たって（又は「こっそり」改正のはなし）」（http://donttreadonme.blog.jp/archives/2471090.html）も御参照ください。）

６　金融商品取引法違反の登録拒否事由化（６３条の５第１項９号及び１１号ニ）

改正後資金決済法63条の5第1項9号（現行8号）及び11号ニにおいて金融商品取引法違反の前科が登録拒否事由に加えられるのは，暗号資産関係の規制が改正後金融商品取引法に導入されるからでしょう（例えば，同法2条24項3号の2によって，暗号資産は同法上の「金融商品」とされます（ちなみに，同項3号は，通貨を金融商品としています。）。）。

７　取扱暗号資産並びに暗号資産交換業の内容及び方法の変更に係る事前届出義務（６５条の６第１項）

　改正後資金決済法63条の6第1項は，「取り扱う暗号資産の名称」（同法63条の3第1項7号）及び「暗号資産交換業の内容及び方法」（同項8号）の変更については従来の仮想通貨交換業者は事後に届け出ればよかったところ，暗号資産交換業者は事前に届け出るべきものと変更しています。

「移転記録が公開されずマネロンに利用されやすいなどの問題がある暗号資産が登場」（金融庁作成の国会審議参考用説明資料（2019年3月。以下「金融庁説明資料」といいます。）3頁）していることを承けての監督強化ということになります。「仮想通貨交換業者が取り扱う仮想通貨の変更を事前届出の対象とし，行政当局が，必要に応じて，認定協会とも連携しつつ，柔軟かつ機動的な対応を行い得る枠組み」（研究会報告書10頁）が構築されるのだ，ということでしょう。具体的には，一般社団法人日本仮想通貨交換業協会の事務局による快刀乱麻を断つ活躍が期待されているのでしょうか。

　（註：「日本仮想通貨交換業協会におきましては，新たな暗号資産を業者が取り扱う場合には，自主規制規則におきまして，協会への事前届出を行わせ，外部の知見を活用しつつ，暗号資産の安全性等を技術的側面から評価を行うとともに，いわゆる匿名性の高い暗号資産につきましては，マネーロンダリング等の問題が解決されない限り禁止するなどの措置を講ずることとしております。／金融庁といたしましては，問題がある暗号資産の類型が技術革新によりまして変わり得るものであるということなども踏まえまして，当局の監督上のチェックにおきまして，自主規制機関である協会における審査の結果を参考とするなど，緊密な連携を行うことで，より実効的かつ効率的な対応が可能になるものと考えております。」との政府参考人答弁があります（第198回国会衆議院財務金融委員会議録第14号3頁（佐々木清隆金融庁総合政策局長））。）
 

８　利用者の保護等に関する措置に係る規制強化・罰則導入

　従来の資金決済法63条の10は「仮想通貨交換業者は，内閣府令で定めるところにより，その取り扱う仮想通貨と本邦通貨又は外国通貨との誤認を防止するための説明，手数料その他の仮想通貨交換業に係る契約の内容についての情報の提供その他の仮想通貨交換業の利用者の保護を図り，及び仮想通貨交換業の適正かつ確実な遂行を確保するために必要な措置を講じなければならない。」と規定していましたが（下線は筆者），違反に対する罰則はありませんでした。

（１）広告における表示必要事項規制（６３条の９の２及び１１２条９号）

　ところが，改正後資金決済法により新設される同法63条の9の2は，暗号資産交換業者のする暗号資産交換業に関する広告について，内閣府令で定めるところにより，①暗号資産交換業者の商号，②暗号資産交換業者である旨及びその登録番号，③暗号資産は本邦通貨又は外国通貨ではないこと並びに④暗号資産の性質であって利用者の判断に影響を及ぼすこととなる重要なものとして内閣府令で定めるものを表示すべきことを義務付けており，かつ，同条に規定する事項を表示しなかった者は，同法112条9号により，6月以下の懲役若しくは50万円以下の罰金に処され，又はこれを併科されることになります（同法115条1項4号に両罰規定あり。）。

（２）禁止行為規制（６３条の９の３並びに１０９条８号及び１１２条１０号）

　また，こちらも新設条項である改正後資金決済法63条の9の3は，暗号資産交換業者又はその役員若しくは使用人に係る禁止行為を掲げています。当該罪と罰とのカタログは，次のとおりとなります。

改正後資金決済法63条の9の3第1号の禁止行為は「暗号資産交換業の利用者を相手方として第2条第7項各号に掲げる行為〔暗号資産交換業に係る行為〕を行うことを内容とする契約の締結又はその勧誘〔略〕をするに際し，虚偽の表示をし，又は暗号資産の性質その他内閣府令で定める事項〔略〕についてその相手方を誤認させるような表示をする行為」です。当該禁止行為を行った者は，同法109条8号によって罰せられます（1年以下の懲役若しくは300万円以下の罰金又はこれを併科（同法115条1項2号の両罰規定により法人には特に2億円以下の罰金刑））。

改正後資金決済法63条の9の3第2号の禁止行為は「その行う暗号資産交換業に関して広告をするに際し，虚偽の表示をし，又は〔暗号資産の性質その他内閣府令で定める事項〕について人を誤認させるような表示をする行為」であり，第3号の禁止行為は「〔暗号資産交換業の利用者を相手方として第2条第7項各号に掲げる行為〔暗号資産交換業に係る行為〕を行うことを内容とする契約の締結又はその勧誘〕をするに際し，又はその行う暗号資産交換業に関して広告をするに際し，支払手段として利用する目的ではなく，専ら利益を図る目的で暗号資産の売買又は他の暗号資産との交換を行うことを助長するような表示をする行為です（下線は筆者）。これらの禁止行為を行った者は，同法112条10号によって罰せられます（6月以下の懲役若しくは50万円以下の罰金又はこれを併科（同法115条1項4号に両罰規定））。

　虚偽の表示や人を誤認させるような表示がいけないのは当然のこととしても（改正後資金決済法63条の9の3第1号・2号），「支払手段として利用する目的ではなく，専ら利益を図る目的で暗号資産の売買又は他の暗号資産との交換を行うことを助長するような表示をする行為」が犯罪とされてしまうこと（同条3号）は厄介です。現実には，暗号資産を支払手段として実際に利用しており，又は利用しようとしている人は，多数派ではないようであるからです（例えば老舗のビットコインであっても支払手段としての使い勝手は悪く，「ビットコインの取引は，最大でも世界全体で1秒間に7件しか行うことができませんでした（これは，10分間では4200件，1日では約60万件にあたります）。しかし，ビットコインの取引件数が増える中で，取引量がこのブロックサイズの上限を上回るようになってしまいました。取引量がブロックの容量を超えて，取引の渋滞や承認の遅延が発生してしまったのです。」というような事情だったそうです（中島真志『アフター・ビットコイン』（新潮社・2017年）90頁）。）。また，そもそもhomo oeconomicusの行う経済取引の動機が利益を図ることでないわけがないところであって，利益を図るべしと言うななどとは「余計なお世話である」感があります。ただし，当該条文の文言に再び戻ってよく読んでみると，「専ら利益を図る目的で暗号資産の売買又は他の暗号資産との交換を行うことを助長するような表示」であって初めて犯罪なのですから，これが「専ら」ではなく「主に」ならば，少なくとも犯罪捜査当局筋の問題とはならないものと考えてよいものではありましょうか。悩ましいところです。（「助長」については，「宋人有閔其苗之不長而揠之者，芒芒然帰，謂其人曰，今日病矣，予助苗長矣，其子趨而往視之，苗則槁矣」との出典（孟子・公孫丑章句上）に忠実に解釈すると，暗号資産交換業利用者が「槁かれる」という痛ましい結果となるほどの強引なもの（揠之者これをぬけるもの）でなければならないのでしょう。）

しかしながら，「仮想通貨交換業者による積極的な広告等により，仮想通貨の値上がり益を期待した投機的取引が助長され」ていること（研究会報告書8頁）自体が問題であって「投機的取引を助長する広告・勧誘」は行わないことを求めることが適当と考えられる（同9頁）ということであれば，業規制当局筋の解釈・運用は厳しいものとなるのでしょう。投機については，“ “Speculation” has an ugly ring, but a successful derivatives market needs speculators who are prepared to take on risk and provide more cautious people…with the protection they need.”（「投機」には醜い響きがある。しかしながら，デリバティブ市場が成功するためには，リスクを取る準備があり，そして〔略〕より慎重な人々に対して彼らが必要とする保護を与える投機家が必要なのである。）などともいわれており（Brealey and Myers, Principles of Corporate Finance, 7^th ed., McGraw-Hill, 2003, p.773），経済社会全体として効用はあるはずなのですが，暗号資産の市場における事情は異なるのでしょうか。「仮想通貨デリバティブ取引については，原資産である仮想通貨の有用性についての評価が定まっておらず，また，現時点では専ら投機を助長している，との指摘もある中で，その積極的な社会的意義を見出し難い。」との厳しい評価が下されているところです（研究会報告書16頁）。
　（註：「専ら利益を得る目的でという言葉でございますが，これは法令用語で〔，〕平たく申し上げますと，投機心をあおる，あるいは投機的取引を助長するというふうな意味合いで使って」いるところ，「例えばでございますけれども，暗号資産が今すごく価格が高騰していて，今がチャンスで今買うんだということで，投機をすごく助長する，こういった，投機を助長するような広告は不適切ではないか。」という政府参考人答弁があります（第198回国会衆議院財務金融委員会議録第14号14頁（三井局長））。）

