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1 ベルギー国憲法の王朝関係条項

 

   ベルギーは1830年の革命の結果生まれたヨーロッパの小国であるが,その憲法には,いろいろの点で,われわれの興味をそそるものがある。1831年に制定され,成典憲法としては古いものであるが,今日〔1976年〕まで145年の長命を保っている。19世紀前半につくられたものとしては,かなり進歩的な内容をもち,しかも,法典として割合によくまとまっていたので,外国の憲法でこれにならったものも少なくない。1948年のドイツのフランクフルト憲法,1849年のオーストリア憲法,1850年のプロイセン憲法などは,そのいちじるしい例であり,わが明治13年〔1880年〕の元老院の憲法および〔1889年の〕明治憲法も影響をうけている。

   この憲法には,規模は小さいが,立憲君主制のもとに,自由主義的議会民主制のひとつの見本が示されている。そうして,形式的には,君主制をとりながら,その基礎原理は民主主義と自由主義であり,そのうえに君主制をみとめているところにこの憲法の本領がある。すべての権力は国民に由来し(第〔33〕条),国王は,憲法の制定者ではなく,憲法の所産であって,政治の実権をもたない装飾的な存在にすぎず,日本国憲法における天皇の国事行為の場合と同じように,憲法および憲法にもとづく特別の法律の明文によって与えられた権能のみをもつ。

  (清宮四郎;宮沢俊義編『世界憲法集 第二版』(岩波文庫・1976年)66頁)

 ベルギー国を訪問した皇太子裕仁親王に対し,1921610日,アルベール1世国王は,その歓迎の辞の中で特に次のように同国憲法に言及しています(宮内庁『昭和天皇実録 第三』(東京書籍・2015年)293頁)。

 

  殿下は我が国において其の国民が憲法の下に,克く自らの運命を支配し,且つ狭小な地域において欧洲強国の間に伍しつゝ其の国民的個性を保持し,自由を愛好し,以て社会に於ける知識,道徳の向上並に物質上の繁栄に資する諸種の事業を起し,且つこれを確立せんとして努力し居るを看取せられるでありませう。


  ちなみに,1830年にベルギー国憲法草案の起草を中心となって担ったのは25歳のジャン=バティスト・ノトン(Jean-Baptiste Nothomb)と29歳のポール・ドゥヴォー(Paul Devaux)との二人であって,最初の原案(なお,立憲君主制になるか共和制になるかは当時未定)は両名によって同年1012日から同月16日までの間に作成されたそうです(Dimitri Vanoverbeke, The Development of Belgian Constitutional Practice: the Head of State Between Law and Custom, 憲法論叢第8号(20023月)32頁)。少数の若者による短期間の制作という事実は,某国の憲法草案の19462月における起草作業を彷彿とさせます。

 ベルギー国憲法には,次のような条項があります(拙訳は,清宮86-87頁・90頁を参照しました。)。

 

Art. 85


Les pouvoirs constitutionnels du Roi sont héréditaires dans la descendance directe, naturelle et légitime de S.M. Léopold, Georges, Chrétien, Frédéric de Saxe-Cobourg, par ordre de primogéniture.

Sera déchu de ses droits à la couronne, le descendant visé à l'alinéa 1er, qui se serait marié sans le consentement du Roi ou de ceux qui, à son défaut, exercent ses pouvoirs dans les cas prévus par la Constitution.

Toutefois il pourra être relevé de cette déchéance par le Roi ou par ceux qui, à son défaut, exercent ses pouvoirs dans les cas prévus par la Constitution, et ce moyennant l'assentiment des deux Chambres.

 

85条 国王の憲法上の権能は,レオポルド・ジョルジュ・クレティアン・フレデリック・ド・サクス・コブール陛下の直系,実系かつ嫡系の子孫が,長子継承の順序により,これを世襲する。

  第1項に規定する子孫であって,国王又は憲法によって定められた場合に国王に代わって国王の権能を行う者の同意なしに婚姻したものは,王位につく権利を失う。

  ただし,当該子孫は,国王又は憲法によって定められた場合に国王に代わって国王の権能を行う者によって,かつ,両議院の同意を得て,王位につく権利の回復を受けることができる。

 

Art. 86

A défaut de descendance de S.M. Léopold, Georges, Chrétien, Frédéric de Saxe-Cobourg, le Roi pourra nommer son successeur, avec l'assentiment des Chambres, émis de la manière prescrite par l'article 87.

S'il n'y a pas eu de nomination faite d'après le mode ci-dessus, le trône sera vacant.

 

  第86条 レオポルド・ジョルジュ・クレティアン・フレデリック・ド・サクス・コブール陛下の子孫がないときは,国王は,第87条に規定する方法で表明された議院の同意を得て,その継承者を指名することができる。

    前項に掲げた方法による指名が行われない場合は,王位は空位となる。

 

Art. 87

Le Roi ne peut être en même temps chef d'un autre État, sans l'assentiment des deux Chambres.

Aucune des deux Chambres ne peut délibérer sur cet objet, si deux tiers au moins des membres qui la composent ne sont présents, et la résolution n'est adoptée qu'autant qu'elle réunit au moins les deux tiers des suffrages.

 

  第87条 国王は,両議院の同意がなければ,同時に他国の元首となることができない。

    両議院のいずれも,その総議員の3分の2以上が出席しなければ,前項の同意に関する議事を行うことができない。また,3分の2以上の多数によらなければ,可決の議決をすることができない。

 

Art. 95

En cas de vacance du trône, les Chambres, délibérant en commun, pourvoient provisoirement à la régence, jusqu'à la réunion des Chambres intégralement renouvelées; cette réunion a lieu au plus tard dans les deux mois. Les Chambres nouvelles, délibérant en commun, pourvoient définitivement à la vacance.

 

  第95条 王位が空位の場合は,全部改選された両議院が会同するまで,両議院の合同会で,暫定的に摂政職について措置する。新議院の会同は,2箇月以内にこれを行う。新議院の合同会は,確定的に空位を補充する。

 

 ベルギー国憲法851項は,当初は,「・・・男系に従って,長子継承の順序により,・・・女子及び女系の子孫は,永久に継承の権利を有しない。」(de mâle en mâle, par ordre de primogéniture, et à l’exclusion perpétuelle des femmes et de leur descendance)とされていたところです。その後ベルギー国にあっては,「永久に(perpétuel)」の文言もものかは,憲法の改正があったわけです(1991年)。なお,ベルギー国の先王アルベール2世には非嫡出子がありますが,嫡系(légitime)ではないので,当該非嫡出子たる女性は王位継承とは無縁です(我が最大決平成2594日(民集6761320頁)などからするといかがなものでしょうか。)。

 

2 日本国憲法における「「王朝」形成原理」

 

(1)明治典憲体制における「原理」の「維持」が求められているとの説

 かつて小嶋和司教授は,「〔日本国〕憲法2条は「王朝」形成原理を無言の前提として内包しているとなすか,それとも「国会の議決した皇室典範」はそれをも否認しうるとなすかは憲法論上の問題とすべきものである。」とされ(「「女帝」論議」『小嶋和司憲法論集二 憲法と政治機構』(木鐸社・1988年)65頁),かつ,憲法に内包される当該「無言の前提」たり得る「「王朝」形成原理」に関しては,いわゆる「マッカーサー・ノート」における“dynastic”との用語から,大日本帝国憲法改正時にマッカーサー連合国軍総司令官は,「現王朝(dynasty)を前提として,王朝に属する者が王朝にふさわしいルールで継承すべきことを要求」するとともに当該王朝の「王朝形成原理の維持を要求」していたのではないかと示唆されていました(同64頁。下線は筆者によるもの)。すなわち,「憲法論的に男帝制を指示するとも考えうる史実」があったところです(小嶋・女帝63頁)。

確かに,大日本帝国憲法の改正に係る1946213日のGHQ草案の第2条(Article II. Succession to the Imperial Throne shall be dynastic and in accordance with such Imperial House Law as the Diet may enact.)及び第4条(Article IV. When a regency is instituted in conformity with the provisions of such Imperial House Law as the Diet may enact, the duties of the Emperor shall be performed by the Regent in the name of the Emperor; and the limitations on the functions of the Emperor contained herein shall apply with equal force to the Regent.)においては“such Imperial House Law as the Diet may enact”なる法規の存在が現れていましたが,これは,当時の皇室典範(明治皇室典範(1889年)並びに明治40年皇室典範増補(1907年)及び大正7年皇室典範増補(1918年))の改正憲法下での存続を前提に,皇位継承及び摂政設置に関して,天皇と競合し,かつ,優越する立法権(ただし,憲法の枠内であることは当然。)を国会に与えるとの趣旨ではなかったかとは,両条に係る「国会ノ制定スル皇室典範」との外務省による翻訳以来の定訳に対して,不遜にも異見を提示する筆者の思い付きでありました(「日本国憲法2条に関する覚書」http://donttreadonme.blog.jp/archives/1065867686.html)。

 

(2)明治典憲体制における三大則

明治皇室典範における皇位継承の大原則は,その第1条(「大日本国皇位ハ祖宗ノ皇統ニシテ男系ノ男子之ヲ継承ス」)に係る『皇室典範義解』の解説によれば,「祖宗以来皇祚継承の大義炳焉(へいえん)として日星の如く,万世に亙りて易ふべからざる者,(けだし)左の三大則とす。/第一 皇祚を践むは皇胤に限る。/第二 皇祚を践むは男系に限る。/第三 皇祚は一系にして分裂すべからず。」であったそうです。この三大則は,「世襲」の意味内容たる,又は昭和22年法律第3号がなおも皇室典範たる以上その当然の前提とするところの「「王朝」形成原理」として,日本国憲法2条に内包されているものでしょうか。

(ちなみに,男系ノ女子による皇位継承までならば,前記「皇祚継承の大義」には抵触しないようですので,「皇祚継承の大義」をも圧伏し得る人民の主権意思(the sovereign will of the People)の発動たる憲法改正までは要さず,法律の形での皇室典範改正によって可能なのでしょう。)

 

ア 皇胤主義

「皇胤」とはだれのことかというと,『皇室典範義解』には「祖宗の皇統とは一系の正統を承くる皇胤を謂ふ。而して和気清麻呂の所謂皇緒なる者と其の解義を同くする者なり。」とあって,宇佐八幡宮からの和気清麻呂の還奏(「我国家開闢以来,君臣分定矣,以臣為君未之有也,天之日嗣,必立皇緒」)を見よ,ということになっています。道鏡が皇位に就くことを排斥する理窟は,単に道鏡は臣下だからということ(「以臣為君未之有也」)だったというわけなのですね。「我国家開闢以来,君臣分定矣,以臣為君未之有也」なので,明治40年皇室典範増補6条において「皇族ノ臣籍ニ入リタル者ハ皇族ニ復スルコトヲ得ス」とされたものなのでしょう(また,昭和22年法律第315条)。「皇統トハ唯皇族タル身分ヲ有スル者ノミヲ意味シ,既ニ臣籍ニ入リタル者ヲ含マズ。一タビ皇族ノ身分ヲ脱シテ臣籍ニ降ルトキハ,皇位継承ノ資格ハ消滅シテ又之ヲ復スルヲ得ザルコトハ,当然ノ原則トシテ認メラルル所ナリ」というわけです(美濃部達吉『改訂憲法撮要』(有斐閣・1946年)178頁)。

