１　暴対法第５章

　平成20年法律第28号によって同法の公布の日である2008年5月2日から，3条からなる次の章が，暴力団員による不当な行為の防止等に関する法律（平成3年法律第77号。以下「暴対法」といいます。）に加えられています（平成20年法律第28号附則1条）。ただし，第31条及び第31条の3の規定は，既に平成16年法律第38号によって暴対法旧15条の2及び旧15条の3として存在していたところ（平成16年法律第38号の附則1条によって同法が公布・施行された2004年4月28日から暴対法に追加），改めて当該新章に移されたものです。

 

　　　　第5章　指定暴力団の代表者等の損害賠償責任

　　　（対立抗争等に係る損害賠償責任）

　　第31条　指定暴力団の代表者等は，当該指定暴力団と他の指定暴力団との間に対立が生じ，これにより当該指定暴力団の指定暴力団員による暴力行為（凶器を使用するものに限る。以下この条において同じ。）が発生した場合において，当該暴力行為により他人の生命，身体又は財産を侵害したときは，これによって生じた損害を賠償する責任を負う。

　　2　一の指定暴力団に所属する指定暴力団員の集団の相互間に対立が生じ，これにより当該対立に係る集団に所属する指定暴力団員による暴力行為が発生した場合において，当該暴力行為により他人の生命，身体又は財産を侵害したときも，前項と同様とする。

　　　（威力利用資金獲得行為に係る損害賠償責任）

　　第31条の2　指定暴力団の代表者等は，当該指定暴力団の指定暴力団員が威力利用資金獲得行為（当該指定暴力団の威力を利用して生計の維持，財産の形成若しくは事業の遂行のための資金を得，又は当該資金を得るために必要な地位を得る行為をいう。以下この条において同じ。）を行うについて他人の生命，身体又は財産を侵害したときは，これによって生じた損害を賠償する責任を負う。ただし，次に掲げる場合は，この限りでない。

　　　一　当該代表者等が当該代表者等以外の当該指定暴力団の指定暴力団員が行う威力利用資金獲得行為により直接又は間接にその生計の維持，財産の形成若しくは事業の遂行のための資金を得，又は当該資金を得るために必要な地位を得ることがないとき。

　　　二　当該威力利用資金獲得行為が，当該指定暴力団の指定暴力団員以外の者が専ら自己の利益を図る目的で当該指定暴力団員に対し強要したことによって行われたものであり，かつ，当該威力利用資金獲得行為が行われたことにつき当該代表者等に過失がないとき。

　　　（民法の適用）

第31条の3　指定暴力団の代表者等の損害賠償の責任については，前2条の規定によるほか，民法（明治29年法律第89号）の規定による。

 

「指定暴力団」とは暴対法3条の規定により都道府県公安委員会の指定した暴力団をいい（同法2条3号），「暴力団」とは「その団体の構成員（その団体の構成団体の構成員を含む。）が集団的に又は常習的に暴力的不法行為等を行うことを助長するおそれがある団体」をいい（同条2号），「暴力的不法行為等」とは暴対法「別表に掲げる罪のうち国家公安委員会規則で定めるものに当たる違法な行為」をいい（同条1号），「代表者等」とは，「当該暴力団を代表する者又はその運営を支配する地位にある者」をいい（同法3条3号），「指定暴力団員」とは「指定暴力団等の暴力団員」をいい（同法9条柱書き），「指定暴力団等」とは「指定暴力団又は指定暴力団連合」をいい（同法2条5号），「指定暴力団連合」とは同法4条の規定により都道府県公安委員会が指定暴力団の連合体として指定した暴力団をいい（同法2条4号），「暴力団員」とは「暴力団の構成員」をいいます（同条6号）。このうち「代表者等」については，「指定暴力団の代表者等は，組長，総裁，会長，総長等と称する当該指定暴力団の首領，あるいは若頭，若頭補佐，会長補佐，理事長補佐等と称するいわゆる最高幹部会議のメンバーが該当する。」とされています（堀誠司（警察庁刑事局組織対策部企画分析課課長補佐）「指定暴力団の代表者等に係る無過失損害賠償責任制度について」法律のひろば57巻5号（2004年5月号）14頁）。

 

２　暴対法31条の２の解釈論の例

ところで，最近筆者の興味を惹いた暴対法31条の2の解釈論があります。次のような事案においては，指定暴力団員のした身体に対する侵害に係る損害賠償を，同条の規定を適用して当該指定暴力団の代表者等に対して請求し得るのだ，という原告訴訟代理人弁護士たちによる主張がそれです。

 

　事案1

　　Aの幹部の子息である原告が指定暴力団U（以下「U」といいます。）の構成員であったaにより刃物で複数刺突されるという襲撃行為（以下「本件刺突」といいます。）を受けて負傷したところ，これはaが威力利用資金獲得行為を行うについて他人である原告の生命及び身体を侵害したものであるから，Uの代表者等である被告ら（総裁（Y₁）及び会長（Y₂））は損害賠償の責任を負う。Uは，Aのかかわる工事の利権獲得を目指していた（原告自身はAと全く関係のない，異分野の専門職として働いていました。）。U傘下の暴力団であるVの本部長であったbが，本件刺突の前，V構成員であったaに対し，原告を刃物で襲撃するよう指示していた。本件刺突「はUの威力を維持し資金獲得を容易ならしめるために行われたものであるから，暴対法31条の2に基づき，原告の生命及び身体の侵害による損害を賠償すべき責任を負う。」（判時2427号59-60頁）

 

　事案2

　　Uの捜査・取締りを指揮していた元警察官であった原告が，退職から1年余り経過した後の2012年某月某日，aから拳銃で銃撃されるという襲撃行為（以下「本件銃撃」といいます。）を受けて負傷したところ，本件銃撃はY₁及びY₂が共謀し，aに指示して行わせたものであって，構成員であるaが資金獲得活動に向けたUの威力を維持するための行為を行うについて他人である原告の生命及び身体を侵害したものである。本件銃撃「はUの威力を維持し資金獲得を容易ならしめるために行われたものであるから，暴対法31条の2に基づき，原告の生命及び身体の侵害による損害を賠償すべき責任を負う。」（判時2427号65-66頁）

 

　上記主張によれば，暴対法31条の2の威力利用資金獲得行為は，指定暴力団員のする，「当該指定暴力団の威力を利用して生計の維持，財産の形成若しくは事業の遂行のための資金を〔同人が〕得，又は当該資金を得るために必要な地位を〔同人が〕得る行為」ではなくて，「当該指定暴力団の威力を利用して生計の維持，財産の形成若しくは事業の遂行のための資金を〔同指定暴力団が〕得，又は当該資金を得るために必要な地位を〔同指定暴力団が〕得る行為」（当該行為に密接に関連する行為も含まれる。）ということになるようです。はて，このように読み得るものなのか。

 

３　威力利用資金獲得行為とは何か

（１）第169回国会
　　

　　　威力利用資金獲得行為でございますが，指定暴力団員がその所属する指定暴力団の威力を利用して資金を得，又は資金を得るために必要な地位を得ると，こういった行為を考えておりまして，典型的に申しますと，その相手方に指定暴力団の威力を示して行う恐喝行為でありますとか，〔略〕みかじめ料の要求でありますとか，用心棒代の要求といった暴力的要求行為，こういったものが該当するというふうに考えております。（宮本和夫政府参考人（警察庁刑事局組織犯罪対策部長）・第169回国会参議院内閣委員会会議録第8号8頁）

 

やはり，資金を得，又は資金を得るために必要な地位を得る主体は，指定暴力団ではなく，指定暴力団員であるように思われるところです。

 

　　　威力利用資金獲得行為でございますけれども，指定暴力団員がその所属する指定暴力団員(ママ)の威力を利用して資金を得，又は資金を得るために必要な地位を得る行為ということをいっております。

　　　具体的には，典型的な例といたしましては，相手方に暴力団の威力を示して行う恐喝行為というものが考えられます。また，彼らの有力な資金源となっておりますみかじめ料要求とか用心棒代要求とか，暴対法で規制の対象としております暴力的要求行為〔同法2条7号及び9条〕，こういったものが典型的な事例として該当するものでございます。（宮本政府参考人・第169回国会参議院内閣委員会会議録第8号11頁）

 

暴対法9条には，27種類の行為が，それに違反する行為が暴力的要求行為となるもの（同法2条7号）として掲げられていますが，全て「要求すること」です。すなわち，次のごとし。