　なお，改正後資金決済法63条の10には新たに第2項が設けられ，同項は「暗号資産交換業者は，暗号資産交換業の利用者に信用を供与して暗号資産の交換等を行う場合には，前項に規定する措置のほか，内閣府令で定めるところにより，当該暗号資産の交換等に係る契約の内容についての情報の提供その他の当該暗号資産の交換等に係る業務の利用者の保護を図り，及び当該業務の適正かつ確実な遂行を確保するために必要な措置を講じなければならない。」と規定しています。暗号資産交換業者から信用の供与を受けることまでして暗号資産の売買・交換をしてしまう利用者の存在自体は，御当局としても容認せざるを得ないということなのでしょう。従来の状況は，「仮想通貨の売買・交換を業として行うことは資金決済法の規制対象とされているが，仮想通貨信用取引自体に対する金融規制は設けられていない。」というものであったところです（研究会報告書18頁）。

９　受託金銭及び受託暗号資産の分別管理義務並びに履行保証暗号資産

（１）受託金銭の管理（６３条の１１第１項）

　従来の資金決済法63条の11第1項では，仮想通貨交換業者は利用者の金銭を分別管理するだけでよいとされていました。しかしながら，改正後資金決済法63条の11第1項では，利用者の金銭については内閣府令で定めるところにより信託会社等（資金決済法2条16項参照）への信託もしなければならないものとされています。仮想通貨交換業者に係る「制度の施行時と比べて，受託金銭の額が高額になってきているほか，検査・モニタリングを通じて，仮想通貨交換業者による受託金銭の流用事案も確認されている」ことから，「受託金銭については，流用防止及び倒産隔離を図る観点から，仮想通貨交換業者に対し，信託義務を課すことが適当と考えられ」たこと（研究会報告書7頁）によるものです。

（２）受託暗号資産の管理（６３条の１１第２項）

　受託暗号資産については，信託の義務付けは検討されたものの，結局その導入には至っていません（研究会報告書6頁参照）。しかしながら，従来の分別管理義務に加えて，「この場合〔分別管理に係る改正後資金決済法63条の11第2項前段の場合〕において，当該暗号資産交換業者は，利用者の暗号資産（利用者の利便の確保及び暗号資産交換業の円滑な遂行を図るために必要なものとして内閣府令で定める要件に該当するものを除く。）を利用者の保護に欠けるおそれが少ないものとして内閣府令で定める方法で管理しなければならない。」と，その方法についての新たな義務が規定されています（同項後段）。「仮想通貨交換業者には，セキュリティ対策の観点から，可能な限り，受託仮想通貨の移転に必要な秘密鍵をコールドウォレット（オフライン）で管理することが求められ」ているところです（研究会報告書3頁）。金融庁説明資料では「コールドウォレット等」で管理することを義務付けるものとされています（2頁。下線は筆者）。

 　（註：「利用者の保護に欠けるおそれが少ないという方法で，現時点では，オフライン環境，したがってコールドウォレットといったものを想定してございます。」との政府参考人答弁があります（第198回国会衆議院財務金融委員会議録第14号8頁（三井局長））。）

（３）履行保証暗号資産（６３条の１１の２及び１０８条３号）

　他方，「こうしたセキュリティ対策に加えて，流出事案が生じた場合の〔略〕顧客に対する弁済原資が確保されていることも，利用者保護の観点から重要と考えられる」ことから，暗号資産交換業者に対し「ホットウォレットで秘密鍵を管理する受託仮想通貨に相当する額以上の純資産額及び弁済原資（同種・同量以上の仮想通貨）の保持を求めることが適当と考えられ」（研究会報告書4頁。外部のネットワークに接続されたウォレットは「ホットウォレット」と呼ばれています（同3頁註8）。），改正後資金決済法63条の11の2第1項は履行保証暗号資産制度を導入し，「暗号資産交換業者は，前条第2項に規定する内閣府令で定める要件に該当する暗号資産〔ホットウォレット（金融庁説明資料2頁参照）で秘密鍵を管理することが認められる暗号資産〕と同じ種類及び数量の暗号資産（以下この項，第63条の19の2第1項及び第108条第3号において「履行保証暗号資産」という。）を自己の暗号資産として保有し，内閣府令で定めるところにより，履行保証暗号資産以外の自己の暗号資産と分別して管理しなければならない。この場合において，当該暗号資産交換業者は，履行保証暗号資産を利用者の保護に欠けるおそれが少ないものとして内閣府令で定める方法で管理しなければならない。」と規定しています。

なお，「ホットウォレットで秘密鍵を管理する受託仮想通貨に相当する額以上の純資産額」の保持義務が採用されなかった理由については，いわく。「弁済資金として金銭等の安全資産の保持を求めることも考えられるが，仮想通貨交換業者が顧客に対して負っている義務は受託仮想通貨を返還することであることや，安全資産の保持額が仮想通貨の価格変動により弁済必要額に満たなくなる場合があり得ること等に留意が必要と考えられる。また，仮に受託仮想通貨が流出したとしても，仮想通貨交換業者が顧客に対して受託仮想通貨を返還する義務が当然に消滅するわけではないことを踏まえても，弁済原資としては同種の仮想通貨の保持を求めることが適当と考えられる。」と（研究会報告書4-5頁註11）。

暗号資産交換業者には，ホットウォレット保管分に相当する同種・同量の暗号資産を重ねて別途購入等して確保し，かつ，保管しなければならない（寝かせておく）負担が新たに生ずることになります。また，履行保証暗号資産の管理の状況については，定期に，公認会計士又は監査法人の監査を受けなければなりません（改正後資金決済法63条の11の2第2項）。

改正後資金決済法63条の19の2については，次の10で説明します。

改正後資金決済法108条3号は，「第63条の11の2第1項前段の規定に違反して，履行保証暗号資産を保有せず，又は履行保証暗号資産を履行保証暗号資産以外の自己の暗号資産と分別して管理しなかった者」を2年以下の懲役若しくは300万円以下の罰金に処し，又はこれを併科するものとしています（同法115条1項1号の両罰規定により，法人は特に3億円以下の罰金刑が科せられます。）。

１０　対象暗号資産の弁済等（６３条の１９の２及び６３条の１９の３）

　新たに設けられる改正後資金決済法63条の19の2及び63条の19の3は，次のように規定しています。

　　　（対象暗号資産の弁済）

　　第６３条の１９の２　暗号資産交換業者との間で当該暗号資産交換業者が暗号資産の管理を行うことを内容とする契約を締結した者は，当該暗号資産交換業者に対して有する暗号資産の移転を目的とする債権に関し，対象暗号資産（当該暗号資産交換業者が第63条の11第2項の規定により自己の暗号資産と分別して管理するその暗号資産交換業の利用者の暗号資産及び履行保証暗号資産をいう。）について，他の債権者に先立ち弁済を受ける権利を有する。

　　２　民法（明治29年法律第89号）第333条の規定は，前項の権利について準用する。

　　３　第１項の権利の実行に関し，必要な事項は，政令で定める。

　　　（対象暗号資産の弁済への協力）

　　第６３条の１９の３　暗号資産交換業者から暗号資産の管理の委託を受けた者その他の当該暗号資産交換業者の関係者は，当該暗号資産交換業者がその行う暗号資産交換業に関し管理する利用者の暗号資産に係る前条第１項の権利の実行に関し内閣総理大臣から必要な協力を求められた場合には，これに応ずるよう努めるものとする。

　改正資決済法63条の19の2第1項の権利に係る制度導入は，暗号資産交換業者の管理に係る利用者からの受託暗号資産については当該利用者に対して信託受益権も取戻権も（研究会報告書5頁註12参照）認められていないとの認識に基づくものなのでしょう。「資金決済法上，分別管理された顧客の仮想通貨は交換業者破産時に信託財産とみなし破産財産に属しない旨明記」することも，「取戻権構成」により「交換業者倒産時に特定性が担保された顧客分の仮想通貨は交換業者の一般債権者の弁済原資とならずに顧客に返還される旨明記」することも（小野傑「仮想通貨交換業者の分別管理義務」金融法務事情2013号（2018年12月10日号）1頁）されなかったということになるのでしょう。先取特権（「先取特権者は，この法律その他の法律の規定に従い，その債務者の財産について，他の債権者に先立って自己の債務の弁済を受ける権利を有する」（民法303条））的に「顧客の仮想通貨交換業者に対する受託仮想通貨の返還請求権を優先弁済の対象とすること」とした上で（研究会報告書6-7頁参照），「受託仮想通貨の返還請求権を優先弁済の対象とすることについては，他の債権者との関係にも留意が必要との意見もあった。こうした意見も踏まえ，優先弁済権の目的財産を，仮想通貨交換業者の総財産ではなく，例えば，本来的に顧客以外の債権者のための財産とはいえない受託仮想通貨と，〔略〕流出リスクに備えて顧客のために保持を求める弁済原資（同種の仮想通貨）に限定するといった対応も考えられる。」とされていたところに鑑み（同7頁註16），結論として，正に当該「限定するといった対応」が採用されたものでしょう。

ちなみに民法333条は，「先取特権は，債務者がその目的である動産をその第三取得者に引き渡した後は，その動産について行使することができない。」と規定しています。暗号資産に即していえば，いったんネットワーク上に流出してしまったら仕方がない，ということでしょう。

