はじめに

2022年12月10日に成立し，同月16日に公布された令和4年法律第102号の第1条によって，民法（明治29年法律第89号）の一部がまた改正されることとなり（令和4年法律第102号は，一部を除いて，2024年6月15日以前の政令で定める日から施行されます（同法附則1条本文）。），そのうちの更に一部は公布の日である2022年12月16日から既に改正されてしまっています（令和4年法律第102号附則1条ただし書）。2023年度版の各種「六法」が2022年の秋に出てしまった直後の改正であって，2023年4月の新学期からの民法（親族編）の学びにとっては余り嬉しくない時期の改正です。

令和4年法律第102号による民法改正の内容は，提出された法案に内閣が付記した「理由」によれば，「子の権利利益を保護する観点から，嫡出の推定が及ぶ範囲の見直し及びこれに伴う女性に係る再婚禁止期間の廃止，嫡出否認をすることができる者の範囲の拡大及び出訴期間の伸長，事実に反する認知についてその効力を争うことができる期間の設置等の措置を講ずるとともに，親権者の懲戒権に係る規定を削除し，子の監護及び教育において子の人格を尊重する義務を定める等の措置を講ずる」というものです。女性に係る再婚禁止期間の廃止は，愛する彼女の婚姻解消又は取消後直ちに再婚してもらいたい人妻好き男性にとっての朗報でしょうが，子の嫡出推定及び嫡出否認並びに認知に関する改正は――難しい女性との関係又は女性との難しい関係の無い者にとっては余計なこととはいえ――男性が父となることないしは父であることについての意味を改めて考えさせるものでありそうです。子の父であるということは，まずは法的な問題なのです。親権者の懲戒権に係る規定（旧822条）の削除並びに子の監護及び教育における子の人格尊重義務の規定（新821条）は，父母双方にかかわるものですが，頑固親父，雷親父その他の厳父の存在はもはや許されなくなるものかどうか，これも父の在り方にとってあるいは小さくない影響を及ぼし得るものでしょう。

本稿は，令和4年法律第102号附則1条ただし書によって既に施行されてしまっている「民法第822条を削り，同法第821条を同法第822条とし，同法第820条の次に1条を加える改正」に触発されて，旧822条に規定されていた親権者の懲戒権及び更にその昔同条に規定されていた懲戒場に関して，諸書からの抜き書き風随想をものしてみようとしたものです。どうもヨーロッパその他の西方異教の獰猛な男どもは，我々柔和かつ善良な日本男児とは異なり，歴史的に，婦女子を暴力的かつ権力的に扱ってきていたものであって，したがって，西洋かぶれの民法旧822条はそもそも我が国体・良俗には合わなかったのだ，令和の御代に至って同条を削ったことは，あるべき姿に戻っただけである，と当初は簡単に片付けるつもりだったのでしたが，確かに父子関係は各国の国体・政体・民俗の重要な要素をなすものであるのでなかなか面白く，ローマやらフランスやらへの脱線（といっても，おフランスは我が母法国（ああ，父法国ではないのですね。）なので，脱線というよりは，長逗留でしょう。）をするうちに，ついつい長いものとなってしまいました。

なお，令和4年法律第102号附則1条ただし書をもって施行が特に急がれた改正は，実は民法のそれではなく，児童虐待の防止等に関する法律（平成12年法律第82号）14条1項の規定の差し替え(令和4年法律第102号4条)であったかもしれません（後編の19及び20参照）。

１　西暦紀元前13世紀のシナイ半島

 

    Honora patrem tuum et matrem tuam, ut sis longevus super terram quam Dominus Deus tuus dabit tibi.

　　（Ex 20, 12）

    汝の父母を敬へ。是は汝の神ヱホバの汝にたまふ所の地に汝の生命の長からんためなり。

 

これは，心温まる親孝行の勧めでしょうか。しかし，うがって読めば，単純にそのようなものではないかも知れず，異民族をgenocideしつつ流血と共にこれから侵入する敵地・カナンにおける民族の安全保障のための組織規律にかかわる掟のようでもあります。

 

２　西暦紀元前5～3世紀の中近東

 

　　Qui parcit virgae suae odit filium suum; qui autem diligit illum instanter erudit. (Prv 13, 24)

　　鞭をくはへざる者はその子を憎むなり。子を愛する者はしきりに之をいましむ。

 

　　Noli subtrahere a puero disciplinam; si enim percusseris eum virga, non morietur. (Prv 23, 13)

　　子を懲すことを為さざるなかれ。鞭をもて彼を打とも死ることあらじ。

 

　　Erudi filium tuum ne desperes; ad interfectionem autem ejus ne ponas animam tuam. (Prv 19, 18)

　　望ある間に汝の子を打て。これを殺すこころを起すなかれ。

 

これは・・・ひどい。「児童の身体に外傷が生じ，又は生じるおそれのある暴行を加えること」たる児童虐待（児童虐待の防止等に関する法律2条1号）など及びもつかぬ嗜虐の行為をぬけぬけと宣揚する鬼畜の暴言です。外傷が生ずるおそれだけで震撼してしまうユーラシア大陸東方沖の我が平和愛好民族には想像を絶する修羅の世界です。死んでしまってはさすがにまずいが，半殺しは当たり前であって，しかもそれがどういうわけか世にも有り難い親の愛だというのですね。正しさに酔ってへとへとになるまで我が子を鞭打ち続ける宗教的なまで真面目な人々は，恐ろしい。これに比べれば，冷静に買主の不安心理を計測しつつ安心の壺を恩着せがましく売り歩くやり手の人々の方が，善をなす気はなくとも，あるいはより害が少ない存在ではないでしょうか。

 

３　西暦紀元前後のローマ

 

（１）アウグストゥスによる三つのおでき懲戒

 

Sed laetum eum atque fidentem et subole et disciplina domus Fortuna destituit. Julias, filiam et neptem, omnibus probris contaminatas relegavit; ….. Tertium nepotem Agrippam simulque privignum Tiberium adoptavit in foro lege curiata; ex quibus Agrippam brevi ob ingenium sordidum ac ferox abdicavit seposuitque Surrentum. ….. Relegatae usum vini omnemque delicatiorem cultum ademit neque adiri a quoquam libero servove nisi se consulto permisit, ….. Ex nepte Julia post damnationem editum infantem adgnosci alique vetuit. Agrippam nihilo tractabiliorem, immo in dies amentiorem, in insulam transportavit saepsitque insuper custodia militum. ….. Nec aliter eos appellare quam tris vomicas ac tria carcinomata sua.

(Suetonius, De Vita Caesarum, Divus Augustus: 65)

けれども〔sed〕運命の女神は〔Fortuna〕，一家の子孫とその薫陶に〔et subole et disciplinā domūs〕喜ばしい期待と自信を抱いていたアウグストゥスを〔eum (Augustum) laetum atque fidentem〕見捨てたのである〔destituit〕。娘と孫娘の〔filiam et neptem〕ユリアは〔Julias〕，あらゆるふしだらで〔omnibus probris〕穢れたとして〔contaminatas〕島に流した〔relegavit〕。〔略〕3番目の孫アグリッパ〔tertium nepotem Agrippam〕と同時に〔simul〕継子ティベリウスと〔privignum Tiberium〕も，民会法に則り〔lege curiatā〕広場で〔in foro〕養子縁組を結ぶ〔adoptavit〕。このうち〔ex quibus〕アグリッパの方は〔Agrippam〕，まもなく〔brevi〕野卑で粗暴な性格のため〔ob ingenium sordidum ac ferox〕勘当し〔abdicavit〕，スレントゥムへ〔Surrentum〕隔離した〔seposuit〕。〔略〕追放した娘からは〔relegatae〕飲酒を〔usum vini〕始め，快適で優雅な暮しに必要な一切の手段を〔omnem delicatiorem cultum〕とりあげ〔ademit〕，誰であろうと自由の身分の人でも奴隷でも〔a quoquam libero servove〕，自分に相談せずに〔nisi se consulto〕面接することは許さなかった〔neque permisit adiri〕。〔略〕孫娘ユリアが〔ex nepte Juliā（孫娘ユリアから）〕，断罪された後で〔post damnationem〕生んだ赤ん坊を〔editum infantem（生まれた赤ん坊に対して）〕，アウグストゥスは認知し養育することを〔adgnosci et ali（認知されること及び養育されることを）〕拒否した〔vetuit〕。孫のアグリッパは〔Agrippam〕従順になるどころか，日に日にますます気違いじみてきたので〔nihilo tractabiliorem, immo in dies amentiorem〕，島へ転送した〔in insulam transportavit〕上に〔insuper〕，幽閉し〔saepsit〕兵士の監視をつけた〔custodiā militum〕。〔中略〕そして彼らを〔eos〕終始ただ〔nec aliter…quam〕，「わたしの三つのおでき(﹅﹅﹅)〔tris vomicas〕」とか「三つの癌」〔ac tria carcinomata sua〕とのみ呼んでいた〔appellare (solebat)〕。

（スエトニウス，国原吉之助訳『ローマ皇帝伝（上）』（岩波文庫・1986年）161-162頁）

 

（２）ローマ法における家父権

 

　　　ローマ法によれば，子供は生涯にわたって「家父権」に服した。父親が生きている限り，60歳になってもまだこの「家父権」に服しているということがあり得たし，執政官もまたそうであった。従って，そのような父を持つ子供は，その祖父の権力下におかれていたわけである。

　　　これに対して，「母権」のようなものは存在せず，従って，「親権」というものもない。そのかぎりで，家族の構成は，極端に家父長主義的であった。しかも，古典期の学説によると，父親は，妻を含む家族成員の全てに対して「生殺与奪の権利（ius vitae ac necis）」を有していた。これは，実際上，ある種の刑罰権として家内裁判の基礎をなしたものである。このような極端な法の中に，大ローマ帝国内部での，ほとんど君主制度に近い木目細かに監督された初期の経済的一体性を持った集団としての家父長主義的家族の興隆が，反映している。

　　（オッコー・ベーレンツ＝河上正二『歴史の中の民法――ローマ法との対話』（日本評論社・2001年）149頁）

 

「ほとんど君主制度に近い・・・家父長主義的家族」の理念型は共和政下の貴族階層の中にあったのでしょうが，これに関しては，次のような説明があります。

 

　　〔共和革命後のローマの政治制度の成立にとって〕最も重要であったのが，政治という活動を直接担う階層の創出である。上位の権力や権威に制約されない頂点を複数確保し続けるという意義を有した。政治はさしあたりこれら頂点の自由な横断的連帯として成立した。ギリシャでもそうであったが，このために身分制，つまり貴族制が採用される。言うならば，世襲により頂点が維持され続ける仕組の「王」＝王制を複数設定するのである。patriciと呼ばれる人々が系譜により特定され，彼らのうち独立の各系譜現頂点は〔略〕「父達」（patres）と呼ばれた。そしてpatriciの中から300人が（ただし選挙ではなく職権で）選ばれ元老院（senatus）を構成した。〔後略〕

　（木庭顕『新版　ローマ法案内――現代の法律家のために』（勁草書房・2017年）18頁）

 

（３）モンテスキューによるローマの家父権とローマ共和政との関係解説

しかし，アウグストゥスはなお自らの家族(おでき)に家父権を断乎行使したわけですが，当該家父権自体は，夫子御導入の元首政体がそれに取って代わった共和政体の重要な支柱の一つであったとは，18世紀フランスの啓蒙主義者の観察であるようです。民衆政体の原理にとって有益なもの（moyen de favoriser le principe de la démocratie）の一つとして，モンテスキューは家父権を挙げます。

 

　　家父権（l’autorité paternelle）は，良俗（les mœurs）の維持のために，なお非常に有用である。既に述べたように，共和政体には，他の政体におけるような抑圧的な力は存在しない。したがって，法はその欠缺の補充の途を求めねばならず，それを家父権によってなすのである。

　　ローマでは，父たちは子らに対して生殺与奪の権を有していた（e）。スパルタでは全ての父が，他者の子に対する懲戒権を有していた。

　　家父の権力（la puissance paternelle）は，ローマにおいては，共和政体と共に衰微した。風俗が純良であって申し分のない君主政下にあっては，各個人が官の権力の下に生活するということが望まれるのである。

　　若者を依存状態に慣れさせたローマ法は，長期の未成年期を設けた。この例に倣ったことは，恐らく間違いであったろう。君主政下にあっては，そこまでの規制は必要ではないのである。

　　共和政体下における当該従属関係が，そこにおいて――ローマにおいてそのように規整されていたように――生きている限り父はその子らの財産の主であることを求めさせ得たものであろう。しかしながらそれは，君主政の精神ではないのである。

 

　（e）共和政体のためにいかに有益にこの権力が行使されたかをローマ史に見ることができる。最悪の腐敗の時代についてのみ述べよう。アウルス・フルウィウスは〔国家を転覆せしめようとする陰謀家〕カティリナに会うために外出していた。彼の父は彼を呼び戻し，彼を死なしめた（サルスティウス『カティリナの戦争〔陰謀〕』）。他の多くの市民も同様のことをした（ディオン〔・カッシウス〕第37巻36）。

（Montesquieu, De l’Esprit des lois: Livre V, Chapitre VII）

 

共和国を民衆政的腐敗堕落から守るのは，共和主義的頑固親父の神聖な義務であって，お上のガイドラインを慎重謙虚に待つなどと称しての偸安退嬰は許されない，ということでしょう。

 

　　〔皇帝執務室の中〕

　皇帝ナポレオン：　私は，皇帝だぞ。

　市民ポン（＝「石頭の共和主義者」）：　わっ，わしは市民です。

　　　　　　　　〔ポンの両脚は震えている。〕

　　〔皇帝執務室の外〕

　近衛兵A：　毎日喧嘩しているな。

　近衛兵B：　うむ。

　　　　　　　あの爺ィ，とっちめるか。

　近衛兵A：　おう。

　ベルトラン将軍：　やめておけ。

　　　せっかくケンカ相手ができたのだ。

　　　皇帝の楽しみを邪魔するな。

　近衛兵Ａ：　はい？

　　〔再び皇帝執務室の中〕

　P：　わしを牢に，ぶち込めばええだろ。

　N：　君は法を破っていない。

　　　私は暴君ではない。

　　　だが，

　　　　（バアン）

　　　　　〔N，Pの左胸に何かを叩き付ける。〕

　　P：　（勲章！）

　　N：　君は勇敢で心正しい。

　　　　さらにこの私を何度も負かした。

　　P：　あ・・・

　　　　ありがとうございます。

　　　　伯爵(●●)！

　　〔Pのいつもの言い間違いに，Nは口もとを歪めている。〕

　　N：　あんたは，男だ。

　　（長谷川哲也「ナポレオン－覇道進撃－」129; Young Kingアワーズ 334号（2021年11月）538-541頁）

 

なお，君主政体（gouvernement monarchique）及び専制政体（gouvernement despotique）においては，前者には法の力（la force des lois），後者には常に行使の用意がある権力者の腕力（le bras du prince toujours levé）があるので，実直（probité）が政体の保持ないしは支持のためにさほど必要であるものとはされていないのに対して，民衆国においては，それを動かす力として更に（un resort de plus）徳（vertu）が，その原理として必要であるものとされています（cf. Montesquieu: III, 3）。しかして，共和国（république）における徳は，共和国に対する愛（amour de la république）であって，それは知識によって得られるものではなく，感情的なものであるそうです（cf. Montesquieu: V, 2）。この共和国に対する愛は，民衆政体においては，平等（égalité）及び質素（frugalité）に対する愛ということになります（cf. Montesquieu: V, 3）。

ちなみに，徳に代わる，君主政体における原理は，名誉（honneur）です（cf. Montesquieu: III, 6-7）。

 

４　西暦1790年8月24日:革命期フランス王国の司法組織に関する法律（Loi sur l’Organisation judiciaire）

 

Titre X.  Des bureaux de paix et du tribunal de famille

（第10章　治安調停所及び家内裁判廷に関して）

 

Article 15.

Si un père ou une mère, ou un aïeul, ou un tuteur, a des sujets de mécontentement très-graves sur la conduite d’une enfant ou d’un pupille dont il ne puisse plus réprimer les écarts, il pourra porter sa plainte au tribunal domestique de la famille assemblée, au nombre de huit parens les plus proches ou de six au moins, s’il n’est pas possible d’en réunie un plus grand nombre; et à défaut de parens, il y sera suppléé par des amis ou des voisins.

　　（子又は未成年被後見人の行状について重大な不満意の事由があり，かつ，その非行をもはや抑止することのできない父若しくは母若しくは直系尊属又は未成年後見人は，8名又はそれより多くの人数を集めることができないときは少なくとも6名の最近親の親族（ただし，親族の曠欠の場合には，友人又は隣人をもって代えることができる。）が参集した一族の内的裁判廷に訴えを起こすことができる。）

Article 16.

Le tribunal de famille, après avoir vérifié les sujets de plainte, pourra arrêter que l’enfant, s’il est âgé de moins de vingt ans accomplis, sera renfermé pendant un temps qui ne pourra excéder celui d’une année, dans les cas les plus graves.

　　（家内裁判廷は，訴えの対象事項について確認をした後，事案が最も重い場合であって，その年齢が満20歳未満であるときは，1年の期間を超えない期間において子が監禁されるものとする裁判をすることができる。）

Article 17.

L’arrêté de la famille ne pourra être exécuté qu’après avoir été présenté au président du tribunal de district, qui en ordonnera ou refusera l’exécution, ou en tempérera les dispositions, après avoir entendu le commissaire du Roi, chargé de vérifier, sans forme judiciaire, les motifs qui auront déterminé la famille.

　　（一族の裁判は，地区の裁判所の所長に提出された後でなければ執行されることができない。当該所長は，国王の検察官の意見を聴いた上で，裁判の執行を命じ，若しくは拒絶し，又はその内容を緩和するものとする。当該検察官は，司法手続によらずに，一族の決定の理由を確認する責務を有する。）

　1790年8月24日の司法組織に関する法律第10章15条以下の制度は，「共和暦4年風月9日〔1796年2月28日〕のデクレによって家族裁判所〔tribunal de famille〕が廃止されたのちも，通常裁判所の関与による懲戒制度として残」ったそうです（稲本洋之助『フランスの家族法』（東京大学出版会・1985年）381頁）。

５　西暦1804年のフランス民法（ナポレオンの民法典）

 

（１）条文

 

TITRE IX

DE LA PUISSANCE PATERNELLE

（第9章　父の権力について）

 

371.

L’enfant, à tout âge, doit honneur et respect à ses père et mère.

（子は，いかなる年齢であっても，父母を敬い，尊ばなくてはならない。）

372.

Il reste sous leur autorité jusqu’à sa majorité ou son émancipation.

（子は，成年又は解放まで，父母の権威の下にある。）

373.

Le père seul exerce cette autorité durant le mariage.

（婚姻中は，専ら父が当該権威を行使する。）

 

375.

Le père qui aura des sujets de mécontentement très-graves sur la conduite d’un enfant, aura les moyens de correction suivans.

　　（子の行状について重大な不満意の事由がある父は，以下の懲戒手段を有する。）

376.

Si l’enfant est âgé de moins de seize ans commencés, le père pourra le faire détenir pendant un temps qui ne pourra excéder un mois; et, à cet effet, le président du tribunal d’arrondissement devra, sur sa demande, délivrer l’ordre d’arrestation.

　　（子が満16歳未満であるときは，父は1月を超えない期間において子を拘禁させることができる。そのために，区裁判所の所長は，申立てがあったときは身体拘束令状を発付しなければならない。）

377.

Depuis l’âge de seize ans commencés jusqu’à la majorité ou l’émancipation, le père pourra seulement requérir la détention de son enfant pendant six mois au plus; il s’adressera au président dudit tribunal, qui, après en avoir conféré avec le commissaire du Gouvernement, délivrera l’ordre d’arrestation ou le refusera, et pourra, dans le premier cas, abréger le temps de la détention requis par le père.

　　（満16歳から成年又は解放までのときは，父は，最長6月間のその子の拘禁を請求することのみができる。請求は区裁判所の所長に宛ててされ，当該所長は，検察官と協議の上，身体拘束令状を発付し，又は請求を却下する。身体拘束令状を発付するときは，父によって求められた拘禁の期間を短縮することができる。）

378.

Il n’y aura, dans l’un et l’autre cas, aucune écriture ni formalité judiciaire, si ce n’est l’ordre même d’arrestation, dans lequel les motifs n’en seront pas énoncés.

　　（前2条の場合においては，身体拘束の令状自体を除いて，裁判上の書面及び手続を用いず，身体拘束令状に理由は記載されない。）

Le père sera seulement tenu de souscrire une soumission de payer tous les frais, et de fournir les alimens convenables.

　　（父は，全ての費用を支払い，かつ，適当な食糧を支給する旨の引受書に署名をしなければならないだけである。）

379.

Le père est toujours maître d’abréger la durée de la détention par lui ordonnée ou requise. Si après sa sortie l’enfant tombe dans de nouveaux écarts, la détention pourra être de nouveau ordonnée de la manière prescrite aux articles précédens.

　　（父は，いつでも，その指示し，又は請求した拘禁の期間を短縮することができる。釈放後子が新たな非行に陥ったときは，前数条において定められた手続によって，新たに拘禁が命ぜられ得る。）

380.

Si le père est remarié, il sera tenu, pour faire détenir son enfant du premier lit, lors même qu’il serait âgé de moins de seize ans, de se conformer à l’article 377.

　　（父が再婚した場合においては，前婚による子を拘禁させるには，その子が16歳未満であっても，第377条に従って手続をしなければならない。）

381.

La mère survivante et non remariée ne pourra faire détenir un enfant qu’avec le concours des deux plus proches parens paternels, et par voie de réquisition, conformément à l’article 377.

　　（寡婦となり，かつ，再婚していない母は，父方の最近親の親族2名の同意があり，かつ，第377条に従った請求の方法によってでなければ，子を拘禁させることができない。）

382.

Lorsque l’enfant aura des biens personnels, ou lorsqu’il exercera un état, sa détention ne pourra, même au-dessous de seize ans, avoir lieu que par voie de réquisition, en la forme prescrite par l’article 377.

　　（子が個人財産を有し，又は職業を営んでいる場合においては，16歳未満のときであっても，第377条に規定された形式での請求によってでなければ拘禁は行われない。）

L’enfant détenu pourra adresser un mémoire au commissaire du Gouvernement près le tribunal d’appel. Ce commissaire se fera rendre compte par celui près le tribunal de première instance, et fera son rapport au président du tribunal d’appel, qui, après en avoir donné avis au père, et après avoir recueilli tous les renseignemens, pourra révoquer ou modifier l’ordre délivré par le président du tribunal de première instance.

　　（拘禁された子は，控訴院に対応する検察官に意見書を提出することができる。当該検察官は，第一審裁判所に対応する検察官に報告をさせた上で，自らの報告を控訴院長に対して行う。当該院長は，父に意見を通知し，かつ，全ての記録を受領した上で，第一審裁判所の所長によって発せられた命令を撤回し，又は変更することができる。）

383.

Les articles 376, 377, 378 et 379 seront communs aux pères et mères des enfans naturels légalement reconnus.