「・・・金品その他の財産上の利益（以下「金品等」という。）の供与を要求すること」（同条1号），「・・・みだりに金品等の贈与を要求すること」（同条2号），「・・・当該業務の全部若しくは一部の受注又は当該業務に関連する資材その他の物品の納入若しくは役務の提供の受入れを要求すること」（同条3号），「・・・その営業を営むことを容認する対償として金品等の供与を要求すること」（同条4号），「・・・物品を購入すること，・・・興行の入場券，パーティー券その他の証券若しくは証書を購入すること又は・・・用心棒の役務・・・その他の日常業務に関する役務の有償の提供を受けることを要求すること」（同条5号），「・・・債務者に対し，その履行を要求すること」（同条6号），「・・・報酬を得て又は報酬を得る約束をして・・・債務者に対し・・・その履行を要求すること」（同条7号），「・・・債務の全部又は一部の免除又は履行の猶予をみだりに要求すること」（同条8号），「・・・金銭の貸付けを要求すること」（同条9号），「・・・金融商品取引行為を行うことを要求し，又は・・・有価証券の信用取引を行うことを要求すること」（同条10号），「・・・当該株式会社の株式の買取り若しくはそのあっせん（以下この号において「買取り等」という。）を要求」すること（同条11号），「・・・預金又は貯金の受入れをすることを要求すること」（同条12号），「・・・明渡しを要求すること」（同条13号），「・・・明渡し料その他これに類する名目で金品等の供与を要求すること」（同条14号），「・・・宅地・・・若しくは建物（以下この号及び次号において「宅地等」という。）の売買若しくは交換をすること又は宅地等の売買，交換若しくは賃借の代理若しくは媒介をすることを要求すること」（同条15号），「・・・宅地等の売買若しくは交換をすることをみだりに要求し，又は・・・賃借をすることをみだりに要求すること」（同条16号），「・・・建設工事・・・を行うことを要求すること」（同条17号），「・・・施設を利用させることを要求すること」（同条18号），「・・・示談の交渉を行い，損害賠償として金品等の供与を要求すること」（同条19号），「・・・損害賠償その他これに類する名目で・・・金品等の供与を要求すること」（同条20号），「行政庁に対し・・・要求すること」（同条21号及び22号），「国，特殊法人等・・・又は地方公共団体（以下この条において「国等」という。）に対し・・・要求すること」（同条23号。また，同条24号，26号及び27号）及び「・・・入札に参加しないこと又は一定の価格その他の条件をもって当該入札に係る申込みをすることをみだりに要求すること」（同条25号）。

問答無用で刺突又は銃撃する行為自体は，暴対法の暴力的要求行為には該当しませんし，そもそも本件刺突及び本件銃撃の際には「資金を得，又は当該資金を得るために必要な地位を得る」ための要求が相手方（被害者）に対して表示されていません。

 

　　　また，今回の事案の対象になりますのは，そうした資金獲得活動を行うについて与えた損害ということでございます。そういった，例えばみかじめ料の支払要求などをする際にこれに応じない業者に傷害を与えたりとか，又はその店舗を破壊をしたりする，こういったような事案，こういった深刻な事態が生じております。（宮本政府参考人・第169回国会参議院内閣委員会会議録第8号11頁）

 

　　　対象となりますのが，いわゆる恐喝行為でありますとか一般のみかじめ要求行為でありますとか，一般の方々が被害を受ける，もちろん財産犯のみならず，それについて行われた殺傷行為なども含みますけれども，そういう非常に幅広い類型を対象にしておりますので，大変大きな効果があるものというふうに考えております。（宮本政府参考人・第169回国会衆議院内閣委員会議録第12号9頁）

 

殺傷行為は含まれるけれども，当該殺傷行為は「財産犯」に「ついて」されたものであることが想定されているようです。やはり，財産的要求を伴わない問答無用の刺突又は銃撃行為は，威力利用資金獲得行為には該当しないようです。「「威力利用資金獲得行為・・・を行うについて他人の生命，身体又は財産を侵害したとき」に該当する場合」としては，「相手方に指定暴力団の威力を示して恐喝し，金品の供与を受けるなど，威力利用資金獲得行為の一環として他人の生命，身体又は財産を侵害する場合のほか，例えば，指定暴力団の威力を示してのみかじめ料の要求に応じない者に対し報復目的で傷害を加えるなど，威力利用資金獲得行為を効果的に行うために他人の生命，身体又は財産を侵害する場合等も含まれる。」とまとめられているところです（島村英（前警察庁暴力団対策課理事官）＝工藤陽代（前警察庁企画分析課課長補佐）＝松下和彦（警察庁暴力団対策課課長補佐）「「暴力団員による不当な行為の防止等に関する法律の一部を改正する法律」について」警察学論集61巻9号（2008年9月号）59頁。下線は筆者によるもの）。用心深く「等」が付されていますが，天衣無縫に拡張解釈をするわけにはいかないでしょう。

なお，暴対法上の「威力」とは，「集団的又は常習的な暴力的不法行為等の被害を受けるおそれを抱かせることにより人の意思を制圧するに足りる勢力をいい，これは指定暴力団の名称やいわゆる代紋に表象されるものである。」とされています（堀・ひろば14頁）。威力利用資金獲得行為における「威力を利用して」とは，「当該指定暴力団に所属していることにより資金獲得行為を効果的に行うための影響力又は便益を利用することをいい，当該指定暴力団の指定暴力団員としての地位と資金獲得活動とが結び付いている一切の場合をいう。典型的には，暴力的不法行為等又はこれに準ずる不法な行為の手段として相手方に指定暴力団の威力を示すことが該当する。」と解説されていますが（島村＝工藤＝松下59頁），この解釈ですと，非典型的な場合には，「威力を示すこと」は「威力」利用資金獲得行為たるために必ずしも必要ではないと解する余地があることになります。

　「生計の維持，財産の形成若しくは事業の遂行のための資金」とは，「およそ何らかの使途のための資金を指すものであり，使途を限定する趣旨ではない。また，金銭以外の財産上の利益を得る行為も，最終的に資金を得ることにつながる行為であり，本条にいう「資金を得・・・る行為」に含まれる。」とされています（島村＝工藤＝松下59頁）。「資金を得るための地位を得る行為」には，「契約の一方当事者たる地位を得る行為や，行政庁から許認可等を受けて事業者たる地位を得る行為が該当」します（島村＝工藤＝松下59頁）。

　

（２）特殊詐欺事案における裁判例の展開
　ところで，水戸地判令和元年5月23日（裁判所ウェブ・サイト）は，威力利用資金獲得行為概念の範囲を拡張する注目すべき判断を示しています。すなわち，同判決においては，暴対法31条に2にいう「「威力を利用」するとは，「威力を示す」（同法9条参照）とは異なり，より幅の広い行為態様を意味するものと解」され，かつ，当該行為の「定義の文言からは，直ちに，威力利用資金獲得行為が，指定暴力団の威力を資金獲得行為それ自体に利用する場合に限定されると解することはできない」とした上で，「同条にいう「威力利用資金獲得行為」には，当該指定暴力団の指定暴力団員が，資金獲得行為それ自体に当該指定暴力団の威力を利用する場合のみならず，当該指定暴力団員が指定暴力団の威力を利用して共犯者を集める場合など，資金獲得行為の実行に至る過程において当該指定暴力団の威力を利用する場合も含まれる」ものと判示されています。また，威力利用資金獲得行為は暴力的不法行為等（暴対法2条1号）に限定されないとも判示しています（詐欺行為も含まれる。）。具体的には，指定暴力団員が，所属指定暴力団の威力を利用して，所属暴力団の使い走りをしていた知人（暴力団員ではない。）に詐欺の受け子を探し出させて詐欺グループを構成し（ただし，当該受け子については同人に対する当該威力の利用があったものとは認定されていません。），当該グループにおいて他人の親族になりすましてその親族が現金を至急必要としているかのように装って現金をだまし取った行為（当該受け子が現金を受領）は，暴対法31条の2の威力利用資金獲得行為であるものとされています。 

しかし，特殊詐欺事案における威力利用資金獲得行為概念の範囲拡大の動きは上記水戸地判令和元年5月23日のみでは止まらず，翌月の東京地判令和元年6月21日（裁判所ウェブ・サイト）は，2015年版警察白書「組織犯罪対策の歩みと展望」等を参照しつつ，いわゆる振り込め詐欺事案において威力利用資金獲得行為の範囲を更に大きく拡張しています。そこでは，「威力の利用」は，当該判決の判決文の文字どおり「背景」に退いてしまっています。詐欺行為については「それ自体が威力を必要とすることを必要とするものではない」とされるとともに，上記水戸地判令和元年5月23日とは異なり，詐欺グループ内における威力の具体的利用も認定されていません。いわく。

 

　〔略〕本件各詐欺〔いわゆる振り込め詐欺〕のような特殊詐欺は，それ自体が当然に暴力団としての威力を利用する犯罪類型であるとまではいえないものの，暴力団の構成員の多くが，典型的な威力利用資金獲得行為に対する種々の規制，取締りを回避して，新たな資金獲得源を確保すべく，暴力団の威力の利用を背景としてこれを実行しているという実態があり，本件当時において，このような実態が社会一般に認識されていたというべきであって，I会も，日本第3位の規模の指定暴力団であることから，その下部組織を含め，このような特殊詐欺に従事，加担する構成員が多数いたであろうことが社会一般に認識されていたといわなければならない。