しかし,「吾是去来(いざ)穂別(ほわけの)天皇(すめらみこと)〔履中天皇〕之孫〔同天皇の皇子である市辺(いちのべの)忍歯別(おしはわけ)王の子〕なのだけれども播磨国において困事於人(ひとにたしなみつかへて)(うし)牧牛(うまを)(かふ)境遇にまで(新編日本古典文学全集3『日本書紀②』(小学館・1996年)230-231頁)いったん下った後に(雄略天皇は市辺忍歯別王を自ら射殺し給うていますから,同王の子らは雄略朝期には皇族扱いなどつゆされなかったものでしょうが,同天皇も崩御して既に暫くたった時期に)宴会で踊りと歌とを披露して山部連(やまべのむらじが)先祖(とほつおや)()(よの)来目部(くめべの)小楯(おだて)身分を顕わし再上昇して皇位を継承し給うた顕宗・仁賢の兄弟天皇の古例があり,藤原高子(白玉か何ぞと人の問ひしとき露とこたへて消えなましものを)系は勘弁してくれということで光孝天皇(君がため春の野に出でて若菜が衣手に雪はりつつ)の子である源定省が皇族に復帰して皇位を継承した宇多天皇前例ありますから,皇祚を践むは皇胤に限る。」とは明治天皇の決意ではあっても,例外を一切許さぬ「炳焉として日星の如く,万世に亙りて易ふべからざる」ものとまでいえるかどうか。

 

イ 一系主義

「皇祚は一系にして分裂すべからず。」については,『皇室典範義解』自ら「後深草天皇以来数世の間,両統互に代り,終に南北二朝あるを致しゝは,皇家の変運にして,祖宗典憲の存する所に非ざるなり。」と嘆きつつも大覚寺統の諸天皇の在位を否認することはしていませんから,できちゃったものは仕方ないが,以後気を付けよう,という位置付けでしょうか。ただし,美濃部達吉によれば,一系主義は世襲主義からの説明が可能です。いわく,「純粋の世襲主義に於いては,必ず単一の系統に於いて之を世襲するものでなければならぬことは,当然である。若し皇統が2系以上に分たれ,その各系の出が対等の権利を以て皇位の継承を主張し得ることが認めらるゝならば,それは世襲主義の思想とは相容れないものである。」と(美濃部達吉『逐条憲法精義』(有斐閣・1927年)105頁)。

しかし,古代スパルタ人に言わせれば,二系の王家があって王が二人いたってええじゃないか,ということになるのでしょう。

 

ウ 男系主義

最後に,「皇祚を践むは男系に限る。」については,これは『皇室典範義解』も安心してか,「先王の遺意を紹述する者にして,苟も新例を創むるに非ざるなり。」と記しています。「日本における「帝室ノ眷族」の形成原理は,父母の同等婚を要求しないかわり,たんに片親の皇統性で足りるとはせず,厳格に父系の皇族性を要求した。明治憲法第1条のいう「万世一系ノ天皇」が男系に着目しての一系制で,「皇統ハ男系ニ限リ女系ノ所出ニ及ハサルハ皇家ノ成法」(『典範義解』)である」こと(小嶋・女帝60-61頁)に留意せよということになります。「〔昭和22年法律第3号たる〕皇室典範を改正して女の天皇を認めることは,もとより可能である。」(樋口陽一『憲法Ⅰ』(青林書院・1998年)132頁。下線は筆者によるもの)といわれる場合において,ここでの「女性」に「女」までをも読者において読み込み得るものかどうかは,難しいところです。

女系の皇統を認めるということは,従来の皇室=皇族の範囲・枠組みを抜本的に変更することになるようですから,憲法改正の革命的手続によるのが無難でしょうか。というのは,皇室典範は本来皇室の家法であり,かつ,日本国憲法も「皇室典範」の文字によって当該性格を承認していると考えるならば(しかしこれは,「戦後日本社会の支配層は,明治期に確立した皇室関係法の特殊性を何とかして残し,天皇の「萬世一系」性を日本人たちに納得させる一助たることを期待して,憲法第2条の異例な言葉遣いにこだわった。この作戦は,かなり成功した気味がある。この言葉遣いが持つ特殊な煙幕効果のゆえに,相当の知識人・文化人でさえも,「皇室典範」というものは,憲法規範の一部と誤解したり,そうでないとしても何か特別な法であって,その修正には特別な手続が必要であると勘違いしている向きがある。そういう誤謬をおかす点において,「ふつうの日本人」は――自ら気づかないままに――天皇制の明治的伝統を引き継いでいるというわけである。」というだけのことかもしれませんが(奥平康弘『「萬世一系」の研究(上)』(岩波現代文庫・2017年)17頁)。),昭和天皇の裁可に係る昭和22年法律第3号について国会が法律で改正を加えるに当たっては(「宮内府」が「宮内庁」になった昭和24年法律第134号による改正のようなものを除き),少なくとも事実上,皇室(又はその家長たる天皇)の同意が必要不可欠であるのだと考えることも可能であるようなのですが19466月の法制局「憲法改正草案に関する想定問答(増補第1輯)」では,法律としての皇室典範の取扱いについて,「国会の側から皇室について謂はば差出がましい発案は行はないと云ふ様な慣習法が成立することもあらうか,と考へる。」との希望や,「国会その他の意思をも反映させるための方法」として「特殊の諮詢機関の議を経べきこと」もあり得べきか,というようなアイデアが示されています。同月8日,帝国議会の議に付される帝国憲法改正案が可決された枢密院会議において,昭和天皇の弟宮である崇仁親王から「皇室典範改正への皇族の参与につき再考を願」う旨の発言があり,かつ,同親王は棄権し退席していたところです(宮内庁『昭和天皇実録 第十』(東京書籍・2017年)136頁)。,その場合,天皇は「国政に関する権能を有しない。」という例の日本国憲法41項後段との関係が大問題になり得るからです(「日本国憲法41項及び元法制局長官松本烝治ニ関スル話」http://donttreadonme.blog.jp/archives/1065184807.html)。

 

3 王朝交代に係る憲法規定について

 

(1)ベルギー国憲法における存在と日本国憲法における不存在と

「皇統の全く絶ゆることは,わが憲法の予想しないところで,皇統連綿天壌と共に窮なかるべきことを前提として居る」ので(美濃部・精義106頁),「王統の絶えた場合を予想して,之に応ずべき処置を定めて居る」ベルギー国憲法の規定は,我が神州の憲法にとっては,正に単なる「備考」に止まるべきものです(同頁)。

しかし,ついベルギー国憲法86条を眺めると,「はて,これは我が憲法では「神武天皇の子孫がないときは」と書くべきところかな。それとも「明治天皇の子孫がないときは」かな。」などと余計なことを考えてしまいます。これについては,少なくとも「明治天皇の子孫がないときは」とはならないようです。明治典憲体制下においては,後花園天皇の弟宮の貞常親王系である伏見宮系の皇族も皇位継承の可能性があるものとされていました。したがって,「崇光天皇の子孫がないときは」とすべきでしょうか。しかし,それでは,我々臣民がその意思をもって折角推戴し奉った後光厳天皇(崇光天皇の弟)から始まった皇統(ただし,一休さんは継承できず。)は何だったのだということになりますから(「「日本国民の総意に基づく」ことなどについて」http://donttreadonme.blog.jp/archives/1003236277.html),「光厳天皇の子孫がないときは」でしょうか。しかしまたそれでは,吉野方贔屓の方々の御不満もあることでしょう。結局,持明院統・大覚寺統どちらも仲良く「後嵯峨天皇の子孫がないときは」でしょうか。仁治三年正月四日(1242年)の四条天皇の崩御後「承久の乱の再発を恐れる〔北条〕泰時は,その際討幕派であった順徳院の皇子の即位を喜ばず,〔非戦派であった〕土御門の皇子を推し,鶴ヶ岡八幡宮の神意によると称して,その旨を京都に伝えた。泰時は順徳院の皇子の即位が実現するようなことがあれば,退位させよという決意を,使者の安達義景に伝えたという。さて,土御門院の皇子は,幕府の推戴をうけ,仁治三年正月二十日元服して邦仁と名乗り,冷泉(れいぜい)万里(までの)小路(こうじ)殿(どの)(せん)()した。後嵯峨(ごさが)天皇である。」ということですから上横手雅敬『北条泰時』(吉川弘文館・1958年)197頁),鶴ヶ岡八幡宮の神意並びに承久三年における我ら人民の達成及びその保持の必要性に鑑みるに,「後嵯峨天皇の子孫がないときは」でよいのでしょう。後鳥羽院=順徳院系の皇位継承は,避けられるべきものでした。

 

  奥山のおどろが下も踏み分けて道ある世ぞと人に知らせん

 

 なお,19471013日の皇室会議の議による同月14日の伏見宮系11宮家の皇籍離脱に係る昭和天皇の叡旨はいかんといえば(これら両日には,実は昭和天皇は長野県及び山梨県を行幸中でした(実録第十486-499頁)。),19461227日公布の明治40年皇室典範増補の改正(同皇室典範増補1条が「王ハ勅旨又ハ情願ニ依リ家名ヲ賜ヒ華族ニ列セシムルコトアルヘシ」から「内親王王女王ハ勅旨又ハ情願ニ依リ臣籍ニ入ラシムルコトアルヘシ」に改められました。)について19461229日に伊勢の皇大神宮において勅使掌典室町公藤が奏した祭文には「今し国情の推移に伴ひ内親王王女王にして臣籍に入るへき途を広むるはむへくも有らぬ事となもおもほしきこしめし今回皇室典範増補の規定に改正を加へ其か事を制定さだめ給ひぬ」とあったところからみると(同書262頁。また,神武天皇山陵,明治天皇山陵及び大正天皇山陵にもそれぞれ奉告されています。),当該皇籍離脱は飽くまでも「国情の推移に伴」う「已むへくも有らぬ事」であって,皇考大正天皇の子孫以外の皇族を皇統から除かむとすなどという後醍醐天皇的に積極的ないしは苛烈なものではなかったようです(昭和22年法律第3号の第11条の手続においては天皇の意思表示は不要である建前ですので,昭和天皇もやや気楽に甲信の秋を楽しめたものでしょう。)。(これに対して,19471013日の皇室会議の議長たりし内閣総理大臣片山哲は,我が国史的には,華府ならぬ鎌倉の指令に従った承久三年夏の京都における北条泰時・時房的立場に置かれたものというべきなお当該皇室会議皇族議員出席二方高松親王秩父親王親王妃た(議案全会一致可決)。秩父高松絶家っていす。親王194672日の皇族討論会において「皇族の特権剥奪に対する批評の如き言辞は慎むよう」兄の昭和天皇から「仰せ」を受けており,その場で「御討論」(兄弟げんかということでしょう。)になっていましたが(実録第十155頁),19471013日には沈黙を守っておられたものでしょう。