　　（第376条，第377条，第378条及び第379条は，認知された非嫡出子の父及び母にも共通である。）

 

（２）国務院における審議模様

1804年のナポレオンの民法典における前記条文に関するそもそも論について理解するため，共和国（まだ帝国ではありません。）11年葡萄(ヴァンデミ)月(エール)8日（1802年9月30日）の国務院(コンセイユ・デタ)における審議模様を見てみましょう（Procès-Verbaux du Conseil d’État, contenant la Discussion du Projet de Code Civil, Tome II; L’Imprimerie de la République (Paris, 1804): pp.43-52）。

当日の議長は，「諸君，休んでるヒマは無いぞ。国民が民法典を待っている。」と叱咤する（長谷川哲也『ナポレオン－覇道進撃－第3巻』（少年画報社・2012年）123頁参照）精力的かつ野心的な若きボナパルト（Bonaparte）終身第一統領（まだ皇帝ではありません。）ではなく，いい男・カンバセレス（Cambacérès）第二統領であって，報告者はビゴ＝プレアムヌ（Bigot-Préameneu）でした。

 

ナポレオンの民法典371条に係る原案は，法律となったものと同じ内容でした。当該原案について，ベレンジェ（Bérenger）が，法律事項（disposition législative）がないから削るべきだと言いますが，ブウレ（Boulay）は婚姻の章に配偶者の義務について述べる条項を置いたのと同様，息子であることによって課される義務を章の冒頭に置くことは有用であると反論し，更にビゴ＝プレアムヌが，当該条項は，他の条項はその結果を展開し確定するだけであるという関係にあるところの諸原則を含むものであること，及び他にも多くの場合において裁判官の一つの拠り所となるものであることを付言し，そのまま採択されます。

（Conseil d’État, p.44）

 

　「「子の義務」に関する規定は，「親の義務」を基礎づけるのである。親の義務性の強調とのバランスをとるためにこの種の規定を置くことは，日本法でも考えられるのではないか。」といわれています（大村敦志『民法読解　親族編』（有斐閣・2015年）258頁）。

 

ナポレオンの民法典372条に係る原案は，「又は解放まで」のところが「又は婚姻による解放まで」となっていて，成年以外の親権を脱する事由を婚姻に限定するものでした。結果として，トレイラアル（Treilhard）の提案に基づき「婚姻により」との限定句が削られています。

当該結果自体は単純ですが，その間トロンシェ（Tronchet）からフランス私法の歴史に関する蘊蓄ばなしがありました。いわく，慣習法地域（北部）では法律行為による解放（émancipation par acte）ということはなく，そこでは，父の権力は保護のための権威（autorité de protection）にすぎず，成年に達するか婚姻するかまでしか続かなかった，これに対して成文法地域（南部）においては法律行為によって解放とするということがあったのは，そこでは父の権力は，身体及び財産についての絶対的かつ永久的なものであったからなのだ，ところが当院は財産関係の父の権力を慣習法地域式に作ったのだから，よって，法律行為によって解放するということにはならないのではないか，というわけです。また，トレイラアルは，トロンシェの紹介したもののほかに18歳での法定解放（émancipation légale）というものがあると付け足しますが，こちらは未成年被後見人に関するものです。ビゴ＝プレアムヌは，交通整理を試みて，それぞれの種類の解放について固有の規定は法律で定められるのであるから混乱を恐れる必要はないと述べ，また，確かに新法においては古い成文法ほどには父の権力からの解放は必要ないであろうが，現在審議中の（父の権力に関する）当章の全条項の適用を排除するのであるから，効用がないわけではない，解放された子は父の居宅を離れてよいし，もう拘禁施設（maison de détention）に入れられることは許されないし，父母による財産の利用は終了する，これらの関係では重要な効果があるのだ，と述べています。

（cf. Conseil d’État, pp.44-47）

 

　家父権からの解放（emancipatio）は，ローマ法では「いくつかの法律行為の組み合わせによって行われた。すなわち，子供は，先ず親から第三者に「譲渡」され，これによって生じた「召使い」の状態から，その譲受人によって「棍棒による解放（manumissio vindicta）」の手段で解放された。そこで，子供は再びもとの家父権に服することになる。このようなことが，さらに二度繰り返されると，最終的に子供は家父権から自由となる。〔略〕この儀式は，「十二表法」にある「もし父がその息子を三度売ったなら，息子は父から自由になるべし（Si pater filium ter venum du(u)it [venumdet] filius a pater [sic (patre)] liber esto）」という文章を利用したものである。」とのことです（ベーレンツ＝河上150頁）。フランス成文法地域での法律行為による解放も，この流れを汲むものだったのでしょうか。

　なお，我が旧民法人事編（明治23年法律第98号）213条以下には，自治産の制度がありました。

 

　　　ナポレオンの民法典373条に係る原案は，法律となったものと同じ内容でした。ルニョ（Regnaud）が，父が長期間不在のときには当該権威は母によって行使されるものと決定すべきである，提示された案のままではその間子が監督されない状態になってしまう，などと細かいことを言いましたが，トロンシェからその辺のことは不在者の章において規定されていると指摘されて，原案どおり採択となりました。

　　（Conseil d’État, p.47）

 

　ナポレオンの民法典375条以下の条項に対応する原案の審議は，次の原案3箇条をまず一括して始められました。

 

Art. VI.

Le père qui aura des sujets de mécontentement très-graves sur la conduite d’un enfant dont il n’aura pu réprimer les écarts, pourra le faire détenir dans une maison de correction.

　　　（子の行状について重大な不満意の事由があり，かつ，その非行を抑止することのできない父は，その子を矯正の施設に拘禁させることができる。）

Art. VII..

À cet effet, il s’adressera au président du tribunal de l’arrondissement, qui, sur sa demande, devra délivrer l’ordre d’arrestation nécessaire, après avoir fait souscrire par le père une soumission de payer tous les frais, et de fournir les alimens convenables.

　　　（そのために，区裁判所の所長に宛てて申立てをするものとし，当該所長は，父の申立てがあったときは，全ての費用を支払い，かつ，適当な食糧を支給する旨の引受書に当該父の署名を得た上で，必要な身体拘束令状を発付しなければならない。）

　　　　L’ordre d’arrestation devra exprimer la durée de la détention et la maison qui sera choisie par le père.

　　　（身体拘束令状には，拘禁期間及び父によって選択された施設が記載されなければならない。）

Art. VIII.

La détention ne pourra, pour la première fois, excéder six mois: elle pourra durer une année, si l’enfant, redevenu libre, retombe dans les écarts qui l’avaient motivée.

　　　（初回の拘禁期間は6月を超えることができない。ただし，釈放後，前の拘禁の原因となったものと同じ非行に子が陥ったときは，拘禁を1年続けることができる。）

　　　　Dans tous les cas, le père sera le maître d’en abréger la durée.

　　　（全ての場合において，父は，いつでも，拘禁期間を短縮することができる。）

 

　出来上がりのナポレオンの民法典375条以下と比較すると，原案では，子の年齢による区別も，その職業・財産の有無による区別もなしに，およそ父から子の拘禁を要求されると，区裁判所の所長殿は，費用及び食糧の提供の約束がされる限り，言われるがまま身体拘束令状を発しなければならないという仕組みになっています。身体の自由の剥奪を実現するためには国家の手によらなければならないとはいえ，子に対する父の権力の絶対性が際立っています。当該絶対性は，国務院における審議を経て緩和されたわけですが，当該緩和は，カンバセレス第二統領による修正の指示によるものです。「🌈色執政」たるカンバセレス（長谷川哲也『ナポレオン－覇道進撃－第4巻』（少年画報社・2013年）61頁）には，自らが父になるなどという気遣いはなかったのでしょうが，やはり，男の子に優しいのでした。

　絶対的であるとともに国家的手段を用いるものである父による子の拘禁権の淵源は，ベルリエ（Berlier）による下記の原案批判発言から推すに，モンテスキュー経由のローマ法的家父権の共和主義的復活と旧体制(アンシャン・レジーム)下の国王による封印状（lettre de cachet）制度の承継とが合流したmariageの結果ということになるようです。国父たるルイ16世が斬首されてしまった以上，父の権力の発動権能が個々の父に戻るということは当然であると同時に，フランス的伝統として，国家権力がその執行を担わせられるということになったものか。具体的な審議状況を見てみましょう。

 

　　　　第6条，第7条及び第8条が議に付される。

　　　　ビゴ＝プレアムヌ評定官いわく，父の申立てと身体拘束令状発付との間に3日の期間を置くことが適当であるというのが起草委員会（la section）における意見である，と。

　　　　ベルリエ評定官いわく，第6条は修正されなければならない，と。皆が父に与えようとしている権利に私は反対するものではない。しかしながら，この権利の行使が，他のいかなる権威の同意もなしに，一人の父の意思又は恣意のみによってされるべきものとは私は信じない。しかして本発言者としては，監禁の申立てについて審査も却下もできない裁判官なる者が，当該権威であるものと見ることはできない。

　　　　諸君は，父たちは一般的に正しいと言うのか！しかしながら，当該与件を否定しないにしても，法は，悪意ある，又は少なくとも易怒性の父たちがこの権利を付与されたことによって行い得る濫用を予防しなければならない。

　　　　諸君は，モンテスキュー及び他の著述家を，家父権擁護のために引用するのか？しかし，本発言者は，当該権力について争うものでは全くない。本発言者は，当該権力を，我々の良俗にとって適切な限界内に封ずることを専ら求めるものである。本発言者は，父の権威を認める。しかし，父による専制を排するものであり，かつ，専制は，国家においてよりも家庭においてよく妥当するものではないと信ずるものである。

　　　　続いてベルリエ評定官は，王制下における状況がどのようなものであったかを検討していわく，親族による協議が，一家の息子の監禁に係る封印状（lettres de cachet）に先行しないということは非常に稀であった，と。

　　　　いわく，本発言者は封印状及び旧体制を称賛しようとするものでは更にない，しかし，我々の新しい制度が君主政下の当該慣行との比較において劣ったものと評価され得ることがないよう用心しようではないか，したがって，本件と同じように重要な行為が問題となるときには，父の権威に加えて，明らかにし，又は控制する権力の存在が必要となるのである，と。

　　　　当該権力はどのようなものであろうか？通常裁判所であろうか，又はその構成員によるものであろうか？それは親族会（conseil de famille）であろうか？

　　　　多くの場合において，法的強制手段を要する事件を司法に委ねることが非常に微妙かつ難しいことになり得るのであり，当該考慮が，ベルリエ評定官をして，親族会に対する選好を表明せしめる。
　その意見表明を終えるに当たって，同評定官は，1790年8月24日法及び多くの控訴院――特に，本件提案に係る権利に対して全て制限を求めるレンヌ，アンジェ，ブリュッセル及びポワチエの控訴院――の意見を援用する。

　　　　ビゴ＝プレアムヌ評定官が，当該条項の理由を説明する。

　　　　同条は，次のような正当な前提の上に立つものである。父は，専ら，愛情（un sentiment d’affection）によって，かつ，子の利益のためにその権威を行使するものであること，父は，専ら，その愛する子を，その名誉を損なうことなく，名誉ある道（le chemin de l’honneur）に立ち戻らせるために行為するものであること，しかし，この優しさ（tendresse）自体が，懲戒を行う（corriger）べく父を義務付けること。これが，実際のところ，最も通常の場合（le cas le plus ordinaire）であって，したがって，法が前提としなければならないものなのである（celui par conséquent que la loi doit supposer）。1790年8月24日法は，父に十分大きな権威を与えたものであるものとは観察されない。良俗，社会及び子ら自身のその利益とするところが，父の権力がより大きな範囲にわたることを求めるのである。警察担当官の証言するところでは，不幸な父らはしきりに，彼らの子らの不行跡問題を裁判所に引き継がなくてもよいような懲戒権を求めているのである。しかしながら，起草委員会は，父の権威の行使を和らげる必要があると信じた。しかしてその観点から，当該委員会は，裁判所の所長から身体拘束令状の発付を受けることを父に義務付けるものである。

　　　　ブウレ評定官いわく，起草委員会は一族の前のものであろうとなかろうと父子間の全ての争訟を防止しようとしていたものである，と。すなわち，父が敗れた場合，その権威の大きな部分も同時に失われてしまうのである。また，一族は，余りにも多くの場合分裂しており，その各員は，余りにも多くの場合，その将来についての審議のために招集された当の未成年者の利害よりも自分の子らの利害の方に関心を有しているのであって，この両者の利害が競合する場合，後者が前者を全面的に圧伏するということが懸念されるのである。

　　　　トレイラアル評定官いわく，子らの咎は通常，父たちの弱さ，無配慮又は悪い手本の結果である，したがって父たちに絶対的な信頼を寄せるわけにはいかない，と。他方，息子の懲戒を裁判沙汰にするということは，よくよく避けられなければならないのである。しかしながら，身体拘束令状の発付前に一族の意見を聴くことを裁判所所長に義務付ければ，調和が得られるのである。この令状には，更に，理由が記載されてはならない。

　　　　カンバセレス統領いわく，2件の修正提案はいずれも不十分であると信ずる，と。

　　　　非常に多くの場合において，憎悪と利害とが，血が結び付けるものを分裂させていることに鑑みると，一族の同意を要するものとすることを私は望むものではない。本職は，全ての紛争に係る中正かつ自然な裁判者である通常裁判所を選好するものである。

　　　　また，父の申立てと身体拘束令状発付との間に置かれる3日の期間は長すぎるものと思う。子が企み，かつ，正に実行しようとしている犯罪を防止するということが必要となるからである。

　　　　しかしながら，子の年齢及びその置かれた状況についてされる考慮に従って，父の権力を規制することは非常に重要である。

　　　　既に社会的地位もあるであろう20歳と10箇月の青年を，15歳の少年同様に，父による懲戒に服させるべきものではない。

　　　　12歳の児童をその一存で数日間監禁させる権利を父に与えることが理にかなっているのと同程度に，よい教育を受けた年若い青年であって早熟な才能を示そうとしているもの（un jeune adolescent d’une éducation soignée, et qui annoncerait des talens précoces）を父に委ね，いわば彼の裁量に任すということは不当なことであろう。父たちがいかほどの信頼に値するとしても，全員が同様に優秀かつ有徳であるという誤った仮定の上に，法は基礎付けられるべきものではない。法は，衡平との間にバランスを保たねばならず，厳しい法はしばしば国家の革命を準備するということを忘れてはならない。

　　　　したがって，裁判所の所長及び検察官には，父が16歳を超えた若者を監禁しようするとき又は16歳未満の子を一定の日数を超えて拘禁させようとするときにおいて，その理由を検討する権限が与えられなければならない。

　　　　彼らには，身体拘束令状の発付を拒絶し，また，拘禁の期間を定めることが許されなければならない。

　　　　〔後略〕

　　　　これら各種の修正は，採択された。

　　　（Conseil d’État, pp.48-51）　

 

　16歳以上の「よい教育を受けた年若い青年（男性形です。）であって早熟な才能を示そうとしているもの」には，第二統領閣下は，ウホッ！と格別の配慮をしてくださったものでしょう。いや「チュッ，チュッ，チュッ」でしょうか。

 

　　　🌈：　今夜はわたしと一緒に・・・

　　　若い髭の軍人：　もちろんです，カンバセレス執政閣下。

　　　🌈：　堅苦しいな，ジャンちゃんとでも呼んでくれ。

　　　髭：　はい，ジャンちゃん。

　　　　（チュッ，チュッ，チュッ）

　　　（長谷川・覇道4巻60頁）

 

ここで採択された制度ともはや調和しない，として削られた原案の第9条は，「父が再婚したときは，前婚の子を拘禁させるには，その子の母方の最近親の親族2名の同意がなければならない。」と規定するものでした（Conseil d’État, pp.51, 44）。出来上がりのナポレオンの民法典380条と比べてみると，当該制度(システム)の採択とは，父権行使の規制を行う者を親族ではなく裁判所とする旨の決定のことのようです。

ナポレオンの民法典381条に「かつ，再婚していない」との修飾句が付されているのは，「子に対する権力を再婚した母に保持させることには大きな難点がある。寡婦であるときに当該権力を彼女に与えるということが，既に大したことだったのである。」とのカンバセレス第二統領発言を承けてのビゴ＝プレアムヌによる修正の結果です（Conseil d’État, p.51）。新しいボーイ・フレンドのみならず，前夫の息子までをも支配し続けようとする欲張り女は許せない，との憤り（死別ならぬ離別のときはなおさらでしょう）があったものでしょうか。（なお，ナポレオンの民法典381条の文言自体は，寡婦は再婚するとかえって子の父方親族からの掣肘なく子を拘禁させることができるようになるようにも読めますが，それは誤読ということになるのでしょう。）ちなみに同条については，1935年10月30日のデクレに係るラヴァル内閣のルブラン大統領宛て報告書（同月31日付けフランス共和国官報11466頁）において，「立法者は，母の2番目の夫の憎悪を恐れたのである。」との忖度的理解が示されています。しかし，自らを女の夫の立場に置いて考えるというところまで，「🌈色執政」の頭は回ったものでしょうか。

ナポレオンの民法典383条は，非嫡出子であっても認知されたものの父及び母に父の権力を認めていますが，これについては，ブウレが「父の権力（puissance paternelle）は婚姻（mariage）に由来するのであるから，その対象は嫡出子に限定されるべきである」と反対意見を述べたのに対し，トロンシェが「出生のみ（la naissance seule）で，父とその生物学的子（enfans naturels）との間の義務が創設されるのである。非嫡出子（enfans naturels）らは，何者かによる監督（direction）の下になければならない。したがって，彼らを世話するように自然（la nature）によって義務付けられる者の監督下に当該の子らを置くことは正当なことなのである。」と反論しています（Conseil d’État, pp.51-52）。ナポレオンの民法典がトロンシェの所論に与したものであるのならば，“puissance paternelle”は「父の権力」であって，「家父権」ではないのでしょう。ブウレの考え方はローマ法的なのでしょう。ローマ法においては「合法婚姻の子のみ父に従い，父又はその家長の家父権に服する」とされ（原田慶吉『ローマ法（改訂）』（有斐閣・1955年）296頁），家父権が取得される場合は，「合法婚姻よりの出生」，「養子縁組」及び「準正」とされています（同286-292頁）

 

（３）制度の利用状況

　ナポレオンの民法典375条以下の懲戒制度の利用状況については，次のように紹介されています。

　　

　　〔前略〕リペェル／ブゥランジェが引用する司法省統計では，1875年～1895年の年平均は1,200件弱，1901年～1910年の年平均は800件弱であり，その85％は――別の調査によれば――貧困家庭の子を対象とするものであった。1913年の数字では，男子271人，女子233人（その3分の2は，パリのセェヌ民事裁判所長管轄事件），1931年ではさらに減少して男子69人，女子42人となり，制度の存在理由は，その威嚇的効果を考慮しても大きく失われたことを否定することができない。Ripert et Boulanger, Traité de droit civil, t. I, n˚2305.

　　（稲本93-94頁註（47））

 

６　西暦18世紀フランス王国旧体制下の封印状

　さて，ここで，時間は前後しますが，18世紀のフランス王国旧体制下における封印状（lettre de cachet）の働きを見てみましょう。

　封印状とは，「一般的には《国王の命令が書かれ，（国王の署名及び）国務大臣の副署がなされ，国王の印璽で封印された書状》と定義付けられ」，そのうち「特定の個人や団体にその意思を知らせるもので，該当者に宛てられ，封をし，封印を押した非公開の書状lettre close」が「一般に封印状と称されるもの」です（小野義美「フランス・アンシアン・レジーム期における封印状について」比較家族史研究2号（1987年）51-52頁）。

 

　　　18世紀のパリ市民は貴賤を問わず，家庭内で生じた深刻なトラブルを国王に訴え出ることで，その解決を図ることができた。一般の市民が，それも下層階級に属する市民までもが，殴打する夫を，酒浸りの妻を，駆け落ちした娘を，遊蕩に耽る息子を，賄(まかない)費の支払いを条件として総合施療院（hôpital général）に監禁してくれるよう王権に縋り出たのである。

　　　庶民からのこうした切実な請願に対して国王は，当事者の監禁を命ずる封印状（lettre de cachet）を発してこれに応えた。驚くべきことに君主自らが，政治や外交といった国事からすれば何とも些細な最下層階級の家庭生活にまで介入し，庶民の乏しい暮しをいっそう惨めなものとしている家族の一員を，裁判にかけることもなければ期間も定めない，拘留措置によって罰したのである。

　　　もちろん庶民が畏れ多くも国王にじかに願い出たわけではない。両者を仲介し，封印状による監禁という解決策を推進したのが，当時のパリ警察を統括する立場にあった警察総監（lieutenant général de police）である。〔後略〕

　　（田中寛一「18世紀のパリ警察と家族封印状」仏語仏文学41巻（2015年）113頁）

 

　　〔前略〕この警察総監がさまざまな警察事案を解決するにあたり，柔軟で単純で迅速な国王封印状制度を好んで多用したのである。徒党を組んだ労働争議の首謀者，公序良俗を乱す売春婦，騒乱の扇動者と化す喜劇役者や大道芸人，もはや火刑に処せられはしない魔女は，これが封印状によって監獄や施療院へ送り込んだ常連である。

　　　だからこそ一般市民も，民事案件に過ぎない家庭内の混乱を収拾するべく，国王からの封印状を取り付けてくれるよう警察総監に依頼することができた。封印状による監禁は法制上の刑罰ではなく，その性質から逮捕も秘密裏に行われるので，醜聞を撒き散らさずに済んだからである。警察総監にしても，民政を掌握している以上はその苦情処理も引き受けざるを得ず，持ち込まれた民事案件に介入せざるを得なかったが，むしろ「18世紀にあって警察は，そのままが民衆の幸福を建設するというひとつの夢の上に築かれている」〔Arlette Farge et Michel Foucault, Le désordre des familles, Gallimard/Julliard, 1982, p.345〕という命題からすれば，進んでこれを受け付けていたとも言えるだろう。「パリでの家族に対する監禁要請は首都に特有の手続を経る。名家はその訴え（請願書）を国王その人にあるいは宮内大臣に差し出す。請願書が注意深く吟味されるのは，国王の臨席する閣議においてである。庶民はまったく異なる手続を踏む。彼らは警察総監に請願書を提出する。総監はこれを執務室で吟味し，調査を指揮し，判断を下す。調査は必然的に地区担当警視に案件を知らしめる。警視はその情報収集権限を警部に委ねる。（・・・）情報を得た総監は大臣宛に詳細な報告書を作成し，国務大臣が命令を発送するのを待つのである。それが少なくともルイ14世下に用いられた最も習慣的手続である。これがルイ15世の治世下になると，たちまち変形し，次第に速度を増すのである。よく見かけるのは警察総監がごく短い所見しか記さず，もはや国王の返答を待つことさえなく国王命令の執行に努める姿である」〔Farge et Foucault, pp.15-16〕。

　　　だがこうして封印状を執行された庶民が収監される施設は，身分あり高貴なる者を待遇よく監禁したバスチーユやヴァンセンヌといった国家監獄でない。民衆には民衆のための監禁施設が整備されていたのである。すなわち1657年の王令により開設されていた総合施療院がそれである。本来は当時の飢饉と疫病に苦しむ生活困窮者を収容する慈善的な目的で設置されたビセートルやサルペトリエールといった施療院が，物乞いや浮浪者のみならず，警察総監が封印状によって送り込んできた，放浪者・淫蕩家・浪費家・同性愛者・性倒錯者・瀆神者・魔術師・売春婦・性病患者・自殺未遂者・精神病者などなど，不道徳または非理性にある者すべてを公共福祉の一環として閉じ込め，これを監禁したのである。〔後略〕

　　（田中114-115頁）

 

　　　もとより封印状とは，周知のように，反乱を企てた貴族とか不実を働いた臣下といった国事犯の追放または監禁を，一切の司法手続を経ることなく国王が専横的に命ずるために認めた書状を意味し，その措置は王権神授に基づく国王留保裁判権の一環としての行政処分と解されたが，確かにヴォルテールやディドロのように，何らかの筆禍事件により国王の逆鱗に触れたことで監禁された例も少なくはない。「封印状というのは法律とか政令ではなくて，一人の人物に個人的に関わって何かをするように強制する国王命令でした。封印状により誰かに結婚するよう強制することさえできました。けれども大部分の場合，それは処罰の道具だったのです」〔Foucault, ‹La vérité et la forme juridique›, Dits et écrits, tome 2, Gallimard, 1994, p.601〕。

　　（田中116頁）

 

　　　ルイ15世の治世後半1741年から1775年の35年間で2万通を超える国王命令が発されたといい，確かに濫用の目立った封印状ではあったが，その大部分はしかし，庶民からの請願によって発令された家族封印状であって，君主の専横のみの結果ではなかった。家庭生活を悲嘆の淵へと追い込んだ家族の一員を排除することによって事態の収拾を図るべく，身内により請願された結果に過ぎず，その実態は国王の慈悲による一種の「公共サーヴィス」に他ならなかったのである。だから書面が画一的で半ばは印刷されており，国王は令状執行官と被監禁者の名前およびその投獄先，それに決定の日付を記入するだけでよかったというのも当然であろう。

　　（田中117頁）

 

　　　親子間の衝突には，盗癖・非行・同棲・淫行・放蕩・怠惰などを訴因として挙げることができるが，その底には利害の対立が隠されている場合が多い。「（・・・）それは後見行為を弁明すべき時期が両親に訪れたときに，あるいは最初の結婚でできた子供がその権利を，義父母または再婚でできた子供に対して主張するときに起こるのである」〔Farge et Foucault, p.159〕。

　　（田中131-132頁）

 

　封印状の濫用については旧体制下において既に高等法院の批判があり，政府側にも改善に向けた動きがあります。

 

　　〔前略〕1770年，租税法院長Maleshelbesも建言書を草し，その濫用を批判した。彼は後に国務大臣になり，全監獄について監禁者と監禁理由を調査したり，あるいは一時的ではあったが，家族問題のための封印状の濫用を防止すべく家族裁判所tribunal de familleを組織化した。〔後略〕

　　（小野・アンシアン55-56頁）

 

　　〔前略〕更に1784年には宮内大臣Breteuilが地方長官及びパリ警視総監に対し封印状の濫用を防止すべく注目すべき「回状circulaire」を発した。この「回状」はとくに家族問題のための封印状に対し大きな制約を加えるものであった。先ず監禁期間について問題とし，精神病者や犯罪者についてはともかくも，不身持，不品行，浪費等による監禁については「矯正」が目的故，原則として1～2年を越えてはならないとする。次に家族員に対する監禁請求について，未成年者に関しては父母の一致した要請では足らず2～3人の主だった親族の署名が必要である。夫の妻に対する，あるいは妻の夫に対する監禁請求については最大の慎重さで対処することが必要である。更に，もはや親族の支配下にない成人に対しては，治安当局の注意をひくに足る犯罪のない場合には，たとえ家族の一致した要請があっても監禁されてはならない，とした。〔後略〕

　　（小野・アンシアン56頁）

 

「以上の如く封印状の濫用に対する批判や対策が相次いだが，実態は改められなかった」まま（小野・アンシアン56頁），ルイ16世治下のフランス王国は，1789年を迎えます。

 