なお，先取特権は民法の物権編に規定されていますが，一般の先取特権であればその目的物は債務者の総財産であって（民法306条），物たる有体物（同法85条）には限定されず，「債権その他の財産のすべてを含む。」とされています（我妻榮『新訂担保物権法（民法講義Ⅲ）』（岩波書店・1968年）76頁。また，58頁）。ただし，「法律上執行の目的とならないものはおのずから除外される。なお，この場合にも総財産は1個のものとみられるのではなく，すべての財産のそれぞれの上に先取特権が成立するものとみる。」とされています（我妻Ⅲ・76頁）。目的たる対象暗号資産に対する執行の方法は，正に改正後資金決済法63条の19の2第3項の政令を待つ，ということなのでしょう。

ちなみに，先取特権の実行であれば，担保権の実行としての競売（民事執行法（昭和54年法律第4号）第3章の章名参照。また，旧競売法（明治31年法律第15号）3条・22条）ということになるのでしょう。しかして，暗号資産は民事執行法167条1項に規定する「その他の財産権」だとすると，それを目的とする先取特権の実行の要件等は同法193条によることになります。すなわち，暗号資産を管理する暗号資産交換業者の普通裁判籍の所在地を管轄する裁判所が執行裁判所となり（民事執行法193条2項・167条1項・144条1項），担保権の存在を証する文書の提出によって（同法193条1項），当該執行裁判所の差押命令によって実行が開始されることになるのでしょう（同条2項・同法167条1項・143条）。配当要求は，執行力のある債務名義の正本を有する債権者及び文書により先取特権を有することを証明した債権者がすることができることになるようです（民事執行法193条2項・167条1項・154条1項）。執行官が必ず暗号資産の引渡しを受けねばならないのでは大変でしょうから（民事執行法163条参照），執行裁判所の譲渡命令，売却命令，管理命令又は適当な方法による換価を命ずる命令によって執行されるのでしょうか（同法193条2項・167条1項・161条）。

改正後資金決済法63条の19の2第1項の優先弁済権の対象である暗号資産の移転を目的とする債権は，金銭の支払を目的とする債権というわけには直ちにはいきません。先取特権の実行の場合は，履行に代わる損害賠償の債権について申立てをすることとなるのでしょうか（不動産登記法（平成16年法律第123号）83条1項1号括弧書き参照。また，担保権の実行の申立書の記載事項に係る民事執行規則（昭和54年最高裁判所規則第5号）170条1項2号の「被担保債権の表示」については，「債権者が当該担保権の実行の手続において配当等を受けようとする金額を明らかにするものである」，「したがって，元本債権額だけでなく，利息及び遅延損害金についても配当等を受けようとするときは，その金額又は利率及び起算日をも記載すべきである」ものとされています（最高裁判所事務総局民事局監修『条解民事執行規則（第三版）』（司法協会・2007年）607-608頁。下線は筆者）。）。平成29年法律第44号による改正後民法では第415条2項3号及び第417条に基づき金銭債権に変ぜしめられることになります。ただし，暗号資産の管理について寄託構成を採用する場合であって（片岡義広「仮想通貨の私法的性質の論点」LIBRA・17巻4号（2017年4月号）は，「準寄託」として考えられるであろうとします（16-17頁）。），寄託契約の告知による終了に基づき寄託物の返還請求がされると解するときは（我妻榮『債権各論中巻二（民法講義Ⅴ₃）』（岩波書店・1962年）723頁），当該返還債務について同法415条2項3号後段の「債務の不履行による契約の解除権が発生」することは（解除すべき契約は既に終了しているのであるから）もはやないということになりそうにも思われます。ここは，解釈で補充して対応するのでしょう。我妻榮は，履行遅滞に基づく填補賠償の請求について，「債権者は，一定の期間を定めて催告した上で，期間徒過の後は，解除によって自己の債務を消滅させることなしにも填補賠償を請求する権利を取得する」と解すると述べた上で，「遺贈による債務のように契約に基づかないもの」（したがって，これについては契約の解除権の発生は観念されません。）などにおいて「債権者にとって妥当な結果となる」とその理由を挙げていたところです（『新訂債権総論（民法講義Ⅳ）』（岩波書店・1964年）114頁）。

なお，別除権（破産法（平成16年法律第75号）2条9項）である場合，破産手続によらないで行使できますが（同法65条1項），やはり民事執行法等によるその「基礎である担保権本来の実行方法によること」となります（伊藤眞『破産法（第4版）』（有斐閣・2005年）319頁）。非金銭債権を金銭債権に転化し（破産法103条2項1号イ），破産債権者として破産手続に参加する場合（同条1項），その破産債権が優先的破産債権（同法98条）であるとよいのですが，優先的破産債権は「一般の先取特権その他一般の優先権がある」破産債権とされています（同条1項）。「優先的破産債権の基礎となるのは，民法その他の法律にもとづく一般の先取特権および企業担保権など」です（伊藤194-195頁）。これらは債務者の総財産を担保の目的としています（民法306条柱書き，企業担保法（昭和33年法律第106号）2条1項）。

ただし，改正資決済法63条の19の2及び63条の19の3の見出しは「対象暗号資産の弁済」といっています。「暗号資産の移転を目的とする債権に関し」（改正資決済法63条の19の2第1項），対象暗号資産そのものによる弁済（「対象暗号資産の弁済」）を優先的に受けることが改正資決済法63条の19の2第1項の権利なのだ，ということなのでしょう。

改正後資金決済法63条の19の3の規定は，「土屋雅一「ビットコインと税務」税大ジャーナル23号（2014年）81～82頁は，〔ビットコインの移転に要する暗号の記録媒体が〕紙媒体になれば差押可能財産とできるが，滞納者から暗号解読のパスワードを聞き出す方法に問題があることを指摘している。」という記述（鈴木尊明「ビットコインを客体とする所有権の成立が否定された事例」TKCローライブラリー新・判例解説Watch民法（財産法）No.107（2016年2月19日掲載）4頁註11）などを想起させるところです。また，執行裁判所又は執行官ではなく（民事執行法2条参照），金融庁（内閣総理大臣）が，私権であろうところの改正後資金決済法63条の19の2第1項の優先弁済権の実行に関与するという仕組みも興味深いところです。

弁護士　齊藤雅俊

大志わかば法律事務所

〒150-0002　東京都渋谷区渋谷三丁目5-16　渋谷三丁目スクエアビル2階

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１　利用者財産の分別管理に係る仮想通貨交換業者の義務に関する法令の規定

　「利用者財産の管理」との見出しを付された資金決済に関する法律（平成21年法律第59号。以下「資金決済法」といいます。）63条の11は，その第1項で「仮想通貨交換業者は，その行う仮想通貨交換業に関して，内閣府令で定めるところにより，仮想通貨交換業の利用者の金銭又は仮想通貨を自己の金銭又は仮想通貨と分別して管理しなければならない。」と規定し，第2項では「仮想通貨交換業者は，前項の規定による管理の状況について，内閣府令で定めるところにより，定期に，公認会計士（公認会計士法（昭和23年法律第103号）第16条の2第5項に規定する外国公認会計士を含む。第63条の14第3項において同じ。）又は監査法人の監査を受けなければならない。」と規定しています。

　上記資金決済法63条の11第1項の「内閣府令で定めるところ」は，仮想通貨交換業者に関する内閣府令（平成29年内閣府令第7号。以下「仮想通貨交換業者府令」といいます。）20条において次のように規定されています。

　　　（利用者財産の管理）

　　第20条　仮想通貨交換業者は，法第63条の11第1項の規定に基づき仮想通貨交換業の利用者の金銭を管理するときは，次に掲げる方法により，当該金銭を管理しなければならない。

　　　一　預金銀行等への預金又は貯金（当該金銭であることがその名義により明らかなものに限る。）

　　　二　信託業務を営む金融機関等への金銭信託で元本補填の契約のあるもの

　　2　仮想通貨交換業者は，法第63条の11第1項の規定に基づき利用者の仮想通貨を管理するときは，次の各号に掲げる仮想通貨の区分に応じ，当該各号に定める方法により，当該仮想通貨を管理しなければならない。

　　　一　仮想通貨交換業者が自己で管理する仮想通貨　利用者の仮想通貨と自己の固有財産である仮想通貨とを明確に区分し，かつ，当該利用者の仮想通貨についてどの利用者の仮想通貨であるかが直ちに判別できる状態（当該利用者の仮想通貨に係る各利用者の数量が自己の帳簿により直ちに判別できる状態を含む。次号において同じ。）で管理する方法

　　　二　仮想通貨交換業者が第三者をして管理させる仮想通貨　当該第三者において，利用者の仮想通貨と自己の固有財産である仮想通貨とを明確に区分させ，かつ，当該利用者の仮想通貨についてどの利用者の仮想通貨であるかが直ちに判別できる状態で管理させる方法

分別して管理する分別管理はブンベツ管理であってフンベツ管理ではありません。委任事務の処理は，分別(ふんべつ)をもって管理すべきものというよりは，「委任の本旨に従い，善良な管理者の注意をもって」行うべきものとされています（民法（明治29年法律第89号）644条）。商人による寄託物の保管についても同様，分別(ふんべつ)の語は用いられず，「商人がその営業の範囲内において寄託を受けた場合には，報酬を受けないときであっても，善良な管理者の注意をもって，寄託物を保管しなければならない。」とされています（平成30年法律第29号による改正後の商法（明治32年法律第48号）595条）。