 

(2)1810年スウェーデン王位継承法の前例

 王位継承問題に係るベルギー国憲法86条的解決の前例としては,スウェーデン王国の議会が議決し国王カール13世が裁可した同王国の1810926日王位継承法を考えるべきでしょうか。同法に基づき,同王国においては,1818年,ホルシュタイン=ゴットルプ王朝からベルナドッテ王朝への王朝交代がなされています。

ベルナドッテ朝の初代国王カール14世ヨハンは,元はフランスの一将軍であったジャン=バティスト・ベルナドットです。毎年12月,寒いストックホルムまでわざわざ出かけてベルナドッテ朝の王様からノーベル賞を貰って皆感謝感激するのですが,当該王朝には,その歴史にも由来にも,万世一系の神聖は全くありません。1763年に南仏ベアルンのポーで生まれたジャン=バティストは,同市で法律事務見習いをした後1780年に一兵卒として軍隊に入り,革命を経て累進,マルセイユの商人の娘であるデジレ・クラリーと1798年に結婚します(その翌年のクーデタでフランス共和国の政権を奪取したボナパルト第一執政は,彼女の元婚約者)。ベルナドット元帥は,1810年にスウェーデンの王太子。翌々1812年のロシア遠征の段階における元上司・フランス皇帝と元部下・スウェーデン王太子との関係は,次のように描かれています(長谷川哲也『ナポレオン~覇道進撃~第14巻』(少年画報社・2018年)134-136頁)。

 

  ベルティエ元帥  悪いニュースが〔中略〕スウェーデン王太子のベルナドットがロシアと密約を結んでおります

  ナポレオン1世 (あのくそ野郎/さっそく俺の敵に回ったか/イエナ・アウエルシュタット戦の時に銃殺しておくべきだった)

 

 余りお上品な人たちではないようです。

 ルイ16世らを血祭りに上げたフランス大革命を経て成り上がったベルナドットは,1810821日にスウェーデン議会によって王太子に選ばれていますが,その約2箇月前の段階においては,Ancien Régimeの粋・『ベルサイユのばら』のあの人物が,スウェーデンの王位をその近くから窺覦する者の一人として考えられていたようです。

 

  彼の敵は,この厚顔な封建貴族がフランスに復讐するためにみずからスウェーデン王となって国民を戦争に引きずりこもうとしている,と,ひそかに言いふらした。そして18106月にスウェーデンの王位継承者が急死すると,フェルセン名誉元帥がみずから王冠をつかまんがために毒を盛って片づけたのだという,とんでもない,危険なうわさが,わけのわからぬうちにストックホルムじゅうにひろがった。この瞬間から,革命のときのマリー・アントワネットとまったく同じように,フェルセンは人民の怒りに生命をおびやかされることとなった。このため,いろんな計画のたてられていることを知っていた好意的な友人たちは,埋葬の日に強情なフェルセンに警告して,葬式には出ないで用心深く家にいた方がいいとすすめた。しかしこの日は620日,フェルセンの神秘的な運命の日である〔1791620日にルイ16世一家のヴァレンヌ逃亡事件発生〕。〔略〕儀装馬車が(やかた)を出るか出ないかに,たけり狂う(ママ)民の一団が軍隊の警戒線を突破し,こぶしを固めて,白髪の老人を馬車から引きずり出し,防ぐすべもない彼をステッキや石で打ち倒した。620日の幻像はここに実現されたのである。マリー・アントワネットを断頭台に連れて行ったのと同じ,狂暴でどうもうな分子に踏みにじられて,「美しいフェルセン」,最後の王妃の最後の騎士の死体は,血を流し,見るも無残なすがたとなってストックホルムの市役所の前に横たわっていた。(ツワイク,関楠生訳『マリー・アントワネット』(河出書房・1967年)440-441頁)

 ベルナドッテ王朝は,気さくで人懐っこいというべきでしょうか。万世一系の我が皇室が苦難の中にあった19461128日,「これより先,スウェーデン国皇帝グスタフ5世より,皇孫ヴェステルボッテン公グスタフ・アドルフの皇子イェムトランド公カール・グスタフ誕生去る430を報じる510日付の親書が寄せられ,この日答翰を発せられる。これは終戦後初めて外国元首から送られた親書にて,聯合国最高司令部を経由して送付された。また答翰についても,最高司令部の検閲があるため,開封のまま外務省に送付される。なお,この答翰は平仮名混じり口語体とされ,初めて「当用漢字表」及び「現代かなづかい」が用いられた。」(実録第十244頁)ということがありました。1946430日生まれのイェムトランド公は,現在のカール16世グスタフ国王です。1945429日の天長節に際しても「スウェーデン国・満洲国・アフガニスタン国・タイ国の各皇帝,並びに中華民国国民政府主席代理より祝電が寄せられ,それぞれ答電を発せられる。なお,ドイツ国総統からの祝電はこの日の時点において到着なく,電信連絡も途絶状態にあり。」ということで(宮内庁『昭和天皇実録 第九』(東京書籍・2016年)656頁),グスタフ5世は義理堅いところを見せていました。昭和天皇がお下品に「あのくそ野郎/さっそく俺の敵に回ったか」とジャン=バティスト・ベルナドットの子孫について独白することは全くあり得なかったわけです。 

4 同君国関係

 ベルギー国憲法871項も面白いですね。

 大日本帝国憲法下でも「天皇が同時に或る外国の君主として,2箇国又は数箇国に君臨したまふことも,憲法上敢て不可能ではない。同君国関係には偶然の同君関係(Personal Union)と法律上の同君関係(Real Union)との2種が有る。前の場合には,日本とその外国との間には何等の法律上の関係も無く,唯2国が同一君主を戴いて居るといふだけに止まるもので,仮令それが起り得るとしても,日本の憲法には何の関係も無い。後の場合は,2国(時としては数国のことも有り得る)間の条約に依り永久に2国とも同一の君主を戴くことを約するものであり,此の如き条約を結ぶことは固より憲法(第13条)上の天皇の大権に依るものであるが,併しその条約に基き天皇が外国の君主として行はせたまふところは,外国の憲法に依るのであつて,日本の憲法には関しない,それは外国の統治権であつて,全く日本の統治権ではない。法律上の同君関係の場合には,単に同君であるばかりではなく,之に伴うて一定の範囲に於いて政務を共同にすることを約するのが通常で,此の場合にはその共同の政務に関しては両国の合同の意思に依つて之を処理することを要し,随つてその共同の機関を設くることが必要であるが,此の共同の機関を如何に組織するかも,亦日本の憲法に依つて定まるものではなく,専ら両国間の協定に依つて定まるものであり,その共同政務の処理に関しても日本の憲法は適用せられない。日本の憲法は日本の単独の統治権に関する規定で,此の場合は憲法以外に,共同的の統治権が成立するのである。」ということでした(美濃部・精義98-99頁)。

しかし,19108月の条約は,大日本帝国と大韓帝国とは後嵯峨天皇の子孫たる同一の君主(条約発効時には睦仁天皇兼皇帝)を戴くことを約す,というものではありませんでした。(すなわち,大韓帝国の国璽・皇帝御璽等(大韓国璽,皇帝之宝,勅命之宝2種,制誥之宝,大元帥宝,内閣之印及び内閣総理大臣章)は,同帝国の消滅に伴って無慈悲に破壊・亡失されることはなく大日本帝国の宮内省に保管されていましたが(実録第十170頁参照),使用される機会はなかったところです。これらは,GHQを通じて返還されたものの,大韓国璽等は朝鮮戦争の際亡失したそうです。

 閑話休題。

 

5 王朝選択の重要性

 ベルギー国憲法95条に関して,例のトニセン本(「大日本帝国憲法19条とベルギー国憲法(1831年)6条」http://donttreadonme.blog.jp/archives/1038090379.html)に次のような一節があります。

 

   この場合,事は新王朝の開基に(de fonder une dynastie nouvelle)かかわるので,受任者の選任という形で,少なくとも間接的に選挙民団(le corps électoral)の意思が問われるべきこと(soit consulté)が至当(juste)である。国家の命運(les destinées du pays)は,君臨する一族(la famille régnante)の徳及び智(des vertus et des lunières)に大きくかかっているのである。(Thonissen, J.J., Constitution Belge annotée, offrant, sous chaque article, l’état de la doctrine, de la jurisprudence et de la législation; Hasselt, 1844. p.227)

 

「国家の命運は,君臨する一族(famille)の徳及び智に大きくかかっている」のです。「日本では,君主政というと「上御一人の支配」のごとく考え,目を君主にのみ注いでしまう」が,世襲君主制が前提とする基礎的事項は,君主は「支配王朝(dynasty)の所属者,すなわち「王族」であること」であって,「君主制政体を,君主の支配政体であるよりも王朝の支配政体と考えるが故に,これが「第一主義」とされ」,「「王族」とされるための条件の確定が,憲法上「之ニ次グ」重要性をもつ」(小嶋・女帝58-59頁)という西洋流の思考の片鱗がここにあります。

 

6 人臣摂政の憲法問題

 

(1)QUI REGIT IN INTERREGNO

なお,ベルギー国憲法95条の暫定的な摂政職は,レオポルド・ジョルジュ・クレティアン・フレデリック・ド・サクス・コブールを初代の王とする王朝の子孫が絶えてしまったときに設けられるものですから,王族ではなく(王族が残っていれば即位すべきです。),我が藤原良房から二条斉敬までの先例同様,人臣が就くものでしょう。