　　　1789年に三部会が召集されることになり，それに向けて各層からの陳情書cahier de doléanceが多数提出され，その殆ど全てが市民的自由の保障と封印状の廃止を要求した。ただ，家族問題のための封印状については，全廃ではなく，親族会assemblée de familleの公正な判断に基づく封印状の必要性を主張するものもあった。封印状廃止問題が積極化したのは立憲議会assemblée constituanteにおいてであった。1789年11月にはCastellane伯爵，Mirabeau伯爵ら4名による封印状委員会が組織され，委員会は，封印状により監禁されている者の調査をした上で，封印状廃止に関するデクレ草案を議会に提出した。デクレ草案は1790年3月16日可決され，3月26日裁可・公布された。〔後略〕

（小野・アンシアン56頁）

 

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フランス民法

カンバセレス

１　「双務契約」

　我が民法（明治29年法律第89号）中の重要概念として，「双務契約」というものがあります。同法533条及び553条，破産法（平成16年法律第75号）53条1項，55条1項及び2項並びに148条1項8号等に出て来る語です。平成29年法律第44号による改正（2020年4月1日から（同法附則1条，平成29年政令第309号））によって削除される前の民法534条及び535条にも出て来ていたところです。

　なお，平成29年法律第44号による改正前の民法536条1項は「前2条〔第534条及び第535条〕に規定する場合を除き，当事者双方の責めに帰することができない事由によって債務を履行することができなくなったときは，債務者は，反対給付を受ける権利を有しない。」と規定しており，現在の同項は「当事者双方の責めに帰することができない事由によって債務を履行することができなくなったときは，債権者は，反対給付の履行を拒むことができる。」と規定していますが，この民法536条の適用のある契約は双務契約であるものと一般に説かれています（内田貴『民法Ⅱ　債権各論』（東京大学出版会・1997年）62-63頁等）。しかし，同条に「双務契約」との明文はありません。ある債務と対になる「反対給付」（の債務）の語の存在でもって，「双務契約」との語がなくとも双務契約関係にあることが分かるということでしょうか。当該「反対給付」のフランス語は，富井政章及び本野一郎の訳によれば，“la contre-prestation”です。

　民法に双務契約の定義規定が無いのは，1893年5月の法典調査会の法典調査ノ方針13条に「法典中文章用語ニ関シ立法上特ニ定解ヲ要スルモノヲ除ク外定義種別引例等ニ渉ルモノハ之ヲ刪除(さんじょ)ス」とあったからでしょう。確かに「また定義は，むしろ研究の結果次第にかかわり，最後にでてくるものである」ところです（星野英一『民法概論Ⅰ（序論・総則）』（良書普及会・1993年）はしがき3頁）。1895年4月5日の第75回法典調査会で，富井政章が「既成法典ハ仏蘭西民法抔ニ傚ツテ〔財産編〕297条カラ303条迄合意ノ種類ヲ列挙シテアリマス，是レモ学説ニ委ネテ少シモ差支ナイ法典全体ノ規定カラ契約ニ斯ウ云フ種類カアル又其種類分ケヲスルニ付テト(どう)云フ結果ニ違ヒカアルト云フコトハ法典全体ノ上カラ自ラ分ルト思フ依テ此合意ノ種類ニ関スル規定ハ悉ク削除致シマシタ」と説明していたところです（日本学術振興会『法典調査会民法議事速記録第23巻』158丁表裏）。

 

２　旧民法の定義による「双務合意（契約）」

ということで削られたとはいえ，旧民法財産編（明治23年法律第28号）297条には，「双務合意（契約）」の定義規定がありました。いわく。

 

　　第２９７条　合意ニハ双務ノモノ有リ片務ノモノ有リ

　　　当事者相互ニ義務ヲ負担スルトキハ其合意ハ双務ノモノナリ

　　　当事者ノ一方ノミカ他ノ一方ニ対シテ義務ヲ負担スルトキハ其合意ハ片務ノモノナリ　

 

「合意」であって「契約」ではないのですが，旧民法財産編296条2項は，「合意」と「契約」との関係について，「合意カ人権〔債権〕ノ創設ヲ主タル目的トスルトキハ之ヲ契約ト名ツク」と規定していました。

旧民法財産編297条のフランス語文は，次のとおり。

 

　Art.297　Les conventions sont bilatérales ou unilatérales.

La convention est bilatérale ou synallagmatique, lorsque les parties s’obligent réciproquement;

    Elle est unilatérale, lorsqu’une des parties s’oblige seule envers l’autre.

 

これは，次のボワソナアド案を若干簡約したものになっています。なお，法典調査会の審議が契約の章に入った1895年4月の前月の8日（1895年3月8日），「政府との契約もすでに終了した「禿頭白髯の老博士」〔ボワソナアドはこの時69歳〕は，朝野の熱烈な見送りを受けつつ，令嬢とともに新橋駅を発ち，午後6時，横浜港でシドニイ号に乗船した。その数日前，かれは外国人として初めて，勲一等瑞宝章を贈られることに決定していた。しかし老博士は，第二の祖国と呼び，永住するつもりであった日本を，結局は去っていった。」ということがありました（大久保泰甫『日本近代法の父　ボワソナアド』（岩波新書・1998年）195-196頁）。

 

　Art.318　Les conventions sont bilatérales ou unilatérales.

La convention est bilatérale ou synallagmatique, lorsque les parties s’obligent l’une envers l’autre ou réciproquement;

    Elle est unilatérale, lorsqu’une ou plusieurs parties s’obligent envers une ou plusieurs autres, sans réciprocité.

  (Boissonade, Projet de Code Civil pour l’Empire du Japon accompagné d’un Commentaire, Nouvelle Édition, Tome Deuxième, Droits Personnels et Obligations (Tokio, 1891). p.21)

 

　しかしてこのボワソナアド案は，フランス民法の次の両条に由来します。

 

Art.1102 (ancien)　Le contrat est synallagmatique ou bilatéral lorsque les contractants s’obligent réciproquement les unes envers les autres.

 

      Art.1103 (ancien)　Il est unilatéral lorsqu’une ou plusieurs personnes sont obligées envers une ou plusieurs autres, sans que de la part de ces dernières il y ait d’engagement.

 

上記両条は，現在は第1106条にまとめられています。

 

Article 1106　Le contrat est synallagmatique lorsque les contractants s’obligent réciproquement les uns envers les autres.

Il est unilatéral lorsqu’une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres sans qu’il y ait d’engagement réciproque de celles-ci.

 

　ここで“synallagmatique”とは難しい綴りの単語ですが，元は古代ギリシア語のσυνάλλαγμαであるそうです（原田慶吉『ローマ法（改訂）』（有斐閣・1955年）171頁）。

　なお，フランス民法における契約の種類の列挙及び定義に係る規定は，提案者であるビゴー＝プレアムヌ（Bigot-Préameneu）によれば，「それを損なういくつかの煩瑣（quelques subtilités）を取り除きつつも，ほとんど全面的にローマ法から汲み出されたもの（sont puisées presque en entier dans le droit romain）」ということになるようです（共和国12年霧(ﾌﾞﾘｭ)月(メール)11日（1803年11月3日）の国務院審議。民法典に関するコンセイユ・デタ議事録第3巻243頁）。確かにローマ法上の双務契約は，「一個の契約により当事者双方に（ultro citroque）債務を発生するもの」をいうそうです（原田171頁）。

 

３　民法５３３条の「双務契約」（富井政章）

　我が民法の起草担当者の意図していた同法533条の「双務契約」の意味については，1895年4月16日の第78回法典調査会において富井政章から説明がありました。いわく。

 

双務契約ト云フコトハ契約ニ依ツテ双方ガ義務ヲ負フト云フ場合テアル然ウシテアル格段ナル場合ニ是レハ双務契約テアルカナイカト云フコトヲ法律ア(は)極メルコトハナイノテアリマスカラ夫レハ一々学者ニ任カス（日本学術振興会『法典調査会民法議事速記録第24巻』206丁裏）

 

ここで負担付贈与について一言していわく。

 

而シテ〔略〕仏蘭西当リテ負担附ノ贈与ト云フコトガアル斯ウ云フ品ヲオマヘニ贈与スルカラ其代リ斯ウ云フコトヲシテ呉レト云フ契約ガアル夫レハ双務カ片務カト云フコトニ付テ余程議論ガアル，ケレトモ苟モ反対給付ヲ以テ一方ノ義務ノ成立スル条件ト当事者ガシタ以上ハ矢張リ双務契約ノ中ニ入レルト云フ説ガ今日ニ於テハ最モ勢力ヲ持ツテ居ル，矢張リ事実ニ依テ極メナケレハナラヌコトテアツテ一般ニ極メルコトハ出来得ナイト思フ，ケレトモ概シテ然ウ云フ場合ハ双務契約ト云フ方カ宜カラウ（民法議事速記録第24巻206丁裏-207丁表）

 

また改めていわく。

 

何処迄モ原則ハ契約ニ依テ双方ガ義務ヲ負フノガ双務契約テアルト云フ趣意テ立テ居ル併シ或ル格段ナル場合ニハ我々デモ各々意見ヲ異ニスル様ナコトガアラウト思フ（民法議事速記録第24巻207丁表裏）

 

「有償契約」との関係について更にいわく。

 

例ヘハ貸借ト云フモノニ付テハ此事ニ付テ少シ説ガアリマスガ我々ノ内テモ意見ガ皆同一テナイカモ知ラヌガ利息附ノ貸借ハ確カニ有償契約テアル債権者ハ利息ヲ取ル債務者ハ其借リタモノヲ使用シテ利益ヲ受クルト云フノテアルカラドチラニモ利益ヲ生スルカラ立派ナ有償テアリマスガ是レガ双務契約テアルカト云フト普通ノ見方テハ双務契約テナイ貸借ト云フモノハ貸主カラ物ヲ引渡シテ初メテ成立スル〔民法587条参照〕其成立シタ契約ニ依テドンナ義務ガ生シタカト言ヘハ借主ト云フ一方ニ返還スル義務ガ生ジタト云フ丈ケノ話シテ是レハ双務契約テハナイ，ケレトモ有償契約テアルニハ違ヒナイ，夫故ニ有償契約ニシテ双務契約テナイモノハアルガ双務契約ニシテ有償契約テナイト云フモノハナカラウ（民法議事速記録第24巻208丁表裏）

 

　「双務契約ト云フコトハ契約ニ依ツテ双方ガ義務ヲ負フト云フ場合テアル」ないしは「何処迄モ原則ハ契約ニ依テ双方ガ義務ヲ負フノガ双務契約テアルト云フ趣意テ立テ居ル」ということであれば，削られたとはいえ，なお旧民法財産編297条2項の規定が生きていたようです。

 

４　双務・有償契約たりし負担付贈与

　また，富井政章の負担付贈与＝(イコール)双務契約説を承けてということになるのでしょうが，民法553条の旧規定は「負担附贈与ニ付テハ本節〔贈与の節〕ノ規定ノ外双務契約ニ関スル規定ヲ適用ス」でありました（下線は筆者によるもの）。梅謙次郎も，当該旧規定について「本条ハ負担附(○○○)贈与(○○)ノ性質ヲ定メタルモノナリ〔略〕本条ニ於テハ本節ノ規定ノ外双務契約ニ関スル規定ヲ適用スヘキコトヲ明言セルカ故ニ其性質ノ双務契約即チ有償契約ナルコト蓋シ明カナリ〔略〕而シテ余ハ之ヲ以テ最モ正鵠ヲ得(ママ)タル学説ニ拠レルモノナリト信ス蓋シ贈与者カ自己ノ財産ヲ相手方ニ与ヘ相手方モ亦之ニ対シテ一ノ義務ヲ負担スル以上ハ是レ固ヨリ報償アルモノニシテ且当事者双方ニ義務ヲ生スルモノナルコト最モ明カナレハナリ」と賛意を表しています（梅謙次郎『民法要義巻之三　債権編（第33版）』（法政大学＝有斐閣書房・1912年）470-471頁）。

　しかし，民法553条は，平成16年法律第147号によって，2005年4月1日から（同法附則1条，平成17年政令第36号）「負担付贈与については，この節に定めるもののほか，その性質に反しない限り，双務契約に関する規定を準用する。」に改められてしまっています（下線は筆者によるもの）。適用ではなく準用ですから，負担付贈与は双務契約ではない，ということが前提となっています。同条旧規定に対する「（法文は適用といつているが，正確にいえば準用である）」との我妻榮の括弧書きコメント（我妻榮『債権各論中巻一（民法講義Ⅴ₂）』（岩波書店・1973年）235頁）を承けての変更でしょうか。我妻の負担付贈与≠(非)双務契約説の理由付けは，後に出て来ます（６，11（３）。また，７（３））。

 

５　双務契約にして有償契約でないものの存在（梅謙次郎及びボワソナアド）

　富井政章は「有償契約ニシテ双務契約テナイモノハアルガ双務契約ニシテ有償契約テナイト云フモノハナカラウ」と述べています。現在の民法学者も，「双務契約は常に有償契約であるが，有償契約が全て双務契約であるとは限らない。」と，同様のことを語っています（内田20頁）。

　ちなみに，有償契約については，これも旧民法財産編298条に定義規定がありました。

 

　　第２９８条　合意ニハ有償ノモノ有リ無償ノモノ有リ

　　　各当事者カ出捐ヲ為シテ相互ニ利益ヲ得又ハ第三者ヲシテ之ヲ得セシムルトキハ其合意ハ有償ノモノナリ

　　　当事者ノ一方ノミカ何等ノ利益ヲモ給セスシテ他ノ一方ヨリ利益ヲ受クルトキハ其合意ハ無償ノモノナリ

 

　同条のフランス語文は，次のとおり。

　

　　Art.298　Les conventions sont à titre onéreux ou à titre gratuit.

La convention est à titre onéreux, quand chacune des parties fait un sacrifice en faveur de l’autre ou en faveur d’un tiers;

Elle est à titre gratuit, quand l’une des parties reçoit avantage de l’autre, sans en fournir aucun, de son côté.

 

　ボワソナアドは，次のように解説しています。

 

当該「onéreux」の語は，「負担 “charge”」の意たるラテン語の「onus」に由来する。有償（à titre onéreux）契約においては，両当事者に負担ないしは出捐（sacrifice）が存在する。（Boissonade, p.34）

 

　ところで，我が民法の制定当初において，梅謙次郎は，何と「双務契約ニシテ有償契約テナイト云フモノ」があることを高唱していました。いわく。

 

　　双務(○○)契約(○○)（Contrat synallagmatique, gegenseitiger Vertarg）トハ其成立ニ因リテ直チニ当事者双方ニ債務ヲ負担セシムルモノヲ謂フ例ヘハ売買，賃貸借，組合等ノ如キ是ナリ使用貸借ハ古来之ヲ片務契約トセリト雖モ余ハ双務契約ナリト信ス旧民法ニ於テモ初ノ草案ノ理由書ニハ之ヲ片務契約トセリト雖モ竟ニ其双務契約タルコトヲ認メタリ（梅411頁。下線は筆者によるもの）

　　使用貸借ニ因リテ貸主ハ借主ヲシテ其所有物ノ使用及ヒ収益ヲ為サシムルノ義務ヲ負ヒ借主ハ其使用，収益ヲ為シタル後其物ヲ返還スル義務ヲ負フ〔したがって，双務契約である。〕（梅607頁）

古来一般ノ学説ニ拠レハ使用貸借ハ唯借主ヲシテ返還ノ義務ヲ負ハシメ貸主ハ何等ノ義務ヲモ負ハサルモノトセリ蓋シ使用貸借ハ概ネ貸主ノ好意ニ因レルモノナルカ故ニ古代ノ法律ニ在リテハ借主ハ敢テ物ヲ使用スル権利ヲ有スルニ非ス唯貸主ノ好意カ変セサル限リハ徳義上借主ヲシテ物ノ使用ヲ為サシムルニ過キサルモノトシ即チ貸主ハ何時ニテモ物ノ返還ヲ求ムルコトヲ得ルモノトセシヲ以テ使用貸借ハ真ニ借主ニ義務ヲ負ハシムルノミニシテ之ニ権利ヲ与ヘサリシモノト謂フヘシ（梅607-608頁）

然リト雖モ法律漸ク進歩スルニ及ヒテハ敢テ貸主カ故ナク物ノ返還ヲ求ムルコトヲ許サス唯自己ノ入用アルトキハ之ヲ求ムルコトヲ得ルモノトシ竟ニ普通ノ入用アルモ未タ返還ヲ求ムルコトヲ許サス唯臨時ノ必要ヲ生シタル場合ニ限リ其返還ヲ促スコトヲ得ルモノトスルニ至レリ（梅608頁）

殊ニ新民法ニ於テハ貸主ハ自己ノ為メニ如何ナル必要アルモ敢テ契約ヲ無視シテ物ノ返還ヲ求ムルコトヲ得サルモノトセルカ故ニ借主ハ純然タル権利ヲ有スルコト敢テ疑ナシト雖モ仏国法〔1889条〕，我旧民法〔財産取得編（明治23年法律第28号）203条2項〕等ニ於テハ或場合ニ貸主ヲシテ物ノ返還ヲ求ムルコトヲ得セシムルニ拘ハラス余ハ夙ニ借主カ一ノ債権ヲ有スルコトヲ信シテ疑ハサリシナリ而シテ「ボワッソナード」氏カ之ヲ認メタルハ仏法学者中ニ在リテハ実ニ卓見ト謂フヘシ（同頁。下線は筆者によるもの）

 

使用貸借は「当事者の一方がある物を引き渡すことを約し，相手方がその受け取った物について無償で使用及び収益をして契約が終了したときに返還をすることを約することによって，その効力を生ずる」契約ですから（民法593条。下線は筆者によるもの），当然無償契約であり（梅605頁，606頁等），有償契約ではありません。しかし，梅及びボワソナアドによれば，双務契約であるというのです。（ただし，ボワソナアドは「しかし最後まで心中のしこりとして残るのは，かくして我々は，無償（gratuit ou de bienfaisance）であると同時に双務（synallagmatique）である契約を有するわけであるが，この二つの性質は，通常は両立不能なのである。」との苦衷を明かしてはいます（Boissonade, p34: note(4)）。）

我が民法制定時の二大権威の使用貸借＝双務・無償契約説に対して，現在の民法学説の使用貸借＝片務・無償契約説（我妻榮『債権各論上巻（民法講義Ⅴ₁）』（岩波書店・1954年）49-50頁，内田165-166頁等）が対立します。

 

６　双務契約の現在の定義

前記の対立の由来はいずこにありや，と法律書の小さな文字を追って気が付くのは，現在の双務契約の定義が，旧民法財産編297条2項のそれと微妙に異なっていることです。

 

　　契約の各当事者が互に対価的な意義を有する債務を負担する契約が双務契約で，そうでない契約が片務契約である。（我妻Ⅴ₁・49頁。下線は筆者によるもの）

 

（イ）対価的な意義があるかどうかは，客観的に定められるのではなく，当事者の主観で定められる。代金がいかに廉くとも，当事者が売買のつもりなら，その代金は，対価的な意義があり，負担がいかに重くとも，当事者が贈与のつもりなら，その負担は対価的意義がない。〔負担付贈与≠双務契約説の理由付けは，これでしょう。〕

　　（ロ）契約の各当事者が債務を負担する場合でも，その債務が互に対価的な意義をもたないときは，片務契約である。すなわち，（a）契約の当然の効果として双方の当事者が債務を負担するが，その債務が互に対価的な意義をもたない場合，例えば，使用貸借（貸主の使用させる債務と借主の返還債務とは対価的意義がない）は，不完全双務契約と呼ばれることもあるが，民法のいう双務契約ではない。また，（b）契約の成立後に一方の当事者が特別の事情で債務を負担する場合，例えば，無償委任（委任者は費用償還債務を負担することがある）は，双務契約ではない。（我妻Ⅴ₁・49頁）

 

　ここでは，「対価性」の要件が，旧民法ないしはフランス民法流の双務契約概念に追加されています（したがって，双務契約の範囲がより狭くなる。）。

また，現在の学説においては，一方当事者の債務と他方当事者の債務との間に対価的な関係があることこそが，「双務契約上の債務における牽連性」が認められる理由とされています。

 

　　　売主と買主の債務は，対価的な関係にあるために，両債務の間には特別な関係が生ずる。売主の債務をα，買主の債務をβで表すと，αとβとは，双務契約上の債務として特殊な関係に立つのである。この関係のことを牽連関係とか牽連性といい，3つのレベルに分けて論ずることができる。すなわち，債務の成立上の牽連性，履行上の牽連性，そして債務の存続上の牽連性である。（内田46頁。下線は筆者によるもの）

 

　しかし，梅謙次郎の理解する「双務契約」は，上記の牽連関係もあらばこそ，負担付贈与及び使用貸借も含むものであったのですから，我が民法の双務契約関係規定は，制定時においては，上記学説にいう牽連関係ないしは牽連性なるものを必ずしも前提とするものではなかったのでしょう。

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第５　フランス民法８９４条

 

１　影響の指摘

　民法549条の分かりにくさ（前出我妻Ⅴ₂223頁参照）に関しては，「フランス民法894条の規定の体裁に従ったがためであろう。」とも説かれています（柚木馨＝高木多喜男編『新版注釈民法（14）債権（5）』（有斐閣・1993年）26頁（柚木馨＝松川正毅））。

 

２　条文及びその解釈

 

（１）条文

フランス民法894条は，次のとおり。

 

　　Art. 894   La donation entre vifs est un acte par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée en faveur du donataire qui l’accepte.（生前贈与は，それによって贈与者が現在において，かつ，不可撤回的に，それを受ける受贈者のために，被贈与物を委棄する行為である。）

 

（２）山口俊夫教授

フランス民法894条に係る山口俊夫教授の説明は，「生前贈与は，贈与者（donateur）が現実に（actuellement）かつ取消しえないものとして（irrévocablement），それを受諾する受贈者（donataire）に対し無償で自己の財産を与える法律行為（片務契約）である（894条）。」というものです（山口俊夫『概説フランス法　上』（東京大学出版会・1978年）526頁）。筆者の蕪雑な試訳よりもはるかにエレガントです。

 

（３）矢代操

しかし，筆者としては，矢代操による次のように古格な文章を面白く思います。

 

　　今日は，〔フランス〕民法中無償名義にて財産を処置するの方法唯2箇あるのみ。生存中(○○○)の(○)贈遺(○○)及び(○○)遺嘱(○○)の(○)贈遺(○○)是なり〔フランス民法893条〕。其生存中の贈遺の定義は載せて第894条にあり。曰く，｟生存中の贈遺とは，贈遺者贈遺(○○)を(○)領承(○○)する(○○)受贈者の為め即時(○○)に(○)且確定(○○)に(○)贈遺物を棄与する所為(○○)を云ふ｠。此定義中に所為(○○)と記するは妥当ならず。蓋し契約と云ふの意にあるなり。何となれば遺嘱の贈遺は契約にあらずして唯一の所為なりと雖ども，生存中の贈遺は純粋の契約なればなり。

　　又本文中に即時(○○)と記するの語に糊着するときは，生存中の贈遺の適法となるには其目的物を引渡し(○○○)受贈者之を占有するを要するものの如し。然れども決して其意に解釈す可からず。蓋し其即時とは，〔略〕生存中の贈遺は〔略〕贈遺の時直に其効を生す可しとの意にあるなり。故に其契約成立の後此執行は之を贈遺者の死去に至るまで遅引するを得可きなり。

　　又此生存中の贈遺は遺嘱の贈遺と異にして，一たび贈遺を為したる以上は一般の契約の原則に従ひ法律に定めたる原由あるにあらざれば之を取消すを得ざるなり。（明治大学創立百周年記念学術叢書出版委員会編『仏国民法講義　矢代操講述』（明治大学・1985年）46-47頁）

 

（４）生前贈与は契約か否か

はて，「蓋し契約と云ふの意にあるなり」との矢代の指摘に従ってフランス民法894条の生前贈与（donation entre vifs）の定義を見ると，確かに行為（acte）であって，契約（contrat）でも合意（convention）でもないところです（なお，フランス民法1101条は，「契約（contrat）は，それにより一又は複数の者が他の一又は複数の者に対して，何事かを与え，なし，又はなさざる義務を負う合意（convention）である。」と定義しています。）。しかも当該行為を行う者は贈与者のみです（“un acte par lequel…et le donataire l’accepte.”とは規定されていません。）。