「善良な管理者の注意」とは何かといえば，富井政章及び本野一郎による民法644条のフランス語訳によれば“les soins d’un bon administrateur”とあります。旧民法財産取得編（明治23年法律第28号）239条1項には「代理人ハ委任事件ヲ成就セシムルコトニ付テハ善良ナル管理人タルノ注意ヲ為ス責ニ任ス」とあるのでフランス民法由来の概念かとも思うのですが，フランス民法1992条1項は“Le mandataire répond non seulement du dol, mais encore des fautes qu’il commet dans sa gestion.”（受任者は，詐欺のみならず，その事務処理における過失についても責任を負う。）と，同条2項は“Néanmoins la responsabilité relative aux fautes est appliquée moins rigoureusement à celui dont le mandat est gratuit qu’à celui qui reçoit un salaire.”（しかしながら，過失に係る責任は，無償の委任に係る者に対しては，報酬を受領する者よりもより厳格でないものとして適用される。）と規定するのみです。「善良な管理者の注意」との言い回しは，何やら日本における発明のようであるように思われます。（2019年4月15日の追記：我妻榮『新訂債権総論（民法講義Ⅳ）』（岩波書店・1972年）26頁においては「善良なる管理者の注意」は「ドイツ民法に“in Verkehr erforderliche Sorgfalt”というに同じ」と説明されていますが，このドイツ語は，取引において（in Verkehr）必要な（erforderliche）注意（Sorgfalt）という意味です。「善良な管理者」の語源としてはしっくりしません。そこで，横着をせずに梅謙次郎の著書に遡れば，民法400条の解説にありました。語源はローマ法のpaterfamiliasです。いわく，「軽過失ヲ別チテ抽象的〇〇〇，成形的〇〇〇（Culpa levis in abstracto ve in concreto）ノ2ト為スハ多少理由ナキニ非ス例ヘハ売主カ其売却シタル物ヲ保存スルニ付テハ善良〇〇ナル〇〇管理者〇〇〇（Bonus paterfamilias良家〇〇父〇ト訳スヘキカ）カ通常加フル所ノ注意ヲ加フヘキモ無償ニテ寄託ヲ受ケタル者ハ受寄物ヲ保存スルニハ唯自己ノ財産ニ付テ平生加フル所ノ注意ヲ加フレハ則チ足ルカ如キ是ナリ（〔民法〕659〔条〕）即チ甲ハ抽象的ニシテ乙ハ成形的ナリ」と（梅謙次郎『民法要義巻之三債権　訂正増補第20版』（和仏法律学校＝書肆明法堂・1903年）12頁）。このローマの善良なpaterfamiliasは，優しい「マイホーム・パパ」であるかといえば，そうではありません。「古典期の学説によると，父親は，妻を含む家族成員の全てに対して「生殺与奪の権利（ius vitae ac necis）」を有していた。これは，実際上，ある種の刑罰権として家内裁判の基礎をなしたものである。」という怖い人であり，かつ，「ローマの家父・家長の権能は大変に強力で，統一的・排他的・一方的・絶対的・画一的な支配をもって家族に君臨した。彼は，家族構成員の法的人格を完全に吸収し，対外的交渉を全て担当して家族を代表し，権利義務の帰属点となった。」とされています（オッコー・ベーレンツ=河上正二『歴史の中の民法―ローマ法との対話』（日本評論社・2001年）149頁）。ちなみに，necisはラテン語女性名詞nexの属格形で，このnexには殺害，殺すこと，死のような禍々まがまがしい意味があります。やれ飛行機は墜落せずに無事だったわいと成田空港にくたびれて到着した教養人に対して「次はNexに乗ってください（in Nece vehere）」と告げるのはちょっといかがなものでしょうか。我がJR東日本の成田エクスプレスの略称は，そこをおもんぱかってか，N’EXと，アポストロフィを打ってラテン語の綴りと相違せしめてあります。）



　空港第２ビル駅で撮影

以上はさておき，仮想通貨交換業者折角の分別管理には，どのような効能があるのか思案分別してみましょう。

（ちなみに，片岡義広「仮想通貨の私法的性質の論点」LIBRA・17巻4号（2017年4月号）17頁には，仮想通貨交換業者が倒産したときの取扱いについて，「〔仮想通貨が〕仮想通貨保有者のものとして〔仮想通貨交換業者のもとで〕分別管理がなされている限りは，明文規定はないものの，信託法25条1項〔「受託者が破産手続開始の決定を受けた場合であっても，信託財産に属する財産は，破産財団に属しない。」〕を準用し，分別管理された仮想通貨保有者の財産として取り扱い，同種同量の仮想通貨をそれぞれ返還すべきであると考える。なお，その総量が不足する場合には，管財人としては，プロラタ（数量按分）となるが，いずれの場合も，一般先取特権（民法306条）があるのと同様に一般倒産債権者からは優先した金銭配当をする便宜も認められてよいと考える（破産法98条1項〔「破産財団に属する財産につき一般の先取特権その他一般の優先権がある破産債権〔略〕は，他の破産債権に優先する。」〕参照）。そう考えることが，公法（規制法）でありつつも，改正資金決済法が分別管理を要求した趣旨に適うものと考える。」と述べ，更に「換言すれば，改正資金決済法が分別管理を求めたのは，かかる私法上の法律効果が生じることを前提に（期待して）規定したものといいうる。」と付言しています（同頁（註20））。）

２　利用者財産の分別管理を仮想通貨交換業者に義務付けた趣旨：不正対策

（１）資金決済法63条の11

資金決済法63条の11第1項の趣旨については，2016年5月24日の参議院財政金融委員会において，資金決済法改正による仮想通貨交換業者の登録制度の採用に関し，池田唯一政府参考人（金融庁総務企画局長）から答弁があり，「今回の仮想通貨交換業者につきましては，顧客から預かった財産を事業者の財産と分別して管理する義務が課されているなど，事業者において顧客の資産を自由に運用するものではないということ」であるとのことでした（第190回国会参議院財政金融委員会会議録第14号19頁）。

より直接的には，仮想通貨交換業者又はその関係者による不正行為の防止が目的であるようです。同年4月27日の衆議院財務金融委員会における麻生太郎金融担当国務大臣の答弁にいわく。「いわゆる仮想通貨と法定通貨というものを交換するのをもってなりわいとしているという業者が，言われましたように，一昨年，破綻をして，その代表者が顧客の資金を着服した，横領したなどの容疑，嫌疑によって逮捕ということになったところであります。マウントゴックスというので一躍有名になりましたが，これは渋谷にあった会社だと記憶しますけれども。／私どもは，今回この法案を提出させていただくに当たりましては，こういった問題が発生していることに加えまして，いわゆる仮想通貨を利用する人たちの預けた財産，ビットコインを含む，現預金も含めまして，そういったものと自分たちの持っている会社等の財産というものをきちんと分別管理する義務というものを課すとともに，これは当然のこととして，適正な管理や，会社をやりますときには，財務諸表，比較貸借対照表，財産目録等々そういったものをきちっとした正確性を担保するために，公認会計士の外部監査というものを受ける義務を課しております。」と（第190回国会衆議院財務金融委員会議録第16号9-10頁）。

マウントゴックス社の内情は，池田唯一政府参考人の答弁するところでは，「マウントゴックス社が利用者から預かった金銭やビットコインを流出させていたその実態ということについては，〔略〕破綻に至る以前から債務超過に陥っていた，それから，顧客の資産と代表者あるいは会社の資産とが混同されていたというような点が，破産手続の過程で示されている資料等で報告されているところでございます。」とのことでした（第190回国会衆議院財務金融委員会議録第16号9頁）。すなわち，「警視庁の調べで，ハッカーによるサイバー攻撃により消失したと言われていたビットコインの大部分は，実は，元社長のマルク・カルプレスが外部の口座に送金するなどして横領していたことが分かったのです。つまり，外部のハッカーによる犯行ではなく，犯人は「ハッカーにやられた」と言って被害者役を演じていた取引所の社長その人だったのです。このためカルプレス被告は，2015年9月に業務上横領などで起訴されました。」ということでした（中島真志『アフター・ビットコイン　仮想通貨とブロックチェーンの次なる覇者』（新潮社・2017年）59頁）。

　（本記事掲載の翌日の追記：上記起訴に係るカルプレス氏の業務上横領等被告事件の一審判決が2019年3月15日に東京地方裁判所で下されましたが，何と，業務上横領及びその予備的訴因の会社法違反（特別背任）は無罪，私電磁的記録不正作出・同供用罪については懲役2年6月の有罪でしたが4年の執行猶予が付いたそうです。同日付け（同日13時40分に更新）の日本経済新聞のウェブ・サイトの記事によると，大量消失したビットコインは「ハッキングされて盗まれた」と被告人は主張していたところ，結局「警視庁の捜査でも，〔ビット〕コイン消失の原因は解明されないままとなっている」そうです。また，金銭についても裁判所は「利用者が〔マウントゴックス〕社に送金した金銭は，同社に帰属すると指摘。金銭が利用者に帰属することを前提にした検察側の主張は採用できない」と判断したそうです。）
 