なるほど。我が国でも政権の粗相で皇位の安定的継承が確保できず,古事記の清寧天皇伝(清寧天皇は雄略天皇の子)の伝える「此〔清寧〕天皇,無皇后,亦無御子。〔略〕故,天皇崩後,無可(あめのした)(しらし)天下之王也(めすべきみこなかりき)。」というような状況になった場合は,当時採られた()(こに)(ひつ)日継所知之(ぎしらしめすみこを)(とふに)市辺忍歯別(いろも)忍海(おしぬみの)郎女,(またの)(なは)飯豊(いひとよの)王,坐葛城忍海之高木角刺宮也(かつらぎのおしぬみのたかきのつのさしのみやにいましましき)。」飯豊(いひとよ)(あをの)(みこと)(倉野憲司校注『古事記』(岩波文庫・1963年)195頁・300頁)の例のように女性皇族の摂政で暫時凌いで(ただし,昭和22年法律第31713号から6号までは,摂政就任可能女性皇族を皇后,皇太后,太皇太后,内親王及び女王に限っています。)顕宗=仁賢=武烈的新王朝の出現を待つべし,女性皇族も不在となれば人臣摂政でいくべし,ということでよいのでしょうか。

摂政については,明治皇室典範19条(昭和22年法律第316条に対応)の解説において『皇室典範義解』は「本条は摂政を認めて摂位を認めず。以て大統を厳慎にするなり。」と述べていますが,空位時に摂位を行うRegentは認めないといい得るのは,万世一系の建前により「皇統の全く絶ゆることは,わが憲法の予想しないところで」あるとともに,明治皇室典範10条が「天皇崩スルトキハ皇嗣即チ践祚シ祖宗ノ神器ヲ承ク」と規定して「皇位の一日も曠闕すべからざるを示し」ているからでしょう(『皇室典範義解』。また,昭和22年法律第34条)。現実に空位が生じてしまえば,必要に応じて,摂位的摂政も認められざるを得ないはずです。なお,「摂位トハ皇位曠シキガ故ニ一時仮ニ皇位ヲ充タシ正常ナル皇祚定マルヲ待ツヲ謂」います(美濃部・撮要237頁)。

先の大戦における我が同盟国たりしハンガリー王国においても,人臣摂政による摂位がされていました。

 

 〔19401121〕 日独伊三国条約にハンガリー国加盟日本時間1120日午後730につき,同国摂政ホルティ・ミクローシュと祝電を交換になる。(宮内庁『昭和天皇実録 第八』(東京書籍・2016年)242頁)

 

(2)日本国憲法5条

ところで,最終手段としての人臣摂政を可能にするためには,摂政就任資格者を皇族に限定している昭和22年法律第3号の第17条を改正しなければなりません。

 

ア 日本国憲法5条の「皇室典範」の法的性質

そこで,念のため,日本国憲法5条を見てみると,同条も難しい。「皇室典範の定めるところにより摂政を置くときは,摂政は,天皇の名でその国事に関する行為を行ふ。この場合には,前条第1項の規定を準用する。」とあって,「国会の議決した」なしに「皇室典範」が裸で出て来ます。この「皇室典範」は,皇室の家法として,国会の関与なしに天皇によって裁定され得るものなのでしょうか。そうであると,明治典憲体制的でなかなか由々しい。しかし,ここでの一般的説明は,日本国憲法2条で「国会の議決した皇室典範」とあるので皇室典範は今や法律であり,したがって同5条の皇室典範も法律なのだ,というものでしょう。

いやいや皇室典範も複数あり得て「国会の議決しない皇室典範」も存在し得るのではないですか,という反論が許されないのは,皇位継承及び摂政設置に関する条項を含めて,皇室典範は「皇室典範」という題名の単一の法典として制定されていなければならないのだ(したがって法的性質も同一),皇室典範事項をばらばら分けて複数の法典にしてはならないのだ,という暗黙かつ強固な前提があるからでしょう(これに対して,Kaiserliche Hausgesetzeが複数であり得ることについては,小嶋和司「ロエスレル「日本帝國憲法草案」について」『小嶋和司憲法論集一 明治典憲体制の成立』(木鐸社・1988年)58頁参照)。そうであると,皇室典範は単一の法典でなければならない,という当該要請は憲法的なものとなります。天皇の退位等に関する皇室典範特例法(平成29年法律第63号)においてわざわざ昭和22年法律第3号の附則に「この法律の特例として天皇の退位について定める天皇の退位等に関する皇室典範特例法(平成29年法律第63号)は,この法律と一体を成すものである。」との呪文的第4項が加えられたのは,日本国憲法5条の「皇室典範」の法律性を確保するためでもあったものでしょう。なお,日本国憲法5条がGHQの米国人らをクリアしたのは,同条の英文は“When, in accordance with the Imperial House Law, a Regency is established…”であるので,ここの定冠詞付きの“the Imperial House Law”は第2条の“the Imperial House Law passed by the Diet”を承けたものでございます,との説明が可能だったからでしょうか。

 

イ 皇室典範事項について規定するものたる法律が定め得る内容の範囲

さて,人臣摂政の可能性なのですが,普通の法律ではなく,皇室典範事項について規定するものたる法律によって摂政の設置について定める以上は,皇室典範事項という枠をなお尊重して,摂政は皇室の家法の適用されるべき者(皇族)でなければならないという憲法的要請までをも日本国憲法5条の「皇室典範」との文言に見出すべきものかどうか。19211125日の「朕久キニ亙ルノ疾患ニ由リ大政ヲ親ラスルコト能ハサルヲ以テ皇族会議及枢密顧問ノ議ヲ経テ皇太子裕仁親王摂政ニ任ス茲ニ之ヲ宣布ス」との詔書の副署者は,牧野伸顕宮内大臣及び高橋是清内閣総理大臣でしたが(宮内庁『昭和天皇実録 第三』(東京書籍・2015年)525頁),これは摂政の設置は「大権ノ施行ニ関スル」ものではなく,「皇室ノ大事」であったことを示しています(公式令(明治40年勅令第6号)12項参照)。確かに,明治皇室典範35条は「皇族ハ天皇之ヲ監督ス」と規定していたところ,同36条は「摂政在任ノ時ハ前条ノ事ヲ摂行ス」と規定し,同条について『皇室典範義解』は「(つつしみ)て按ずるに,摂政は大政を摂行するのみならず,兼て又皇室家父たるの事を摂行す。故に,皇族各人は摂政に対し家人従順の義務を有すべし。と解説していました。明治皇室典範19条に関しても『皇室典範義解』は「摂政は天皇の天職を摂行し,一切の大政及皇室の内事皆天皇に代り之を総攬す。而して至尊の名位に居らざるなり。」と述べています(下線は筆者によるもの)。

しかし,天皇が不在であり,かつ,皇族も不在となって摂政も不在となれば,天皇又は摂政が行うものと日本国憲法の定める国事に関する行為を行う者がいなくなり,国家として不便でしょう。そうであれば,摂政に関する皇室典範事項について国会の立法権があえて及ぶ以上,「皇嗣発見」までの期間における人臣による摂政事務管理に関する規定を憲法改正によらず法律の制定の形で行いおくことも許されるもの()そもそも明治皇室典範21条に関して『皇室典範義解』は,「而して本条皇后・皇女に摂政の権を付与するは,(けだし)上古以来の慣例に遵ひ,且摂政其の人を得るの道を広くし,人臣に下及するの漸を(ふさ)がむとなり。」と述べており,皇族摂政たり得る者がいなくなれば,やむを得ず摂政職が「人臣に下及」することもあり得るものと考えられていたものでしょう((ぜん)は,ここでは「いとぐち」の意味でしょう(『角川新字源』1978年))。)。「已ヲ得ザル事実上ノ必要ハ明文ノ定ムルモノナシトスルモ尚必然ニ国法ノ認容スル所ト認メザルベカラズ」です(美濃部・撮要245頁参照)。人臣主導の機関たる皇室会議の設置も既に昭和天皇の裁可せられたところです(皇室会議については,1946920日に昭和天皇が皇族及び王公族に語ったところによると「国政の問題」であるところです(実録第十186頁)。皇室会議は,皇家の機関ではなく,六波羅探題的な国家の機関であるということなのですね。)


(3)日本国憲法4条2項

 摂政の話をしてしまうと,つい国事行為臨時代行についても調べてみたくなります。

監国という言葉があります。「天子が征伐などで都をはなれるとき,皇太子が代理で国政を統べること」です(『角川新字源』)。『皇室典範義解』は,明治皇室典範19条解説において,「(もし)天皇一時の疾病違和又は国彊の外に(いま)すの故を以て,皇太子皇太孫に命じ代理監国せしむるが如きは,大宝令「以令(りやうをもつて)(ちよくに)(かへよ)」の制に依り,別に摂政を置かず(欧洲各国亦此の例を(おなじ)くす)。」と述べています。「監国ハ摂政ト異ナリ勅命ニ依リ其ノ任ニ就クモノニシテ,摂政ガ法定代表ノ機関ナルニ反シテ監国ハ授権ニ基ク代表機関ナリ。」,「監国ハ大権ヲ代表スル機関ナルヲ以テ摂政ニ準ジテ皇太子皇太孫ヲシテ之ニ当ラシムルヲ正則トシ,皇太子皇太孫ナキトキ又ハ未成年ナルトキハ皇位継承ノ順序ニ従ヒ他ノ皇族ヲシテ其ノ任ニ就カシムルヲ当然ト為スベシ。」,「憲法及皇室典範ニ別段ノ規定ナシト雖モ,是レ摂政ヲ置クベキ場合ニ非ズシテ而モ天皇大政ヲ親ラスル能ハザル故障アル場合ナルヲ以テ,一時大権ヲ代行スベキ機関ヲ置クコトハ缺クベカラザル事実上ノ必要ナリ。其ノ憲法ノ禁止スル所ニ非ザルコトハ明瞭であると美濃部達吉は説いています(美濃部・撮要245-246頁)。(なお,これに対して上杉慎吉は,「憲法の規定以外に自由に所謂る監国を置きて大権の行使を委任することを得ざるもの」との監国不可論を主張していました(上杉慎吉『訂正増補帝国憲法述義』(有斐閣書房・1916年)269頁)。)

 現在では,国事行為の臨時代行に関する法律(昭和39年法律第83号)による国事行為臨時代行が,監国に相当することになるようです(同法2条参照)。

 しかしながら,天皇を代表し「摂政ニ準」ずる機関ならば1964428日の参議院内閣委員会において高辻正巳政府委員(内閣法制次長)も「摂政の場合と実は行為の性格は同じようになります」と答弁しています(46回国会参議院内閣委員会会議録第284頁)。),天皇の国事に関する行為の委任による臨時代行についても皇室典範で定められるべきであって(日本国憲法5条前段),単なる法律で定められること(同42項)はおかしい,ということになりそうです(上記委員会における「これは単独の国事行為の臨時代行に関する法律ということでなく,〔憲法〕第5条の皇室典範の改正ということでもいいのじゃないのですか。」との山本伊三郎委員の問題意識です(同頁)。)

 この点,実は,GHQ草案33項において“The Emperor may delegate his functions in such manner as may be provided by law.”と規定されており,1946620日の帝国議会提出案においては「天皇は,法律の定めるところにより,その権能を委任することができる。」との文言であった日本国憲法42項は,当時の政府の考えによれば,監国に直接かつ積極的に関係する規定とは必ずしも考えられてはいなかったようなのでした。