こうしてみると，フランス民法931条と932条との関係も気になってくるところです。同法931条は“Tous actes portant donation entre vifs seront passés devant notaires dans la forme ordinaire des contrats; et il en restera minute, sous peine de nullité.”（生前贈与が記載される全ての証書は，公証人の前で，契約に係る通常の方式をもって作成される。また，その原本が保管され，しからざれば無効となる。）と規定しています。贈与者と受贈者とが共に当事者となって「契約に係る通常の方式」で証書が作成されるのならば，受贈者の出番もこれで終わりのはずです。しかしながら，同法932条はいわく。“La donation entre vifs n’engagera le donateur, et ne produira aucun effet, que du jour qu’elle aura été acceptée en termes exprès. / L’acceptation pourra être faite du vivant du donateur par un acte postérieur et authentique, dont il restera minute; mais alors la donation n’aura d’effet, à l’égard du donateur, que du jour où l’acte qui constatera cette acceptation lui aura été notifié.”（生前贈与は，それが明確な表示によって受諾された（acceptée）日からのみ贈与者を拘束し，及び効力を生ずる。／受諾（acceptation）は，贈与者の存命中において，事後の（postérieur）公署証書であって原本が保存されるものによってすることができる。しかしながら，この場合においては，贈与は，贈与者との関係では，当該受諾を証明する証書が同人に送達された日からのみ効力を生ずる。）と。すなわち，同条2項は，生前贈与がまずあることとされて，それとは別に，事後的に当該生前贈与の受諾があり得ることを前提としているようなのです（贈与者の意思表示とそれとが合致して初めて一つの合意ないし契約たる生前贈与が成立するということではないのならば，フランス民法932条2項の“acceptation”に，契約に係るものたるべき「承諾」の語は用い難いところです。また，フランス民法894条で受贈者が受けるものである「それ」は，生前贈与ということになるようです。）。

梅謙次郎は「贈与(○○)（Donatio, donation, Schenkung）ノ性質ニ付テハ古来各国ノ法律及ヒ学説一定セサル所ニシテ或ハ之ヲ契約トセス遺贈ヲモ此中ニ包含セシムルアリ或ハ贈与ヲ以テ贈与者ノ単独行為トシ受贈者ノ承諾ナキモ既ニ贈与ナル行為ハ成立スルモノトスルアリ」と述べていますが（梅謙次郎『訂正増補第30版　民法要義巻之三　債権編』（法政大学＝中外出版社＝有斐閣書房・1910年）462頁），これは実はフランス民法のことだったのでしょうか。

 

（５）コンセイユ・デタ

ここで，小樽商科大学ウェブ・サイトの「民法典に関するコンセイユ・デタ議事録（カンバセレス文庫）」を検すると，フランス民法894条の原案は，共和国11年雨月(プリュヴィオーズ)7日（1803年1月27日）に“La donation entre-vifs est un contrat par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement en faveur du donataire, de la propriété de la chose donnée.”（生前贈与は，それによって贈与者が現在において，かつ，不可撤回的に，受贈者のために，被贈与物の所有権を委棄する契約である。）という形でビゴー・プレアムヌ（Bigot-Préameneu）からコンセイユ・デタ（国務院）に提出されており，同条に関する審議に入った劈頭ボナパルト第一執政閣下から「契約（contrat）っていうものは両当事者に相互的な負担を課するものだろう。よって，この表現は贈与にはうまく合わないようだな。」との御発言があり，ベレンジェ（Bérenger）があら捜しに追随して「この定義は，贈与者についてのみ述べて受贈者については述べていない点において不正確ですな。」と述べ，続いてルグノー（Regnaud）がそもそも定義規定は不必要なんじゃないのと言い出して法典における定義規定の要不要論に議論は脱線しつつ，その間トロンシェ（Tronchet）は「贈与及び遺言を定義することによってですな，我々は各行為に固有の性質を示そうとしており，そしてそこから両者を区別する相違点を引き出そうとしているのですよ。ここのところでは，両者を分かつ性質は，撤回可能性と不可撤回性ですな。」と指摘し，他方マルヴィル（Maleville）は「もし定義規定が必要であると判断されるのなら，贈与は“un acte par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement d’une chose, en faveur du donataire qui l’accepte.”（それによって贈与者が現在において，かつ，不可撤回的に，それを受ける受贈者のために，ある物を委棄する行為である。）と定義できるのではないですか。」と，第一執政閣下の御指摘及びベレンジェ議員のいちゃもんを見事に取り入れた現行フランス民法894条の文言とほぼ同じ文言の案を早くも提示していたところですが，その場での結論は，一応，「同条は，「契約」（contrat）の語を「行為」（acte）の語に差し替えて，採択された。」ということでした。（Tome II, pp.321-323）

　なお，ベレンジェが受贈者についての規定が必要だと言ったことの背景には，「生前贈与は，それによって，それを受諾する者がその条件を満たすべき義務を負う行為である。」，「また，全ての生前贈与は，相互的に拘束するもの（engagement réciproque）と観念されるので，与える者及び受諾する者の両当事者が関与することが不可欠である。このことは，宛先人が知っておらず，又は合意していないときは，恵与は存在するものとはなおみなされないものとするローマ法にかなうことである。」及び「全ての贈与について受諾は不可欠の要件であるので，それは明確な言葉でされることが求められる。」という認識がありました（カンバセレス文庫Ⅱ, p.804。共和国11年花月(フロレアル)3日（1803年4月23日）にコンセイユ・デタに提出された，立法府のための法案理由書）。正にフランス法では，「受贈者は贈与者に対して感謝の義務を負う。これは単なる精神的義務ではなく，〔略〕忘恩行為（ingratitude）は，一定の場合には贈与取消の制裁を蒙る」ところです（山口526-527頁）。（ボナパルト第一執政の前記認識との整合性をどううまくつけるかの問題はここでは措きます。）

 

第６　旧民法及びボワソナアド原案

 

１　旧民法

また，民法549条がその体裁に従うべき条文としては，フランス民法894条よりもより近い先例（というより以前にそもそもの改正対象）として，旧民法の関係規定があったところです。梅は，民法549条の参照条文として，旧民法財産取得編349条及び358条を掲げています（梅462頁）。当該両条は，次のとおり。

 

　　第３４９条　贈与トハ当事者ノ一方カ無償ニテ他ノ一方ニ自己ノ財産ヲ移転スル要式ノ合意ヲ謂フ

 

　　第３５８条　贈与ハ分家ノ為メニスルモノト其他ノ原因ノ為メニスルモノトヲ問ハス普通ノ合意ノ成立ニ必要ナル条件ヲ具備スル外尚ホ公正証書ヲ以テスルニ非サレハ成立セス

　　　然レトモ慣習ノ贈物及ヒ単一ノ手渡ニ成ル贈与ニ付テハ此方式ヲ要セス

 

２　ボワソナアド原案

旧民法に先立つボワソナアド原案の第656条は，次のように贈与を定義しています（Boissonade, Projet de Code Civil pour l’Empire du Japon accompagné d’un commentaire, nouvelle édition, Tome Troisième, des Moyens d’Acquérir les Biens. (Tokio, 1891) p.170）。

 

Art. 656.   La donation entre-vifs est une convention par laquelle le donateur confère gratuitement ou sans équivalent, au donataire qui accepte, un droit réel ou un droit personnel; [894.]

Elle peut consister aussi dans la remise ou l’abandon gratuit d’un droit réel du donateur sur la chose du donataire ou d’un droit personnel contre lui.

　　（第656条　生前贈与は，贈与者が，承諾をする受贈者に対して物権又は債権を無償又は対価なしに与える合意である。（フランス民法894条参照）

　　（　受贈者の物を目的とする物権又は同人に対する債権に係る無償の免除又は放棄もまた生前贈与とすることができる。）

 

ボワソナアドは，贈与を典型契約又は有名契約（contrat nommé）の一とし，「既に何度も言及された全ての法律効果，すなわち，物権又は債権の設定又は移転，変更又は消滅を生じさせることのできる唯一の無償合意（convention gratuite）である。これだけの可能な射程（étendue possible）を持つ他の契約は，有償である。もちろんなお他にも，使用貸借，寄託，委任のような無償又は無約因の契約が存在するが，それらは債権を生じさせるのみである。」と述べています（Boissonade III, p.172）。

ボワソナアド原案656条の解説は，次のとおり（Boissonade III, pp.172-173）。

 

　　　法は，生前贈与の定義から始める。その性質は，遺言とは異なり，合意（convention），すなわち意思の合致（un accord de volontés）である。疑いもなく，〔略〕人は自分の意思に反して受遺者となることはできない。しかし，遺贈は，受諾される（accepté）前に存在するのである。すなわち，受遺者は，それと知らずに，拒絶することなく取得するのである。他方，受贈者は，彼が欲する場合であって彼が欲する時にのみ取得するのである。すなわち，彼の承諾（acceptation）は，当該法律行為（l’acte）の成立自体（la formation même）のために必要なのである。

　　　フランスでは，法は明確な受諾（acceptation）を求めている（フランス民法894条及び932条）。感謝のためのものではない場合においては，その性質からして，受贈者を義務付けるものではないそのような行為〔生前贈与〕というもの〔があり得るなどということ〕には驚かされ得るところである。

　　　ここで条文は，承諾（acceptation）を求めているが，それ以上の具体的な規定は無い。すなわち，この承諾（acceptation）に要式的かつ明確な性格を与えることが適当であると判断されるのならば，贈与の方式について規定するときにそのことについての説明が必ずやされるであろう。

　　　当該定義は更に，贈与は利益を無償で〔下線部は原文イタリック〕与えるものであると我々に述べ，かつ，その文言が不確定性を残さないように，別の概念である「対価なしに」によって説明がされている。

　　　贈与者が受贈者に与えることのできる多様な利益が，同条の文言によって明らかになるようにされている。次のようなものである。

第1に，物に係る物権。すなわち，所有権，用益権，使用権，地役権。

第2に，債権（droit personnel）又は贈与者が債務者となり受贈者が債権者となる債権（créance）。

第3に，贈与者が受贈者の物について有する用益権，使用権又は地上権のような物権の受贈者への移転（remise）〔筆者註：これで当該物権は混同で消滅するはずです。〕又は放棄（abandon）。

第4に，贈与者が受贈者に対して有していた債権についての受贈者の債務を消滅させる免除（remise）。

法は，これまで既に論ぜられた種々の区別，すなわち，まず特定物の所有権と種類物ないしは定量物の所有権との間の区別，及び次に作為債務と不作為債務との間の区別について再論する要を有しない。より特殊な事項であることから遺贈については再掲することが必要であると解されたこれらの区別は，合意が問題になっているところであるから，ここでは問題にならない。

 

第７　穂積陳重原案の背景忖度

 

１　不要式契約

　現行民法では，贈与は公正証書によることを要する要式契約ではありませんから（旧民法財産取得編358条1項対照），旧民法財産取得編349条からその要式性を排除することとして条文を考えると「贈与トハ当事者ノ一方カ無償ニテ他ノ一方ニ自己ノ財産ヲ移転スル合意ヲ謂フ」となります。

 

２　「移転スル」から「与える」へ

旧民法財産取得編349条では財産を「移転スル」こととなっていますが，現行民法549条では財産を「与える」ことになっています。これは，現行民法の贈与には，財産権の移転のみならず，財産権の設定等も含まれているからでしょう（なお，穂積陳重は「財産」について「物質的ノ権利ニシテ民法ニ認メラレテ居ル所ノ即チ物権，債権ノ全部ヲ含ム積リナノテアリマス」と述べています（民法議事速記録25巻141丁表）。）。いわく，「例ヘハ無償ニテ所有権，地上権，永小作権等ヲ移転若クハ設定スルハ勿論新ニ債権ヲ与ヘ又ハ既存ノ債権ノ為メニ無償ニテ質権，抵当権等ヲ与フルモ亦贈与ナリ之ニ反シテ相手方ノ利益ノ為メニ物権又ハ債権ヲ抛棄シ又ハ無利息ニテ金銭ヲ貸与シ其他無償ニテ自己ノ労力ヲ他人ノ用ニ供スル等ハ皆贈与ニ非ス」と（梅464頁）。

 

３　「合意」から「意思を表示し，相手方が受諾をする」へ

 

（１）民法５４９条の「趣旨」

　民法549条と旧民法財産取得編349条との相違は，更に，後者では単に「・・・合意ヲ謂フ」としていたところが前者では「・・・意思を表示し，相手方が受諾をすることによって，その効力を生ずる。」となっているところにあります。民法549条の趣旨は，穂積陳重によれば「贈与ノ効力ヲ生スル時ヲ定メマシタノテアリマス」，「本案ハ受諾ノ時ヨリ其効力ヲ生スルト云フコトヲ申シマシテ一方ニ於テハ此契約タル性質ヲ明カニ致シ一方ニハ何時カラシテ其効力ヲ生スルカト云フコトヲ示シタモノテアリマス」ということとなります（民法議事速記録25巻139丁表及び裏）。

しかし，贈与が契約であることは，贈与について規定する民法549条から554条までは同法第3編第2章の契約の章の第2節を構成しているところ，その章名からして明らかでしょう。更に，契約の成立については契約に係る総則たる同章の第1節中の「契約の成立」と題する第1款で既に規定されており（申込みと承諾とによる。），かつ，契約の効力の発生時期については，「契約上の義務は，一般に，特に期限の合意がない限り，契約成立と同時に直ちに履行すべきものである」ので（『増補民事訴訟における要件事実第1巻』（司法研修所・1986年）138頁），特殊な性質の契約でない限り，これらの点に関する規定は不要でしょう（民法549条は，これらの原則を修正するものではないでしょう。）。すなわち，筆者としては，穂積陳重のいう民法549条の前記趣旨には余り感心しないところです。

（２）民法５５０条との関係

　単純に考えれば，民法549条の原案は，「贈与ハ当事者ノ一方カ無償ニテ他ノ一方ニ自己ノ財産ヲ与フルコトヲ約スルニ因リテ其効力ヲ生ス」ないしは「贈与ハ当事者ノ一方カ自己ノ財産ヲ無償ニテ相手方ニ与フルコトヲ約スルニ因リテ其効力ヲ生ス」でよかったように思われます（終身定期金契約に係る同法689条参照）。

　しかし，民法550条（「書面によらない贈与は，各当事者が解除をすることができる。ただし，履行の終わった部分については，この限りでない。」）があって書面によらない贈与の拘束力は極めて弱いものになっていますので（同条について梅は「本条ハ贈与ヲ以テ要式契約トセル学説ノ遺物」であると指摘しています（梅464頁）。），他の典型契約同様の「約ス」という言葉では贈与者に対する拘束が強過ぎるものと思われたのかもしれません。そこで「贈与ハ当事者ノ一方カ自己ノ財産ヲ無償ニテ相手方ニ与フル意思ヲ表示スルコトニ因リテ其効力ヲ生ス」としてみると，今度は単独行為のようになってしまう。で，単独行為ではなく契約であることをはっきりさせるために「贈与ハ当事者ノ一方カ自己ノ財産ヲ無償ニテ相手方ニ与フル意思ヲ表示シ其相手方カ之ヲ承諾スルニ因リテ其効力ヲ生ス」とすると，お次はあるいは民法643条の委任の規定（受任者の「承諾」をいうもの）との関係で面白くない。同じ「承諾」であるのに，受任者は債務を負うのに受贈者は債務を負わないというのは変ではないか。ということで「受諾」の語を持って来たということはなかったでしょうか。

　と以上のように考えると一応もっともらしいのですが，第81回法典調査会において穂積陳重がそのような説明をせずに混乱してしまっているところからすると，違うようではあります。また，あえてフランス民法的発想を採るならば「全ての生前贈与は，相互的に拘束するもの」となるのですから，受贈者は何らの義務も負わないから「承諾」ではなく「受諾」なのだともいいにくいでしょう。

　それともあるいは民法550条との関係で，「承諾」であると契約が確定してしまうので，暫定的合意である場合（書面によらない贈与の場合）もあることをば示すために「受諾」ということにしたものか（梅によって「嫌ヤナ事ヲ承諾スル」と言われた際の「嫌ヤナ事」とは，この確定性を意味するのでしょうか。）。その上で，「暫定的合意であることを示すものです」と言ってしまうと，暫定的合意たる民法549条の贈与（書面によらないもの）は果たして契約か，また，要物契約だということになるとまだ契約は成立していないことになるのではないか云々ということで議論が面倒臭くなるので，「詰マリ感覚テアリマスナ」という，説明にならない説明的発言に留めたものであったのでしょうか。

穂積陳重は，第81回法典調査会で民法550条の原案（「贈与ハ書面ニ依リテ之ヲ為スニ非サレハ其履行ノ完了マテハ各当事者之ヲ取消スコトヲ得」）に関し「書面ナラバモウ完全ニ贈与契約ハ成立ツ」（民法議事速記録25巻146丁裏-147丁表）とは言いつつも，「書面テナクシテ口頭又ハ其他ノ意思表示ニ依テ為シタ贈与契約ハ如何ナモノテアルカ」という問題については，要式性を前提とする外国の法制における例として，①「此贈与契約ト云フモノハ成立タヌノテアル総テ成立タタヌノテアル手渡シヲシタナラバ之ヲ取返ヘスコトハ出来ヌ」とするもの〔筆者註：フランスでは，要式性の例外として，現実の手渡しによる現実贈与（don manuel）の有効性が判例で認められていますが，「しかし，現実の引渡が必要であるという要件から，現実贈与の約束なるものには効力を認めていない」そうです（柚木＝高木28頁（柚木＝松川））。この場合，必要な方式を欠くために無効である約束に法的に拘束されているものと誤信してされた出捐の履行は，返還請求可能の非債弁済と観念され得るようです（Vgl. Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Bd. II (Amtliche Ausgabe, 1888) S.295.）。（本稿の註1参照）〕並びに②「手渡ヲ以テ之ニヤツタトキニ於テハ其前カラ効力カアルト云フコトニナツテ居ル」もの及び③「前ニハ丸テ効力ガナカツタノテアルガ後トカラシテ其缺点ヲ補フト云フヤウナコトニナツテ居ル」もの〔筆者註：ドイツ民法518条2項は„Der Mangel der Form wird durch die Bewirkung der versprochenen Leistung geheilt.“（方式の欠缺は，約束された給付の実現によって治癒される。）と規定しています。〕があると紹介した上で，「兎ニ角何時カラ契約トシテ成立ツカト云フコトハ能ク明カニナツテ居ラヌ」との残念な総括を述べ，更に旧民法〔財産取得編358条2項〕について「此単一ノ手渡ニ為ル贈与ト云フコトハ贈与ノトキニ直クニ手渡ヲスルト云フコトテアラウト思ヒマス永イ間口頭ノ贈与ト云フモノガ成立ツテ居ルト云フコトテハアルマイト思フ」〔同項後段〕，「此慣習ノ贈物ト云フコトモ其範囲ガ明カテアリマセヌ」〔同項前段〕との解釈を語った上で，「夫故ニ書面ニ依ラナイモノハ兎ニ角贈与トシテ成立ツケレドモ其履行ノ完了ガアリマスルマテハ取消スコトガ出来ル」と述べるに留まっています（民法議事速記録25巻147丁表及び裏）。これはあるいは，方式を欠く贈与契約の拘束力欠如を前提とした上で，当該契約を無効としつつもその履行結果は是認することとした場合（債務がないのにした弁済ではないかとの問題を乗り越えることとした場合）の法律構成の難しさ（上記②及び③）を避けるために，契約は「兎ニ角」有効としつつ，拘束力の欠如をいう代わりに「取消し」の可能をいうことをもって置き換えたということでしょうか。この説明を思い付いて，筆者には自分なりに納得するところがあります。
　なお，この「取消し」の可能性は強行規定であって，弟の八束との兄弟対決において陳重は「書面ニ依ラスシテ取消サレヌ契約ヲ為スト云フヤウナ風ノコトハ許サナイ積リテアリマス」と述べています（民法議事速記録25巻169丁裏）。〔筆者註：ちなみに，米国では，“Because a gift involves no consideration or compensation, it must be completed by delivery of the gift to be effective. A gratuitous promise to make a gift is not binding.”ということになっているそうです（Smith et al., pp.1109-1110）。「英米法では捺印証書による贈与の場合にも特定履行を請求しえない」（来栖三郎『契約法』（有斐閣・1974年）235頁）。〕

また，穂積陳重の原案では「其履行ノ完了マテハ」当該贈与契約全体を取り消し得ることになっていましたが，第81回法典調査会での議論を経て出来上がった民法550条では「履行の終わった部分」以外の部分に対象が限定されてしまっています。これは，履行が終ったという事実の重みの方が優先されて，書面によらない贈与についてその諾成契約としての単位（契約の「取消し」は，その契約を単位としてされるべきものでしょう。）を重視しないということでしょう。当該修正も，書面によらない贈与も契約であるとの性格付けの意義を弱めるものでしょう。

我妻榮は，書面によらない贈与を「不完全な贈与」と呼んでいます（我妻Ⅴ₂230頁）。

　さてここまで来て不図気付くには，平成29年法律第44号による民法550条の改正が問題になりそうです。当該改正については，「旧法第550条本文は，各当事者は書面によらない贈与を「撤回」することができると定めていたが，ここでの「撤回」は契約の成立後にその効力を消滅させる行為を意味するものであった。もっとも，民法の他の条文ではこのような行為を意味する用語としては「解除」が用いられていることから，新法においては，民法中における用語の統一を図るため，「撤回」を「解除」に改めている（新法第550条本文）。」とされています（筒井＝村松264頁）。しかしこれは，書面によらない贈与も堂々たる完全な普通の契約であることを前提とするものでしょう。すなわち，平成16年法律第147号による民法改正の結果として「意思表示に瑕疵があることを理由としないで契約の効力を消滅させる行為を意味する語として，「解除」と「撤回」が併存することとなったが」，用例を調べると，「この意味での撤回は同〔550〕条においてのみ用いられ」，「他方で，「撤回」の語については，同法第550条を除けば，意思表示の効力を消滅させる意味で用いられている」から，贈与という契約の効力の消滅に係るものである同条の「撤回」を「解除」に改めるということでした（法制審議会民法（債権関係）部会資料84-3「民法（債権関係）の改正に関する要綱案の原案（その1）補充説明」（2014年12月16日）15頁）。一人ぼっちの550条を，「撤回」の仲間から省いて，「解除」の大勢に同調させようというわけです。2014年12月16日の法制審議会民法（債権関係）部会第97回会議では，中田裕康委員から「これ自体は十分あり得ると思います。それから，要物契約が諾成化されたことに伴う引渡し前の解除という制度とも，恐らく平仄が合っているんだろうなとは思いまして，これでいいのかなという気もします。」と評されています（同会議議事録36頁）。（なお，当該改正は，深山雅也幹事にとって思い入れの深い，永年の懸案事項であったようで，次のような同幹事の発言があります。いわく，「今の「贈与」の点です。撤回を解除に変えるということについて，私はこの部会の当初，議論が始まった頃に，解除の方がいいのではないかという趣旨で，撤回という用語はあまりよくないということを申し上げた記憶があります。そのときは，ここは〔平成〕16年改正で変えたばかりなんだという御指摘を頂いて一蹴されて残念な思いをした覚えがあって，それで諦めていたところ〔筆者註：同部会第16回会議（2010年10月19日）議事録6頁及び10頁参照〕，この土壇場で敗者復活したことについて非常に喜ばしく思っています。」と（同部会第97回会議議事録36頁）。ここで，「敗者復活」というのは，当該改正は，2014年8月26日の民法（債権関係）の改正に関する要綱仮案には含まれていなかったからです。「この土壇場で」というのは，何やら，どさくさ紛れにという響きもあって不穏ですが，無論そのようなことはなかったものでしょう。）

　これに対して，民法549条において承諾ならぬ「受諾」の語にあえて固執した民法起草者らが，更に同法550条においては解除ならぬ「取消し」の語（同条の「解除」は，最初は「取消し」でした。「取消し」が「撤回」となったのは前記の平成16年法律第147号による改正の結果でした。ちなみに，富井＝本野のフランス語訳では，民法550条の「取り消す」は“révoquer”，総則の「取り消す」は“annuler”，契約を「解除する」は“résilier”です。）をわざわざ用いたのは，彼らの深謀遠慮に基づくものではなかったと果たしていってよいものかどうか。（フランス民法的伝統の影をいうならば，生前贈与は契約にあらずとの前記ナポレオン・ボナパルト発言の重み及び贈与と遺贈との恵与（libéralités）としての統一的把握が挙げられるところです（「受諾」の語との関係で出て来た民法旧12条1項7号及び旧14条2号は，いずれも贈与と遺贈とを一括りにする規定でした。また，「撤回」の語が示すものは，旧民法において「言消」（rétractation）又は「廃罷」(révocation)と呼称されたものを含んでいますが，旧民法においては廃罷は銷除，解除（本稿の註2参照）その他と共に義務の消滅事由の一つとされ（旧民法財産編450条1項），贈与及び遺贈についてはその廃罷に係る規定があったところです（旧民法財産取得編363条から365条まで並びに399条から403条まで及び405条）。）。）

　とはいえ，民法549条の「受諾」の外堀が埋まりつつあるようにも思われます。同条の「受諾」の語は，早々に「承諾」に置き換えられるべきもの歟，それともなお保存されるべきもの歟。

 

　　（註1）ドイツ民法第一草案の第440条は贈与契約の要式性を定めてその第1項は「ある者が他の者に何物かを贈与として給付する旨約束する契約は，その約束が裁判手続又は公証手続に係る方式で表示された場合にのみ有効である。（Der Vertrag, durch welchen Jemand sich verpflichtet, einem Anderen etwas schenkungsweise zu leisten, ist nur dann gültig, wenn das Versprechen in gerichtlicher oder notarieller Form erklärt ist.）」と規定し，続く同草案441条は「譲渡によって執行された贈与は，特別な方式の履践がない場合であっても有効である。（Die durch Veräußerung vollzogene Schenkung ist auch ohne Beobachtung einer besonderen Form gültig.）」と規定しています（ここの「譲渡」が誤訳でないことについては，以下を辛抱してお読みください。）。