　　そして，前記〔略〕でみた本件各詐欺の具体的な態様は，いずれも，本件詐欺グループを構成した者らが役割を分担して本件詐欺グループが管理する預金口座に金員を振りこませるという組織的，計画的なものであって，上記でみた暴力団の構成員が従事，加担し，暴力団の威力の利用を背景として資金を獲得する活動に係るものに通有する類型であるということができる。

　　そうすると，本件各詐欺は，いずれも，F組の構成員すなわちI会の指定暴力団員であったE〔本件詐欺グループに所属〕がこれを実行した以上，I会の構成員による威力利用資金獲得行為と関連する行為であるというほかないのであって，本件各詐欺は，I会の指定暴力団員であるEにおいて，威力利用資金獲得行為を行うについて他人の財産を侵害したものといわなければならない。
 

　これに対して，東京地判令和元年11月11日（裁判所ウェブ・サイト）は揺り戻しを示します。指定暴力団I会所属の指定暴力団員がリーダーとなった詐欺グループによる特殊詐欺事件の被害者からのI会会長への損害賠償請求に対して，当該詐欺グループの活動に係る当該指定暴力団員による準備に協力した組織がI会又は指定暴力団であったとは必ずしも認められないこと及び当該詐欺グループのメンバーについて当該リーダーが「指定暴力団の構成員であることを恐れて本件詐欺をしたと認められるものではない」ことを具体的に判示した上で「その他に，〔当該指定暴力団員〕が，犯行グループ内で指揮命令系統を維持確保し，規律の実効性を高めるためにI会又は指定暴力団の威力を利用して本件詐欺をしたと認めるに足りる証拠はない」と駄目を押して，「以上によれば，本件詐欺は，威力利用資金獲得行為であると認めることはできないから，被告〔指定暴力団I会会長〕に暴対法31条の2に基づく責任を認めることはできない。」と論結しています（民法715条に基づく使用者責任も，当該特殊詐欺活動がI会の事業として行われたものと認めることはできないとして否定。）。

 
４　暴対法５章と民法715条と

 

（１）国会における説明

ところで，暴対法第5章の指定暴力団の代表者等の損害賠償責任は，使用者の責任等に係る民法715条の特則であるものであると一応は考えられそうです。

まず，暴対法31条については，次のような国会答弁があります。

 

　　　暴力団の代表者，いわゆる首領，組長と言われる人間に責任を負わせるとなりますと，やはりこれは民法715条の使用者責任的な責任ということで，見も知らない末端の組員が北海道なり九州なりというところで不法行為を行う，そういう場合にトップの神戸なり東京に住んでおる組長が責任を取るというのは，やはり違法行為，不法行為自体が組織的な行為であるということ，また逆に，上から見ればそれが抽象的にでも組長の統制下にあるというふうな構成が抽象的に，観念的にでも取れなければ，なかなか幾ら民事訴訟，民事責任といっても責任を負わせるというのは非常に無理があるというようなことから，今回，条文としてくくる，類型としてくくるには対立抗争，内部抗争というのがこれは今言ったようなことに当てはまるだろう，あとのいろんな不法行為，犯罪行為，これはなかなかそこではくくる，条文としてくくるのは難しいんではないかということで，こういうふうな対立抗争，内部抗争ということに絞らせていただいたのであります。（近石康宏政府参考人（警察庁刑事局組織犯罪対策部長）・第159回国会参議院内閣委員会会議録第11号19頁。下線は筆者によるもの）

 

ただし「使用者責任的な責任」であって，端的に「使用者責任」とはされていません。何やら含みのある表現です。

　暴対法31条の2については次のように説明されています。

 

　　　不法行為を行った暴力団の代表者あるいは傘下の組織の組長の損害賠償責任を追及するためには，現在では民法の使用者責任715条の規定によることとなるわけでありますが，この場合には，被害者側においていわゆる事業性，使用者性及び事業執行性，ちょっと難しいことでございますが，こうした事柄を主張，立証しなければならないわけであります。

　　　しかし，そのためには被害者側において，不法行為を行った暴力団員の所属する暴力団内部の組織形態，意思決定過程，代表者〔等〕や傘下組織の組長による内部統制の状況，上納金の徴収システム，こうした事柄を具体的に解明，立証しなければならないということになるわけであります〔下記藤武事件判決参照〕。こうしたことは一般の方々にとっては大変難しいことでございまして，例えば法人や法令に基づく許認可等を受けた事業を行うものとは暴力団は異なっておりまして，その事業の範囲や(ママ)定款，法令において明確化されていないという状況でございます。

　　　また，暴力団は最近組織の内部を隠す，運営事項等を隠していくという方向に走っておりまして，これらの点を具体的に解明，立証するということは警察の支援が不可欠である，警察の現法体系の中ではなかなか難しい，警察自身もなかなか難しい点がある，こういうことでございまして，被害者の方に大きな負担をお掛けしておるというのが実態でございます。（泉信也国務大臣（国家公安委員会委員長）・第169回国会参議院内閣委員会会議録第8号11頁。また，宮本政府参考人・第169回国会衆議院内閣委員会議録第12号3頁。なお，下線は筆者によるもの）

 

　　　今回の改正案につきましては，民法の使用者責任の規定による場合と比べまして，〔略〕被害に遭われた方が，代表者等の損害賠償責任を追及するに当たりまして，訴訟上の負担が相当程度軽減され，被害の回復の促進が図られるものと考えております。（宮本政府参考人・第169回国会参議院内閣委員会会議録第8号11頁。下線は筆者によるもの）

 

暴対法31条の2は，「民法第715条の規定を適用して代表者等の損害賠償責任を追及する場合において生ずる被害者側の立証負担の軽減を図ることとした」ものとされています（工藤陽代(きよ)（警察庁刑事局）「対立抗争等における暴力行為の抑止，暴力団による被害の回復の促進及び暴力団の資金源の封圧を図る」時の法令1816号（2008年8月30日号）13頁。下線は筆者によるもの）。民法715条を前提とするものでしょう。前記水戸地判令和元年5月23日も暴対「法31条の2は，指定暴力団の代表者等に配下の指定暴力団員の威力利用資金獲得行為に係る損害賠償責任を負わせるものとし，民法715条の規定を適用して代表者等の損害賠償責任を追及する場合において生ずる被害者側の立証の負担の軽減を図ることとしたものである。」と判示しています。暴対法31条の2の「「（威力利用資金獲得行為・・・を行う）について」とは，民法第715条第1項の「（事業の執行）について」と同義である。」とされています（島村＝工藤＝松下59頁）。

 

（２）民法715条と報償責任論等と（判例）

　民法715条の規定は，次のとおりです。

 

　　　（使用者等の責任）

　　第715条　ある事業のために他人を使用する者は，被用者がその事業の執行について第三者に加えた損害を賠償する責任を負う。ただし，使用者が被用者の選任及びその事業の監督について相当の注意をしたとき，又は相当の注意をしても損害が生ずべきであったときは，この限りでない。

　　2　使用者に代わって事業を監督する者も，前項の責任を負う。

　　3　前2項の規定は，使用者又は監督者から被用者に対する求償権の行使を妨げない。

 

　民法715条の使用者責任の根拠は何かといえば，判例は，「使用者の損害賠償責任を定める民法715条1項の規定は，主として，使用者が被用者の活動によつて利益をあげる関係にあることに着目し，利益の存するところに損失をも帰せしめるとの見地から，被用者が使用者の事業活動を行うにつき他人に損害を加えた場合には，使用者も被用者と同じ内容の責任を負うべきとしたもの」とのいわゆる報償責任の思想を挙げ（ただし，「主として」との限定はありますが。），更に「被用者が使用者の事業の執行につき第三者との共同の不法行為により他人に損害を加えた場合」に係る当該判決の事案に関して，「使用者と被用者とは一体をなすものとみて，右第三者との関係においても，使用者は被用者と同じ内容の責任を負うべきものと解すべき」だと述べています（最判昭和63年7月1日（香川保一裁判長）民集42巻6号451頁（以下「昭和63年香川判決」といいます。「香川判決」の本家については，「新しい相続法の特定財産承継遺言等にちなむ香川判決その他に関するあれこれ」記事（http://donttreadonme.blog.jp/archives/1075445695.html）を御参照ください。）。