 19464月の法制局の「憲法改正草案に関する想定問答(第2輯)」においては,「権能委任は,一般的に又は個別的に何れも差支へなきや」との問いに対し,「大体左様であります。然し一般的といひましても例へば第7条第2号なり第3号なりを全部委任してしまふが如きは予想して居りません。/而して天皇の例へば外国旅行中一般的に権能委任者を置き得るか否か,例へば監国の如き制度を設け得ることが出来るか否かは,必ずしも否定出来ないのでありますが,かかる場合には寧ろ摂政制度を活用すべきものではないかと考へて居ります。」との回答が準備されていました(横線は原資料鉛筆書き)。監国制度に対応するものと前向きかつ素直に受け取られていません。同年5月の法制局の「憲法改正草案逐条説明(第1輯)」には「本条第2項には更にこの権能が法律の定める所により内閣その他の機関に委任されることを定めて居るのであります。/従来と雖も例へば三級事務官の任免等のやうに大権事項に関して一部委任が認められて居りましたが,それは憲法を俟たずして行はれて居たものでありますが,本条はその根拠を憲法上明かに規定したのであります。/この委任の範囲は明かにはされて居らず従つて全部委任も亦認められるかの様でありますが,天皇の象徴たる御地位に不可分に伴ふ権能まで一括委任することは許されぬ所と解すべきであります。」と記されています。同年6月の法制局「憲法改正案に関する想定問答(増補第2輯)」では「元来第4条第2項の規定は,かりにこれがないとしても,委任はできるはずである。しかるにこの規定を置いたのは,事が重大であるからであるが,同時に天皇の大権の特殊性〔略〕に鑑み,その委任につき法律で定める必要があることを明らかにするためであると考へられる。差当り〔略〕委任の限度は法律で明定されることとならう。」との記述が見られます。行政庁間の委任のイメージです。法律が必要であって,勅旨ないしは政令その他の命令に基づく委任は認められない,ということでしょう。「国事行為の中の比較的軽度であり,しかも相当頻度が高いというようなものにつきまして〔特定の事項を限って〕,天皇が一定の機関に対して権能を授与してその行為を行わせる」場合です(第46回国会参議院内閣委員会会議録第284頁(高辻政府委員))

 その後,1964年に国事行為の臨時代行に関する法律が単独の法律として制定されることとされて,昭和22年法律第3号の改正という形にならなかったことについては,「皇室典範に規定しても間違いとは言えないと思」われつつも,「憲法の4条の2項で委任することができる」ことには国事行為の臨時代行に関する法律が考えている監国的なことも正に含まれるので,「第4条第2項の「法律の定めるところにより,」というふうに出ておりますので,やはりこれは単独の法律で第4条第2項の「法律(ママ)定めるところにより,」の法律として立案するのが適当であろうというふうに考えた」のだとの説明が政府からされるに至っています(第46回国会参議院内閣委員会会議録第284頁(高辻政府委員))。はしなくも憲法42項によって,監国関係事項は皇室典範事項から外れて国会立法専管事項に移管されたものと解されるのだあっさりと単独の法律として立法した方が皇室典範の改正の在り方という問題との関係で余計な議論をせずに済んでよいのだ,ということになったということでしょうか。

 なお,日本国憲法42項の法律を活用して,当該法律をもって制度的に,天皇の行う国事行為の範囲を絞ることができるかといえば,そうはならないようです。つとに19466月の法制局「憲法改正案に関する想定問答(増補第2輯)」において,「法定委任はみとめられない。これは,天皇が親ら委任することができるといふ趣旨に規定してある文理上からも明白である。又,天皇の大権と無関係に成立する法律で,憲法上天皇に帰属させた大権事項を,第三者の手に実際上任せてしまふことは,憲法の精神からも承服しかねる。」との解釈が準備されていました。

 

7 三種の神器その他の由緒物の管理に関する問題

 

(1)皇位継承なき天皇崩御の場合における由緒物の行方

ところで,天皇又は摂政が行うものと日本国憲法が定める国事に関する行為をどうするかの問題より先に,天皇の私有財産としての「皇位とともに伝わるべき由緒ある物」に関する相続問題が起こりそうです。

皇室経済法(昭和22年法律第4号)7条は,「皇位とともに伝わるべき由緒ある物は,皇位とともに,皇嗣が,これを受ける。」と規定しています。これは民法の分割相続原則に対する例外を定める規定のようなのですが,天皇崩御の際皇位継承がされない場合においては,民法の原則にやはり戻って,皇位とともに伝わるべき由緒ある物は,大行天皇の配偶者(同法890条)と女系卑属(同法887条)又は直系尊属(同法88911号)若しくは姉妹(同項2号)若しくは姉妹の子たる甥姪(同条2項)との間で共同相続されて,各物件は共同相続人間の共有物となるのでしょう(同法898条・899条)。しかして,当該相続において皇嗣ではない方々によって相続せられた「皇位とともに伝わるべき由緒ある物」は,相続税法(昭和25年法律第73号)1211号の「皇位とともに皇嗣が受けた物」には該当しないことになるので,相続税の課税価格に算入されます。

 

(2)三種の神器と民法897条と

 三種の神器は,民法8971項の祭具に該当するのでしょう。「祭具とは,祖先の祭祀,礼拝の用に供されるもの(位牌,仏壇,霊位,十字架やそれらの従物など)」(谷口知平=久貴忠彦編『新版注釈民法(27)相続(2)(補訂版)』(有斐閣・2013年)82頁(小脇一梅・二宮周平)),あるいは「位牌・仏壇その他祖先を祭る用に供するもの。〔旧〕民事訴訟法第570条第10の「神体,仏像其他礼拝ノ用ニ供スル物」よりも――祖先を祭るためのものに限定されるから――狭いと解されている。」とされています(我妻榮=立石芳枝『親族法・相続法』(日本評論新社・1952年)411頁(我妻))。祭具は動産であるものと想定されているようです。

宮中三殿については,これらは不動産でしょうし,系譜にも墳墓にも該当しないでしょうから,民法897条の適用はなさそうです。系譜は「歴代の家長を中心に祖先以来の系統(家系)を表示するもの」であり(谷口=久貴82頁(小脇=二宮)),墳墓は「遺体や遺骨を葬っている設備(墓石・墓碑などの墓標,土葬のときの埋棺など)」であって「その設置されている相当範囲の土地(墓地)は,墳墓そのものではないが,それに準じて同様に取り扱うべきものであろう」とされています(同頁)。

相続税法1212号は,墓所,霊廟及び祭具並びにこれらに準ずるものは,相続税の課税価格に算入されないものとしています。

天皇崩御の際皇位継承がされないとき(皇室経済法7条が働かないとき)には,祭具たる三種の神器の所有権は誰に移転するのでしょうか。

まず,祖先の祭祀を主宰すべき者に係る大行天皇による指定があれば,それによります(民法8971項ただし書)。民法上,指定の方法及び被指定者の資格については,「被相続人が指定するその方法は,生前行為でも遺言でもよく,また,それらは口頭,書面,明示,黙示のいかんを問わず〔略〕,いかなる仕方によるも指定の意思が外部から推認されるものであればよい。被指定者の資格についても別段の制限はない(通説)。」とのことです(谷口=久貴84頁(小脇=二宮))。そもそも祭祀財産の承継者は,「必ずしも被相続人の親族関係者殊に相続人にかぎらず,かつまた,同氏者たるを要しない」ところです(同頁)。

しかし,三種の神器の承継者の指定は,正に祖先の祭祀を主宰すべき天皇の祭祀大権を承継すべき者の指定でしょう(なお,祭祀大権については「大日本帝国憲法下における祭祀大権の摂政による代行に関して」http://donttreadonme.blog.jp/archives/1060801001.htmlを参照)。「国政に関する権能を有しない」はずの天皇が(日本国憲法41項後段),そのような際どい指定行為をしてよいのか,との懸念が生じないものでしょうか。上皇から今上天皇への「贈与」(天皇の退位等に関する皇室典範特例法附則7条参照)がせられたときと同様に済ますわけにはいきません(なお,「三種ノ神器と天皇の退位等に関する皇室典範特例法案要綱とに関して」http://donttreadonme.blog.jp/archives/1065923275.html参照)。しかし,飽くまでも単なる財産の授受関係と見れば,皇室内限りであれば(皇位の継承がないときですから,被指定者たり得る皇族として残っている方々は,皇后,太皇太后,皇太后,親王妃,内親王,王妃若しくは女王又は上皇若しくは上皇后ということになります。),日本国憲法8条の国会の議決という形で臣民が容喙すべきものではないようではあります。

被相続人による指定に次ぐ祭祀財産承継者決定の方法に係る民法8971項本文の「慣習」は,「祭祀財産承継の問題の起こっているその地方の慣習あるいは被相続人の出身地の慣習またはその職業に特有の慣習などである」そうです(谷口=久貴85頁(小脇=二宮))。しかし,三種の神器の承継に係る慣習(すなわちこれは祭祀大権を伴うところの皇位の継承に係る慣習ということになります。)が確立していれば,皇位の継承もそれに従って安定的にされるはずですが,皇位の安定的継承の方法が議論の対象になっているということは,そもそもそのような確立した慣習がないということでしょう。

祖先の祭祀を主宰すべき者に係る被相続人による指定もなく,慣習も明らかではないときは,系譜,祭具及び墳墓の所有権の承継者は家庭裁判所が定めます(民法8972項)。この家庭裁判所による承継者指定の基準については,「「承継候補者と被相続人との間の身分関係や事実上の生活関係,承継候補者と祭具等との間の場所的関係,祭具等の取得の目的や管理等の経緯,承継候補者の祭祀主宰の意思や能力,その他一切の事情(例えば利害関係人全員の生活状況及び意見等)を総合して判断すべきであるが,祖先の祭祀は,今日もはや義務ではなく,死者に対する慕情,愛情,感謝の気持ちといった心情により行われるものであるから,被相続人と緊密な生活関係・親和関係にあって,被相続人に対し上記のような心情を最も強く持ち,他方,被相続人からみれば,同人が生存していたのであれば,おそらく指定したであろう者をその承継者と定めるのが相当である」とする(東京高決平18419判タ1239289〔略〕)」のが判例であるそうです(谷口=久貴87頁(小脇・二宮))。しづなる庶民感覚をもってされてしまう裁判ということになりましょうか。

民法897条で解決がつかない場合には,「特別の規定が用意されていないので,普通の相続財産と同様に,相続人もいなければ,最後は国庫に帰属すると解すべきであろう」とされています(谷口=久貴84頁(小脇・二宮))。

 