　　　上記両条の関係について，第一草案理由書は，次のように説明しています（S.295）。ドイツ人は，理窟っぽい。

 

　　　　第440，441条の両規定は，自立しつつ並立しているものである。それらの隣接関係は，方式を欠く（受諾された（akzeptirten））贈与約束（Schenkungsversprechen）から，訴求不能ではあるものの，しかし履行のために給付された物の返還請求は許されない義務（自然義務（Naturalobligation））が発生すること，又は贈与約束の方式違背から生ずる無効性が執行によって治癒されることを意味するものではない。反対に，方式を欠き，又は方式に違背する贈与約束は，無効であり，かつ，執行によって事後的に治癒せられるものでもないのである。贈与者が，方式に違背し，したがって無効である契約の履行に法的に拘束されているという錯誤によって（solvendi causa（弁済されるべき事由により））給付した場合においては，第441条の意味において執行された贈与ではなく，存在するものと誤って前提された拘束力の実現があるだけである。したがって，存在しない債務（Nichtschuld）に係る給付に基づく返還請求に関する原則の適用がみられることになる。この結論は，反対の規定が欠缺しているところ（in Ermangelung entgegenstehender Bestimmungen），一般的法原則自体から生ずるものである〔略〕。このような場合，事実行為は，草案の意図するところの，譲渡によって執行された贈与である，との外観を有するだけである。贈与として給付されたのではなく，むしろ，〔有効な債務と誤解した無効な贈与債務を〕animo solvendi（弁済する意図で）されたものである。すなわち，有効な贈与約束の履行も，即自的にはそれ自体は贈与ではなく，存在する拘束力の実現であるがごとし，なのである。しかしながら，贈与者が，有効ではない贈与約束を見逃して（unter Absehen von dem ungültigen Schenkungsversprechen），ないしはその無効性の認識の下で（in Kenntnis von der Nichtichkeit des letzteren），贈与として給付すると約束したその物をanimo donandi（贈与する意図で）給付したときは，別様に判断される。そのときには，第441条によって有効な，独立の財産出捐が，すなわち，新しい，しかも執行済みの贈与が存在するのである。仮に，無効な約束がその動機をなしていたとしても，そうである。この法律関係は，先立つ約束なしに贈与者が直ちに「譲渡によって」受贈者に対してanimo domandi（贈与する意図で）贈与を執行する，かの場合と同一である。したがって，第441条の規定は，既存の（方式を欠く，又は方式に違背した）贈与約束を前提とするものでは全くないのである。それは，贈与者が既存の（無効な）約束を見逃して，又は先立つ約束なしに，被贈与物に応じた事実行為をもって贈与を執行したときに適用されるのである。

　（註2）「解除」，「銷除」及び「廃罷」の使い分けについて，ボワソナアドは次のように説明しています（Boissonade II, pp.861-862）。

 

　　　　慣用及び法律は，事実既に長いこと，「解除（résolution）」の語を，当該契約の成立後に生じた事情に基づく契約の廃棄（destruction）――ただし，合意又は法によってあらかじめ当該効果が付されている契約についてである――について使用するものと認めている。また，“résiliation”の語も，同じ意味で，特に賃貸借について，また場合によっては売買について，慣用に倣って法律において時に用いられる。「銷除（rescision）」の語は，〔略〕その成立における意思の合致（consentement）の瑕疵又はその際の無能力の理由をもって契約が廃棄される場合に用いられる。最後に，「廃罷（révocation）」の語は，まずもって，かつ，最も正確には，契約当事者が「その言葉を撤回する（retire sa parole）」，すなわち，譲渡した物を取り戻す（reprend ce qu’il a aliéné）場合に用いられる。特に，贈与の場合において，受贈者が忘恩的であり，又は課された負担の履行を欠くときである（フランス民法953条以下参照）。〔略〕

　　　　「廃罷」の語は，また，債務者がした債権者の権利を詐害する譲渡又は約束を覆すためにされる債権者の訴訟（action）について用いられる。〔後略〕

 

なお，旧民法における契約の「解除」については，その財産編421条に「凡ソ双務契約ニハ義務ヲ履行シ又ハ履行ノ言込ヲ為セル当事者ノ一方ノ利益ノ為メ他ノ一方ノ義務不履行ノ場合ニ於テ常ニ解除条件ヲ包含ス／此場合ニ於テ解除（résolution）ハ当然行ハレス損害ヲ受ケタル一方ヨリ之ヲ請求スルコトヲ要ス然レトモ裁判所ハ第406条ニ従ヒ他ノ一方ニ恩恵上ノ期限ヲ許与スルコトヲ得」と規定していました（下線は筆者によるもの）。

　　

 

 
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１　民法３７０条ただし書後段に係る違和感

 

（１）条文

　民法（明治29年法律第89号）370条は次のような規定であって，難解ですが，筆者にとっては特にそのただし書後段の書きぶりが，かねてからしっくり感じられなかったところです。

 

　　（抵当権の効力の及ぶ範囲）

　　第３７０条　抵当権は，抵当地の上に存する建物を除き，その目的である不動産（以下「抵当不動産」という。）に付加して一体となっている物に及ぶ。ただし，設定行為に別段の定めがある場合及び債務者の行為について第４２４条第３項に規定する詐害行為取消請求をすることができる場合は，この限りでない。

 

民法424条3項は「債権者は，その債権が第１項に規定する行為の前の原因に基づいて生じたものである場合に限り，同項の規定による請求（以下「詐害行為取消請求」という。）をすることができる。」と規定しています。ですから，民法370条ただし書後段の「第424条第3項に規定する詐害行為取消請求」とは，同法424条1「項の規定による請求」ということになるようです。民法424条1項は「債権者は，債務者が債権者を害することを知ってした行為の取消しを裁判所に請求することができる。ただし，その行為によって利益を受けた者（以下この款において「受益者」という。）がその行為の時において債権者を害することを知らなかったときは，この限りでない。」と規定していますから，「同項の規定による請求」とは，債務者が債権者を害することを知ってした行為であって，かつ，（以下は抗弁に回りますが）受益者がそのされた時において悪意であったものの取消しに係る債権者による裁判所に対する請求，ということになります。

民法424条1項にいう「行為」には，法律行為のほか，弁済など厳密な意味では法律行為には当たらない行為も含まれるものとされますが（筒井健夫＝村松秀樹編著『一問一答　民法（債権関係）改正』（商事法務・2018年）100頁），「旧法〔平成29年法律第44号による改正前の民法〕下では，単なる事実行為は含まれないと解されていたが，このような解釈を否定するものではない。」（同頁（注1））とされています。端的にいえば，「単なる事実行為は含まれない」そうです（内田貴『民法Ⅲ（第4版）債権総論・担保物権』（東京大学出版会・2020年）365頁）。

さて，抵当不動産に物が付加されて一体となるのは厳密にいえば事実行為であるから，それについて，本来は法律行為を対象とする（平成29年法律第44号による改正前の民法424条1項は，詐害行為取消請求の対象として「法律行為」のみを規定していました。）詐害行為取消請求を云々するのはおかしいんじゃない，というのが筆者の違和感でありました。

 

（２）学説

 

　　新370条ただし書後段は，どのような場合を想定しているのだろうか。たとえば，債務者が一般財産に属する自分の高価な貴金属を抵当権の目的物である建物の壁に埋め込んだとする。壁に埋め込めば，不動産の構成部分となるが，これは一般債権者を害する行為である。旧424条1項は取消しの対象を法律行為に限定していたが，新424条1項は単に「行為」に改めた。しかし，「行為」にはこのような純然たる事実行為は含まないと解されている（⇒365頁〔前掲〕）。そこで，新370条ただし書後段は，このような場合も，詐害行為としての要件を満たしていれば，付加一体物の例外を認めることにしたのである。不動産の構成部分である以上，一体として売却されるが，詐害行為であることについて悪意の抵当権者は，当該貴金属の価額分からは優先弁済を受けることができない。（内田495頁）

 

　事実行為であっても，民法424条1項の「行為」性以外の「詐害行為としての要件を満たしていれば」，同法370条ただし書後段は働くということでしょうか。しかし，「第424条第3項に規定する詐害行為取消請求をすることができる場合」（なお，平成29年法律第44号による改正前は「第424条の規定により債権者が債務者の行為を取り消すことができる場合」）とまで具体的に書き込まれて規定されてしまうと，やはり，事実行為については「第424条第3項に規定する詐害行為取消請求をすることができる場合」なる場合はそもそもあり得ないのではないですか，と依然文句を言いたくなるところです。

　「一般債権者を詐害するような付加行為を認めない趣旨だが，付加行為は法律行為ではないからそれを取り消すことは無意味なので，抵当権者はそのような付加物に優先弁済権がないとしたものである。」といわれると（遠藤浩＝川井健＝原島重義＝広中俊雄＝水本浩＝山本進一編『民法（3）担保物権（第3版）』（有斐閣・1987年）123頁（森島昭夫）），取り消すことができるのだが取り消しても「無意味」であるというよりはむしろ，そもそも取り消すことができないのではないですか，とこれまた文句を申し上げたくなります。

「第370条は「第424条ノ規定ニ依リ債権者ガ(ママ)債務者ノ行為ヲ取消スコトヲ得ル場合」をも，例外とする。実際に生じた事例は見出しえないが，強いて考えれば，負債の多い債務者が，一般財産に属する樹木または大きな機械などを，抵当権の目的となっている土地に移植しまたは据えつけて附合させる場合などがありうるであろう。債務者のかような行為は，一般債権者を詐害するものであるが，法律行為ではないから，第424条のように，これを取消すということは意味をなさない。一般債権者は何もしなくとも，抵当権の効力の及ばないことを主張しうる，と解すべきである。／建物についても全く同様である。とくに述べるべきことはない。」（我妻榮『新訂担保物権法』（岩波書店・1968年）266頁）とまでいわれると，ようやく，ああ，「取消権」の行使は「意味をなさない」からしないということであれば当該「取消権」なるものはそもそも無いっていうことが言いたいのではないかな，との感想が生じてきます。

　「抵当債権(ママ)者が自分の物を抵当不動産に附着させて抵当権の目的物とすることによって他の債権者への弁済額を減らそうとして，つまり，抵当権者以外の債権者（同条の「債権者」は，この者のことである）を「害スルコトヲ知リテ」この附着行為をした場合，という意味であり，民法424条の要件が必要である（民法424条は「法律行為」に関するものだから同条そのものの問題ではない）。もっとも，実際はあまり問題になるまい。なお，〔略〕抵当不動産との附着の程度の強い場合には，抵当権の効力が及ぶと解されている。」（星野英一『民法概論Ⅱ（物権・担保物権）』（良書普及会・1976年）249頁），すなわち，民法370条ただし書後段は「第424条ノ規定ニ依リ債権者カ債務者ノ行為ヲ取消スコトヲ得ル場合」と規定してはいるものの「民法424条は「法律行為」に関するものだから同条そのものの問題ではない」のだ，わざわざ「第424条」云々と書いてあるけれども空振っているのだ，ちょっと変な条文なのだ，と割り切った説明をされる方が，筆者には分かりがよいところです。しかし，我は立法技術的にはおかしな条文なり，と堂々胸を張られるというのでは，困ったことです。

「法文トシテハ如何(いか)ニモ解シ悪(に)クイ」もので，「唯タ精神上テハ取消スコトカ出来ル場合ニ見エテ其実ハ其訴権ヲ以テ取消スコトノ出来ヌト云フコトニ為ツテ仕舞ウ(ママ)ト考ヘ」られるところ，「其精神ハ宜シイカ法文ノ分ラサルカ為メニ〔現行民法〕起草委員ノ折角ノ御骨折カ水泡ニ帰シハスマイカ」とも思われてしまいます。

 

２　民法３７０条ただし書後段の沿革

　この難解な民法370条ただし書後段の条文の沿革をたどると，次のとおりとなります。

 

（１）ナポレオンの民法典２１３３条

　まず，1804年のナポレオンの民法典2133条。

 

　　　L’hypothèque acquise s’étend à toutes les améliorations survenues à l’immeuble hypothéqué.

　　（成立した抵当権は，抵当不動産に生じた全ての改良に及ぶ。）

 

これは，我が明治政府のお雇い外国人・ボワソナアドにいわせれば，「恐らく言葉(ラコー)足らず(ニック)に過ぎ，かつ，疑問点を残すもの」であって（Boissonade, Projet de Code Civil pour l’Empire du Japon accompagné d’un Commentaire, Tome Quatrième: des Sûretés ou Garanties des Créances ou Droits Personnels. Tokio, 1889. pp.386-387），「〔抵当不動産の〕増加については沈黙しており，また，改良の原因となるべき事由について説明していない」ものでした（Boissonade p.387）。

 

（２）ボワソナアド草案１２０６条及び旧民法債権担保編２００条

フランス民法2133条の前記欠陥に対して，「ここに提案された解決策は，我々の考えによれば，フランス民法によって与えられるべきものである（celles qu’on doit…donner d’après le Code français）。」ということで起草された「解決策（solutions）」が（Boissonade p.387），旧民法に係るボワソナアド草案1206条です（Boissonade p.372）。

 

　　　1206.  L’hypothèque s’étend, de plein droit, aux augmentations ou améliorations qui peuvent survenir au fonds, soit par des causes fortuites et gratuites, comme l’alluvion, soit par le fait et aux frais du débiteur, comme par des constructions, plantations ou autres ouvrages, pourvu qu’il n’y ait pas fraude à l’égard des autres créanciers et sauf le privilége des archtectes et entrepreneurs de travaux, sur la plus-value, tel qu’il est réglé au Chapitre précédent. (2133)

      Elle ne s’étend pas aux fonds contigus que le débiteur aurait acquis, même gratuitement, encore qu’il les ait incorporés au fonds hypothéqué, au moyen de nouvelles clôtures ou par la suppression des anciennes.

　　（抵当ハ寄洲ノ如キ意外及ヒ無償ノ原因ニ由リ或ハ建築，栽植又ハ其他ノ工作ニ因ル如ク債務者ノ所為及ヒ費用ニ因リテ不動産ニ生スルコト有ル可キ増加又ハ改良ニ当然及フモノトス但他ノ債権者ニ対シテ詐害ナキコトヲ要シ且前章ニ規定シタル如キ建築技師及ヒ工事請負人ノ増価ニ付キテノ先取特権ヲ妨ケス

　　（抵当ハ債務者カ縦令無償ニテ取得シタルモノナルモ其隣接地ニ及ハサルモノトス但新囲障ノ設立又ハ旧囲障ノ廃棄ニ因リテ隣接地ヲ抵当不動産ニ合体シタルトキモ亦同シ）

 

　「債務者ノ所為及ヒ費用ニ因リテ不動産ニ生スルコト有ル可キ改良」に関して，ボワソナアドは次のように説明しています。

 

　　　次に，債務者の所為により，かつ，彼の費用負担によるところの改良，すなわち「建築，栽植又ハ其他ノ工作ノ如キモノ」である。ここにおいては，債務者がその資産（patrimoine）から取り出す物は債権者のうち一人の担保の増加のために債権者らの共同担保財産（gage général）から取り去られてしまう物であるという関係から，疑惑が生ずることになる。しかしながら，支出額（dépenses）の大きさは多様であり得ること及び多くの場合において当該支出は正当であり得ることから，法は，原則として，当該支出は抵当債権者の利益となるものとした。他方，濫用は可能であるところ，対抗策を直ちに示すためと同時にそれを防止するため，法は，まず，他の債権者に対して詐害となる場合を除外する。法は，次に，建築及びその他の工作は建築技師及び請負人に対して第1178条及び第1179条において規定される先取特権をもたらし得るものであることから，抵当による担保は，彼らが満足を得た後に残る増価分にしか及ばないことに注意を促す。（Boissonade p.387）

 

ボワソナアド草案1206条が，ほぼそのまま旧民法債権担保編（明治23年法律第28号）200条となります。

 

　　第２００条　抵当ハ意外及ヒ無償ノ原因ニ由リ或ハ債務者ノ所為及ヒ費用ニ因リテ不動産ニ生スルコト有ル可キ増加又ハ改良ニ当然及フモノトス但他ノ債権者ニ対シテ詐害ナキコトヲ要シ且前章ニ規定シタル如キ工匠，技師及ヒ工事請負人ノ先取特権ヲ妨ケス

　　　抵当ハ債務者カ縦令無償ニテ取得シタルモノナルモ其隣接地ニ及ハサルモノトス但新囲障ノ設立又ハ旧囲障ノ廃棄ニ因リテ隣接地ヲ抵当不動産ニ合体シタルトキモ亦同シ

 

　旧民法債権担保編200条を梅謙次郎が修正したものが，現行民法370条となります。

 

（３）梅案３６５条ただし書後段

 

ア　条文

1894年12月4日の第50回法典調査会に梅謙次郎が提出した現行民法370条の原案は，次のとおり（法典調査会民法議事速記録第16巻8丁）。

 

　第３６５条　抵当権ハ其目的タル不動産ニ附加シテ之ト一体ヲ成シタル物ニ及フ但設定行為ニ別段ノ定アルトキ及ヒ第４１９条ノ規定ニ依リ債権者カ債務者ノ行為ヲ取消スコトヲ得ル場合ハ此限ニ在ラス

 

　この梅案（松・竹・梅のうちの梅案ということではなくて，梅謙次郎案ということです。）では，更地であった抵当地の上に建物が建つと，その建物は抵当地に附加シテ之ト一体ヲ成シタル物であるということで，当該建物にも抵当権が及ぶことになっていたことに注意してください。

　なお，1895年1月22日の第58回法典調査会に提出された民法419条案は次のとおりでした（法典調査会民法議事速記録第18巻119-120丁）。

　

　　第４１９条　債権者ハ債務者カ其債権者ヲ害スルコトヲ知リテ為シタル法律行為ノ取消ヲ裁判所ニ請求スルコトヲ得

　　　前項ノ請求ハ債務者ノ行為ニ因リテ利益ヲ受ケタル者又ハ其転得者ニ対シテ之ヲ為ス但債務者及ヒ転譲者ヲ其訴訟ニ参加セシムルコトヲ要ス

 

イ　梅の冒頭説明

梅の365条案ただし書後段について，同人の説くところは次のとおりでした（原文の片仮名書きを平仮名に改め，濁点及び句読点を補いました。）。

 

原文〔旧民法債権担保編200条〕1項の但書の処でありますが，「他ノ債権者ニ対シテ詐害ナキコトヲ要シ」，斯うあります。此趣意は勿論本条に於ても採用したのであります。即ち彼の廃罷訴権と法典に名附けてあります「アクシユハ(ママ)ーレヤナ」の矢張り適用の中であることは疑ひないのであります。夫れならば寧ろ向ふの規定に総て従ふやうにしないと，御承知の通りに「アクシユパーレヤナ」には夫れ夫れ条件がありまするので，唯だ詐害と云ふ丈けでは「アクシユパーレヤナ」のことを意味しない。去ればと云つて此場合に限つて「アクシユパーレヤナ」と違つて規則に依て取消を許すと云ふのも理由のないことゝ思ひます。夫れで之は「第419条ノ規定ニ依リ」としたので，之は「アクシユパーレヤナ」の箇条を規定する積りであります。尤も一寸考へると，之は条文は要らぬのではないか「アクシユパーレナヤ」と云ふものは総ての場合に当嵌まるから此処でも言はぬで置けば総ての場合に当嵌りはしないかと云ふ疑ひが起るかも知れませぬが，夫れは然う云ふ訳には徃きませぬ。何ぜ然うかならば，「アクシユパーレヤナ」の規定が何か云ふやうな規定になるか知れませぬが，何れにしても，沿革上から考へて見ても，又私共が起草の任に当つたとして考へて見ても然うでありますが，此「アクシユパーレヤナ」と云ふものは法律行為を取消すと云ふのが其目的であらうと思ひます。夫れは「アクシユパーレヤナ」で出来る。即ち此処の所で言うても，債務者が或る請負人か何にかと或る契約を結んで，然うして家を建てるとか，或は建て増しをするとか不動産に改良を加へるとか，詰り其土地を抵当に取つて居る債権者に特別なる利益を与へやうと云ふ考へで然う云ふ事を致すと云ふ場合でありますれば其建築契約を取消すことは無論出来ますが，建築は既に成つて其代価は払つて仕舞つた其建物夫れ自身を「アクシユパーレヤナ」に依て取消す訳に徃きませぬ。建物を取消す訳に徃きませぬ。夫れで「アクシユパーレヤナ」の直接の適用としては，此場合に於ては適用はないでありませうが，唯だ条件を同じ条件にして「アクシユパーレヤナ」を行ふことが出来るやうな場合でありますれば，其加へた物丈けは，抵当権者の担保と為らずして債権者の一般の担保に為ると云ふならば，「アクシユパーレヤナ」の精神を無論貫くことが出来る。無論原文も然う云ふ意味であつたらうと思ひますが，唯だ条件は「アクシユパーレヤナ」と同じやうにしないと徃けないと思ひますから斯う云ふ風に書きました。（法典調査会民法議事速記録第16巻9-11丁）。

 

ウ　パウルス訴権（actio Pauliana）

「アクシユパーレヤナ」とは何かといえば，ラテン語のactio Pauliana。「所謂「パウルス(○○○○)」訴権(○○)（actio Pauliana, action Paulienne ou révocatoire, Paulianische Klage oder Anfechtungsklage）」だそうです（梅謙次郎『訂正増補第27版　民法要義巻之二　物権編』（私立法政大学＝有斐閣書房・1908年）508頁）。

パウルス訴権（パウリアーナ訴権）はローマ法上の制度であって，法務官法上の不法行為に係る訴権の一であり，次のように解説されています（原田慶吉『ローマ法（改訂）』（有斐閣・1955年）232-234頁）。

 

　　（一）歴史　4年のlex Aelia Sentiaは債権者詐害〔in fraudem creditoris〕の奴隷解放を無効とした〔同法（lex）は奴隷解放の要件を絞るためのもの〕。爾余の債務者の詐害行為には法務官は，（1）詐害的特示命令（interdictum fraudatorium）〔特示命令は，訴権（actio）による普通手段の外に，純粋に法務官が創設した保護手段〕，（2）原状恢復〔in integrum restitutio。法律上一応は合法的形式を備えるが不当な結果が生じたときにその不当な結果を排除するのに用いられる。特示命令の外に法務官が創設した権利保護手段の一つ〕，（3）事実訴権〔actio in factum concepta。請求の表示が法律訴権のように一定の型にあてはめることを得ずして，具体的事実を記載し，判決をその有無にかからしめる場合の訴権〕等の救済手段を認めたが，ユ〔スティーニアーヌス〕帝は是等の保護手段を融合統一してパウリアーナ訴権（actio Pauliana）――glossema〔写本中の附註〕に基づく名称？――を作つたため，以前の歴史は不明になつている。

　　（二）ユ帝法のパウリアーナ訴権の要件　（1）債務者の詐害行為　債務者の行つた譲渡，免除，新債務の負担の如き積極的行為のみならず，期限訴権の不提起，時効中断の懈怠の如き不作為も亦詐害行為である。但し人格権侵害訴権〔iniuriaの訴権。市民法上の不法行為訴権の一。iniuriaは，人の身体を傷つけ，無形的名誉を毀損し，公共物の使用を妨げるような行為（窃盗の未遂まで包含される。）〕，不倫遺言の訴〔適当額の遺産を近親に与えない遺言を不倫遺言（inofficiosum testamentum）といった。〕の如き訴を提起せず，又は相続を承継せず，遺贈を受領しないような利得行為をなさずとも，債権者は取消ができない。

　　（2）債権者に対する実害の発生（eventus damni）

　　（3）債務者の詐害意思（consilium fraudis）

　　（4）債務者以外の者――実際的には最も通常の場合――に提起するには，有償行為の場合にはその者が詐害を知つたこと（conscius fraudis）。無償のときは知るを要しない。

　　（三）性質効果　専決訴権〔actio arbitraria。金銭判決をなるべく避けるため，審判人に対し，判決前訴訟物自体の給付返還を被告に勧告すべき旨を命ずる文言の含まれている訴権〕，期限訴権〔actio temporalis。訴権消滅時効期間が30年以下のもの〕で，1年内に提起せられると全部の賠償義務，1年後は利得額の返還義務を発生する。加害者委附〔加害した奴隷又は動物を被害者に委附して復讐に委ね，あるいはその労働をもって罰金額損害額を弁済せしめる。〕を許さず，重畳的競合〔数人の加害者が存するとき，加害者の一人が罰金を支払っても他の加害者は依然責任を免れないこと。〕もしない〔略〕。

 

　あるいは，「信義に反して債権者を害するような債務者の財産減少行為も，債権者を欺くものとして詐欺の関連で問題とされ，法務官法上，原状回復のための訴え（破産手続における破産財団への財産取戻し）や悪意の受益者に対する返還命令（特示命令）が認められた。ユスチニアヌス帝のもとで両者は統合され，その内容がパウルスの章句（Paulus, D.22,1,38,4）として伝えられるところから，「パウリアナ訴権（actio Pauliana）」と呼ばれる。債務者の詐害的行為に対する債権者取消権制度の原点である（日本民法第424条。〔略〕）。」ともいわれています（オッコー・ベーレンツ＝河上正二『歴史の中の民法―ローマ法との対話』（日本評論社・2001年）194-195頁）。ユスティーニアーヌス帝のDigesta（学説彙纂）中上記パウルスの章句は，次のとおり（拙訳は，あやしげですね。）。

 

In fabiana quoque actione et pauliana, per quam quae in fraudem creditorum alienata sunt revocantur, fructus quoque restituuntur: nam praetor id agit, ut perinde sint omnia, atque si nihil alienatum esset: quod non est iniquum (nam et verbum "restituas", quod in hac re praetor dixit, plenam habet significationem), ut fructus quoque restituantur.