（遠藤浩等編『民法（7）事務管理・不当利得・不法行為（第4版）』（有斐閣双書・1997年）166頁（伊藤進）は，「危険責任をも根拠とする説が多くなりつつある」としつつ（下線は筆者によるもの），報償責任の原理に民法715条の根拠を求めるのが通説であるとしています。我妻榮『事務管理・不当利得・不法行為』（日本評論社・1937年）162頁が，使用者責任の民法715条による加重は「これを報償責任の一顕現となすを至当と考へる」と唱えていたところです。また，幾代通著＝徳本伸一補訂『不法行為法』（有斐閣・1993年）196頁注（1）は，「判例〔昭和63年香川判決〕もまた，この考え方〔報償責任の思想〕に依拠する」とのみ述べていて，昭和63年香川判決における「主として」の語句において含意されているところのものであろう他の根拠思想（危険責任主義でしょうか。）を，補充的なものにすぎないと解してのことでしょうか，捨象しています。）

　「報償責任主義」は，「社会において大規模な事業を営む者は，それだけ大きな利益をあげているのが通例であるから，万が一にその事業活動が原因となって他人に損害を与えた場合には，当該事業者をして，つねづね彼が得ている利益のなかから当然にそれを賠償させるのが公平に適う，という考え方」であるとされています（幾代＝徳本7頁註（5））。

　なお，報償責任主義の外に民法715条の根拠として挙げられることのある「危険責任主義」は，「危険物を支配し管理する者は，その物から生ずる損害については，一般の場合のような過失の有無を問題とすることなく絶対的な責任を負うべきである，という思想」であるとされています（幾代＝徳本7頁註（4））。

　とはいえ，判例・通説においては，「「事業」について，一時的・継続的，営利・非営利を問わず，違法であっても構わないとされ」ていたところです（松並重雄・［32］事件解説『最高裁判所判例解説民事篇平成16年度（下）（7月～12月分）』（法曹会・2007年）661頁。下線は筆者によるもの）。制度の根拠思想に係るそもそも論を論ずる場面と違って，いったん作られた制度の運用に係る解釈は軽やかたるべきものなのでしょう。

　なお，「判例・通説によれば，「ある事業のために他人を使用する」とは，事実上の指揮監督の下に他人を仕事に従事させることを意味するものと解され」ており，「他人を使用する」については，「期間の長短，報酬の有無，選任の有無，契約の種類，有効無効を問わず，契約の存在すら必要ないと解されて」います（松並661頁）。また，ここでの指揮監督関係は，「現実に指揮監督が行われていたことを要するものではなく，客観的にみて指揮監督をすべき地位にあったことをもって足りると解されてい」るところです（松並662頁）。

 

（３）民法715条と自己責任論と（起草者）

ところで，我が民法の起草者においては，報償責任論はなお採られてはいませんでした。自己責任論です。

 

　例ヘハ車夫カ車ヲ曳クノ際其不注意ニ因リテ路人ニ損害ヲ加ヘタルトキハ其車夫カ被害者ニ対シテ賠償ノ責ヲ負フヘキハ固ヨリナリト雖モ主人モ亦此ノ如キ不注意ナル車夫ヲ選任シ且其車ヲ曳クニ際シ路人ニ損害ヲ加フルノ虞アルトキハ特ニ注意ヲ与フヘキニ〔人力車であれば主人がそこに乗っているのでしょう。〕之ヲ為サスシテ遂ニ第三者ニ損害ヲ加フルニ至リタルカ故ニ自己ノ不注意ニ付キ亦賠償ノ責ヲ負ハサルコトヲ得ス但是レ亦車夫ノ不法行為ニ付キ責任ヲ負フニ非スシテ自己カ其選任ヲ誤リ又ハ監督ヲ怠リタルニ付キ責任ヲ負フモノナルカ故ニ若シ其選任及ヒ監督ニ付キ相当ノ注意ヲ為シタルコト又ハ相当ノ注意ヲ為スモ損害ハ猶ホ生スヘカリシコトヲ証明シタルトキハ其責ヲ免ルヘキモノトス（梅謙次郎『訂正増補第三十版　民法要義巻之三　債権編』（法政大学＝中外出版社＝有斐閣書房・1910年）894-895頁）

 

　なお、そもそも梅謙次郎は，「不法(〇〇)行為(〇〇)（unerlaubte Handlung）ハ一ニ犯罪(〇〇)又ハ準犯罪(〇〇〇)（Délit ou quasi-délit）ト謂フ債権発生ノ原因トシテ羅馬法以来夙(つと)ニ認メラルル所ナリ」（梅882-883頁），「犯罪ハ故意ヲ以テ他人ニ損害ヲ加フルヲ謂ヒ準犯罪ハ過失，怠慢ニ因リ他人ニ損害ヲ加フルヲ謂フ」（梅883頁）という認識でした（旧民法財産編（明治23年法律第28号）第2部第1章第3節の節名及び370条2項参照）。犯罪又は準犯罪と言われると，確かに自己責任でなければいけないのでしょう。不法行為制度に関して，「ローマに於ては復讐なり懲罰は，早くから加害者個人に加えらるべきものとの考が確立し，家族親族の連帯責任制度は見えない。」とあります（原田慶吉『ローマ法（改訂）』（有斐閣・1955年）220頁）。

　旧民法財産編371条は「何人ヲ問ハス自己ノ所為又ハ懈怠ヨリ生スル損害ニ付キ其責ニ任スルノミナラス尚ホ自己ノ威権ノ下ニ在ル者ノ所為又ハ懈怠及ヒ自己ニ属スル物ヨリ生スル損害ニ付キ下ノ区別ニ従ヒテ其責ニ任ス」と規定していたところ，その原案（“Chacun est responsible non seulement de ses propres faits ou négligences, mais encore des faits et négligences des personnes sur lesquelles il a autorité et des dommages causés par les choses qui lui appartiennet, sous les distinctions ci-après.”）に関して，ボワソナアドは次のように説明しています。

 

　　274. 法案は，ここで，重要なものとされる区分に従うことになる。人は常に自らの行為に，及び特定の場合であれば「他人の行為」についても責任を負う，と述べられるのが仕来りである。しかし，物事の根底を探ってみれば容易に分かることであるが，既に指摘されたように，全ての場合において人は，彼自らの行為又は彼自らの懈怠についてのみ責任を負うものである。彼の行為又は彼の意思に基づくことなしに義務付けられてしまうということであれば，実際，それは全ての正義に反することになるであろう。人が彼の個人的行為なしに義務付けられることがあるのは，法律によって課せられた義務の場合（しかして，その数は，次節〔旧民法財産編380条参照〕において見るように，極めて少数である〔旧民法財産編380条に掲げられているものは，①親族・姻族間の養料の義務，②後見の義務，③共有者間の義務及び④相隣者間の義務で地役をなさないもののみでした。〕。）においてのみである。本条が掲げ，及び次条以下によって規定される各場合においては，法律が責任ありとする者の側に懈怠〔又は〕注意若しくは監督の欠如が常にあるのであって，これこそが彼の責任の原因（cause）及び根拠となる原理（principe）なのである。動物又は更には無生物によって惹起された被害又は損害に対しても責任が拡張されることについての説明も，同様である。このような場合においては「他人の行為」を云々できないことはそのとおりである。しかし，所有者の側に懈怠が常にあるのである。なお，懈怠が意識的かつ他人に害を与える意図をもって生ぜしめられることはまれであるので，ここにおいては准犯罪（quasi-délits）があるのみである。（Boissonade, Projet de Code Civil pour l’Empire du Japon, accompagné d’un commentaire, tome deuxième (Droits Personnels et Obligations), nouvelle édition, Tokio, 1891, pp.318-319）

 

　ただし，自己責任論であっても，選任及び監督についての相当の注意による使用者免責に係る民法715条1項ただし書のような規定が，必ずなければならないというものではありません。旧民法財産編373条は「主人，親方又ハ工事，運送等ノ営業人若クハ総テノ委託者ハ其雇人，使用人，職工又ハ受任者カ受任ノ職務ヲ行フ為メ又ハ之ヲ行フニ際シテ加ヘタル損害ニ付キ其責ニ任ス」とのみ規定して，その前条，すなわち，①父権を行う尊属親，②後見人，③「瘋癲白痴者」を看守する者並びに④教師，師匠及び工場長の責任（それぞれ，①同居する未成年の卑属親，②同居する被後見人，③「瘋癲白痴者」並びに④未成年の生徒，習業者及び職工（教師等の監督の下にある間に限る。）の行為に対するもの）について規定する同編372条のその第5項にある「本条ニ指定シタル責任者ハ損害ノ所為ヲ防止スル能ハサリシコトヲ証スルトキハ其責ニ任セス」のような免責規定がなかったところです。

これについて，ボワソナアドは，旧民法財産編373条の原案（“Les maîtres et patrons, les entrepreneurs de travaux, de transports ou d’autres services, les administrations publiques et privées, sont responsables des dommages causés par leurs serviteurs, ouvriers, employés ou préposés, dans l’exercice ou à l’occation des fonctions qui leur sont confiées.”）に関して次のように説明していました。（なお，ボワソナアドは，当該原案の参照条項として当時のフランス民法1384条3項（現在のフランス民法はその後の改正の結果条ずれを起こしてしまっています。）を挙げています。同項にも，防止不能による抗弁の規定（同条5項）は適用されていませんでした。）