(3)「由緒物法人」案

皇位の継承はされず,大行天皇は祖先の祭祀を主宰すべき者の指定をしておらず(遺言もなく),慣習も明らかではなく,東京家庭裁判所(家事事件手続法(平成23年法律第52号)1901項・民法883条)に対する承継者指定の審判の申立てがされるような関係者の不穏な動きもないときは,結局三種の神器も法定相続されるようです。そうなると,後になって「皇嗣発見」があったとき,新天皇は果たして無事かつ円滑に三種の神器その他の皇位とともに伝わるべき由緒ある物を大行天皇の相続人(並びに更にそれらの方々の相続人及び由緒物の即時取得者等々)から回復できるものかどうか。

あるいは用心のため,皇室経済法に次のような規定を加えおくべきでしょうか。

 

  第7条の2 天皇が崩じた時に皇嗣が明らかでないときは,前条の物(以下「由緒物」という。)は,法人とする。

  第7条の3 前条の場合には,家庭裁判所は,検察官の請求によって,由緒物の管理人を選任しなければならない。

  第7条の4 民法(明治29年法律第89号)第955条の規定は,第7条の2の法人について準用する。

  2 民法第27条から第29条まで,第952条第2項及び第956条第2項の規定は,前条の由緒物の管理人について準用する。この場合において,同法第27条第1項及び第29条第2項中「不在者の財産の中から」とあるのは「国庫から」と読み替えるものとする。

 

万世一系ですから,皇嗣が不存在であるとき(「皇嗣のあることが明らかでない」場合に含まれます。)という事態は観念上許されないのでしょう。

飽くまでも私物の管理の問題ですので,内閣総理大臣,宮内庁長官その他の行政官庁を煩わすべきものでもないのでしょう。特に,由緒物には宗教的な物が含まれているところが剣呑です。

管理人の選任の公告(民法9522項)の趣旨が「一つには,相続財産上に利害関係を有する者に対し,この「管理人ニ対シテ必要ナル行為ヲ為スノ便」を与えるためで,もう一つは,相続人捜索の第1回の公告を意味しており,「若シ相続権ヲ有スル者アラバ,此公告ヲ見テ速ニ其権利ヲ主張スルノ便」を与えるため(梅〔謙次郎『民法要義巻之五(相続編)』(有斐閣・1900年)〕246-247)」ならば(谷口=久貴694頁(金山正信=高橋朋子)),この場合,当該公告規定の準用は,本来は不要でしょう。皇嗣にあらざるにもかかわらず由緒物について利害関係を有する旨主張する者(大行天皇の債権者又は大行天皇から由緒物の賜与若しくは遺贈を受けた者であると主張するもの,ということになりましょうか。)にわざわざ便宜を与える必要はないでしょうし,「皇嗣発見」のために,現代の忠臣小楯は既に活発な活動議論を行っているであろうからです。とはいえ,人民の相続に関する手続においては公告がされることが,畏き辺りでは公告されない,というのも変ではあります。

皇嗣が明らかになったときには法人は存立しなかったものとし,しかもなお管理人の権限内の行為は効力を失わないものとする「技巧」を用いるのは,「あまり優れた立法技術といえない」わけです(我妻=立石534頁(我妻))。しかし,由緒物に係る所有権の相続による移転という建前を維持すれば,折角の相続税法1211号の規定を生かすことができるでしょう。

由緒物の管理の費用は,由緒物を消尽散逸させてはならないということで国庫から出すことになるのでしょうが(由緒物の拝観料を取ってそれで支弁しろなどというのも不謹慎だとお叱りを受けるのでしょう。),本来ならば内廷費から出ていたものなのでしょうから,その分皇室経済法施行法(昭和22年法律第113号)7条などに必要な修正が施されるものでしょう。

    

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1 「法の下の平等」の用例

 

(1)憲法

 日本国憲法14条1項は,「すべて国民は,法の下に平等であつて,人種,信条,性別,社会的身分又は門地により,政治的,経済的又は社会的関係において,差別されない。」と規定しています。英文では,“All of the people are equal under the law and there shall be no discrimination in political, economic or social relations because of race, creed, sex, social status or family origin.”となります。同条には,【法の下の平等,貴族の廃止,栄典】などと六法の編集者が見出しを付けています。ただし,憲法の原本には固有の見出しが付いていないので,飽くまでも編集者が私的に付けた見出しです。「昭和24年以降の法令(及び昭和22年,同23年の法令の一部)には条文見出しがついているので,( )を用いて条名の右肩(まれには下)にそのまま表示した。さらに古い法令で見出しのついていないものについては,編集委員が見出しを付し,【 】に入れて条名の下に収めた。」ということです(井上正仁=山下友信編集代表『六法全書 平成27年版 Ⅰ』(有斐閣・2015年)8頁)。見出しは「利用上の便宜が極めて大きいので,構成の極めて簡単な法令で検索の手掛かりを特に必要としないものを除いては,最近では,例外なく見出しが付けられる」ことになっています(前田正道編『ワークブック法制執務〈全訂〉』(ぎょうせい・1983年)155頁)。日本国憲法は,「さらに古い法令で見出しのついていないもの」に該当します。2012年4月27日決定の自由民主党の日本国憲法改正草案では,憲法14条全体に,「(法の下の平等)」という見出しが付けられています。

 

(2)男女平等関係3法律

 この「法の下の平等」の語が他の法令で用いられている例はないかと総務省行政管理局による法令データ提供システムで検索したところ,3例がありました(なお,以下引用条文における下線は筆者によるもの)。

 第1は,雇用の分野における男女の均等な機会及び待遇の確保等に関する法律(昭和47年法律第113号)1条です。

 

  (目的)

第1条 この法律は,法の下の平等を保障する日本国憲法の理念にのつとり雇用の分野における男女の均等な機会及び待遇の確保を図るとともに,女性労働者の就業に関して妊娠中及び出産後の健康の確保を図る等の措置を推進することを目的とする。

 

 この法律の当初の題名は「勤労婦人福祉法」で,当時の第1条は「この法律は,勤労婦人の福祉に関する原理を明らかにするとともに,勤労婦人について,職業指導の充実,職業訓練の奨励,職業生活と育児,家事その他の家庭生活との調和の促進,福祉施設の設置等の措置を推進し,もつて勤労婦人の福祉の増進と地位の向上を図ることを目的とする。」と規定していました。「法の下の平等」が入ってきたのは,雇用の分野における男女の均等な機会及び待遇の確保を促進するための労働省関係法律の整備等に関する法律(昭和60年法律第45号)による改正によってです。同法による改正により改題された雇用の分野における男女の均等な機会及び待遇の確保等女子労働者の福祉の増進に関する法律の第1条は,次のとおりとなりました。

 

  (目的)

第1条 この法律は,法の下の平等を保障する日本国憲法の理念にのつとり雇用の分野における男女の均等な機会及び待遇が確保されることを促進するとともに,女子労働者について,職業能力の開発及び向上,再就職の援助並びに職業生活と家庭生活との調和を図る等の措置を推進し,もつて女子労働者の福祉の増進と地位の向上を図ることを目的とする。

 

 第2は,男女共同参画社会基本法(平成11年法律第78号)の前文の第1項です。

 

  我が国においては,日本国憲法に個人の尊重と法の下の平等がうたわれ,男女平等の実現に向けた様々な取組が,国際社会における取組とも連動しつつ,着実に進められてきたが,なお一層の努力が必要とされている。

 

「最近では,法令の第1条に目的規定又は趣旨規定を置くものが多く・・・,わざわざ前文を置かなくても,法令の制定の目的を知ることができる」のですが,「前文は,その法令の制定の理念を強調して宣明する必要がある場合に置かれることが多く,憲法以外の法令では,いわゆる基本法関係・・・に多い。」とされています(前田146頁)。「前文は,具体的な法規を定めたものではなく,その意味で,前文の内容から直接法的効果が生ずるものではないが,各本条とともに,その法令の一部を構成するものであり,各条項の解釈の基準を示す意義・効力を有する」ものです(前田・同頁)。

第3は,配偶者からの暴力の防止及び被害者の保護等に関する法律(平成13年法律第31号)の前文第1項です。

 

 我が国においては,日本国憲法に個人の尊重と法の下の平等がうたわれ,人権の擁護と男女平等の実現に向けた取組が行われている。

 

 この配偶者からの暴力の防止及び被害者の保護等に関する法律は,議員立法です。前文を特に設けた理由は,「配偶者からの暴力は,犯罪となる行為であるにもかかわらず,これまで被害者の救済が必ずしも十分に行われてきませんでした。また,被害者の多くは女性であり,配偶者からの暴力は個人の尊厳を害し,男女平等の実現の妨げとなっており,配偶者からの暴力を防止し,被害者の保護を図ることは,人権の擁護と男女平等の実現のみならず,女性に対する暴力の根絶という国際社会の要請にも沿うものであります。そのため,特に前文を設け,この法律の趣旨及び目的を明らかにしております。」と説明されています(提案者南野知惠子参議院議員・第151回国会参議院共生社会に関する調査会会議録第5号(2001年4月2日)2頁)。

 以上見た範囲では,「法の下の平等」といえば,主に男女平等を意味するものと受け取られているようです。(ただし,女性の職業生活における活躍の推進に関する法律(平成27年法律第64号)には,「法の下の平等」の語はありません。)

 

2 法律の前の平等と「法の下の平等」との相違

 ところが,前回のブログ記事「大日本帝国憲法19条とベルギー国憲法(1831年)6条」(http://donttreadonme.blog.jp/archives/1038090379.html)で見た「法律の前の平等」に関するベルギーの法学者トニセンによる説明によれば,「立憲国家において法律の前の平等l’égalité devant la loiは,主に4種の態様において現れる。①全ての身分ordresの区別の不在において,②全ての市民が差別なく全ての文武の官職に就任し得ることにおいて,③裁判権juridictionに関する全ての特権の不在において,④課税に関する全ての特権の不在において。」ということでありました。19世紀立憲主義的には,法律の前の平等の主眼はAncien Régime的身分制の廃止であって,そこに「男女平等」は含まれていなかったわけです。

 20世紀に入り1919年に制定されたドイツのヴァイマル憲法109条は次のように規定していました。

 

 Art.109.  Alle Deutschen sind vor dem Gesetze gleich.

Männer und Frauen haben grundsätzlich dieselben staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

Öffentlich-rechtliche Vorrechte oder Nachteile der Geburt oder des Standes sind aufzuheben. Adelsbezeichnungen gelten nur als Teil des Namens und dürfen nicht mehr verliehen werden.

Titel dürfen nur verliehen werden, wenn sin ein Amt oder einen Beruf bezeichnen; akademische Grade sind hierdurch nicht betroffen.

Orden und Ehrenzeichen dürfen vom Staat nicht verliehen werden.