　　（債権者らに係る詐害となって逸出した物（quae in fraudem creditorum alienata sunt）がそれによって（per quam）回復される（revocantur）ファビウス及びパウルス訴権のいずれにおいても（in fabiana quoque actione et pauliana），果実もまた（fructus quoque）返還される（restituuntur）。というのは（nam），法務官が（praetor），何も逸失しなかった場合とちょうど（atque si nihil alienatum esset）同様に全てがなるように（ut perinde sint omnia）取り運ぶからである（id agit）。果実も返還されるようにすることも（ut fructus quoque restituantur），（というのは（nam），本件において法務官が宣した（quod in hac re praetor dixit）「原状回復すべし」との言葉も（et verbum "restituas"），完全な意味を有しているのであるから（plenam habet significationem））不当ではないところである（quod non est iniquum）。）

 

　パウルス訴権は「ローマ共和政末期の法務官パウルス（Paulus）が提案した刑事懲罰の性格を有する制度」であって「ローマ法において，actio paulianaは，もともと商人の民事破産手続における制度として登場した」と一応説かれていますが（張子玄「フランス法における詐害行為取消権の行使と倒産手続（1）」北大法学論集70巻6号（2020年3月）32頁・註1），「実は謎に包まれた制度であり，この「パウルス」（Paulus）がどの時代の誰かも判然としない遅い産物」だそうです（木庭顕『新版ローマ法案内』（勁草書房・2017年）199頁）。

　ナポレオンの民法典1167条においては，次のように規定されていました。

 

　　 Ils peuvent aussi, en leur nom personnel, attaquer les actes faits par leur débiteur en fraude de leurs droits.

      　Ils doivent néanmoins, quant à leurs droits énoncés au titre des Successions et au titre du Contrat de Mariage et des Droits respectifs des époux, se conformer aux règles qui y sont prescrites.

　　（彼ら〔債権者〕はまた，彼ら個人の名で，債務者によってされた彼らの権利を詐害する行為を攻撃することができる。／ただし，相続の章並びに婚姻契約及び各配偶者の権利の章に掲げられた彼らの権利については，そこにおいて定められた規定に従わなければならない。）

 

　現在のフランス民法1341条の2は，次のとおりです。

 

　　　Le créancier peut aussi agir en son nom personnel pour faire déclarer inopposables à son égard les actes faits par son débiteur en fraude de ses droits, à charge d'établir, s'il s'agit d'un acte à titre onéreux, que le tiers cocontractant avait connaissance de la fraude.

　　（債権者はまた，彼個人の名で，債務者によってされた彼の権利を詐害する行為を彼との関係において対抗することができないものと宣言せしめることができる。ただし，有償行為に関する場合においては，第三者である契約当事者が詐害について悪意であったことを立証したときに限る。）

 

　フランスでは，「詐害行為の取消請求が認められた場合，逸出財産を債務者財産に取り戻す必要はなく，取消債権者は受益者の手元に置いたまま財産売却を求めることができる。つまり，取消債権者は裁判所に対し対象財産に対する強制売却（vente forcée）を求める権限を有することになる。その結果，取消債権者は財産売却によって自ら債権回収を図ることができる。この点から見ると，「対抗不能」の終局的意義は，取消債権者に対して差押債権者に相当する権限を与えることにあるといえる。なぜなら取消債権者は自ら強制売却の申立てを行わなければ，債権回収をすることはできないからである。」ということになるそうです（張35-36頁）。

　Dallozの2011年版Code Civil, 110e éditionを見ると，フランス民法1167条（当時）によって攻撃される行為の例の性質（Nature des actes attaqués (exemples)）として，贈与（donations），合併に基づくある会社から他の会社への不動産の承継（apport d’immeubles par une société à une autre, à titre de fusion），債権譲渡（cession de créance），代物弁済（dation en paiement），会社の合併（fusion de sociétés），不動産の売却（vente d’immeuble）及び買戻権付きの家財売却（vente à réméré de meubles meublants）並びに（以下は第2項関係でしょう。）贈与分割（donation-partage），無償譲与の減殺権の放棄（renonciation à réduction d’une libéralité），相続放棄（renonciation à succession），財産分割（partage）及び復帰権条項付き贈与契約に基づき贈与を受けた財産の当該受贈者による贈与（donation d’un bien que le donateur a lui-même reçu par donation assortie d’une clause de retour）が挙げられています（Actes visés, pp.1445-1446）。

　相続放棄もaction paulienneの対象となるとされると，相続を承継しないことないしは相続の放棄は詐害行為にならないとする前記ローマ法の規範内容及び我が最高裁判所の昭和49年9月20日判決（民集28巻6号1202頁）との関係でいささか説明が必要となります。しかし，この点については，「相続放棄」は「ローマ法と異なり，フランス民法が明文の規定〔旧788条・現779条〕で詐害行為の対象とした」ものであるとつとに紹介されています（工藤祐巌「民法424条2項の「財産権を目的としない法律行為」の意味について」名古屋大學法政論集254号（2014年）336頁及び353頁・註（15））。また，「ローマ法と異なり，フランス法ではすべての相続が被相続人の死亡によって完全に効力を生じる」ものとされているそうです（工藤337頁。ボワソナアドも同様の理解を有していたことについて，同346頁）。

フランス民法旧1167条2項と我が民法424条2項（なお，同項に対応する規定は旧民法にはありませんでした。）との関係が気になりますが，我が民法424条2項が典型的に想定していたのは，「隠居，家督相続ノ承認等」であったようで（梅謙次郎『訂正増補第30版　民法要義巻之三　債権編』（私立法政大学＝中外出版＝有斐閣書房・1910年）87頁。「仮令財産上ニ影響ヲ及ホシ而シテ債務者カ債権者ヲ害スルコトヲ知リテ之ヲ為スモ敢テ其隠居，承認等ヲ取消スコトヲ得ス」），しかも，「但是等ノ場合ニ於テ債権者ヲ保護スヘキ規定ハ親族編及ヒ相続編ニ之ヲ設ケタリ（761〔「隠居又ハ入夫婚姻ニ因ル戸主権ノ喪失ハ前戸主又ハ家督相続人ヨリ前戸主ノ債権者及ヒ債務者ニ其通知ヲ為スニ非サレハ之ヲ以テ其債権者及ヒ債務者ニ対抗スルコトヲ得ス」〕，988〔「隠居者及ヒ入夫婚姻ヲ為ス女戸主ハ確定日附アル証書ニ依リテ其財産ヲ留保スルコトヲ得但家督相続人ノ遺留分ニ関スル規定ニ違反スルコトヲ得ス」〕，989〔「隠居又ハ入夫婚姻ニ因ル家督相続ノ場合ニ於テハ前戸主ノ債権者ハ其前戸主ニ対シテ弁済ノ請求ヲ為スコトヲ得／入夫婚姻ノ取消又ハ入夫ノ離婚ニ因ル家督相続ノ場合ニ於テハ入夫カ戸主タリシ間ニ負担シタル債務ノ弁済ハ其入夫ニ対シテ之ヲ請求スルコトヲ得／前2項ノ規定ハ家督相続人ニ対スル請求ヲ妨ケス」〕，1041乃至1050〔財産ノ分離〕）」ということでした（同頁）。「現行民法起草者の立場は，「非財産的権利に関する行為」のみを詐害行為取消の対象となる行為の範囲を画する枠組みとして有していたということができる。すなわち，一身専属権の中で，債務者の資産としての財産的価値を有しないが故に一身専属権とされる権利，すなわち，主として身分行為を取消の対象から排除する立場であった。これに対し，債務者の資産としての財産的価値を有するものの，それを行使するか否かを債務者自身が決すべき権利，すなわち，狭義の一身専属権については，詐害行為取消権の行使の対象となりうることになる」（工藤349頁），「なぜ，423条1項但書きと同様に一身専属権の言葉を用いなかったのかといえば，その範囲が異なるから」である（同350頁），とのことです。

  

エ　梅謙次郎 vs. 磯部四郎

梅の365条案ただし書後段に関する前記最初の説明を聴いた上で，磯部四郎🎴が「又「第419条」と云ふのは多分「アクシヨンポーリアンド」〔ここの語尾の「ド」は，磯部の発音するおフランス語の“action Paulienne”に速記者が勝手に付加したものでしょう。ちなみに磯部は富山の出身です。〕の場合であらうと思ひますが，其条文の規定ニ依テ債権者と云ふのは抵当債権者でなく一般の債権者であらうと思ひますが，夫れを以て債務者の行為を取消した場合には，抵当権者の行為を取消したと云ふことは言はずして分つて居らうと思ひますが，殊に此但書以下の必要なる所以を伺ひたい」と改めて質問をしたのに対し（法典調査会民法議事速記録第16巻13丁），梅は次のように回答します。

 

　今御疑ひに為つたやうな意味でありませぬ。此「第419条」と云ふのは無論「アクシヨンポーリエス」〔梅のフランス語については，“action Paulienne”が「アクションポーリエス」となってしまっています。これはあるいは，和文タイピストが「ヌ」を「ス」と取り違えたのかもしれません。なお，ついでにいえば，国立国会図書館デジタルコレクションにおいてせっかく公開していただいている法典調査会民法議事速記録（日本学術振興会）でありますが，和文タイプの印字が，いささか潰れ気味で読みづらい。〕の積りであります。或は準用に為るかも知れませぬ。「アクシヨンポーリエス」の規則に従へば一般の債権者たる者が債務者の行為を取消すことの出来るやうな場合には，抵当設定者が取消される場合には，其行為を取消すのでない。家ならば家を建つて仕舞つた，其契約抔はてんで履行して仕舞つて金は払つて仕舞つた，けれども其金を払つたと云ふのは，例へばもう自分は無資力である近ひ(ママ)内に破産の宣告を受けるかも知れぬ，抵当債権者は自分の親友である，是に少し特別の利益を与へたい，土地の価では足らぬから家を建てやるとか，或は今家は建つて居るが小さい，夫れに建て増しをして土地の価を増してやらうと云ふ，斯う云ふ訳で建てる。其建てた物を壊はすと云ふのではない，其行為を取消すと云ふのではない，けれども其建てた物に及ばない。抵当権が及ばない。矢張り夫れは一般の債権者の担保に為ると云ふ，斯う云ふ意味に為りますから，夫れで此明文が要ると云ふ考へであります。（法典調査会民法議事速記録第16巻13-14丁）

 

磯部はなおも釈然としません。むしろ不要論を唱えます。

 

　　一般の債権者が取消すことを得る場合，其理由は能く分りましたが，勿論是丈けのことにして置いた所が，是れが行為を取消すことが出来る場合である場合でないと云ふことは矢張り裁判所でずつと調べて徃かなければ分ることでないと思ひます。果して裁判所で調べると云ふことになると，先刻仰言つた所の「アクシヨンポーリアンド」の中に為るか或は「アクシヨンポーリアンド」を実行し得ざる場合と為るかも知れぬと思ひます。然うして見ると，斯の如き規定がなくとも実際の便宜から考へて，却てない方が簡略で能く分りはしないかと云ふ考へが浮んで来ました。今，一体ヲ為シタル物ニ及フと云ふ通則の所に於て斯うして置かぬと不都合である，其不都合の所は特別の契約でしたときは仕方がないと云ふ先刻の御説明でありますが，特別の契約でも然う云ふ不都合が生ずるときは何んとか他に始末をしなければならぬ。夫れが甘く始末が着くならば，普通の場合でも甘く始末が着て徃かなければならぬと思ひますが，其処の所を一つ伺ひたい。夫れで「債権者カ債務者ノ行為ヲ取消スコトヲ得ル場合」と云ふものを定めるには，矢張り裁判所で定めなければならぬ。然うすれば寧ろ裁判所では「コントラクシヨン」をやつて来たもので差支へないではないか。又先程・・・実際に取消すことを得ると云ふ中に或は数へられると云ふことでありますが，私の考へでは数へられぬかも知れぬと云ふ考へが起りましたが，然うすると折角斯う云ふ明文が出来ましたが，実際には不必要に為りはしないかと云ふ疑ひが起りましたが，何う云ふものでございませうか，一寸伺ひます。（法典調査会民法議事速記録第16巻17-18丁）

 

確かに，民法370条ただし書後段については，その後「実際に生じた事例は見出しえない」（我妻266頁）とされたところではあります。

　梅の回答。起草の趣旨の繰り返しであって，磯部の不要論には正面から答えていません。

 

　　私は斯う云ふ積りであります。即ち，私が磯部君に金を借りて居る，私の所有の地面を抵当に入れて金を借りて居る所が，私が無資力と為つて売ると云ふときに為ると，借りて居る丈けの価ひがない。夫れで私は無資力と云ふことを自から知つて居る，夫れであなたに向つて言つても宜し，言はなくても宜しいが，私の意思では，何うせ外の債権者に取られる位ならば外の人よりも磯部君丈けは迷惑を少なくさせたいものであると云ふ所から，然う云ふ場合に新たに入りもしない家を建てたとか，又は新に建て増しをしたとか，其場合に「アクシヨンポーリエス」を直ぐに行ふと云つても行はれぬ，「アクシヨンポーリエス」は行為を取消す名を持つて居るが，今のは行為を取消すのではない，行為は・・・先づ履行にてせんであつたと仮定を致します。其場合には，其建てた家と云ふものは磯部君の担保には為らぬと云ふことにならんと，磯部君の為めには大変都合が宜しいが外の債権者の為めには大変迷惑であると云う，斯う云ふことであります。然う云ふ場合には，即ち斯う云ふ意味に依て，夫れが法律行為であつたならば取消せる行為である，其場合には抵当権が後とから喰着けた物には及ばぬ。斯う云ふ意味に為るのであります。（法典調査会民法議事速記録第16巻18-19丁）

 

磯部はなおも喰い着いてきます。

 

　　然うすると，債務者が一の債権者の利益を図る為めに他の債権者を詐害する考へを以て一つの建物を建てた，之は其建物に付て代価を払つた以上は其建物を壊はすことは出来ぬ，けれども其建物に付ては抵当債権者は権利は持たない，其土地丈けに付てしか抵当権は持たない，建物は他の普通債権者の権利が及ぶと云ふことに為る。其処で，何うでせう，他の債権者の利益を願つた為めに抵当債権者の利益を大変害するやうなことがありはしますまいか。何ぜならば，矢張り建物ならば何時でも其場合には地上権を設定しなければ仕方がないものと思ひますが，此「一体ヲ成シタル物ニ及フ」と云ふ通則の御説明の理由と，又此「第419条ノ規定ニ依リ債権者カ債務者ノ行為ヲ取消スコトヲ得ル場合ハ此限ニ在ラス」と云うことの御説明と大変抵触して来るやうな考へがありますが，どんなものでございませうか。（法典調査会民法議事速記録第16巻20-21丁）

 

　梅の回答。

 

　　私は抵触しない積りであります。此場合に於てはどちらも債務者の所有物であつて然うして前の例の場合・・・其手続は競売法にても極まると思ひますが，然う云ふ場合は，土地と建物と同時に売る，売つて其内で土地の価が幾ら，家の価が幾らと云ふことを競売の場合に極める。然うして土地の価は抵当債権者に与へ，家の価は他の債権者に与へると云ふことに為らうと思ひます。（法典調査会民法議事速記録第16巻21丁）

 

次に磯部は――不要論はもう捨てたのか――要件論を論じ始め，梅と議論になります（法典調査会民法議事速記録第16巻21-24丁）。

 

　　磯部四郎君　其処で抵当権の主義と云ふものがありますので，之が抵当債権者が・・・知つた時計りに夫れ丈けの規則で特に利益を与へやうと云ふのは，債務者丈けの考へで債権者に其考へがなかつたときは何うか。「アクシヨンポーリアンド」の実行条件でありますが，其処は何う為るのでございませうか。「ボアソナード」氏の元との200条でありますが，唯だ「他ノ債権者ニ対シテ詐害ナキコトヲ要シ」と云ふ丈けで，必ず「アクシヨンポーリアント(ママ)」の規則の適用を此処に持つて来たやうには見へ(ママ)ませぬが，今あなたの御起草に為つたのを見ると「第419条ノ規定ニ依リ」とありますから「アクシヨンポト(ママ)リアンド」の規則を其儘適用するやうに為らうと思ひますが，然うすると抵当権者が通牒してやつた場合を言ふのであるか，又は通牒せずとも唯だ債務者丈けが，私なら私を一つ利益してやらうと云ふとき丈けに当たるのでございませうか。

　　梅謙次郎君　恰も其為めに此「第419条ノ規定ニ依リ」と云ふ規定が必要であらうと思つたのであります。即ち「アクシヨンポーリエス」の規定は何う云ふ風に極まるか分りませぬが，今の法典の儘であつたならば，御承知の通りに，有償行為に付ては双方の悪意を要し無償行為に付ては債務者丈けで宜しいと云ふ規定は或は変へらるるかも知れませぬが，若し其通りであつたならば，債務者が債権者から別段今催促を受けて居ると云ふのでも何んでもない，唯だ先刻私が申したやうに磯部君は親友であるから外の債権者は損をしても宜しいが是丈けは損をさせたくないと云ふ考へでやつたならば，夫れは無償行為であります。金を借りるときは是丈けで宜しいと云ふことで借りた，債権者は知らなくても宜しいことである。是は無償行為であります。然うでなく，債権者と談判をしてもう期限が来て催促をされる，夫れでは家を建つて斯う云ふことにしたい，実は私は斯う云ふ位置に為つて居るから私に差押抔の手続抔をしてからに破産の宣告でも受けるやうにしたらお前は損をしなければならぬから，今の内に自分から急いで家を建つて置かう，然うすればお前の抵当の目的物と為つてお前の方で損をせぬやうに為るから其代はり1ヶ月なり2ヶ月なり待つて呉れろ，宜しい，と云ふことに為つたらば，夫れは有償行為であります。夫れは一つの例でありますが，此有償行為ならば双方の悪意がなければならぬ。然うい云ふことになります。無償行為には悪意は要らぬと云ふことになるかも知れませぬが，何れにしても，「アクシヨンポーリエス」の場合に相手方の悪意が要ると云ふのに，此処の場合に限つて相手方の悪意が要らぬと云ふことは何うしても分らぬのであります。夫れで権衡を得るやうにして置かなければならぬと云ふので，態々「第419条ノ規定ニ依リ債権者カ債務者ノ行為ヲ取消スコトヲ得ル場合」と云ふ風に書いたのであります。

磯部四郎君　一寸修正案を出さうと云ふ考へであります。段々伺ひましたが，何れ此「第419条ノ規定」と云ふもので，只今御述べになつた如くに，一の債務者が一の抵当債権者を特に利益する積りで抵当物に向つて一の建築をした，其費用等は已に弁済をして仕舞つて完全の所有権を持つて居る，夫れを即ち其建築物の配当金を抵当債権者に与へたと云ふ場合が「アクシヨンポーリアンド」で取消し得る場合と云ふものに嵌まりませうか。私の考へでは嵌まるまいと思ひます。「アクシヨンポーリアンド」と云ふものは，詰，債務者が債権者を詐害するの意思を以て己れの財産を匿して仕舞つたとか或は虚妄の負債でも拵へたとか云ふやうな場合に当嵌まるものと思ひます。現に自分の持つて居る物で金を借りても自分の土地に一の建物を拵へて自分の所有物を増加すると云ふのを取消し得る場合に於ては，到底此「アクシヨンポーリアンド」の規則では嵌まらぬと思ひますが，此一点からして既成法典の200条の「但他ノ債権者ニ対シテ詐害ナキコトヲ要シ」と云ふことは之は「アクシヨンポーリアンド」の適用を此処に挙げたのではない，特に斯う云ふ場合を挙げたのと思ひます。「アクシヨンポーリアンド」の「アナロジー」でないか知れませぬけれども決して「アクシヨンポーリアンド」の適用を此処に挙げたのでないと思ひます。何ぜならば，只今御示しに為つたやうな場合は「アクシヨンポーリアンド」の規則の適用に依て徃くことの出来ぬ場合であらうと思ひますが，何うでございませいか。

　　梅謙次郎君　私は然うは思ひませぬ。「アクシヨンポーリエス」の適用が当嵌まらぬと云ふのは，行為を取消すのでないから当嵌まらぬので，其事柄は矢張り「アクシヨンポーリエス」の規定で取消し得べき性質のものであると思ひます。何ぜならば，家を建てる，其家は競売に因て消へ(ママ)るのでありますが，其代はり代価を払はなければならぬ，成程相当の代価を，高い価を払へば損が徃く，夫故に随分建築夫れ自身ですらも取消されるかも知れぬ，契約夫れ自身でも随分取消されるかも知れぬ，殊に其建築した物をば直ぐ或る独りの債権者の特別担保にして仕舞う(ママ)と云ふ，夫れは徃かぬと云ふのであります。若し此処で新に，磯部君に金を借りて居る，其抵当として1000円の形に500円の価しかない不動産を抵当に入れて居つた，夫れでは磯部君が損をするであらうと云ふので更らに私のもう一つ所有して居る500円の不動産を附け加へて抵当にすると仮定致します。此場合には，無論，「アクシヨンポーリエス」で適用が出来る。唯だ名義であるが，此処は「アクトアニユレー」〔acte annulé（取り消された行為）〕でないから，純然たる適用でない，所謂準用でありますが，準用は余程風の変つた準用でありますから，夫れで明文が要ります。

 
オ　磯部修正案及びその取下げ

　その後，磯部は次のように修正案を提出します。

 

　　尚ほ私は末項の分に付て一の修正案を出さうと云ふ勇気を持つて提出致します。其訳は，法文の全体から考へると，精神と云ひ何うも斯くなければなるまいと私も考へるが，如何せん，「第419条ノ規定ニ依リ債権者カ債務者ノ行為ヲ取消スコトヲ得ル場合」と云ふ法文は，精神は分りましたが，法文としては如何にも解し悪くい。先程梅君から御示しになつた例の如き場合は，所謂第419条の規則を以て取消すことは出来ないことに帰して仕舞う(ママ)と思ひます。唯だ精神上では取消すことが出来る場合に見えて，其実は其訴権を以て取消すことの出来ぬと云ふことに為つて仕舞う(ママ)と考へますから，其精神は宜しいが法文の分らざるが為めに今日の起草委員の折角の御骨折が水泡に帰しはすまいかと思ひます。却て右様な場合は利益を得る抵当債権者が実際上適用すると云ふ恐れがあります。寧ろ此処に「第419条ノ規定」と云ふことは言はぬで置て，既成法典の文章に傚つて私は二た通りに書て見ましたが，夫れは「及ヒ」の下に持つて来て「及ヒ他ノ債権者ニ対シテ詐害アルトキハ此限ニ在ラス」。斯うやつた方が此精神を悉く取りまして，然うして「アクシヨンポーリアンド」の規定でもなし，一の抵当債権者を単へに利するが為めにありもしない資力を以て建築をして他の債権者を害するやうな不都合をやつたときは，則ち抵当債権者は通謀のあると無きとに拘はらず兎に角債務者が他の債権者に対して詐害を為すの目的を以て右様な建築を為した場合には，縦令其一体を成した建築物と雖も抵当債権者は夫れに対しては先取特権(ママ)を持たないぞ，と云ふことが明に為らうと思ひますから，夫れで私は此365条の「及ヒ」までは此儘にして，「及ヒ」以下の「第419条ニ依リ債権者カ債務者ノ行為ヲ取消スコトヲ得ル場合ハ」と云ふこと丈け削除して，其代はりに唯だ此処に持つて来て「他ノ債権者ニ対シテ詐害アルトキハ」と云ふ丈けの文字を加へて，「此限ニ在ラス」を存して置くが宜しいと思ひます。夫れで然う云ふ修正説を提出して置きます。（法典調査会民法議事速記録第16巻31-32丁）

 

　しかしながら賛同者が無かったこと（あるいは単に“action Paulienne”の発音比べをさせられるのがいやなので，他の委員は黙っていたのかもしれません。）もあってか，磯部は上記修正説を取り下げてしまいます（法典調査会民法議事速記録第16巻38丁）。梅365条案の修正案（有名な「抵当地ノ上ニ存スル建物ヲ除ク外」が挿入されました。）が議された第51回法典調査委員会（1894年12月〔法典調査会民法議事速記録第16巻83丁には「11月」とあるが，これは誤り。〕7日）においても，再提出は結局されませんでした（法典調査会民法議事速記録第16巻131丁）。

　明治天皇に裁可せられた民法370条は，次のとおりとなりました。

 