（２）仮想通貨交換業者府令20条

仮想通貨交換業者府令20条2項の由来については，金融庁の仮想通貨交換業等に関する研究会（座長・神田秀樹教授）の第6回会合（2018年10月3日）に事務局から提出された資料（資料3「討議資料」5頁）には，資金決済法仮想通貨交換業者の倒産リスク問題に関して「資金決済法では，信託法を含め，仮想通貨の私法上の位置付けが明確でない中で，少なくとも過去の破綻事例のような顧客財産の流用を防止する観点から，仮想通貨の分別管理方法として，〔信託を用いて保全するのではなく，〕②〔自己又は委託先において顧客毎の財産を直ちに判別できる状態で管理する方法〕を規定した。」と述べられています（下線は筆者によるもの。仮想通貨交換業等に関する報告書（仮想通貨交換業等に関する研究会・2018年12月21日）5頁も「顧客財産の流用を防止する観点」を理由として挙げています。）。

金銭の分別管理に係る同条1項の由来については，「受託金銭については，資金決済法上，仮想通貨に信託義務を課さない中で，金銭についてのみ信託を行うこととしても，どこまで利用者保護の実効性があるか疑問であるとの指摘等を踏まえ，金銭の分別管理方法としては，自己資金とは別の預貯金口座又は金銭信託で管理することを規定している」ということでした（仮想通貨交換業等に関する研究会（第6回）資料3の7頁）。

３　利用者財産の分別管理といわゆる倒産隔離

　利用者財産の分別管理と，いわゆる倒産隔離との関係についてはどうでしょうか。

「取戻権」との見出しが付された破産法（平成16年法律第75号）62条は，「破産手続の開始は，破産者に属しない財産を破産財団から取り戻す権利〔略〕に影響を及ぼさない。」と規定しているところです。

（１）金融商品取引業者等の例：倒産隔離可能

倒産隔離に関して，仮想通貨交換業者と金融商品取引業者等（金融商品取引業者又は登録金融機関（金融商品取引法（昭和23年法律第25号。以下「金商法」といいます。）34条））との横並び論の観点から，まず金融商品取引業者等に係る顧客資産の分別管理の仕組みについての説明を見てみましょう。

すなわち，金融商品取引業者等については，「金融商品取引業者においては，顧客から（所有権の移転を伴う）消費寄託により預かった金銭については，顧客を受益者とする信託義務が課されている〔金商法43条の2第2項〕。一方で，顧客から（所有権の移転を伴わない）寄託により預かった有価証券については，顧客毎の財産を直ちに判別できる状態で管理することが求められている〔金商法43条の2第1項〕。／これにより，金融商品取引業者において分別管理が適切になされている限り，仮に当該金融商品取引業者が破綻したとしても，顧客は，金銭については信託受益権の行使により，有価証券については所有権に基づく取戻権の行使により〔破産法62条〕，いずれも弁済を受けることが可能な仕組みとなっている。」とされています（仮想通貨交換業等に関する報告書5頁（註12））。

（２）仮想通貨交換業者の場合

ア　消極的見解

これに対して仮想通貨交換業者に係る分別管理の仕組みは当該仮想通貨交換業者の破綻のときにどう働くかといえば，こちらは心もとない状況となっています。

仮想通貨交換業等に関する研究会の第7回会合（2018年10月19日）に事務局から提出された資料（資料4「補足資料」5頁）によれば，顧客の金銭を仮想通貨交換業者が預かって仮想通貨交換業者府令20条1項1号に基づき「預貯金口座で管理する場合，倒産隔離機能なし」（下線は原文）ということで当該顧客の金銭は保全されないものとされ，顧客の仮想通貨を同条2項1号に基づき「自己の仮想通貨と明確に区分し，顧客毎の数量を直ちに判別できる状態で管理」しても当該仮想通貨については，「倒産隔離が機能しない可能性（仮想通貨に係る私法上の位置付けが不明確なため）」（下線は原文）があるものとされています（仮想通貨交換業等に関する報告書6頁にも「仮想通貨交換業者が適切に分別管理を行っていたとしても，受託仮想通貨について倒産隔離が有効に機能するかどうかは定かとなっていない。」とあります。）。

イ　別預貯金口座による金銭の分別管理

預貯金口座による金銭の分別管理については，「当該金銭〔「利用者の金銭」ということでしょう。〕であることがその名義により明らか」であっても（仮想通貨交換業者府令20条1項1号括弧書き），金融庁としては，当該預貯金債権は仮想通貨交換業者に帰属し，利用者には帰属しないと解しているのでしょう。
　（なお，最判平成15年2月21日民集57巻2号95頁は，被上告人損害保険会社（B火災海上保険（株））の代理店である訴外会社（D建設工業（株））が被上告人の保険契約者から収受した保険料を自己の財産と分別して管理するために上告人である信用組合において開設を受けた預金口座である「本件預金口座の名義である「B火災海上保険（株）代理店D建設工業（株）F」が預金者として訴外会社〔D建設工業（株）〕ではなく被上告人〔B火災海上保険（株）〕を表示しているものとは認められない」とした上で，通帳及び届出印の保管並びに本件預金口座に係る入金及び払戻事務を行っていたのは訴外会社であったから「本件預金口座の管理者は，名実ともに訴外会社」であると認め，（「訴外会社は，被上告人を代理して保険契約者から収受した保険料を専用の金庫ないし集金袋で保管し，他の金銭と混同していなかった」と原審が認定しているとしても）「金銭については，占有と所有が結合しているため，金銭の所有権は常に金銭の受領者（占有者）である受任者に帰属し，受任者は同額の金銭を委任者に支払うべき義務を負うことになるにすぎない」から「被上告人の代理人である訴外会社が保険契約者から収受した保険料の所有権はいったん訴外会社に帰属」するのであって「本件預金の原資は，訴外会社が所有していた金銭にほかならない」とし，「本件事実関係の下においては，本件預金債権は，被上告人にではなく，訴外会社に帰属するというべきである。訴外会社が本件預金債権を訴外会社の他の財産と明確に区分して管理していたり，あるいは，本件預金の目的や使途について訴外会社と被上告人との間の契約によって制限が設けられ，本件預金口座が被上告人に交付されるべき金銭を一時入金しておくための専用口座であるという事情があるからといって，これが金融機関である上告人に対する関係で本件預金債権の帰属者の認定を左右する事情になるわけではない。」と判示しています。）

仮想通貨交換業者府令20条1項には2種の分別管理の方法が規定されているところ，金銭信託に係る金商法43条の2第2項に対応するのは仮想通貨交換業者府令20条1項2号の方法であるから顧客財産である金銭の保全に万全を期するのならそちらを使うべし，ということのようです。

ウ　仮想通貨交換業者における仮想通貨の分別管理

「自己の仮想通貨と明確に区分し，顧客毎の数量を直ちに判別できる状態で管理」しても当該仮想通貨については「倒産隔離が機能しない可能性（仮想通貨に係る私法上の位置付けが不明確なため）」があるとの問題意識は何かといえば，有価証券については「分別管理が適切になされていれば，顧客財産は保全」されて，これは「顧客は有価証券の所有権に基づき，財産を取り戻せる私法上の権利」に基づくものである一方（仮想通貨交換業等に関する研究会（第7回）資料4の5頁。下線は原文），これに対して仮想通貨については，取戻権（破産法62条）の基礎となる権利が観念できないのではないか，というもののようです。

４　仮想通貨を客体とする所有権の否定：東京地方裁判所平成27年８月５日判決

取戻権の基礎となる権利の典型としては，有価証券についていわれているように所有権（民法206条）があります。しかしながら，マウントゴックス社の破産事件に関して東京地方裁判所民事第28部平成27年8月5日判決（平成26年（ワ）第33320号ビットコイン引渡等請求事件。裁判長裁判官は元司法研修所民事裁判教官の倉地真寿美判事）は，代表的仮想通貨であるビットコインに係る所有権の存在を否定しています。いわく。

　（2）所有権の客体となる要件について

　ア　所有権は，法令の制限内において，自由にその所有物の使用，収益及び処分をする権利であるところ（民法206条），その客体である所有「物」は，民法85条において「有体物」であると定義されている。有体物とは，液体，気体及び固体といった空間の一部を占めるものを意味し，債権や著作権などの権利や自然力（電気，熱，光）のような無体物に対する概念であるから，民法は原則として，所有物を含む物権の客体（対象）を有体物に限定しているものである（なお，権利を対象とする権利質（民法362条）等民法には物権の客体を有体物とする原則に対する明文の例外規定があり，著作権や特許権等特別法により排他的効力を有する権利が認められているが，これらにより民法の上記原則が変容しているとは解されない。）。

また，所有権の対象となるには，有体物であることのほかに，所有権が客体である「物」に対する他人の利用を排除することができる権利であることから排他的に支配可能であること（排他的支配可能性）が，個人の尊厳が法の基本原理であることから非人格性が，要件となると解される。

　　イ　原告は，所有権の客体となるのは「有体物」であるとはしているものの，法律上の排他的な支配可能性があるものは「有体物」に該当する旨の主張をする。原告のこの主張は，所有権の対象になるか否かの判断において，有体性の要件を考慮せず，排他的支配可能性の有無のみによって決すべきであると主張するものと解される。

　　　このような考えによった場合，知的財産権等の排他的効力を有する権利も所有権の対象となることになり，「権利の所有権」という観念を承認することにもなるが，「権利を所有する」とは当該権利がある者に帰属していることを意味するに過ぎないのであり，物権と債権を峻別している民法の原則や同法85条の明文に反してまで「有体物」の概念を拡張する必要は認められない。したがって，上記のような帰結を招く原告の主張は採用できない。