Kein Deutscher darf von einer ausländischen Regierung Titel oder Orden annehmen.

 

 第109条(1)すべてのドイツ人は,法律の前に平等である。

  (2)男子および女子は,原則として同一の公民権を有し,および公民としての義務を負う。

  (3)出生または身分にもとづく公法上の特権または,不利益は廃止されなければならない。貴族の称号は,氏名の一部としてのみ通用し,将来はこれを授与してはならない。

  (4)称号は,官職または職業を表示する場合にのみ,これを授与することができる,学位はこれに関係がない。

  (5)国は,勲章および名誉記章を授与してはならない。

  (6)いかなるドイツ人も,外国政府から称号または勲章を受領してはならない。

 (山田晟訳『人権宣言集』(岩波文庫・1957年)201頁)

 

法律の前の平等を宣言した第1項に続いて,第2項で「男子および女子は,原則として同一の公民権を有し,および公民としての義務を負う。」と規定していますから,これは,法律の前の平等に「男女平等」も含めるものとしたものか。しかしながら,公民としての権利及び義務(staatsbürgerliche Rechte und Pflichten)が同一であることのみが規定されていますので,我が憲法14条1項のように,広く経済的又は社会的関係における差別までをも禁ずる射程は有していないようです。公民権(staatsbürgerliche Rechte)は個人権(bürgerliche Rechte)と対になる概念ですが,「公民権とは国,市町村等の意思形成に参与し得る権利」であり,「個人権とはそれ以外の基本権(平等権・自由権等)」であると,ヴァイマル憲法136条2項についてですが説明されています(山田217頁註3)。

 「人種,信条,性別,社会的身分又は門地により,政治的,経済的又は社会的関係において,差別されない」ことを含む我が憲法14条1項の「法の下の平等」は,伝統的な法律の前の平等の概念よりも射程が随分広いものになっているようです。これは一体なぜなのか。日本国憲法の立案過程を見てみる必要があるようです(国立国会図書館ウェッブ・サイトの電子展示会「日本国憲法の誕生」を参照)。

 
(以下,後編 http://donttreadonme.blog.jp/archives/1041144259.html に続く)

 

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1 大日本帝国憲法草案からの「法律ノ前ニ於テ平等トス」規定の消失

 1889年2月11日に発布された大日本帝国憲法にはそれとしての平等条項が無いところですが,その第19条は「日本臣民ハ法律命令ノ定ムル所ノ資格ニ応シ均ク文武官ニ任セラレ及其ノ他ノ公務ニ就クコトヲ得」と規定しています。これは,1888年3月の「浄写三月案」(国立国会図書館の電子展示会「史料にみる日本の近代―開国から戦後政治までの軌跡」の「第2章 明治国家の展開」27ウェッブ・ページ参照)の段階で既にこの形になっていました(ただし,「其他」の「」は朱筆で追記)

 しかし,伊東巳代治関係文書の「憲法説明 説明(第二)」は,1888年1月17日付けで作成され同年2月に条文が修正されたものですが(国立国会図書館デジタルコレクションで見ることができます。),そこでの「第22条」は,「日本臣民タル者法律ノ前ニ於テ平等トス又法律命令ニ由リ定メタル資格ニ応シ均ク文武官ニ任セラレ及其他ノ公務ニ就クコトヲ得」とありました(なお,「法律ノ前ニ於テ平等」は「法律ニ対シ」とすべきか「法律ニ於テ」とすべきか迷いがあったようで,「ニ対シ」及び「ニ於テ」の書き込みがあります。)。すなわち,1888年1月段階では「法律ノ前ニ於テ平等」という文言があったところです。

 188710月の修正後の夏島草案(「浄写三月案」と同様に国立国会図書館のウェッブ・ページを参照)では「日本臣民タル者ハ法律ノ前ニ於テ平等トス又適当ノ法律命令ニ由リ定メタル資格ニ応シ均ク文武官ニ任セラレ及其他ノ公務ニ就クコトヲ得」とありました。同年8月作成時の夏島草案では「第50条 日本臣民タル者ハ政府ノ平等ナル保護ヲ受ケ法律ノ前ニ於テ平等トス又適当ノ資格ニ応シ均ク文武官ニ任セラレ及其他ノ公務ニ就クコトヲ得」とあり,「政府ノ平等ナル保護」まであったところです。

 夏島草案の1887年8月版は,同年4月30日に成立した(小嶋和司「ロエスレル「日本帝國憲法草案」について」『小嶋和司憲法論集一 明治典憲体制の成立』(木鐸社・1988年)4頁)ロエスレルの草案の第52条の影響を受けたものでしょう。

 

 第52条 何人タリトモ政府ノ平等ナル保護,法律ニ対スル平等及凡テ公務ニ従事シ得ルノ平等ヲ享有ス

 Art. 52.  Jeder geniesst den gleichen Schütz des Staats, Gleichheit vor dem Gesetz und die gleiche Zulassung zu allen öffentlichen Ämtern.

  (小嶋24-25頁参照)

 

「法律ニ対スル平等Gleichheit vor dem Gesetz」は,もっと直訳風にすると「法律の前の平等」になりますね。

なお,「政府」の語は,本来「国家」であるべきものStaatの誤りです(小嶋53頁)

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神奈川県横須賀市夏島(現在は埋立てで地続きになっており,かつ,日産自動車株式会社の工場の敷地内となっています。)

 

2 1831年ベルギー国憲法,1849年フランクフルト憲法及び1850年プロイセン憲法

ところで,ロエスレル草案の「表現は,あくまでロエスレルの脳漿に発するロエスレルの言葉でおこなわれた」ところですが(小嶋39頁),そもそも,臣民権利義務に係る大日本帝国憲法第2章については,「その規定の内容に於いて最も多くプロイセンの1850年1月の憲法の影響を受けて居ることは,両者の規定を対照比較することに依つて容易に知ることが出来る,而してプロイセンの憲法は,此の点に於いて,最も多く1831年のベルジツク憲法及び1848年のフランクフルト国民会議に於いて議決せられた『ドイツ国民の基礎権』の影響を受けて居るもので,随つてわが憲法も亦間接には此等の影響の下に在るものと謂ふことが出来る。」ということですから(美濃部達吉『逐条憲法精義』(有斐閣・1927年)329頁)1831年ベルギー国憲法,1849年フランクフルト憲法及び1850年プロイセン憲法の当該条文をそれぞれ見てみましょう。

 

(1)ベルギー国憲法6条

まず,1831年ベルギー国憲法。

 

第6条 国内にいかなる身分の区別も存してはならない。

  ベルギー国民は,法律の前に平等である。ベルギー国民でなければ,文武の官職に就くことができない。ただし,特別の場合に,法律によって例外を設けることを妨げない。

  (清宮四郎訳『世界憲法集 第二版』(岩波文庫・1976年)71頁)

 Article 6

    Il n’y a dans l’État aucune distinction d’ordres.

    Les Belges sont égaux devant la loi; seuls ils sont admissibles aux emplois civils et militaires, sauf les exceptions qui peuvent être établies par une loi pour des cas particuliers.

 

(2)フランクフルト憲法137

次に1849年フランクフルト憲法。

 

137条(1)法律の前に,身分Ständeの区別は存しない。身分としての貴族は廃止されたものとする。

 (2)すべての身分的特権は,除去されたものとする。

 (3)ドイツ人は,法律の前に平等である。

 (4)すべての称号は,役職とむすびついたものでないかぎり,廃止されたものとし,再びこれをみとめてはならない。

 (5)邦籍を有する者は,何人も,外国から勲章を受領してはならない。

 (6)公職は,能力ある者がすべて平等にこれにつくことができる。

 (7)国防義務は,すべての者にとって平等である,国防義務における代理はみとめられない。

  (山田晟訳『人権宣言集』(岩波文庫・1957年)172頁)

§.137.

  [1]Vor dem Gesetze gilt kein Unterschied der Stände. Der Adel als Stand ist aufgehoben.

[2]Alle Standesvorrechte sind abgeschafft.

[3]Die Deutschen sind vor dem Gesetze gleich.

[4]Alle Titel, in so weit sie nicht mit einem Amte verbunden sind, sind aufgehoben und dürfen nie wieder eingeführt werden.

[5]Kein Staatsangehöriger darf von einem auswärtigen Staate einen Orden annehmen.

[6]Die öffentlichen Aemter sind für alle Befähigten gleich zugänglich.

[7]Die Wehrpflicht ist für Alle gleich; Stellvertretung bei derselben findet nicht statt.

 

 なお,美濃部達吉の言う「1848年のフランクフルト国民会議に於いて議決せられた『ドイツ国民の基礎権』」とは,後にフランクフルト憲法に取り入れられた18481227日のドイツ国民の基本権に関する法律Gesetz, betreffend die Grundrechte des deutschen Volksのことでしょうか(山田170頁参照)

 

(3)プロイセン憲法4条

最後に1850年プロイセン憲法。

 

 第4条(1)すべてのプロイセン人は,法律の前に平等である。身分的特権は,みとめられない。公職は,法律の定める条件のもとに,その能力あるすべての者が,平等にこれにつくことができる。

   (山田訳189頁)

 Art.4.  Alle Preußen sind vor dem Gesetz gleich. Standesvorrechte finden nicht statt. Die öffentlichen Aemter sind, unter Einhaltung der von den Gesetzen festgestellten Bedingungen, für alle dazu Befähigten gleich zugänglich.