　　第３７０条　抵当権ハ抵当地ノ上ニ存スル建物ヲ除ク外其目的タル不動産ニ附加シテ之ト一体ヲ成シタル物ニ及フ但設定行為ニ別段ノ定アルトキ及ヒ第４２４条ノ規定ニ依リ債権者カ債務者ノ行為ヲ取消スコトヲ得ル場合ハ此限ニ在ラス

 

同条ただし書後段に係る「法文トシテハ如何ニモ解シ悪クイ」との磯部の批判に対して敢然自己の原案を枉げなかった梅は，いわゆる確信犯だったわけです。
　梅は1910年8月25日に大韓帝国の漢陽において歿しますが，翌1911年8月27日付け読売新聞に掲載された磯部の回顧談には，「私は法典問題の起つた時のみ〔梅〕博士と一所になつた。兎も角博士は勉強家であり，又弁論家であつた。彼は〔略〕法律に関係したことは総て研究し，読破したが，余りにも議論家であつた為めに，時に或は其の論鋒にいくらか疑を抱かしめることもあつた。」とありました（東川徳治『博士梅謙次郎』（法政大学＝有斐閣・1917年）231頁）。
 

３　民法３７０条ただし書後段の要件論及び立法論

　梅謙次郎によるところ，民法370条ただし書後段の要件は，次のとおりです。

 

其条件モ亦「パウルス」訴権ニ同シ即チ（第1）債務者カ他ノ債権者ヲ害スルコトヲ知リテ之ヲ為シタルコトヲ要ス而シテ他ノ債権者ヲ害スルトハ債務者カ已ニ無資力ナル場合ニ於テ金銭其他ノ財産ヲ以テ特ニ不動産ニ工作ヲ施シ以テ抵当権者ノ特別担保ヲ増加シ為メニ他ノ債権者カ受クヘキ弁済額ヲ減殺スルカ如キヲ謂フ（第2）其工事ヲ施スノ当時抵当権者カ右ノ事情ヲ知レルコトヲ要ス故ニ実際ハ大抵抵当権者ト抵当権設定者ト通謀シテ之ヲ為シタル場合ナルヘシ（424）然リト雖モ本条ノ規定ノ純然タル「パウルス」訴権ト異ナル所ハ（第1）「パウルス」訴権ハ以テ一ノ法律行為ヲ取消スヲ目的トスルニ本条ノ規定ハ工作ヲ施スニ付キ為シタル法律行為ヲ取消スニ非ス其行為ハ依然其効力ヲ存シ又工作物モ敢テ之ヲ除去スルニ非ス唯其工作物ヲ以テ抵当権ノ目的ト為スコトヲ得サルニ止マリ（第2）「パウルス」訴権ハ必ス裁判所ニ於テ之ヲ行フコトヲ要スルニ本条ノ規定ハ特ニ裁判所ニ請求スルコトヲ必要トセス右ニ掲ケタル条件ヲ具備スル以上ハ当然適用セラルヘキニ在リ是レ本条但書ニ於テ特ニ規定ヲ設クルノ必要アル所以ナリ（梅巻之二508-509頁）

 

　民法370条ただし書後段が問題となるのは，抵当権が実行されて（民事執行法（昭和54年法律第4号）180条），配当異議の申出の段階となって以降のようではあります（同法188条，89条・90条，111条）。しかしこの場合，債権者は配当異議の申出（民事執行法89条1項）をし，更に配当異議の訴えの提起（同法90条1項）をしなければならないのですから，やはり，「本条ノ規定ハ特ニ裁判所ニ請求スルコトヲ必要トセス右ニ掲ケタル条件ヲ具備スル以上ハ当然適用セラル」るわけではなく，結局「裁判所ニ請求スルコトヲ必要」とすることになるようです。なお，「配当期日において配当異議の申出をしなかった一般債権者は，配当を受けた他の債権者に対して，その者が配当を受けたことによって自己が配当を受けることができなかった額に相当する金員について不当利得返還請求をすることができないものと解するのが相当である。けだし，ある者が不当利得返還請求権を有するというためにはその者に民法703条にいう損失が生じたことが必要であるが，一般債権者は，債権者の一般財産から債権の満足を受けることができる地位を有するにとどまり，特定の執行の目的物について優先弁済を受けるべき実体的権利を有するものではなく，他の債権者が配当を受けたために自己が配当を受けることができなかったというだけでは右の損失が生じたということができないからである。」と判示する最高裁判所判決があります（最判平成10年3月26日民集52巻2号513頁）。

　ところで，平成29年法律第44号による今次民法改正により，民法に第424条の3が加わったことをどう考えるべきでしょうか。民法370条ただし書後段の場合は，要は抵当債権者のために追加的に担保が供与された場合であるようですので，同法424条よりもむしろ同法424条の3にそろえて修文した方がよかったのではないでしょうか。「既存の債務について特定の債権者に担保を供与する行為は，〔平成29年法律第44号による民法の〕改正前の判例では，典型的な詐害行為とされてきた」ものの，「改正法は，特定の債権者に優先的に弁済する行為と同様に扱い，偏頗行為の一種として〔新424条の3の〕のルールを適用した。判例法の修正といえる。」とされています（内田369-370頁）。すなわち，「典型的な詐害行為」に係る「第424条第3項に規定する詐害行為取消請求をすることができる場合」とは異なるということでしょう。

　そうであるとすれば，民法370条ただし書を，更に次のように改めてはいかん。

 

　　ただし，設定行為に別段の定めがある場合及び第４２４条の３第１項又は同条第２項に規定する場合においては，この限りでない。

 

「○項の場合において」と「○項に規定する場合において」との違いは，「「前項に規定する場合において」という語は，〔略〕当該前項に仮定的条件を示す「・・・の場合において（は）」，「・・・の場合において，・・・のときは」又は「・・・のときは」という部分がある場合に，この部分をうけて「その場合」という意味を表そうとするときに用いられる。したがって，当該前項中の一部分のみをうけるのであり，「前項の場合において」という語が，前項の全部をうけるのとは，明らかに異なる。」という説明（前田正道編『ワークブック法制執務（全訂）』（ぎょうせい・1983年）618-619頁）から御理解ください。

さて，「債務者カ已ニ無資力ナル場合」は，支払不能の場合（民法424条の3第1項1号）ということでよいのでしょう（「支払不能は，債務超過とともに，いわば，無資力概念を具体化・実質化するもの」です（内田367頁）。）。また，当該行為が債務者の義務に属せず，又はその時期が債務者の義務に属しないものであるときは更に30箇日支払不能前に遡るのであれば（民法424の3第2項1号），民法370条ただし書後段においてもそうなるべきなのでしょう。「実際ハ大抵抵当権者ト抵当権設定者ト通謀シテ之ヲ為シタル場合ナルヘシ」なのですから，「その行為が，債務者と受益者とが通謀して他の債権者を害する意図をもって行われたものであるとき」でよいのでしょう（民法424条の3第1項2号・第2項2号）。

泉下の磯部四郎も梅謙次郎も納得するものかどうか。

ちなみに，修正が必要であるとボワソナアドが批判していたナポレオンの民法典2133条ですが，現在はフランス民法2397条2項となっています。現在の同項の文言は“L’hypothèque s’étend aux améliorations qui surviennent à l’immeuble.”（抵当権は，当該不動産に生ずる改良に及ぶ。）です。確かに「全ての改良」が「改良」に改められるような微修正がされていますが，結局，ボワソナアドが細かくもわざわざ構想し，梅謙次郎が更に難しく手を入れて（かつ，磯部四郎の忠告的異論を撥ねつけて）出来上がった我が民法370条ただし書後段的規定の採用は，なかったわけです。

 
 磯部四郎の建てた墓（東京都港区虎ノ門三丁目光明寺）ただし，磯部の遺骨はここには眠っていません。

光明寺のこの山号の意味は，「梅が，上」か，はた「梅の上」か。

磯部としては，上の方にいるつもりだったのでしょう。

1923年9月1日，関東大震災により発生した火災旋風🔥に襲われ，数万の避難民と共に磯部が落命した被服廠跡の地（東京都墨田区横網町公園）

今度は大丈夫，なのでしょう。

梅謙次郎の墓（東京都文京区護国寺）
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フランス民法

１　民法８８４条

　民法884条に相続回復請求権という七文字熟語があって，なかなか難しい。「そもそも884条が何を定めているのかという点からして見解は一致せず，この規定がどのような紛争類型に適用されるのか等をめぐって学説・判例が分かれ，百花繚乱という状態となった」とされています（内田貴『民法Ⅳ　親族・相続』（東京大学出版会・2002年）433頁）。条文は，次のとおりです。

 

　　　（相続回復請求権）

　　第８８４条　相続回復の請求権は，相続人又はその法定代理人が相続権を侵害された事実を知った時から５年間行使しないときは，時効によって消滅する。相続開始の時から20年を経過したときも，同様とする。

 

「本条は，相続回復請求権の短期消滅時効を規定するだけのように見えるが，実は，相続回復請求権という特殊の請求権を認める，という意味をももつている。かような請求権を認めることは，ローマ法に淵源し，ドイツ民法（同法2018条以下），スイス民法（同法598条以下）に承継されているが，フランスでも，判例の努力によつて，ほぼ同一の制度が認められている。かような制度を認める理由は，相続権のない者が相続人らしい地位にあつて相続財産の管理・処分をする場合に，真正の相続人に対して，相続財産を一括して回復することができるような便宜を与えようとすることである。」と，1952年段階では確信あり気に述べられています（我妻榮＝立石芳枝『親族法・相続法』（日本評論新社・1952年）361頁（相続法は我妻執筆）。下線は筆者によるもの）。しかし，1947年の昭和22年法律第222号による民法親族編・相続編の「改正の際，戸主制度を廃止したにもかかわらず，遺産相続に関して以上の規定〔現行884条の前身である昭和22年法律第222号改正前民法966条及び993条〕がそのまま維持されてしまった。しかも，はっきりとした確信のもとに維持されたというより，改正を急いだために十分な検討を経ずに旧規定が承継されたという面が強い。」というのが実相だったのではないかとも説かれています（内田433頁）。

 

２　民法旧９６６条及び旧９９３条並びに起草者によるそれらの解説

昭和22年法律第222号改正前民法966条及び993条の条文は，次のとおりです。

 

　第９６６条　家督相続回復ノ請求権ハ家督相続人又ハ其法定代理人カ相続権侵害ノ事実ヲ知リタル時ヨリ５年間之ヲ行ハサルトキハ時効ニ因リテ消滅ス相続開始ノ時ヨリ２０年ヲ経過シタルトキ亦同シ

 

第９９３条　第９６５条乃至第９６８条ノ規定ハ遺産相続ニ之ヲ準用ス

 

　我が民法の起草者の一人たる梅謙次郎は，民法旧966条について次のように解説します。

 

　　本条ハ家督(○○)相続権(○○○)ノ(○)消滅(○○)時効(○○)ヲ定メタルモノナリ蓋シ家督相続ナルモノハ頗ル複雑ナルモノニシテ一旦事実上ノ相続ヲ為シタル者アルノ後数年乃至数十年ヲ経テ其者ノ相続権ヲ奪ヒ之ヲ他ノ者ニ与フルトキハ之カ為メニ生スル当事者間及ヒ第三者ニ対スル権利義務ノ関係非常ノ攪乱ヲ受ケ為メニ経済上，社会上容易ナラサル結果ヲ惹起スルコト多カルヘシ故ニ之ニ関シテ時効ノ規定ヲ設クヘキハ勿論其時効ハ寧ロ普通ノ時効ヨリモ其期間ヲ短ウスルノ理由アリ殊ニ相続権ハ概シテ貴重ナルモノナルカ故ニ正当ノ相続人カ其権利ヲ侵サレタル場合ニ於テ其事情ヲ知リテ長ク之ヲ不問ニ措クカ如キハ人情殆ト有リ得ヘカラサル所ナリ〔略〕外国ニ於テハ相続権ハ普通時効即チ最長期時効ニ因リテノミ消滅スヘキモノトセル例鮮カラス旧民法モ亦之ヲ襲ヘリ〔略〕（証１５５）〔後略〕（梅謙次郎『第18版民法要義巻之五　相続編』（私立法政大学＝中外出版社＝有斐閣書房・1910年）10-11頁）

  

　旧993条については，次のとおり。

 

　　本条ニ於テハ家督相続ニ関スル第９６５条乃至第９６８条ノ規定ヲ遺産相続ニ準用セリ蓋シ〔略〕相続権ノ時効（９６６）〔略〕ニ付テハ家督相続ト遺産相続トノ間ニ区別ヲ設クル理由ナキカ故ニ此等ノ事項ニ付テハ家督相続ニ関スル規定ヲ遺産相続ニ準用スルヲ以テ妥当トシタルナリ（梅93頁）

 

民法旧966条には「家督相続回復ノ請求権」と大きく打ち出されてはいるものの，梅謙次郎の解説を読む限りでは同条は飽くまでも相続権の短期時効による消滅（この点外国法制と異なる。）について定めたいわば消極的規定であるようで，新たに「家督相続回復ノ請求権」なる特殊な請求権を積極的に創出するという趣は窺われません。

 

３　旧民法証拠編１５５条並びにボワソナアド草案１４９２条及びボワソナアド解説

民法旧966条の前身規定は旧民法証拠編155条とされていますので（梅10頁），更に旧民法の当該規定を見てみましょう。

 

　第１５５条　相続人又ハ包括権原ノ受遺者若クハ受贈者ノ分限ヲシテ効用ヲ致サシムル為メノ遺産請求ノ訴権ハ相続人又ハ包括権原ノ受贈者若クハ受遺者ノ権原ニテ占有スル者ニ対シテハ相続ノ時ヨリ３０个年ヲ経過スルニ非サレハ時効ニ罹ラス

 

　民法旧規定の「相続回復ノ請求権」とは，旧民法の「相続人ノ分限ヲシテ効用ヲ致サシムル為メノ遺産請求ノ訴権」に対応するということでしょうか。

　旧民法証拠編155条は，次のボワソナアド草案に基づくものです。

 

　　　Art. 1492. L’action en pétition d’hérédité, pour faire valoir la qualité d’héritier légitime ou de légataire ou donataire à titre universel ne se prescript que par trente ans, à partir de l’ouverture de la succession, contre ceux qui possèdent, à l'un des mêmes titres, tout ou partie des biens du défunt. [133, 137]

　　(Boissonade, M. Gve, Projet de Code Civil pour l’Empore du Japon accompagné d’un Commentaire, Tome Cinquième: Des Preuves et de la Prescription (Tokio, 1889) p. 388)

 

旧民法証拠編155条は，ボワソナアド草案1492条そのままですね。ただし，ボワソナアド草案1492条の“L’action en pétition d’hérédité”の部分が「遺産請求ノ訴権」と訳されており，その相手方である「占有スル者」が占有する物である“tout ou partie des biens du défunt”（死者（被相続人）の財産の全部又は一部）の部分は省略されているものです。後者については，恐らく，「遺産請求ノ訴権で問題になっているのは遺産なんだから，その相手方たる「占有スル者」が占有している物が被相続人の財産の全部又は一部であることは自明だろう」ということだったのでしょう。

[133, 137]は，ナポレオンの民法典における対応条項でしょう。

 

　第１３３条　失踪者の子及び直系卑属も同様に，〔関係権利者への〕確定的占有付与から３０年間は，前条に定めるところに従い当該失踪者の財産の返還を請求することができる。

 

　　　第１３２条　失踪者が帰還し，又はその生存が証明されたときは，確定的占有付与の後であっても，当該失踪者は，現状におけるその財産及び処分された財産の対価又は売却されたその財産の対価の使用によって得られた財産を回復する。

 

　　　（旧民法人事編第２８４条　失踪者ノ相続順位ニ在ル者ハ他ノ者カ財産占有ヲ得タル日ヨリ３０个年間其財産ノ返還ヲ請求スルコトヲ得

　　　　此場合ニ於テモ果実ハ前条ノ規定ニ従ヒテ之ヲ取戻スコトヲ得）

 

第１３７条　前２条の規定は，失踪者又はその承継相続人若しくは承継人に帰属し，かつ，所定の時効期間の経過によらなければ消滅しないもの（lesquels）である遺産請求の訴権（actions en pétition d’hérédité）及び他の権利（autres droits）を害しない。

 

第１３５条　その生存が確認されていない個人に帰属した権利を主張する者は，当該権利が生じた時に当該個人が生存していたことを証明しなければならない。当該証明がされない限り，同人の請求は受理されない。

 

第１３６条　生存が確認されていない個人を相続権利者とする相続が開始された場合においては，相続財産は，専ら同人と同等の権利を有する者又は同人の代襲者に対してのみ帰属する。

 

　　　　（旧民法人事編第２８７条　前２条ノ規定ハ失踪者又ハ其相続人及ヒ承継人ニ属スル相続ノ請求其他ノ権利ヲ行フヲ妨クルコト無シ此等ノ権利ハ普通ノ時効ニ因ルニ非サレハ消滅セス）

 

　その草案1492条に係るボワソナアドの解説は，次のとおりです。

 

　　　法は，かつて（autrefois），特にローマ法において，非常によく使われた表現（une expression très-usitée）であって，フランスの法典（第137条）ではただ１回のみ使用されているもの――“la pétition d’hérédité”――をあらかじめ定立する（La loi consacre…）。これは，物的訴権の一つ（une action réelle）であって，我々の条項にいうとおり「被相続人の財産の全部又は一部を相続人又は包括承継人の権原をもって占有する者に対して，相続人又は包括承継人の分限（qualité）をして効用を致さしむるため（à faire valoir）」のものである。〔追記：1891年の新版第4版1005頁では，「我々の条項にいうとおり「相続人又は包括承継人の分限（qualité）をして効用を致さしむるため（à faire valoir）」のものである。当該訴権は「被相続人の財産の全部又は一部を相続人又は包括承継人の権原をもって占有する者に対して」行使される。」と微妙に修正されています。〕相続人又は包括の受遺者若しくは受贈者の分限の承認（reconnaissance）は，結果として（pour conséquence），相続において当該分限に伴うところの財産（les biens de la succession attachés à cette qualité）の原告に対する回復（restitution au demandeur）をもたらすものである。

　　　相続財産中のある財産の占有者が，当該財産を買主若しくは特定の受贈者として，又は他の同様の特定の権原をもって占有している場合においては，la pétition d’héréditéによって訴えが提起されるべきものではなく，通常の返還請求の訴え（la revendication ordinaire）によるべきものであって，かつ，そうであるので時効期間は，不動産については15年又は30年，動産については即時となる。

　　　これに対して，占有が包括の権原によるものである場合においては，動産不動産の区分，正権原及び善意の有無を問わず，時効期間は一様に（uniformément）30年である。

　　　この長い時効期間は，伝統的なものであり，並びに家産（patrimoine）の全体又は割り前が問題になっているという状況によって，及び相続の開始又は相続人若しくは受遺者としてのその権利に係る無知という相続権利者が陥り得る宥恕すべき情況によって説明されるものである。

　　　この訴権については（sur cette action），失踪に関して第１編において，相続並びに包括の贈与及び遺贈に関して第３編第２部においても触れられる（On reviendra…）。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（Boissonade pp.393-394）

　

上記解説の最終段落について更に解説を加えれば，ボワソナアド当初案による旧民法の編別は次のとおりであったところです（大久保泰甫『日本近代法の父　ボワソナアド』（岩波新書・1998年（第3刷））135頁）。

 

　第１編　人事編

　第２編　財産編

　第３編　財産取得編

第１部　特定名義の取得法

　　　　第２部　包括名義の取得法

　　第４部　債権担保編

　　第５編　証拠編

 

　「ここで注意しなければならないのは，このうち第１編人事編（すなわち家族法）と，第３編第２部包括名義の取得法（すなわち相続，贈与と遺贈，夫婦財産契約）は，初めから日本人委員が起草するてはず(●●●)になっていたことである。つまりはっきりいえば，ボワソナアドは，家族法相続法の起草は依頼されなかったのである。」ということでした（大久保135-136頁）。であるので，la pétition d’héréditéの実体についての詳しい規定の起草を，ボワソナアドとしては日本人委員（熊野敏三，光明寺三郎，黒田綱彦，高野真遜，磯部四郎及び井上正一（大久保157頁））に期待していたのでしょう。しかしながら，そのような起草はされず，旧民法におけるla pétition d’héréditéに関する規定は証拠編155条のみと観念される結果となったようです（梅10頁は民法旧966条に係る参考条項として旧民法証拠編155条のみを掲げています。）。旧民法人事編287条はナポレオンの民法典137条のほぼそのままの翻訳なのですが，そこではナポレオンの民法典137条における“actions en pétition d’hérédité”が「相続ノ請求」とされていて，証拠編155条における“action en pétition d’hérédité”に係る「遺産請求ノ訴権」の語と整合していません。結局，日本人委員はla pétition d’héréditéについて特に考えることはなかったのでしょう。

結果として，旧民法におけるaction en pétition d’héréditéの内実は，ボワソナアドが前記解説で説いたところに尽きるものであったことになるようです。すなわち，飽くまでも時効に係るものにすぎず（なお，旧民法証拠編155条の文言は，action en pétition d’héréditéのうち「相続人又ハ包括権原ノ受贈者若クハ受遺者ノ権原ニテ占有スル者ニ対シテ」行使されるものに限って時効期間の特別規定を設けた形になっています。），「真正の相続人に対して，相続財産を一括して回復することができるような便宜を与えようとすること」（前掲我妻等361頁）や，「相続回復請求権」を「「自分が相続人であるから遺産を全部返還せよ」と一括して請求」できる「個々の財産の返還請求権とは別の独立の請求権と構成」すること（内田434頁の紹介する「独立権利説」）までは，少なくともその旨明示的かつ積極的に表明されてはいなかったということになります。「相続回復請求権は，ローマ法以来の制度で，ドイツにもフランスにも存在する。日本にも，ボワソナード草案を通じて継受され」たとされてはいますが（内田432頁），ボワソナアドとしては，自分は「遺産請求ノ訴権」（l’action en pétition d’hérédité）との「表現」（expression）の定立（consacrer）を法典においてすることにはしたが，その定義は時効に係るものとしての自分の草案1492条に書いてある限りのものであって，相続に係るローマ法以来の西洋の制度をそれとしてそのまま日本の民法に積極的に持ち込むまでのことはしていない，飽くまでも当該「表現」を使った（あるいは「有り難く頂戴」（consacrer）した）にすぎない，そもそも相続法本体の起草は日本人の領分である，といささかの修正的弁明を試みたくなるかもしれません。

ちなみに，ボワソナアドのProjetは，現在国立国会図書館デジタルコレクションで自由にアクセスできるようになっています。当該書籍の印刷発行についてボワソナアドは後世読者のために紙や活字にまで気を配り精魂を傾けていますから，今日民法について何か語ろうとする者は，当該Projetを避けて通るわけにはいきません。

 

　〔略〕磯部〔四郎〕の談話によると，明治１６，７年〔1883-1884年〕頃のこと，ボワソナアドが草案を「出版スルノニ，是レデハ紙質ガ悪イダノ，是レデハ活字ガ鮮明デナイダノト，兎角下ラナイ処ニ気ヲ配ツテ」，「肝腎ナ事務ガ運バナイ」ようになった。そこで今後は，いっさいボワソナアドに口をきかせないようにしようとして，大木〔喬任〕司法卿に会い，「ボアソナード氏ハ，卿ニ向テ何ト申スカハ存ジマセヌガ，民法編纂ノ実際ハ斯クノ如キ状態デアルカラ」，以後は，かれこれいわせないようにしたい，と申し出たところ，大木卿にたいそう叱られた。同卿は，「お前，ボワソナアドに１年どれほど金を払うか知っているだろう。１万５千円支払っているではないか。ずいぶん高い出費だが，国家の急務であるから，このような高い金を払って仕事をさせているのである。それを，わずかに活字のことや紙質のことぐらいで，けんか(●●●)をして感情を害し，その結果草案の起草がはかどらぬ時には，それこそ政府の損だから，そんな片々たることはやめて，ボワソナアドをだまして，仕事をさせるようにいたさねばならぬ」といったという。（大久保138-139頁）

 

後に芸妓をあげての花札ばくち🎴大好き大審院検事となる磯部四郎（大久保177-178頁参照。令和の聖代における事例のように，むくつけき新聞記者相手にこそこそと賭け麻雀🀄をしていたというような謙虚なものではないようです。）は，さすが人間が小さい。実は自分らの手間暇等の問題にすぎない事務方的正義論による悪口を偉い人に言いつけて，本当の仕事を一生懸命している真に有能な人の心を折ろうとする。

しかし，ここでボワソナアドを救ったのは，その高給であったということは興味深いところです。変に良心的に薄給に甘んじていると，甘く見られて，真の仕事をなす前に横着かつ感情的な事務方的正義に圧倒され揉みくちゃにされあるいは排除されてしまうことがあるということでしょう。高い報酬を請求するということにも，正義があるものです。

閑話休題。

ボワソナアド草案1492条（旧民法証拠編155条）及びそのボワソナアド解説から分かる範囲での遺産請求ノ訴権の性質を考えるに，まずこれは，物的訴権（action réelle）であるとされています。物的訴権とは，日本の法律家としては見慣れない概念なのですが，これはローマ法にいう対物訴権なのでしょう。対物訴権は，債権の訴権ではない訴権です。