　〔略〕

ウ　以上で述べたところからすれば，所有権の対象となるか否かについては，有体性及び排他的支配可能性（本件では，非人格性の要件は問題とならないので，以下においては省略する。）が認められるか否かにより判断すべきである。

（3）ビットコインについての検討

ア　ビットコインは，「デジタル通貨（デジタル技術により創られたオルタナティヴ通貨）」あるいは「暗号学的通貨」であるとされており〔略〕，本件取引所の利用規約においても，「インターネット上のコモディティ」とされていること〔略〕，その仕組みや技術は専らインターネット上のネットワークを利用したものであること〔略〕からすると，ビットコインには空間の一部を占めるものという有体性がないことは明らかである。

イ〔略〕

（ア）ビットコインネットワークの開始以降に作成された「トランザクションデータ」（送付元となるビットコインアドレスに関する情報，送付先となるビットコインアドレス及び送付するビットコインの数値から形成されるデータ等）のうち，「マイニング」（ビットコインネットワークの参加者がトランザクションを対象として，一定の計算行為を行うこと）の対象となった全てのものが記録された「ブロックチェーン」が存在する。ビットコインネットワークに参加しようとする者は誰でも，インターネット上で公開されている電磁的記録であるブロックチェーンを，参加者各自のコンピュータ等の端末に保有することができる。したがって，ブロックチェーンに関するデータは多数の参加者が保有している。

（イ）ビットコインネットワークの参加者は，ビットコインの送付先を指定するための識別情報となるビットコインアドレスを作成することができ，同アドレスの識別情報はデジタル署名の公開鍵（検証鍵）をもとに生成され，これとペアになる秘密鍵（署名鍵）が存在する。秘密鍵は，当該アドレスを作成した参加者が管理・把握するものであり，他に開示されない。

（ウ）一定数のビットコインをあるビットコインアドレス（口座A）から他のビットコインアドレス（口座B）に送付するという結果を生じさせるには，ビットコインネットワークにおいて，①送付元の口座Aの秘密鍵を管理・把握する参加者が，口座Aから口座Bに一定数のビットコインを振り替えるという記録（トランザクション）を上記秘密鍵を利用して作成する，②送付元の口座Aの秘密鍵を管理・把握する参加者が，作成したトランザクションを他のネットワーク参加者（オンラインになっている参加者から無作為に選択され，送付先の口座の秘密鍵を管理・把握する参加者に限られない。）に送信する，③トランザクションを受信した参加者が，当該トランザクションについて，送付元となる口座Aの秘密鍵によって作成されたものであるか否か及び送付させるビットコインの数値が送付元である口座Aに関しブロックチェーンに記録された全てのトランザクションに基づいて差引計算した数値を下回ることを検証する，④検証により上記各点が確認されれば，検証した参加者は，当該トランザクションを他の参加者に対しインターネットを通じて転送し，この転送が繰り返されることにより，当該トランザクションがビットコインネットワークにより広く拡散される，⑤拡散されたトランザクションがマイニングの対象となり，マイニングされることによってブロックチェーンに記録されること，が必要である。

　このように，口座Aから口座Bへのビットコインの送付は，口座Aから口座Bに「送付されるビットコインを表象する電磁的記録」の送付により行われるのではなく，その実現には，送付の当事者以外の関与が必要である。

（エ）特定の参加者が作成し，管理するビットコインアドレスにおけるビットコインの有高（残量）は，ブロックチェーン上に記録されている同アドレスと関係するビットコインの全取引を差引計算した結果算出される数量であり，当該ビットコインアドレスに，有高に相当するビットコイン自体を表象する電磁的記録は存在しない。

　上記のようなビットコインの仕組み，それに基づく特定のビットコインアドレスを作成し，その秘密鍵を管理する者が当該アドレスにおいてビットコインの残量を有していることの意味に照らせば，ビットコインアドレスの秘密鍵の管理者が，当該アドレスにおいて当該残量のビットコインを排他的に支配しているとは認められない。

ウ　上記で検討したところによれば，ビットコインが所有権の客体となるために必要な有体性及び排他的支配可能性を有するとは認められない。したがって，ビットコインは物権である所有権の客体とはならないというべきである。

　仮想通貨が所有権の客体には当たらないことについては，学説上も異論がないようです（森田宏樹「仮想通貨の私法上の性質について」金融法務事情2095号（2018年8月10日号）15頁）。

ところで，前記（2）イにおいて東京地方裁判所は，「法律上の排他的な支配可能性があるものは「有体物」に該当する旨」の原告の主張を排斥しています。そうであれば，（3）アでビットコインには有体性がないことが明らかである旨認定した以上は，（3）イで更に排他的支配可能性の有無の検討までを行う必要はなかったように思われます。しかしながら当該検討がされた理由を忖度するに，あるいは我妻榮が次のように説いていたために為念的になされたのでしょうか。いわく，「私は，法律における「有体物」を「法律上の排他的支配の可能性」という意義に解し，物の観念を拡張すべきものと考える。権利の主体としての人が生理学上の観念でないのと同様，権利の客体としての物も物理学上の観念ではない。従って，法律は，その理想に基づいて，この観念の内容を決定することができるはずだからである」と（我妻榮『新訂民法総則（民法講義Ⅰ）』（岩波書店・1972年）202頁）。それともまた，「〔民法85〕条は，物に関する他の規定を必要に応じ無体物に関して類推適用すること（例，主たる権利と従たる権利）を妨げるものではなく」，「有体物以外のものについては，むしろ，法の欠缺と考え，その性質と問題に応じて物または物権に関する規定を類推適用すれば足りる」との指摘（四宮和夫『民法総則（第四版）』（弘文堂・1986年）120頁・121頁註（1）。また，『新注釈民法（1）総則（1）』（有斐閣・2018年）787頁（小野秀誠））を踏まえて，類推適用の要否を判断するための吟味を行ったということになるのでしょうか。

これらとは別に，「実は，特定の取引所で管理していたビットコインを別の取引所に移転させる場合に，紙媒体に暗号を印字する形で，物理的な表象にすることができる。この場合，有体性が認められるため，この紙媒体自体の所有権が問題になる可能性がある。それを見越して，そもそもビットコインには支配可能性がないから，所有権の客体とはなり得ないと示したのではないだろうか。」と説くものもあります（鈴木尊明「ビットコインを客体とする所有権の成立が否定された事例」TKCローライブラリー新・判例解説Watch・民法（財産法）No.107（2016年2月19日）3頁）。

　所有権の対象に係る「排他的支配可能性」については「海洋や天体等を除外する際に持ち出されるのが一般的である」とされます（鈴木3頁。また，四宮122頁，我妻Ⅰ・203頁）。しかしながら，「現行法上の物権の本質は「一定の物を直接に支配して利益を受ける排他的の権利である」ということができる。」というテーゼ（我妻榮著＝有泉亨補訂『新訂物権法（民法講義Ⅱ）』（岩波書店・1984年）9頁）から出発すれば（なお，所有権は物権の代表的なものです。），「物権が目的物の直接の支配権であることは目的物の特定性(・・・)を要求する。種類と数量だけで定められたものについては，債権は成立しうるが（401条参照），物権は成立しえない。」ということ（我妻Ⅱ・11頁）と関係しそうです。「特定の参加者が作成し，管理するビットコインアドレスにおけるビットコインの有高（残量）は，ブロックチェーン上に記録されている同アドレスと関係するビットコインの全取引を差引計算した結果算出される数量であり，当該ビットコインアドレスに，有高に相当するビットコイン自体を表象する電磁的記録は存在しない」と東京地方裁判所平成27年8月5日判決は判示するところ，「差引計算した結果算出された数量」は正に差引計算によって定められた数量にすぎません。

（しかしながら，小野傑「仮想通貨交換業者の分別管理義務」金融法務事情2013号（2018年12月10日号）1頁は，仮想通貨交換業者破綻時の倒産隔離のための仮想通貨に係る「取戻権構成」による立法提案に際して「コールドウォレットに分別管理された顧客分の仮想通貨は特定性に疑義はなく，ホットウォレットに混蔵管理された仮想通貨も交換業者の顧客口座管理により特定性は担保されてお」ると論じています。）

（また，「ビットコインアドレスに，有高に相当するビットコイン自体を表象する電磁的記録は存在しない」とされているのですから，「仮想通貨は，電磁的記録（民法446条3項括弧書き）である」ということであれば（片岡12頁），ビットコインアドレスには仮想通貨（電磁的記録）は存在していないことになります。）

５　金銭に係る「占有＝所有権」理論と倒産隔離並びに仮想通貨の帰属及び移転の法的仕組み

　しかしそもそも，仮想通貨は通貨（本邦通貨及び外国通貨）ではないとはいえ（資金決済法2条5項参照），本家である通貨（金銭）について見れば，金銭の所有権に基づいて破産財団から当該金銭を取り戻すということはそもそも可能なのでしょうか。「Aの金銭を騙取したBが破産した場合や他の債権者から強制執行を受けた場合に，Aに取戻権や第三者異議権が認められるか」という問題であるところの「他の債権者との関係で金銭の原所有者の権利にどの程度物権的保護を与えるか，とくに優先的効力を認めるかの問題」については，「見解の対立が大きい」とされつつ（能見善久「金銭の法律上の地位」『民法講座　別巻Ⅰ』（有斐閣・1990年）124頁），金銭に係る「占有＝所有権」理論を採る「通説・判例の立場からの言及はないが，当然否定することになろう。」と説かれていました（能見・同頁註（41））。