 

(4)大日本帝国憲法19条との比較

 これらの条項を眺めていると,お話の流れとしては,①身分制を廃止し(ベ1項,フ1項),身分的特権を除去すれば(フ2項,プ2文),②国民は法律の前に平等になり(ベ2項前段,フ3項,プ1文),③その結果国民は均しく公職に就くことができるようになる(ベ2項後段,フ6項,プ3文)ということのようです。フランクフルト憲法137条4項及び5項は身分制の復活の防止,同条7項は平等の公職就任権の裏としての平等の兵役義務ということでしょうか。①は前提,②は宣言,③がその内容ということであれば,我が大日本帝国憲法19条は,前提に係る昔話や難しい宣言などせずに,単刀直入に法律の前の平等が意味する内容(③)のみを規定したものということになるのでしょう。

なお,『憲法義解』における第2章の冒頭解説の部分では,「抑中古,武門の政,士人と平民との間に等族を分ち,甲者公権を専有して乙者預らざるのみならず,其の私権を併せて乙者其の享有を全くすること能はず。公民〔おほみたから〕の義,是に於て滅絶して伸びざるに近し。維新の後,屢大令を発し,士族の殊権を廃し,日本臣民たる者始めて平等に其の権利を有し其の義務を尽すことを得せしめたり。本章の載する所は実に中興の美果を培殖し,之を永久に保明する者なり。」とあって,「士族の殊権を廃し」,すなわち身分的特権を除去して(①),「日本臣民たる者始めて平等に其の権利を有しその義務を尽す」,すなわち法律の前の平等が達成されたものとする(②)との趣旨であろうところの補足的説明がされています1888年3月の「浄写三月案」における当該部分の朱字解説にはなかった文章です。「浄写三月案」では,代わりに,「彼ノ外国ニ於テ上下相怨ムノ余リニ国民ノ権利ヲ宣告シテ以テ譲予ノ契約トナスカ如キハ固ヨリ我カ憲法ノ例ヲ取ル所ニ非サルナリ」とのお国自慢が記されています。)

 

3 ベルギー国憲法流の「法律の前の平等」の意味

 しかし,身分的特権を除去して国民が均しく公職に就けるようにすることのみが法律の前の平等の意味だったのでしょうか。「法律の前の平等」にはもう少し多くの内容があってもよさそうな気もします。そもそもの規定である1831年ベルギー国憲法6条2項における“Les Belges sont égaux devant la loi”の意味を詳しく見てみる必要があるようです。

 便利になったことに,Jean Joseph ThonissenLa Constitution belge annotée, offrant, sous chaque article, l’état de la doctrine, de la jurisprudence et de la legislation1844 年版が現在インターネットで読むことができるようになっています(「東海法科大学院論集」3号(2012年3月)113頁以下の「憲法21条の「通信の秘密」について」を書く際には国立国会図書館まで行って,「これってもしかしたら井上毅も読んだのだろうか」というような古い現物の本(1876年版)に当たったものでした。ちなみに,上記論文執筆当時,1831年ベルギー国憲法の解説本を読もうとして国立国会図書館でフランス語本を探したとき見つかった一番古い本が,当該トニセン本でした。トニセンは,1844年には27歳。刑法学者,後にベルギー国王の大臣)。その22頁以下に第6条の解説があります。

 

 22 立憲国家において法律の前の平等l’égalité devant la loiは,主に4種の態様において現れる。①全ての身分ordresの区別の不在において,②全ての市民が差別なく全ての文武の官職に就任し得ることにおいて,③裁判権juridictionに関する全ての特権の不在において,④課税に関する全ての特権の不在において。平等l’égalitéに係る前2者の態様が第6条によって承認されている。他の2者は,第7条,第8条,第92条及び第112条において検討するものとする。Thonissen, p.23

 

ベルギー国憲法7条は「個人の自由は,これを保障する。/何人も,あらかじめ法律の定めた場合に,法律の定める形式によるのでなければ,訴追されない。/現行犯の場合をのぞいては,何人も,裁判官が理由を付して発する令状によらなければ,逮捕されない。逮捕状は,逮捕のとき,または遅くとも逮捕ののち24時間以内に,これを示さなければならない。」と,第8条は「何人もその意に反して,法律の定める裁判官の裁判を受ける権利を奪われない。」と規定していました(清宮訳71頁)。第92条は「私権にかかわる争訟は,裁判所の管轄に専属する。」と規定しており(同92頁),第112条は「租税に関して特権を設けることはできない。/租税の減免は,法律でなければ,これを定めることができない。」と規定していました(同99頁)。これらはそれぞれ,大日本国帝国憲法23条,24条,57条1項及び62条1項に対応します。

 

 23 このように理解された法律の前の平等は,いわば,立憲的政府の決定的特徴を成す。それは,フランス革命の最も重要,最も豊饒な成果である。かつては,特権privilège及び人々の間の区別distinctions personnellesが,人間精神,文明及び諸人民の福祉の発展に対する障碍を絶えずもたらしていた。ほとんど常に,人は,出生の偶然が彼を投じたその境遇において生まれ,そして死んでいった。立憲議会は,それ以後全ての自由な人民の基本法において繰り返されることになる次の原則を唱えることによって新しい時代を開いた。いわく,「人は,自由かつ権利において平等なものとして出生し,かつ生存する。社会的差別は,共同の利益の上にのみ設けることができる。・・・憲法は,自然的及び市民的権利として次のものを保障しなければならない。第一,全て市民は徳性及び才能以外の区別なしに地位及び職務に就任し得ること。第二,全ての税contributionsは,全ての市民の間においてその能力に応じて平等に配分されること。第三,人による区別なく,同一の犯罪には同一の刑罰が科されること。」と(1791年憲法,人権宣言,第1条及び第1編唯一の条)。Thonissen, p.23

 

「人は,自由かつ権利において平等なものとして出生し,かつ生存する。社会的差別は,共同の利益の上にのみ設けることができる。」とは,1789年の人及び市民の権利宣言の第1条の文言です(山本桂一訳『人権宣言集』(岩波文庫)131頁)1789年の人及び市民の権利宣言は,1791年の立憲君主制フランス憲法の一部となっています(当時の王は,ルイ16世)。トニセンがした上記引用部分の後半は,フランス1791年憲法の第1編(憲法によって保障される基本条項(Dispositions fondamentales garanties par la Constitution))の最初の部分です(ただし,フランス憲法院のウェッブ・ページによると,原文は,「保障しなければならない(doit garantir)」ではなく,単に「保障する(garantit)」であったようです。)

前記伊東巳代治関係文書の「憲法説明 説明(第二)」の第22条(大日本帝国憲法19条)の朱書解説1888年1月)は「本条ハ権利ノ平等ヲ掲ク蓋臣民権利ノ平等ナルコト及自由ナルコトハ立憲ノ政体ニ於ケル善美ノ両大結果ナリ所謂平等トハ左ノ3点ニ外ナラズ第一法律ハ身分ノ貴賤ト資産ノ貧富ニ依テ差別ヲ存スルヿナク均ク之ヲ保護シ又均ク之ヲ処罰ス第二租税ハ各人ノ財産ニ比例シテ公平ニ賦課シ族類ニ依テ特免アルコトナシ第三文武官ニ登任シ及其他ノ公務ニ就クハ門閥ニ拘ラズ之ヲ権利ノ平等トス」と述べていますが,トニセンの書いていることとよく似ていますね。日本がベルギーから知恵を借りたのか,それとも両者は無関係だったのか。最近似たようなことが問題になっているようでもありますが,井上毅はフランス語を読むことができたところです(と勿体ぶるまでもなく,トニセン本及びその訳本は,大日本帝国憲法草案の起草に当たっての参考書でした(山田徹「井上毅の「大臣責任」観に関する考察:白耳義憲法受容の視点から」法学会雑誌(首都大学東京)48巻2号(2007年12月)453頁)。)。ただし,上記引用部分に続く「彼ノ平等論者ノ唱フル所ノ空理ニ仮托シテ以テ社会ノ秩序ヲ紊乱シ財産ノ安全ヲ破壊セントスルカ如キハ本条ノ取ル所ニ非サルナリ」の部分は,トニセンのベルギー国憲法6条解説からとったものではありません。

なお,「①全ての身分ordresの区別の不在」については,「憲法説明 説明(第二)」の第22条(大日本帝国憲法19条)朱書解説は,「維新ノ後陋習ヲ一洗シテ門閥ノ弊ヲ除キ又漸次ニ刑法及税法ヲ改正シテ以テ臣民平等ノ主義ニ就キタリ而シテ社会組織ノ必要ニ依リ華族ノ位地ヲ認メ以テ自然ノ秩序ヲ保ツト雖亦法律租税及就官ノ平等タルニ於テ其分毫ヲ妨クルナシ此レ憲法ノ保証スル所ナリ」と述べています。「法律租税及就官ノ平等タルニ於テ其分毫ヲ妨クルナシ」なのだから,華族制度も問題は無い,ということのようです。

 

 24 1815年の基本法は,この関係において,大いに足らざるところがあった。同法は,三身分ordresの封建的区別を再定立していた。すなわち,貴族又は騎士団身分,都市身分及び村落身分である。主にこの階層化classificationこそが,国民会議Congrès nationalが,国内にいかなる身分の区別も存してはならないと決定して禁止しようとしたものであった(第75〔国王の栄典授与権に関する条項〕のレオポルド勲章を制定した法律に関する議論の分析を参照)。Thonissen, p.23

 

 25 第6条第2項は,全ての市民は全ての文武の官職に差別なしに就任し得ることを宣言するものである。この規定は,法律の前の平等の原則を採用したことの必然的帰結であった。「第二次的な法律において初めてseulement規定されるべきではなく,憲法自身において規定されるべきものである原則は,公職に対する全ての市民の平等な就任可能性の原則である。実際,この種の特典faveursの配分における特権及び偏頗ほど,市民を傷つけ,落胆させるものはない。そして,ふさわしくかつ有能な人物のみを招聘するための唯一の方法は,職を才能及び徳性によるせりにかける以外にはない〔Macarel1833年版Élèm. de dr. pol. (『政治法綱要』とでも訳すべきか)246頁からの引用〕。」Thonissen, pp.23-24

 

 上杉慎吉は,大日本帝国憲法19条について「第19条は仏蘭西人権宣言の各人平等の原則に当たるものである,我憲法は各人平等の原則を定めずして,唯た文武官に任ぜられ公務に就くの資格は法律命令を以て予め定むべく,而して法律命令が予め之を定むるには均しくと云ふ原則に依らなければならぬことを定めたのである・・・均くと云ふのは門閥出生に依りて資格の差等を設けざるの意味である,諸国の憲法が此規定を設けたる理由は従来門閥出生に依つて官吏に任じ公務に就かしめたることあるのを止める趣意でありまするから,均くと云ふのは必しも文字通りに解すべきではありませぬ,例へば男女に就て差等を設くるとも第19条の趣意に反するものではない」と述べていました(同『訂正増補帝国憲法述義』(有斐閣書房・1916年)294-295頁)。大日本帝国憲法19条と1789年のフランスの人及び市民の権利宣言とのつながりがこれだけでは分かりにくかったのですが,その間に1791年フランス憲法並びに1831年ベルギー国憲法及び1850年プロイセン憲法が介在していたのでした。

 しかし,ヨーロッパAncien Régimeの身分制のえげつなさが分からなければ,当時唱えられるに至った「法律の前の平等」の意味もまたなかなか分からないようです。
 なお,尊属殺人罪に係る刑法200条を違憲とした最高裁判所大法廷昭和48年4月4日判決(刑集27巻3号265頁)に対する下田武三裁判官の反対意見では「わたくしは,憲法14条1項の規定する法の下における平等の原則を生んだ歴史的背景にかんがみ,そもそも尊属・卑属のごとき親族間の身分関係は,同条にいう社会的身分には該当しないものであり,したがつて,これに基づいて刑法上の差別を設けることの当否は,もともと同条項の関知するところではないと考えるものである。」と述べられていましたが,そこにいう「歴史的背景」とは,前記のようなものだったわけでしょう。 

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