 

　　〔略〕対物訴権（actio in rem），対人訴権（actio in personam）　ローマ人の考では前者は物自体に対する訴権，後者は人に対する訴権である。前者は物権，家族法上の権利，相続法上の権利に関する訴権及び確認〔略〕の訴権，後者は債権の訴権である。債権は相手方の行為を要求する権利であるから，法律関係成立の時から被告となり得べき者が定まり，従つて当然請求の表示〔略〕の部分に被告の名が見えて来るが，物権に於ては個別的な相手方はなく，その訴の相手方は法律関係自体からは定まらずして，権利侵害という後発事情の附加によつて定まらざるを得ない。この法律関係の非個別性に基づいて，請求の表示の部分には被告の名は示されない。〔略〕（原田慶吉『ローマ法（改訂）』（有斐閣全書・1955年）398-399頁）

 

　　〔略〕物権とその基本観念　ローマ法には物権の語はない。ただ訴訟上対物訴権と対人訴権の区別があり〔略〕，現代人はローマ法上物に対する支配権にして対物訴権を附与せられた権利をば物権と称して，訴訟法上の区別を実体法上の観念に建て直しているのである。その対物訴権とはローマ人自身の考では，物自体に対して訴訟を提起しているのであつて，結局物的追求，第三者対抗可能がその基本観念である。（原田94頁）

 

　　〔略〕対物訴訟〔略〕に於ては被告に応訴の義務がない。被告が認諾もせず，争点の決定もしないときは，法務官の命令によつて，訴訟物の占有は原告にうつるだけである。訴訟は確定しない。被告が後日争うときは，原告となるためにその地位が不利となるだけである。（原田386頁）

 

　相続財産返還請求訴訟は，基本的に「対物訴訟（actio in rem）」で，「所有物返還請求訴訟（rei vindicatio）」に類似したものであるといわれる〔略〕。そして，その場合の「正しい被告」（被告となるべき者）は，相続財産占有者のみである。（オッコー・ベーレンツ＝河上正二『歴史の中の民法――ローマ法との対話』（日本評論社・2001年）297頁）

 

ところで，旧民法証拠編155条の遺産請求ノ訴権は，相続財産を直ちに取り戻す訴権と等号で結ばれるものではなかったように思われます。ボワソナアドは，遺産請求ノ訴権に関して「相続人又は包括の受遺者若しくは受贈者の分限（qualité）の承認（reconnaissance）は，結果として（pour conséquence），相続において当該分限に伴うところの財産（les biens de la succession attachés à cette qualité）の原告に対する回復（restitution au demandeur）をもたらす（a (=avoir)）」と述べていますが，「結果として（pour conséquence）」という間接効果的文言がありますので，遺産請求ノ訴権の効果についてボワソナアドは腰が引けているな，というのが一読しての筆者の感想です。確かに，「相続人又ハ包括権原ノ受遺者若クハ受贈者ノ分限ヲシテ効用ヲ致サシムル為メノ」訴権というのはもって回った表現であって，物の引渡し（Herausgabe）を求めるためのものに限定されねばならないということにはならないようです。

あるいは，原告に係る「相続人又は包括の受遺者若しくは受贈者の分限（qualité）の承認（reconnaissance）」の可否が争われる訴訟の訴権であることこそが，実はボワソナアドの考えた遺産請求ノ訴権のメルクマールであったものと解すべきでしょうか。この点，最高裁判所大法廷昭和53年12月20日判決（民集32巻9号1674頁）は，民法884条の相続回復請求権について「思うに，民法884条の相続回復請求の制度は，いわゆる表見相続人が真正相続人の相続権を否定し相続の目的たる権利を侵害している場合に，真正相続人が自己の相続権を主張して表見相続人に対し侵害の排除を請求することにより，真正相続人に相続権を回復させようとするものである。」と判示しています(下線は筆者によるもの)。原告たる「真正相続人の相続権」の有無が争われるわけであって，ここでの「相続権」を「相続人ノ分限」で置き換えることができるのであれば（当該「相続権」は「相続開始後の相続人の地位」とも一応いい得るようです（我妻榮＝有泉亨著，遠藤浩＝川井健＝水本浩補訂『民法３　親族法・相続法（新版）』（一粒社・1992年）305頁）。しかし，上掲最判昭和53年12月20日の大塚喜一郎＝吉田豊＝団藤重光＝栗本一夫＝本山亨＝戸田弘意見は「相続人の地位と相続権とは別個の観念」であるとします。とはいえ，当該判例の事案においては，被告たる他の共同相続人によって，原告たる共同相続人の相続権は全否定されていた（したがって相続人扱いされていなかった）のではないでしょうか（内田436-437頁によれば，原告の母は姑（その夫（原告の祖父）が被相続人）と折り合いが悪く，実家に帰って原告を出産してそのままとなり，その後原告と他の共同相続人との間には親戚付き合いもなかったそうです。）。），相続回復請求の制度は，ボワソナアドの言及した原告たる相続人の分限（qualité）の承認（reconnaissance）の可否の争いに係るものと考えた場合における遺産請求ノ訴権の制度とパラレルなものと捉えることができそうです。相続回復請求訴訟においては，原被告は「互いに被相続人の権利を前提としながら，その承継を争う」ものとされています（我妻＝有泉312頁）。

ただし，ボワソナアド草案1492条及び旧民法証拠編155条は，「通常の返還請求の訴え」による場合においては「不動産については15年又は30年，動産については即時」の期間による時効取得によって真正相続人が害されるところ，相手方の「占有が包括の権原によるものである場合」に係る特則を設けて，その場合おいては「動産不動産の区分，正権原及び善意の有無を問わず，時効期間は一様に30年である」ものとして，より長い時効期間によって真正相続人を特に保護しようとするものでした。ところが，これとは反対に，民法旧966条及び旧993条以降の相続回復の請求権に係る消滅時効制度は，「表見相続人が外見上相続により相続財産を取得したような事実状態が生じたのち相当年月を経てからこの事実状態を覆滅して真正相続人に権利を回復させることにより当事者又は第三者の権利義務関係に混乱を生じさせることのないよう相続権の帰属及びこれに伴う法律関係を早期かつ終局的に確定させるという趣旨に出たものである。」とされ（前記最判昭和53年12月20日。下線は筆者によるもの），むしろより短い時効期間によって表見相続人等を特に保護しようとするものとされています。「日本の相続回復請求権制度は，単に時効期間が短くなったというにとどまらない質的変化を遂げ，ローマ法以来の相続回復請求権とは異なる制度になったとすらいえる」（内田433頁）とは正にむべなるかなであって，ここでの「質的変化」とは，あえていえば正反対のものとなったということでしょう。日本人は「家」を大事にするといわれているようでもありますが，実は相続の真正には余り重きを置かず，その場その時の家関係者「みんな」の便宜こそが最優先されるということでしょうか。天一坊が徳川第９代将軍として政権を把握し，かつ，その政権が一応安定して「みんな」の居場所と出番とが確保されたのならば，将軍位継承権を否定されたとて家重やら宗武やら宗尹やらが今更がたがた言うな，引っ込んでおれ，ということなのでしょう。また，相続の真正について一番文句を言いそうな家の関係者「みんな」が忖度し，認許する以上は，法律関係が「早期かつ終局的に確定」されるという利益が「第三者」に対しても及んで当然ということになるのでしょう。

４　ドイツ民法のErbschaftsanspruch及びその影響

ドイツ民法2018条以下の規定が，日本民法の解釈に影響を与えてしまったようです。しかしながら，前記のとおり，ローマ法以来の流れを汲むドイツ民法は真正相続人を保護しようとしているのに対して，日本民法の相続回復請求権の消滅時効制度は表見相続人及び第三者を保護しようとするものとなってしまっているのですから，もっともらしくドイツ法を参照すればするほど混乱が深まったのかもしれません。

なお，ドイツ民法においては「〔相続回復〕請求権を個別的請求権とは独自の請求権とし，その中に相続財産の包括性を考慮した効果，相続財産の所在等に関する遺産占有者の通知義務など，主として相続人に有利な内容を付与している。そして，起草者によれば，こうした規定の背景には次のような考慮があった。すなわち，相続回復請求権の対象としての相続財産はいわゆる特別財産ではないが，その包括性を考慮した取扱がなされるのが妥当であること，そして，その際，法規や法律関係の簡明化という立法技術的要請から法文上個別的請求権とは独立の相続回復請求権を創立する，というものである。」ということだそうです（副田隆重「相続回復請求権」星野英一編集代表『民法講座第7巻　親族・相続』（有斐閣・1984年）444頁・註（20））。
 

第３節　相続回復請求権（Erbschaftsanspruch）

 

　　第２０１８条　相続人（Erbe）は，現実には（in Wirklichkeit）その者に帰属しない相続権に基づいて（auf Grund eines...Erbrechts）相続財産（Erbschaft）から物（etwas）を入手した（erlangt hat）者（相続財産占有者（Erbschaftsbesitzer））に対し，当該入手物の引渡し（Herausgabe des Erlangten）を請求することができる。

 

第２０１９条　相続財産に属する手段をもってする（mit Mitteln）法律行為によって相続財産占有者が取得した物（was）も，相続財産から入手したものとみなされる。

債務者（Schuldner）は，当該帰属についての認識を得たときは，前項のような方法で取得された債権（Forderung）が相続財産に帰属するということ（Zugehörigkeit...zur Erbschaft）をまず自らについて実現させなければならない（hat…erst dann gegen sich gelten zu lassen）。この場合において，第４０６条から第４０８条までの規定が準用される。

 

第２０２０条　相続財産占有者は，得られた収益（die gezogenen Nutzungen）を相続人に引き渡さなければならない。引渡しの義務は，相続財産占有者が所有権（Eigentum）を取得した果実（Früchte）にも及ぶ。

 

第２０２１条　相続財産占有者が引渡しについて無能力（außer Stande）であるときは，その義務は，不当利得の引渡し（Herausgabe einer ungerechtfertigen Bereicherung）に係る規定により定められる。

 

第２０２２条　相続財産占有者は，当該費用（Verwendungen）が前条により引き渡す利得の計算において算入されていない（nicht…gedeckt werden）ときは，全ての費用の償還（Ersatz）と引換えにのみ相続財産に属する物の引渡しの義務を負う。この場合において，所有権に基づく請求権（Eigenthumsanspruch）について適用される第１０００条から第１００３条までの規定が準用される。

相続財産の負担に係る支出（Bestreitung von Lasten der Erbschaft）又は遺産債務（Nachlaßverbindlichkeiten）の弁済（Berichtigung）のために相続財産占有者がした出費（Aufwendungen）も，費用に含まれる。

個別の物についてされたものではない出費，特に前項に掲げられた出費に対して相続人が一般の条項によってより広い範囲で償還をしなければならない範囲において，相続財産占有者の請求権は変更されない（bleibt…unberührt）。

 

第２０２３条　相続財産占有者が相続財産に属する物を引き渡さなければならないときは，不良品化（Verschlechterung），沈没（Untergang）又は他の原因により生じる引渡しの不能に起因する損害賠償に係る相続人の請求権は，訴訟の係属の時から，所有者と占有者との間の関係について所有権に基づく請求権に係る訴訟の係属の時から適用される規定に従う。

収益の引渡し又は償還（Vergütung）に係る相続人の請求権及び費用の償還に係る相続財産占有者の請求権についても，前項と同様である。

 

第２０２４条　相続財産占有者は，相続財産占有の開始時において善意（in gutem Glauben）でなかった場合においては，その時において相続人の請求が訴訟係属していた（rechtshängig）ときと同様の責任を負う（haftet）。相続財産占有者が後に自分が相続人でないことを知った場合においては，当該事実を認識した時から同様の責任を負う。遅滞に基づく（wegen Verzugs）継続的責任（weitergehende Haftung）は，変更されない。

 

第２０２５条　相続財産占有者は，相続目的物（Erbschaftsgegenstand）を犯罪行為（Straftat）により，又は相続財産に属する物を禁じられた自力救済（verbotene Eigenmacht）により取得した場合においては，不法行為に基づく（wegen unerlaubter Handlungen）損害賠償に係る規定により責任を負う。ただし，当該規定により善意の相続財産占有者が禁じられた自力救済に基づく責任を負うのは，相続人が当該物件の占有を既に現実に（thatsächlich）獲得していたときに限る。

 

第２０２６条　相続財産占有者は，相続回復請求権が時効にかかっていない限りは，相続人に対して，相続財産に属するものとして占有していた物の時効取得（Ersitzung）を主張できない。

 

第２０２７条　相続財産占有者は，相続財産の状況（Bestand）及び相続目的物の所在（Verbleib）を相続人に通知する義務を負う。

相続人が当該物件の占有を現実に獲得する前に遺産（Nachlaß）から物を取得して占有した者は，相続財産占有者ではなくとも，前項と同じ義務を負う。

 

第２０２８条　相続開始時に（zur Zeit des Erbfalls）被相続人（Erblasser）と家庭共同体を共にしていた者は（Wer sich...in häuslicher Gemeinschaft befunden hat），その行った相続に関する行為（erbschaftliche Geschäfte）及び相続目的物の所在について知っていることを相続人に対し，求めに応じて通知する義務を負う。

必要な注意をもって（mit der erforderlichen Sorgfalt）前項の通知がされなかったとの推定（Annahme）に理由があるときは，同項の義務者は，相続人の求めに応じ，調書において（zu Protokoll），同人はその申述（seine Angaben）をその最善の知識に基づき（nach bestem Wissen），かつ，可能な限り（als er dazu imstande sei）完全に（vollständig）行った旨の宣誓に代わる（an Eides statt）保証をしなければならない（hat...zu versichern）。

　　　第２５９条第３項及び第２６１条の規定が準用される。

 

第２０２９条　個別の相続目的物について見た場合において（in Ansehung der einselnen Erbschaftsgegenstände）相続人に帰属する請求権に係る相続財産占有者の責任も，相続回復請求権に係る規定によって定められる。

 

　　第２０３０条　相続財産占有者から相続分（Erbschaft）を契約（Vertrag）によって取得した者は，相続人との関係においては，相続財産占有者と同様の立場にある。

 

　　第２０３１条　死亡したものと宣告された者又は失踪法の規定（Vorschriften des Verschollenheitsgesetzes）によりその死亡時期（Todeszeit）が定められた者であって，その死亡の時とされた時の経過後も生存したものは，相続回復請求権に適用される規定によりその財産の引渡し（Herausgabe ihres Vermögens）を請求することができる。同人がなお生存するときは，同人がその死亡宣告（Todeserklärung）又は死亡時期の定め（Feststellung der Todeszeit）を認識した時から１年を経過するまではその請求権は時効にかからない。

　　　　死亡宣告又は死亡時期の定めなしに不当に（mit Unrecht）ある者が死亡したものとされたときも，同様である。

 

　以上ドイツ民法の関連条項を訳してみて思う。ドイツ人は，細かい。

さて，ドイツ民法の相続回復請求権は「包括的な返還請求権」であるということですが（中川善之助『相続法』（有斐閣・1964年）36頁），これは，「個々の財産に対する既存の個別の請求権」（「集合権利説」に関する内田435頁参照）について同法の相続回復請求権の規律を及ぼすための規定と解されるべきものであろうところの同法2029条の反対解釈に基づき，そのようなものとして理解すべきものでしょうか。なお，ローマ法においても，「相続人は相続財産を一括しての保護手段と，相続財産を構成する個々の財産の保護手段の２を享有」していたそうです（原田360頁）。

「今日わが民法で相続回復請求権といっているのは，真正相続人が，〔略〕自己の相続権を主張して，遺産の占有を回復せんとする請求」といわれますが（中川36頁），ここで「占有を回復」することが目的とされるのは，ドイツ民法の相続回復請求権が，引渡し（Herausgabe）を請求するものだからでしょうか。

日本民法の相続回復請求権について「相続開始の時以後に，遺産が滅失して損害賠償に代わったり，僭称相続人の処分によって代金債権に代わったりした場合，この請求権はこれらの代わりのものの上に行使することができる」と（我妻＝有泉307頁），また「相続財産の果実は相続財産に属するから，表見相続人は善意であっても，取得することはできない。」と（泉久雄『民法（９）相続（第３版）』（有斐閣双書・1987年）136頁）説明されていますが，当該説明とドイツ民法2019条及び2020条とは関係がありそうです。

「ドイツ民法は，相続回復請求権――Erbschaftsanspruch――の相手方を表見相続人に限ったから（独民2018条），表見相続人から相続財産を譲受けた第三者に対し，その財産の返還を求めるのは，相続回復請求ではないとしている。わが大審院もこれと同じ見解を固執して来た」（中川39頁）といわれています。すなわち，当該学説においては，「表見相続人」とは「現実にはその者に帰属しない相続権に基づいて相続財産から物（etwas）を入手した（erlangt hat）者」（ドイツ民法2018条）ということになるようです。また，ドイツ民法2030条のErbschaftは，相続財産中の個々の財産ではなく包括的な相続分であるということになります。

ところで，「現実にはその者に帰属しない相続権（ein ihm in Wirklichkeit nicht zustehenden Erbrecht）」に基づき占有するのが表見相続人だということになると，現実にその者に帰属している共同相続権に基づき占有する共同相続人は（全く相続権を有さない者である）表見相続人にはならないということになってしまいます。しかし，我が判例は，民法884条は共同相続人間についても適用されるものとしています（前掲最高裁判所昭和53年12月20日判決）。当該判例においては「共同相続人のうちの一人又は数人が，相続財産のうち自己の本来の相続持分をこえる部分について，当該部分の表見相続人として当該部分の真正共同相続人の相続権を否定し，その部分もまた自己の相続持分であると主張してこれを占有管理し，真正共同相続人の相続権を侵害している場合につき，民法884条の規定の適用をとくに否定すべき理由はない」と判示していますので（下線は筆者によるもの），「表見相続人」の概念について拡張解釈がされたものでしょう。また，「相続持分」の「占有」ということがいわれていますが，相続持分は有体物たる物（民法85条）ではないですから，当該「占有」は，「物を所持」することに係る占有（同法180条）ではなく，厳密にいえば，財産権の行使に係る準占有（同法205条）ということになるのでしょうか。

なお，相続回復の請求権の消滅時効に係る規定の効果が及ぶ相手方の範囲について，民法旧966条及び現行884条には，旧民法証拠編155条（「相続人又ハ包括権原ノ受贈者若クハ受遺者ノ権原ニテ占有スル者ニ対シテハ」）のような明文での限定規定はありません。そういうこともあるがゆえでしょうか，つとに，表見相続人から相続財産を譲り受けた第三者に対して真正相続人がする相続財産の返還請求について「思うに，かような返還請求は，仮に判例のいうように相続の回復請求ではないとしても，表見相続人に相続権がないこと（正確にいえば，当該財産について処分権のないこと）を前提とするものであつて，相続回復請求権が時効によつて消滅し，真正の相続人において，表見相続人にその処分権のないことを主張することができなくなつた以上，〔相続権侵害者から相続財産を譲り受けた〕第三者はその時効の利益を援用できるというべきであろう。いいかえれば，この問題は，右のような第三者に対する返還請求を相続の回復請求とみるべきかどうかには必ずしも関係なく，時効の利益を援用しうる者の範囲だけの問題としても，解決しうるように思う。そして，第三者に援用権を与えないと，本条に短期消滅時効を規定した実益の大半は失われるであろう。」と説かれていたところです（我妻等369-370頁）。「相続の回復請求」なる積極的なものがされるべき相手方の範囲の限定に係る問題と民法884条の消滅時効という消極的なものの援用権者の範囲に係る問題とは別の問題であることを明らかにしたところが，快刀乱麻を断った部分です。その後，「仮に〔表見相続人からの〕第三取得者に対する真正相続人からの物権的請求権に884条が直接適用されないとしても，表見共同相続人のもとで完成した消滅時効を第三取得者が援用できれば同じことである。そして，前掲最（大）判昭和53年12月20日〔略〕は，第三取得者もそのような時効の利益を享受できることを前提としている（第三者の利益を共同相続人への適用肯定の根拠としてあげるのだから）。」と説かれるに至っています（内田442頁）。

なお，「相続財産が僭称相続人から第三者に譲渡された場合に，その処分は無効」（我妻=有泉312頁）であるのが原則です。

第三取得者ではなく，すなわち表見相続人を介しないで，「自分の相続権を主張しないで，単に相続人の相続権を否認し，または相続以外の特定の権原を主張して相続財産を占有する者」は相続「回復請求権の消滅時効を援用」できないと解すべきものとされています（我妻＝有泉309-310頁）。旧民法証拠編155条の「相続人又ハ包括権原ノ受遺者若クハ受贈者ノ分限ヲシテ効用ヲ致サシムル為メノ遺産請求ノ訴権」については，間口が広くとも，消滅時効について「相続人又ハ包括権原ノ受贈者若クハ受遺者ノ権原ニテ占有スル者ニ対」するものかどうかで絞りをかけることができたところです。民法884条の「相続回復の請求権」に関してはそのような限定規定がないので，当該請求権自体について，相手方を「相続を理由に占有を開始または継続している者に限るべき」ものとする（我妻＝有泉310頁）書かれざる定義規定を（恐らく旧民法証拠編155条からではなくドイツ民法2018条から）解釈で読み込むものでしょう。

さらには，相続を理由とするとしても，単に相続人と自称するだけでは駄目であるようです。前記最高裁判所昭和53年12月20日判決は，「自ら相続人でないことを知りながら相続人であると称し，又はその者に相続権があると信ぜられるべき合理的な事由があるわけではないにもかかわらず自ら相続人であると称し，相続財産を占有管理することによりこれを侵害している者は，本来，相続回復請求制度が対象として考えている者にはあたらない」ものと判示しています（なお，共同相続の場合には，「たとえば，戸籍上はその者が唯一の相続人であり，かつ，他人の戸籍に記載された共同相続人のいることが分明でないとき」が上記「合理的事由」であるそうですから，むしろ原告（相続回復請求をする者）が共同相続人ではないと信ずることに係る合理的事由が問題となっているともいえそうです。）。確かに，天一坊程度のちゃちな僭称者（「自己の侵害行為を正当行為であるかのように糊塗するために口実として名を相続にかりているもの又はこれと同視されるべきもの」であって「いわば相続回復請求制度の埒外にある者」）にいちいち表見相続人としての保護を与えてはいられないでしょう（なお，判例が上記部分で「相続回復請求制度」という場合，相続回復の請求権の消滅時効制度という意味でしょう。）。また，無権利者によって対外的・社会的には客観的な外観が存在するように作為されていても（老中・奉行も信じてしまうように暴れん坊将軍のお墨付きが精巧に偽造されていても），結局静的安定が優先されるべきものとされています（最判昭和53年12月20日の高辻正己＝服部高顯補足意見及び環昌一補足意見参照）。保護を受けるのならば，当該保護に値する旨自ら証しをなすべし，ということになります（最判平成11年7月19日（民集53巻6号1138頁））。

なお，真正相続人を保護するためのErbschaftsanspruch制度下ならば，自ら相続人と称していわば不利な状態になることは，その者の勝手であって，この辺は論点とならないのでしょう。ちなみに，古代ローマの市民法上の相続請求権（hereditatis petitio）については，被告には，自己が相続人であるとの主張をなさず「何故に占有するかと問われたならば，「占有するが故に占有する」と答えるより外ない者ではあるが，なお原告の相続人であることを争う者（possessor pro possessore 占有者として占有する者）」までもが含まれていました（原田360-361頁）。

　本来の消滅時効の期間が相続回復請求権よりも短い場合には，その期間は相続回復請求権のもの（５年及び20年）に揃えよといわれています（我妻＝有泉313頁）。旧民法証拠編155条の遺産請求ノ訴権に係る30年との関係についても，ボワソナアド解説によれば，「一様に（uniformément）」当該長い期間に揃えるべきものであったと解されます。

　相続回復請求権の消滅時効とは別に，（特に表見相続人のもとで）相続財産上の取得時効は進行するかについては，互いにその進行を妨げないと解すべきだといわれています（中川49頁（「特に表見相続人から譲渡をうけた第三者の場合を考えれば一層明白」），我妻＝有泉313-314頁（「表見相続人の相続財産の上」のものについて），内田444頁（一般に「相続財産を占有している者のもと」の場合について），泉138頁（「表見相続人についても」））。これに対して，ドイツ民法2026条は表見相続人はその相続財産上の取得時効を主張できないとし，旧民法証拠編155条の遺産請求ノ訴権に関するボワソナアド解説によれば当該占有が包括の権原によるものである場合には取得時効期間は当該訴権の消滅時効期間に揃うものとされています（大判昭和7年2月9日（民集11巻192頁）も僭称相続人のもとでの取得時効の成立を否定）。しかし，表見相続人及び「みんな」の保護のためには，取得時効の進行及び成立を認めた方が一貫するのでしょう。これについては，「判例・学説は従来から第三取得者による時効取得を認めていたが，最判昭和47年9月8日民集26巻7号1348頁は，従来判例上否定されていた表見相続人による時効取得を一定の場合に肯定した。」とされています（副田464頁・註（77））。 

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