「占有＝所有権」理論について通説は，「金銭（紙幣を含む貨幣）は，動産の一種であるが，それが通貨として存在する限り，金銭が体現する抽象的・観念的な価値は金銭そのものを離れては存在しえない。したがって，金銭という物質の占有者が，その価値の排他的支配者と認められる。そして，金銭が骨董品としてではなく，通貨として取引関係に立ち現れる限り，それが体現する観念的な価値が存在のすべてであるから，金銭はその占有者の所有に属すると言うことができる。判例も，不当利得に関連してであるが，金銭の所有権は，原則として占有の移転に従って移転するものであって，騙取された場合にも騙取者の所有となるという（最判昭和29・11・5刑1675頁。なお最判昭和39・1・24判時365号26頁）。〔略〕金銭の所有権の移転については，引渡は対抗要件ではなく，成立要件とするもので，近時の通説と言ってよかろう」と説いています（我妻Ⅱ・185-186頁）。

仮想通貨についても，森田宏樹教授は「仮想通貨の帰属および移転には，現金通貨および預金通貨とそれぞれに共通するメカニズムを見出すことができるように思われる。」と述べた上で，「仮想通貨は，財産権であるが，その保有者に排他的に帰属するのは，支払単位という価値的権能〔「金銭債務の債務免責力という権能であって，物を客体とする物権でも，債務者の行為を目的とする債権でもない。」〕であり，その帰属および移転を実体化する通貨媒体〔支払単位が「ある者に排他的に帰属している状態を創り出す」ためのものである「社会において一定の支払単位が組み込まれたものと合意され，かつ，それを通じて価値の帰属を実体的にトレースすることを可能とするような一定の媒体」（森田18頁）〕および通貨手段〔「特定の通貨媒体に係る「支払単位」を特定の者から他の者へと移転することを実現する」もの（森田18頁）。なお，「金銭債務の弁済に用いられる各種の「決済方法」は，それを構成する「通貨媒体」と「通貨手段」との組合せによって法的に把握することが可能となる」とされています（森田18頁）。〕であるブロックチェーン上の記録を離れてその存在を認識しえないものである。このような価値的権能の帰属および移転については，現金通貨および預金通貨のいずれにおいても，その特定による観念的な帰属ないし移転を認めない固有の法理が妥当しており，仮想通貨においてもこれと同様の規律が妥当すべきものといえよう。」と論じています（森田21頁）。

現金通貨の帰属及び移転に関する法理は，「支払単位を組み込まれた通貨媒体は有体物であるが，通貨の所有権移転においては，有体物に関する規律は修正ないし排除されて適用されることになる。その結果，占有の移転とは離れて，観念的な所有権の移転は認められない。つまり，通貨媒体の占有と価値的権能（支払単位）の帰属とが結び付く」というものであり（森田19頁），預金通貨の帰属及び移転に関する法理は，「流動性のある預金口座にあっては，入金記帳ごとに成立原因を更新する1個の残高債権が存在するのであって，入金記帳によって個別の預入金はその特定性を失い，預金債権が分属することはない。このことは，預金口座の「流動性」は，現金通貨における価値的権能について特定性を観念しえないのと同一の機能を果たしていると捉えることができ」，及び「預金口座に係る預金債権については，判例において，流動性預金口座に存する預金債権は，当該預金契約の当事者としての預金口座の出入金の権限を有する預金者に帰属するという理論が確立されつつある。この点でも，現金通貨において，通貨媒体である有体物を「占有」する者に価値的権能が帰属するという法理と同じ機能を認めることができ」るというものです（森田19-20頁）。

６　仮想通貨を寄託物とする寄託か仮想通貨の管理の委任か

　前記東京地方裁判所平成27年8月5日判決は，ビットコインは所有権の客体とならないことを前提に，マウントゴックス社とその利用者との間においてビットコインに係る「寄託物の所有権を前提とする寄託契約の成立も認められない」と判示しています。「寄託物の所有権を前提とする寄託契約」とは，寄

託契約に関して寄託の「目的物の所有権の帰属には関係がない。寄託者の所有に属さない物でも，寄託者は契約上の債権として返還請求権をもつ（大判大正7・5・24民1008頁（寄託者が寄託物の遺産相続人でなかつたことが判明しても返還請求権に影響なし））」と説かれていること（我妻榮『債権各論中巻二（民法講義Ⅴ₃）』（岩波書店・1962年）704頁）との関係で違和感のある表現です。しかしながらこれは，自分はマウントゴックス社を受寄者とするビットコインに係る混蔵寄託契約の寄託者であった旨原告が主張していたことによるものでしょうか。混蔵寄託は，平成29年法律第44号による改正後（2020年4月1日以降（同法附則1条，平成29年政令第309号））の民法（以下「改正後民法」といいます。）では「混合寄託」として第665条の2に規定されています。混蔵寄託の場合「受寄者は，混合物の所有権を取得しない。混合物は，本来の所有者の，寄託された数量に応じた持分による，共有となる。」とされています（我妻Ⅴ₃・717頁。また，『新注釈民法（14）債権（7）』（有斐閣・2018年）429-430頁（𠮷永一行））。

　むしろ，寄託契約の成否については，ビットコインが所有権の客体となり得る有体物ではないことが問題だったのでしょう。無体物を目的物とする寄託の成否については，学説において「民法においては「物」とは有体物をいう（85条）から，〔改正後民法〕657条の文言〔「寄託は，当事者の一方がある物を保管することを相手方に委託し，相手方がこれを承諾することによって，その効力を生ずる。」〕上，無体物は寄託の目的物として含まれていない。無体物については，「保管」も「返還」も観念しえないこと，また，実際上も，例えば株式等振替制度によってペーパーレス化された有価証券の保管にしろ，著作権その他の知的財産権の管理の委託にしろ，委任と性質決定すれば足りること〔略〕からすると，あえて無体物を寄託の目的物に含める必要はないと考えられる。」と説かれています（『新注釈民法（14）』366頁（𠮷永））。委任，だそうです。

　（しかしながら，片岡17頁は「仮想通貨の管理を委託する場合は，その受託者に裁量がなく単なる保管の趣旨であるのが通常であろうから，特段の金融的な商品を組成するような場合を除き，信託ではなく，準寄託として考えられるであろう」としており，委任構成は採られていません。なお，ここでの「準寄託」の語は，「民法の寄託も有体物についてのものだが，〔略〕仮想通貨も物権又は準物権と同様の構造を有するから，契約自由の原則もあって（民法改正案521条），寄託と同様の法律関係が適用されるべきであり，「準寄託」ということとするものである」との趣旨のものであるそうです（片岡16頁（註17））。小野傑1頁にも「ホットウォレットに混蔵保管された仮想通貨」という表現があります。）

７　受任者の委任者に対する仮想通貨「引渡」債務と履行不能の不能

（１）民法646条１項

　委任に係る民法646条1項は「受任者は，委任事務を処理するに当たって受け取った金銭その他の物を委任者に引き渡さなければならない。その収取した果実についても同様とする。」と，同条2項は「受任者は，委任者のために自己の名で取得した権利を委任者に移転しなければならない。」と規定しています。

（２）履行不能の不能

　民法646条1項の金銭の引渡債務は金銭債務ということになるのでしょう。しかして金銭債務については，「金銭債務の不履行の態様としては履行遅滞しかないと考えられている。換言すれば金銭債務は履行不能にならないと解されている。こう解することは，第一に，金銭債務については不可抗力を抗弁としえないことと相俟って，履行不能を理由に債務が消滅することがないことを意味し，第二に，期限前に債務不履行責任が生じることがないことを意味しよう。」と説かれています（能見140頁）。金銭債務が履行不能にならないと解する理由は，「金銭債権は，一定額の金銭の給付を目的とする債権である。種類債権の一種とみることをえないでもないが，目的物の範囲を限定する抽象的・一般的な標準さえなく，数量をもって表示された一定の貨幣価値を目的とし，これを実現する物（貨幣）自体が全く問題とされない点で，債権の内容は，種類債権より更に一層抽象的である。その結果，普通の種類債権のように目的物の特定という観念はなく，また履行不能もない」ということであって（我妻Ⅳ・35頁），種類債務性を更に発展させた「抽象性」に求められているようです。仮想通貨の「引渡」債務についても，数量をもって表示された一定の財産的価値を目的とし，これを実現する物（有体物）自体が全く問題とされていないのですから（資金決済法2条5項参照），金銭債務同様に履行不能はない，ということになりそうです。