 

　　279．本条に掲げられた者らの責任は，前条の者らと同様，懈怠の推定（présomption de négligence）に基づいている。しかしながら，そこには，この特別規定を設けさせるに至った，前条のものとの注目すべき相違があるのである。

　　　第1。ここに掲げられた者らは，彼らが与えた職務（fonctions）の機会又はその過程においてなされた侵害行為についてのみ責任を負う。実際，不法行為者に対して彼らが指揮命令権（autorité）を有するのは，この範囲内のみにおいてである。また，無能な又はよろしからざる人間に信頼を与え又はそれを維持したことについて彼らが非難され得るのも，この範囲内においてである。

　　　第2。当該上記の者らは，侵害を防止することができなかったことを証明することを前条の者らのようには認められていない。その理由は，彼らの懈怠は，当該侵害行為の時点においてよりもむしろ彼らが選任をした時点及びそれ以後の期間において評価されるものだからである。すなわち，自由に，彼らは選任し，かつ，無能又は不誠実な被用者を罷免することができたのである。このことは，養子縁組の場合を除いては子供を選ぶものではなく，かつ，親子の縁を切ることのできない尊属についてはいえないところである。（Boissonade, p.323）

 

ただし，「責任者ハ損害ノ所為ヲ防止スル能ハサリシコトヲ証スルトキハ其責ニ任セス」との免責規定はなくとも，意外の事実又は不可抗力によるもの（un cas fortui ou une force majeure）であったのだとの一般条項（“la resource équitable”）による抗弁は可能であるとされてはいました（Boissonade, p.325）。旧民法財産編374条は，動物についてですが，「動物ノ加ヘタル損害ノ責任ハ其所有者又ハ損害ノ当時之ヲ使用セル者ニ帰ス但其損害カ意外ノ事実又ハ不可抗力ニ出タルトキハ此限ニ在ラス」と規定していたところです。

　旧民法財産編373条については，「結果責任主義をとって，使用者の免責を認めない法制」と同じ立場に基づくものであると説かれていますが（幾代＝徳本208頁），以上見たところからすると，「過失といった主観的事情の有無を問わずに，行為と損害との間に因果関係さえあれば賠償義務を負わせる，いわゆる原因主義ないしは結果責任主義」（幾代＝徳本4頁）を同条は端的に採用したものとはいいにくいようです。

 （４）藤武事件判決

最判平成16年11月12日民集58巻8号2078頁（藤武事件判決）は，階層的に構成されている暴力団の最上位の組長と下部組織の構成員との間に民法715条1項所定の使用者と被用者との関係の成立を認め，更に当該構成員が暴力団間の対立抗争においてした殺傷行為を同項にいう「事業の執行について」した行為と認めて，同項に基づき，当該組長に対し，当該殺傷行為の被害者の遺族に損害賠償をすべき責任があるものと認めて，当該組長からの上告を棄却しています。

（なお，藤武事件判決に暴対法31条の規定の適用がなかったのは，藤武事件に係る殺人行為の発生時が1995年（平成7年）8月25日であって，平成16年法律第38号の施行前であったことから，当該殺人行為については同法附則2条によって当該規定の適用がないものとされていたからです。）

藤武事件判決においては，暴力団組長に係る民法715条の事業は，「組の威力を利用しての資金獲得活動に係る事業」であるものとされています。「組の威力を利用して」であるところ，最高裁判所は「違法・不法な活動であっても民法715条の「事業」に当たることを肯定したものと解される」，と説かれています（松並680頁）。

当該暴力団の最上位の組長（上告人）の事業が組の威力を利用しての資金獲得活動に係る事業であることを認定するに当たって，藤武事件判決では，「①〔略〕組は，その威力をその暴力団員に利用させ，又はその威力をその暴力団員が利用することを容認することを実質上の目的とし，下部組織の構成員に対しても，〔略〕組の名称，代紋を使用するなど，その威力を利用して資金獲得活動をすることを容認していたこと」（暴対法3条1号，同法31条の2括弧書き参照），「②上告人は，〔略〕組の1次組織の構成員から，また，〔略〕組の2次組織以下の組長は，それぞれその所属組員から，毎月上納金を受け取り，〔略〕資金獲得活動による収益が上告人に取り込まれる体制が採られていたこと」（なお，暴対法31条の2第1号参照）及び「③上告人は，ピラミッド型の階層的組織を形成する〔略〕組の頂点に立ち，構成員を擬制的血縁関係に基づく服従統制下に置き，上告人の意向が末端組織の構成員に至るまで伝達徹底される体制が採られていたこと」（暴対法3条3号参照）が，前提事実として認定されています。

また，「暴力団にとって，縄張や威力，威信の維持は，その資金獲得活動に不可欠のものであるから，他の暴力団との間に緊張対立が生じたときには，これに対する組織的対応として暴力行為を伴った対立抗争が生ずることが不可避であること」等を挙げた上で「組の下部組織における対立抗争においてその構成員がした殺傷行為は，〔略〕組の威力を利用しての資金獲得活動に係る事業の執行と密接に関連する行為」であるので事業の執行についてしたものである，と藤武事件判決は判示しています。これで，「事業の執行について」した行為であるものと認めるためには十分なのですが，暴力団組長の事業の執行行為それ自体とまでは認められていないところが気になるところです。しかしながら，これは，「対立抗争等というおよそ犯罪に当たる行為を行うことを内容とする事項が民法715条の事業に該当するか否かについては，これまでの下級審の裁判例では否定するものが多」かったところ（堀・ひろば13頁）当該事業性否定説を最高裁判所も採用したのだ，ということではありません（そうであれば，「違法・不法」な「組の威力を利用しての資金獲得活動」を，そうであっても民法715条の事業とした先行する判断と矛盾してしまいます。）。単に，「組の威力を利用しての資金獲得活動」を事業として据えた場合においては，当該事業との関係では，対立抗争における殺傷行為は，当該事業の執行行為それ自体ということにはならず，当該「事業の執行と密接に関連する行為」という位置付けになってしまう，というだけのことであると解されます。この辺の位置付けは相対的なものであって（当該事案において何を指定暴力団の事業とするかは，原告の主張次第ということになるところです。），藤武事件判決は「抗争を暴力団組長の事業とすることを否定するものでない」ので，「事案によっては抗争を事業と捉えて使用者責任を肯定する余地を残すもの」であると解されています（松並691-692頁（注38））。すなわち，藤武事件判決に付された北川弘治裁判長裁判官の補足意見はいわく。

 

　　　法廷意見の指摘するとおり，暴力団にとって，縄張や威力，威信の維持拡大がその資金獲得活動に不可欠のものであり，このため，同様の活動を行っている他の暴力団との対立抗争が必然的な現象とならざるを得ない。この対立抗争において，自己の組織の威力，威信を維持しなければ，組織の自壊を招きかねないことからすれば，対立抗争行為自体を暴力団組長の事業そのものとみることも可能である

　その後，東京地判平成19年9月20日（裁判所ウェブ・サイト，判時2000号54頁）は暴力団の「威力・威信の維持拡大活動」としての事業を暴力団組長の事業として認め，横浜地中間判平成20年12月16日（浦川道太郎「組長訴訟の生成と発展」Law & Practice No.04 (2010) 158頁に紹介。判時2016号110頁）は更に「縄張の維持・防衛活動」も暴力団組長の事業として認めています。 

後編に続く（http://donttreadonme.blog.jp/archives/1076999730.html）

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暴対法31条及び31条の2に関して

前編（http://donttreadonme.blog.jp/archives/1076999632.html）の続き

５　暴対法31条及び31条の２の要件事実等

暴対法31条又は31条の2の規定に基づき指定暴力団の代表者等に損害賠償請求をしようという原告が主張立証すべき事項は，次のように説明されています。

 

（１）暴対法31条

まず，暴対法31条の場合。

 

ア　総論

 

　　　原告が，指定暴力団相互間または一つの指定暴力団内部の集団相互間に内部抗争の対立が生じたということ，また当該対立に伴いまして指定暴力団員による凶器を使用した暴力行為が行われたということ，当該暴力行為によりまして人の生命，身体または財産が侵害されたという，この大きく3点を立証すれば，指定暴力団の代表者等が対立抗争等に伴う不法行為につきまして損害賠償責任を負うということになるわけであります。（近石政府参考人・第159回国会衆議院内閣委員会議録第6号4-5頁））

 

　注目すべき点は，指定暴力団員の暴力行為の不法行為性はそれとして要件として挙げられていないことです（暴対法31条の2の要件に関する後記国会答弁（（2）ア）と要対照）。民法715条の場合には，被用者自身について一般不法行為の要件が充足されることが必要とされているところです（松並661頁等）。