仮想通貨交換業等に関する報告書においても，「仮に受託仮想通貨が流出したとしても，仮想通貨交換業者が顧客に対して受託仮想通貨を返還する義務が当然に消滅するわけではない」と説かれています（4-5頁（註11））。仮想通貨交換業等に関する研究会の第6回会合（2018年10月3日）において加藤貴仁教授から，「〔略〕顧客と仮想通貨業者の契約によって異なるかもしれませんけれど，コインチェックの事例でも，テックビューロ―の事例でも，仮想通貨は確かに不正に流出しましたが，流出したことによって，仮想通貨交換業者の仮想通貨を返す義務はなくなってはいないはずです。つまり，交換業者は，顧客から預かった仮想通貨を流出させても，倒産しない限り，仮想通貨を返還する義務を負い続けるということです。仮想通貨を返還する義務を果たすということは，顧客が別の仮想通貨交換業者に開いた口座に移す，もしくは顧客がブロックチェーン上に持っているウォレットに移すといったことを意味します。」との発言があったところです。
　（2019年4月15日の追記：ところが，上記のような行政当局側の整理に対して，別異に解する裁判例があります。前記マウントゴックス社破産事件に係るこちらは東京地判平成30年1月31日判時2387号108頁です。いわく。「ビットコイン（電磁的記録）を有する者の権利の法的性質については，必ずしも明らかではないが，少なくともビットコインを仮想通貨として認める場合においては，通貨類似の取扱をすることを求める債権（破産法103条2項1号イの「金銭の支払を目的としない債権」）としての側面を有するものと解され，同債権（以下「コイン債権」という。）は，ビットコイン（電磁的記録）が電子情報処理組織を用いて移転したときは，その性質上，一緒に移転するものと解される。〔届出破産債権が一部しか認められなかったことを不服として破産債権査定異議の訴えを提起した〕原告は，原告が破産会社に対してビットコインの返還請求権を有するとして，破産債権の届出をしたものであるが，ビットコイン自体は電磁的記録であって返還をすることはできないから，原告は，コイン債権について，破産法103条2項1号イの「金銭の支払を目的としない債権」として，破産手続開始時における評価額をもって，破産債権として届け出たものと解される。原告が主張するように破産会社の代表者が原告のビットコインを引き出して喪失させたのであれば，既にビットコインは他に移転し，同時にコイン債権も他に移転したことになるから，破産手続開始時において，原告は破産会社に対し，コイン債権を有しなかったことになる。本件届出債権は，原告が破産会社に対してコイン債権を有することを前提とするものと解されるところ，その前提を欠くことになるから，原告の上記主張は，結論を左右するものとはいえない。」と。当該判決では「ビットコイン自体は電磁的記録」であるものと解していますが，資金決済法2条5項における定義は仮想通貨を「財産的価値」としています。「電子的方法により記録」されている「財産的価値」といった場合，そこでの「財産的価値」とその記録たる「電磁的記録」とはやはり別物でしょう。前記東京地方裁判所平成27年8月5日判決は「口座Aから口座Bへのビットコインの送付は，口座Aから口座Bに「送付されるビットコインを表象する電磁的記録」の送付により行われるのではなく」，かつ，「ビットコインアドレスに，有高に相当するビットコイン自体を表象する電磁的記録は存在しない」と判示しています。特定の電磁的記録によって表象される特定のビットコインというものはないのでしょう。（なお，特定物の寄託の場合，その特定物が滅失すれば当該寄託物返還債務は履行不能になります。ちなみに，債務不履行による損害賠償債権は金銭債権ですから（民法417条），破産法103条2項1号イの金銭の支払を目的としない債権にはなりません。）また，平成30年1月31日判決のいう「コイン債権」とは「ビットコイン〔について〕通貨類似の取扱をすることを求める債権」ということであって，かつ，その債務者は「ビットコイン〔略〕の預かり業務や利用者間のビットコインの売買の仲介業務」を行っていた破産会社マウントゴックスということであるようです。しかし，仮想通貨の管理を受任した仮想通貨交換業者（資金決済法2条7項3号）が当該利用者に対して負う債務は，現にその管理に係る仮想通貨について「通貨類似の取扱」をすることだけなのでしょうか。）

（３）SALUS UXORIS MEAE ?

　「仮想通貨は確かに不正に流出しましたが，流出したことによって，仮想通貨交換業者の仮想通貨を返す義務はなくなってはいない」ということになると，仮想通貨交換業者としては泣きっ面に蜂のような状況になります。「倒産しない限り，仮想通貨を返還する義務を負い続ける」ということであれば会社はお取潰しで従業員は路頭に迷わなければならないというのが御当局方面のお考えか，と関係者は愕然，武士の情けもあらばこそとの嫋々たる嘆きが続きます。

そうだ契約約款に事業者は消費者に対し損害賠償の責任を一切負わない旨規定しておけばよいのではないか，そうだそうだそう書こう，という発想も出て来ます。しかし，これはいささか短絡的です。問題は債務の履行不能後の損害賠償ではなくて（ただし，小野傑1頁記載の「ホットウォレットに混蔵保管された仮想通貨の一部がサイバー攻撃等で流出した場合の顧客保護の在り方であるが，交換業者にはホットウォレットの管理責任があり，金銭賠償による場合の顧客の価格変動リスク回避のため，信託法における受託者の原状回復責任にならい，現物返還を原則とすることが考えられよう。」の部分は，金銭「賠償」といい，かつ，わざわざ信託法を援用しているところからすると，損害賠償責任を論じているものと思われます。），履行不能とならずに残っている元からの債務の履行そのものだからです。（なお，事業者は消費者に対して損害賠償責任を一切負わないとまで書くと，当該条項はかえって無効となります（消費者契約法（平成12年法律第61号）8条1項1号・3号）。）
　何か救済策はないものか。

この点，我妻榮が民法646条1項に関して述べることころが参考になりそうです。我妻は，金銭に係る「占有＝所有権」理論採用前の古い大審院判決を批判して（「判例は，受任者が代理権を有し委任者の代理人として事務を処理した場合には，第三者から受け取る金銭の所有権も委任者に帰属するという。そして，この前提で，受任者が盗難にあつたときは返還義務は履行不能になるとい〔う〕（大判明治34・3・5民3巻13頁）」が「然し，金銭について所有権を問題とすることは妥当を欠く」（のでおかしい）。），「受任者は，受取つた金額を返還すれば足りる。必ずしも受取つたその金銭を返還する必要はないというべきである」と述べつつも，続いての括弧書きで，「（前掲〔略〕の判決のうち，〔略〕盗難の場合は，むしろ650条3項の趣旨を類推して責任なしというべきものと思う）」と説いています（我妻Ⅴ₃・678頁。下線は筆者によるもの。ただし，『新注釈民法（14）』281頁（一木孝之）は当該我妻説に対してなお大判明治34・3・5判例との抵触を問題としています。）。なるほど，民法650条3項という手があったのでした。

民法650条3項は「受任者は，委任事務を処理するため自己に過失なく損害を受けたときは，委任者に対し，その賠償を請求することができる。」と規定する条項です。同条に関しては，「「事務処理の過程で受任者に生じる不利益等を填補する委任者の責任」を構想することが可能である。」とされています（『新注釈民法（14）』308頁（一木））。

市場から有価証券（NTT株券）を購入して委任者に帰属せしめた受任者が当該有価証券の購入代金について民法650条3項に基づく損害賠償請求を委任者に対して行ったので，委任者が当該損害賠償金支払債務の不存在の確認を求めた訴えについて，委任者は受任者に対して「民法650条3項に基づき，損害賠償義務を負うことになる」と判示した裁判例があります（大阪高判平成12年7月31日判タ1074号216頁）。当該受任者による当該NTT株券の購入が「委任事務を処理するため」のものかどうかが争われたのですが（本件は，委任者が当該NTT株券の売却を受任者（証券会社）に委託していたところ，当該株券が盗難届の出ている事故株券であったため，当該株券を市場で既に売却していた受任者が東京証券取引所の「事故株券及び権利の引渡未済の処理に関する申合」（1949年12月10日実施）に基づく義務の遂行として買戻しを行った案件でした。），裁判所は「本件株券は，証券取引所の開設する市場において取引されるのであるから，右市場において商慣習となっている申合に従って処理されるべきは当然であるところ，第一審被告〔受任者〕は，委任契約に基づき，本件株券を売買したものの，東証申合に基づき，本件株券を買い戻さざるを得なくなったものであるから，右買戻しは，委任事務の処理の一環と認められる。」と判示して「委任事務を処理するため」のものであると認めています（買い戻したNTT株券の所有権は商法552条2項に基づき委任者に帰属）。この事案に比べれば，仮想通貨の委任者への「引渡し」のための調達は，当該「引渡し」（民法646条1項参照）という「委任事務を処理するため」のものであるということは容易に認められるでしょう。問題は，当該「調達」を必要とすることになった原因（仮想通貨の流出等）の発生について受任者（仮想通貨交換事業者）にbon administrateurとして過失がなかったかどうかでしょう（無過失の立証責任は受任者にあります（我妻Ⅴ₃・685頁，『新注釈民法（14）』316頁（一木））。）。委任者については，自分に過失がなくとも（例えば，仮想通貨交換業者からの仮想通貨の流出について自分には過失がなくとも）損害賠償しなければならない無過失責任とされています（我妻Ⅴ₃・685頁，『新注釈民法（14）』317頁（一木））。

　なお，消費寄託構成の場合（片岡17頁には，仮想通貨交換業者による利用者の仮想通貨の管理について，「仮想通貨は，財産的価値単位として均一の抽象的な存在であるから，準消費寄託というべき性質のもの」との記述があります。），「消費寄託にあつては，目的物の滅失の危険は受寄者が負担する，といわれる」とされていますが（我妻Ⅴ₃・727頁），そうとはされつつも「団体の役員や財産の管理人などが，その職務の一部として金銭を保管する場合には，委任事務の処理とみるべきであつて，その責任は，専ら委任の規定に従つて定められるべきである」とされています（我妻Ⅴ₃同頁）。

弁護士　齊藤雅俊

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