なお，「対立」には，暴力団員相互間に既に暴力行為が発生していた場合のみならず，指定暴力団相互間（それぞれの傘下組織相互間を含む。）又は指定暴力団の傘下組織間に緊張関係が生じていた場合も含まれます（堀誠司（警察庁組織犯罪対策部企画分析課課長補佐）「「暴力団員による不当な行為の防止等に関する法律の一部を改正する法律」について」警察学論集57巻6号（2004年6月号）28頁・30頁）。
　また，次の国務大臣答弁にあるように，暴対法31条の代表者等の責任は無過失責任とされています。

 

　　　被害の回復の充実を図るためには，より高い資力を有すると見られる当該指定暴力団の代表者〔等〕のいわゆる損害賠償責任の追及を徹底する必要があることから，指定暴力団の代表者等が対立抗争等により伴う不法行為につき無過失損害賠償責任を負うこととするという規定を設けるものでございます。これによりまして対立抗争等による被害の回復の充実が図られますほかに，副次的には対立抗争の発生の抑止力にもつながるものと考えられます。（小野清子国務大臣（国家公安委員会委員長）・第159回国会参議院内閣委員会会議録第11号3-4頁。また，同国務大臣・同会議録23-24頁）

 

イ　凶器

ここでの「凶器」については，次のようにやや詳しい説明がされています。

 

　　この凶器と申しますものは，けん銃とか日本刀とか典型的な暴力団が使う凶器のみではございませんで，バットとかそういうふうなのも用法上の凶器ということで，ほとんどの場合，素手で何か殴り合うというのを別にしまして，暴力団が不法行為を行う場合には何らかの物を持ってやるというのが大半でありましょうけれども，そういう面では素手を外したというだけの気持ちの条文というふうに理解していただいて結構だと思いますので，これであれば，これで一般の人が救えない状況が出るのかということになると，まず考えられないというところであります。（近石政府参考人・第159回国会参議院内閣委員会会議録第11号5頁）

 

　　　タオルとかその辺になるとどうなるか分かりませんけれども，いわゆる一般に考えられる人を傷付けるもの，物を壊すもの等は，大体用法上の凶器ないしは純粋の凶器ということで大丈夫かと存じます。（近石政府参考人・第159回国会参議院内閣委員会会議録第11号5頁）

 

ウ　「ヒットマン」が使われた場合

　指定暴力団員以外の者による暴力行為があった場合についても，あらかじめ説明されています。

 

対立抗争等における凶器を使用した暴力行為の実行行為者というのは，大抵の場合，ほとんどの場合，指定暴力団員であろうというふうに考えられますけれども，もしこのヒットマン，いわゆる実行行為者を，いわゆる指定暴力団員以外の者に依頼してやらせたということも考えられないわけではありません。そういう場合，直接の実行行為者が指定暴力団員でない場合でありましても，指定暴力団員が直接実効行為者，いわゆるヒットマンと共謀したり，その者を唆したりということで，何らか関与したという事実が認められれば，本制度の適用がなされることとなるというふうに考えております。（近石政府参考人・第159回国会衆議院内閣委員会議録第6号5頁）

 

　暴対法31条の「指定暴力団員による暴力行為」は，指定暴力団員が自ら直接手を下す暴力行為に限定されない，ということのようです。刑法学でいう自手犯のようなものではないということなのでしょう。

　暴対法31条の3において民法の適用があることが示されているところ，共同不法行為に係る民法719条との合わせ技が考えられているのでしょう。「指定暴力団員が実行行為者である場合のみならず，指定暴力団員が他の者と共同し，あるいは他の者を教唆し，ほう助するなど，実行行為との関係で共同不法行為を構成する場合をも含むものである。」とされています（堀・警論29頁）。しかし，民法716条（「注文者は，請負人がその仕事について第三者に加えた損害を賠償する責任を負わない。ただし，注文又は指図についてその注文者に過失があったときは，この限りでない。」）との関係も問題になりそうです（とはいえ同条については，ヒットマンの仕事に係る請負契約は公序良俗に反して民法90条によって無効であるから同法716条は問題にならない，と整理されたものでしょうか。）。

 

エ　暴対法31条と指定暴力団ではない暴力団と（要注意）

　なお，暴対法31条は，指定暴力団ではない単なる暴力団の抗争には適用がありません。単なる暴力団であると，恒常性がなく，容易に「普通の不良とかいうのの集まり」に分解的に変性してしまうからであるということのようです。

 

非指定暴力団と指定暴力団の対立により生じた暴力行為につきましては，当該暴力行為が指定暴力団によるものであっても，また非指定暴力団によるものであっても改正法は適用されないということになっております。（近石政府参考人・第159回国会参議院内閣委員会会議録第11号4頁）

 

　　　それで，非指定暴力団がなぜこの救済措置の中に入ってこないかと申しますと，やはり非指定暴力団というのは一人一党というのもありますし，また雨後のタケノコのように出たり消えたりというか，そういうのも非常にあって，これが暴力団であるかないかというのは，我々としては，日常それを指定して，指定業務に非常に，指定といいますか，暴力団の認定，指定暴力団じゃなくて普通のそれ以外の暴力団の認定というものに努力してまいっておるところでありますが，非常に難しいということで，その過程で暴力団と，暴力団，指定暴力団はがっちり固定しておるんでありますけれども，それ以外の暴力団というのが，これは暴力団なのかそれとも普通の不良とかいうのの集まりなのか，非常に難しいところもありまして，なかなか指定暴力団同士というふうにしないと法の救済措置の網には難しいんではないかという事情もございました。（近石政府参考人・第159回国会参議院内閣委員会会議録第11号5頁）

 

（２）暴対法31条の２

　次に暴対法31条の2の場合。

 

ア　総論

 

　　　被害者が立証しなければならないことを〔略〕挙げますと，指定暴力団の暴力団員によってその不法行為が行われたということが一つ。それからまた，当該不法行為が威力利用資金獲得行為を行うにつき行われたもの，この資金獲得行為をすることに伴って行われたものであること。さらに，当該損害が不法行為により生じたものである，一般の方々が(ママ)その不法行為によって損害が生じたものである。こういうことを被害者の方には立証していただく必要があると考えております。（泉国務大臣・第169回国会参議院内閣委員会会議録第8号8頁。また，宮本政府参考人・第169回国会衆議院内閣委員会議録第12号3頁）

 

イ　指定暴力団員であることの立証

ただ，当該不法行為を行った者が指定暴力団員であるかどうかはどうやって分かるのか，という問題があります。

 

　　　まず，指定暴力団員かどうかということでございますけれども，通常，先ほど申し上げましたように，恐喝事案でありますとか暴力的要求行為でありますとか，いわゆる暴力団がその威力を示して行う不当な行為でございますので，通常でありますと，当然被害者の方はこれが暴力団だからということで怖い。通常の場合は，大抵，組の名前を出して脅かしたりしますし，これが恐喝ということになれば当然警察として検挙いたしますので，そういう形で事案としては明らかになると。

　　　また，一般的にそういう被害を受けられた場合に，警察としては積極的に被害相談に応じておりまして，そうした民事的な被害を受けられた方，その民事回復のためのいろいろな相談，バックアップ，支援，こうしたことも行っております。こういったことを通じて積極的に被害者の方々を支援をしてまいりたいと，こういうふうに考えております。（宮本政府参考人・第169回国会参議院内閣委員会会議録第8号8頁）

 

　　　そこで，具体的には，暴力追放運動推進センターというものを持っておりますし，弁護士会などとの緊密な連携を図っていく。被害者に対しましては，加害者が指定暴力団員であることの情報提供をする，あるいは，新設された規定の活用などによって被害回復のための手法をお教えする，さらに，先ほど申し上げました推進センターによる訴訟費用の貸付制度の教示，それから弁護士の民事介入暴力対策委員会の紹介など，いわゆる訴訟に対しての全面的な積極的なバックアップをさせていただくことが必要だと思っておるわけであります。

　　　これらの事柄を通じて，嫌がらせや報復といった，一般の民間人の方がしり込みをすることのないように万全を尽くしてまいりたいと思っておるところでございます。（泉国務大臣・第169回国会衆議院内閣委員会議録第12号4頁）

 

ウ　免責規定

　暴対法31条の2には，そのただし書として免責規定があります。これは，「当該指定暴力団の代表者等が損害賠償責任を負うべき根拠が欠ける例外的な場合を規定している」ものであって，「指定暴力団の代表者等が損害賠償責任を負うべき根拠を裏面から明らかにする機能を有しており，こうした規定を置くことが法制上適当であると考えられた」ことから設けられたものです（工藤15頁）。「法制上適当」というのは，若手警察庁秀才官僚らが厳しくかつ悪魔的な「詰め」に苦悩苦悶苦闘する霞が関の深夜の法令審査の場辺りで，内閣法制局参事官殿辺りから御指示があったものと思われます。

 

この規定につきましては，そもそも末端の組員の行った不法行為をそれに対して関与していない組の代表者〔等〕に責任を負わせる，そういう規定を置くということでございますけれども，それはやはり代表者〔等〕の方がそもそも組員の資金獲得活動に関して威力を行うことを容認しているという実態があるとか，当然のことながら，そういった不法行為を行う予見可能性がある等々の理由から代表者〔等〕に責任を負わせるということでございますので，そういった理由が成立しない場合にはやはり負わせるのは無理であろうという前提に立ちます。

したがいまして，組長の，代表者〔等〕の方でそういうことを立証した場合には責任を負わないということで免責規定を設けたわけでございますけれども，現実問題といたしましては，この31条の2で規定しています1号，2号の場合，私ども日常の暴力団対策に取り組んでおりまして，いずれも実態としてほとんどあり得ないケースでありまして，これを立証するということは，事実上，極めて困難というふうに考えております。（宮本政府参考人・第169回国会衆議院内閣委員会議録第12号9頁）

 

今回の改正では，指定暴力団の代表者等，これが配下指定暴力団員による資金獲得のための威力利用を容認している，こうした威力利用に伴う他人の権利利益の侵害について予見可能性なり回避可能性を有するということ，威力利用資金獲得行為によって得られる利益を享受する立場にあること，これを根拠として，その権利利益の侵害により生じた損害について代表者等に損害賠償責任を負わせることといたしたものであります。（宮本政府参考人・第169回国会衆議院内閣委員会議録第12号10頁）

 

　ここでの回避可能性は，「指定暴力団の代表者等の統制は末端の指定暴力団員にまで及んでおり，代表者等は〔威力利用資金獲得行為における威力利用による他人の〕権利利益の侵害を防止できる立場にあると認められる」ことからその存在が理由付けられています（工藤14頁）。

暴対法31条の2第1号の免責規定については，昭和63年香川判決等に見られる報償責任論及び藤武事件判決において組長による収益取り込み体制（「②上告人は，〔略〕組の1次組織の構成員から，また，〔略〕組の2次組織以下の組長は，それぞれその所属組員から，毎月上納金を受け取り，〔略〕資金獲得活動による収益が上告人に取り込まれる体制が採られていたこと」）の存在が前提として特に摘示されていたことに基づくものであろう，ということは御理解いただけますでしょう。そもそも，暴対法32条の2の代表者等の損害賠償責任の根拠として，「指定暴力団員による資金獲得行為は，当該指定暴力団の威力の維持拡大に資するとともに，指定暴力団の代表者等を頂点とする上納金システムを有効に機能させているという意味で，代表者等は，威力利用資金獲得行為による利益を享受している立場にあるといえる（利益の享受）」ことが挙げられていたところです（工藤14頁）。

 

　　　今回，末端の組員が行いました不法行為について，直接それに関与していない代表者〔等〕の責任を問う，こういう規定を置くことのできる根拠といたしましては，やはり，そういった末端の資金獲得活動の結果，代表者〔等〕としてそれなりの利益を得ている，これが一般である，こういう前提に立っております。

　　　したがいまして，そういうことから利益を受ける可能性の全くない場合にまでその責任を負わせることは難しかろうということでありますけれども，ただ，この規定の仕方は，例えば一つの組，指定暴力団であれば，制度として，その暴力団がいわゆる上納金システムのようなものを一切持っていない，こういう場合を想定しておりまして，現実問題として，そういう指定暴力団というのは現在私ども把握しておりません。

したがいまして，代表者〔等〕の側で，そういうシステムがない，末端の組員の活動から利益を一切得ていないということを立証しなければならないということでございますので，ある意味では，法制度的に，そういうことがない場合にまで代表者〔等〕の責任を追及することはちょっと困難であろうということでこういう規定を置いておりますが，現実的には，この点の立証を代表者〔等の〕側がするというのは極めて困難であろうと考えております。（宮本政府参考人・第169回国会衆議院内閣委員会議録第12号3-4頁）

 

　暴対法31条の2第1号の「直接又は間接に」とは，「指定暴力団の代表者等は，配下の指定暴力団員の威力利用資金獲得行為によって得られた財産上の利益を直接，得ることがないだけでなく，例えば，第三者を介したり，当該財産上の利益の保有又は処分に基づき得られた財産上の利益（転売利益や利子等）を得ることもなく，さらには，当該財産上の利益が当該指定暴力団の運営費等の原資とされることもないなど，およそいかなる意味においても間接的に財産上の利益を得ることがないことをも立証しなければ免責されないことを明らかにしたものである。」とされています（島村＝工藤＝松下60頁）。
　暴対法31条の2第2号の免責規定は，「当該指定暴力団の威力を利用」する限りにおいては（外形理論ということでしょうか。）当該威力利用資金獲得行為の結果が当該指定暴力団員の利益にならないようである場合（「当該指定暴力団の指定暴力団員以外の者が専ら自己の利益を図る目的」で当該指定暴力団員に「強要」した場合です。「強要」まで行かずに要求に従う場合は，当該指定暴力団員において自分にも何らかの見返りがあるということで当該威力利用資金獲得行為を行うものと判断されたということでしょうか。強要に屈してしまうようであれば，獲得した資金ももはや摩擦なく専ら強要者に吸い上げられてしまうのでしょう。なお，「第2号中「強要」とは，相手方の意思に反して行わせることまでは必要でなく，威力利用資金獲得行為を行った指定暴力団員には，なお不法行為責任があるものと考えられる。」とされています（島村＝工藤＝松下60頁）。）であっても（当該指定暴力団員からの上納金に係る原資獲得につながらないようである場合であっても）当該指定暴力団の代表者等に損害賠償責任があることを前提にした上で，しかし，当該指定暴力団員からの上納金に係る原資獲得につながらないようである場合であるので（この場合には報償責任の前提が崩れるからでしょう。報償責任主義は，無過失責任主義の妥当性を支える根拠とされています（幾代＝徳本5頁）。），当該代表者等に対して当該威力利用資金獲得行為がされたことに係る無過失の抗弁を認める，というものでしょうか。当該無過失の抗弁の主張立証において，「威力利用に伴う他人の権利利益の侵害について予見可能性なり回避可能性を有するということ」の有無が具体的に問題になるということなのでしょう。ここで，「当該威力利用資金獲得行為が，当該指定暴力団の指定暴力団員以外の者が専ら自己の利益を図る目的で当該指定暴力団員に対し強要したことによって行われたもの」ということについては（なお，このような事態の発生自体，そもそも認定されることがまれでしょう。），配下の強面こわもての指定暴力団員が組の者以外の者のパシリのようなことをさせられるということですから，指定暴力団の代表者等としては，通常，予見可能性（より精確には，予見義務でしょうか。）がなさそうですが（なお，回避可能性は予見可能性を前提とすることになります（平井宜雄『損害賠償法の理論』（東京大学出版会・1971年）400-401頁等参照）。），立証責任の所在を転換して，当該予見可能性が無かったという，無かったことの証明という悪魔的証明の立証責任を指定暴力団の代表者等に負わせたものでしょう（予見義務は，暴対法31条の2第2号自体によって，これまた悪魔的に根拠付けられてしまっているのでしょう。）。しかも，具体的侵害行為それ自体についての予見可能性（及び回避可能性）までは求められていません。

　警察庁の担当官らは，端的に，暴対法31条の2第2号の場合は「当該威力利用資金獲得行為による権利利益の侵害について代表者等に予見可能性及び回避可能性があるとはいえないことから，免責されることとした」と解説しています（島村＝工藤＝松下58頁）。

　以上，暴対法31条の2の代表者等の損害賠償責任を根拠付ける理由としては，指定暴力団の代表者等の①予見可能性，②回避可能性及び③利益の享受の3項目が挙げられていたところです（工藤14頁）。危険責任論は，根拠付けの理由としてそれとして直接挙げられてはいません。

 

（３）暴対法31条の３

　なお，暴対法31条の3については，次のような国会答弁があります。

 

また，31条の3の規定でございます。31条及び31条の2の損害賠償責任の規定が適用されない場合，すなわち，対立抗争等の場合及び指定暴力団の威力を利用して行う資金獲得行為以外の行為により損害が発生した場合でございますが，こういった場合の代表者等の損害賠償責任については民法の規定によるということなどを明らかにしたものでございます。（宮本政府参考人・第169回国会衆議院内閣委員会議録第12号10頁。下線は筆者によるもの）

 

　つまり，「など」ですから，暴対法31条又は31条の2の場合にも時効（民法723条・724条）その他に関して民法の適用があるわけです（堀・警論31頁・34-35頁註8参照）。しかし，暴対法31条の代表者等の責任は，無過失責任であるとされていますから，指定暴力団員の「選任及びその事業の監督について相当の注意をしたとき，又は相当の注意をしても損害が生ずべきあったときは，この限りでない。」（民法715条1項ただし書参照）というようなことはないわけです。

　暴対法31条及び31条の2の損害賠償責任の規定が適用されない場合には，他の民法の規定によるべきことは当然のことです。

 

　　　2次団体，3次団体の組長の責任というのは，この改正暴対法では追及されるということにはなっておりませんが，このような場合は，従来のとおり，民法の715条または719条，使用者責任ないしは共同不法行為責任等の規定によりまして損害賠償の追及ができるということに，従来どおりでありますけれども，なっておるところであります。（近石政府参考人・第159回国会衆議院内閣委員会議録第6号19頁）

 

６　暴対法31条と民法717条と

　暴対法31条の拠って立つ原理は何でしょうか。

（１）立法時における民法715条適用に係る疑義の存在
　平成16年法律第38号の成立は最高裁判所の藤武事件判決が出る前であって，同法の法案立案時においては，暴力団抗争における暴力団員による殺傷行為に係る暴力団組長の使用者責任（民法715条）に関しては，それを認める地方裁判所の裁判例はあったものの，高等裁判所の裁判例となると，あるいはそれ自体不法行為である対立抗争は民法715条の「事業」ないしは「事業」と関連性を有する行為には当たらないとして使用者責任を認めず（福岡高那覇支判平成14年12月5日判時1814号104頁及び同支判平成9年12月9日判時1636号68頁），あるいは使用者責任を認めつつも「もとより，民法715条の使用者責任は，少なくとも公序良俗に反しない合法的な事業を前提とした上で，被用者の不法行為について事業執行との関連性に着目して使用者の責任を問うものであるから，本来，暴力団のような不法・不当な利益追求を目的とする団体の非合法な利益追求活動は公序良俗に反するものであるから，暴力団について事業を観念し，使用者責任を論じることが適当であるか疑問がないわけではない。」（大阪高判平成15年10月30日）と歯切れの悪い判示をしていました（松並656-658頁・666-671頁参照）。

　結局，平成16年法律第38号の法案立案時には，暴力団抗争における暴力団員による殺傷行為に係る暴力団組長の責任について民法715条を適用することについては裁判例上「疑義」がなお存在していたわけであって（堀・ひろば13頁），暴対法31条の規定は民法715条と同じ根拠の上に立つ同条の特則であるものと端的に位置付けてしまっては，担当の内閣法制局参事官殿をなかなか説得することはできなかったものでしょう（学説においても，潮見佳男『不法行為法』356頁（1999年）及び佐々木宗啓・判タ1036号136頁（2000年）は使用者責任否定説であったとされています（松並679頁）。）。（なお，松並678頁は，前記福岡高那覇支判平成14年12月5日及び同支判平成9年12月9日について「いずれも，法律判断として，独自のもの（判例通説と整合しないもの）であったと言わざるを得ないように思われる」との否定的評価を下しています。）

（２）指定暴力団の組織の危険性に基づく無過失責任

暴対法31条の拠って立つ原理は，指定暴力団の組織それ自体の危険性に求めるべきことになるのでしょうか。

 

　　　対立抗争等〔対立抗争（暴対法31条1項）及び内部抗争（同条2項）〕は〔指定〕暴力団の代表者等の統制のもとに行われる組織的活動の典型でありまして，ここにおける代表者等は配下〔指定〕暴力団に対しまして指示命令を発する立場にありますことから，対立抗争に伴い発生する不法行為につきまして代表者等に損害賠償責任を負わせることとしたものであります。（近石政府参考人・第159回国会衆議院内閣委員会議録第6号5頁。また，同政府参考人・同会議録16頁）

 

　暴力団の対立抗争等について，危険ではないとは評価し得ないでしょう。

指定暴力団の代表者等がその統制下にある配下の指定暴力団に指示命令を発する立場にあることは，指定暴力団の指定の要件として，当該暴力団が代表者等の「統制の下に階層的に構成されている団体であること」が求められていることから，都道府県公安委員会によって確認済みであるはずのところです（暴対法3条3号）。

また，暴対法31条の代表者等の責任は無過失責任とされているので，当該責任は，危険な組織に係る無過失責任ということになるように思われます。

（３）大気汚染防止法等モデル論

と，いろいろ考えさせられるところですが，実は，暴対法31条の規定は，「指定暴力団の代表者等に当該指定暴力団の組織としての活動である対立抗争等についての危険責任及び報償責任が認められることに照らし」，「大気汚染防止法等の公害法制などにおいて，公害が事業活動に伴い不可避的に発生するものであること，事業者に公害発生に係る危険責任及び報償責任が認められることなどを根拠として例外的に無過失損害賠償責任が定められている」ことに倣って設けられたものであるようです（堀・ひろば14頁）。直接のモデルは，民法715条ではなく，大気汚染防止法（昭和43年法律第97号）25条1項（「工場又は事業場における事業活動に伴う健康被害物質（ばい煙，特定物質〔同法17条1項〕又は粉じんで，生活環境のみに係る被害を生ずるおそれがある物質として政令で定めるもの以外をいう。以下この章において同じ。）により，人の生命又は身体を害したときは，当該排出に係る事業者は，これによつて生じた損害を賠償する責めに任ずる。」）等であったということになります。

この大気汚染防止法等モデル論に対しては「しかし，企業活動は，社会に有益なものを生産するのであり，暴力団と全く異なるものともいえる」ので「公害企業との類推を経由する」必要はないとの刑事法学者からの批判があります（前田雅英「改正暴対法とその複合的効果」ジュリ1272号（2004年7月15日号）3頁）。

（４）企業に係る民法717条類推無過失責任説（1937年の我妻榮説）
　以上の点に関し，民法典の条項中にあえて暴対法31条の規定の根拠となるべきものを求めると，筆者としては，1937年に我妻榮の提唱した，企業に係る民法717条の類推による無過失責任説が想起せられるところです（なお，「わが国における最初の無過失責任立法」となる旧鉱業法（明治38年法律第45号）の改正は1939年になってからのことでした（幾代＝徳本159頁）。また，大気汚染防止法25条の5参照）。（民法717条１項は「土地の工作物の設置又は保存に瑕疵があることによって他人に損害を生じたときには，その工作物の占有者は，被害者に対してその損害を賠償する責任を負う。ただし，占有者が損害の発生を防止するのに必要な注意をしたときは，所有者がその損害を賠償しなければならない。」と規定。所有者については無過失責任になるものであると説かれています。）

 

〔前略〕一の企業組織を成すものはなほこれに本条〔民法717条〕を適用すべきものと思ふ。蓋し近代の大企業に於ける企業施設は一の客観的組織をなし，その裡に包容せられる箇々の不動産や動産を超越した綜合的一体を形成するものであつて，その客観的な恒常的存在を有し危険を包蔵することに於て土地の工作物と異る所がないからである。しかのみならず，私は更に進んで，企業に従事する被用者の行動に基因する損害についても本条を類推し得るものであらうと考へて居る。蓋し，近代の企業施設なるものは物的なものとその一部分を担当する多数人の労力との綜合より成るものである。〔後略〕（我妻181頁）

 

　当該我妻説に対しては，「しかし，このように「企業」なるがゆえに一般に無過失責任を課するという構成は，過失責任主義をいまなお原則として維持する現行不法行為法の全体系との整合性という点で，かならずしも問題がなくはないように思われる。というのは，社会的活動の実質的類型が特に危険性の大きいものであるとか，活動に用いられる道具が特別の危険物であるとかいう指標によるのではなくて，活動の主体が「企業」であるという一事によって区別を設けようとすることは，「企業」概念の曖昧さとあいまって，必ずしも充分に説得力があるとはいいかねるからである」との批判があります（幾代＝徳本219頁）。確かに，民法717条それ自体の類推適用の拡張には限界があるところでしょう。しかし，無過失責任に係る特別法を制定するに当たっては，当該考え方は有効かつ有益な参考となるものでしょう。当該特別法において「企業」に代えて「指定暴力団」をもってくれば，指定暴力団は「社会的活動の実質的類型が特に危険性の大きいもの」であり，かつ，凶器などその「活動に用いられる道具が特別の危険物」であることが極めて多く，さらには都道府県公安委員会の指定（暴対法3条）によって外延もはっきりしますから，上記批判もその限りにおいては力を失うようです。

　ということで，暴対法31条の拠って立つ原理については，「これを危険責任（危胎(ママ)責任）の一顕現とするを至当なりと考へる。蓋し社会生活に於て特に危険多き設備〔組織〕を保有する者はこれより生ずる責任を特に加重せらるることは損害分担の理想に適合するからである。」（我妻180頁参照）ともいえそうです。暴対法31条の2第1号と対比して考えると，暴対法31条においては，金銭的な意味での報償責任の契機は後景に退くことになるように思われます。

　ちなみに，民法717条の損害賠償責任の根拠については，危険責任説の我妻榮とは異なり梅謙次郎はやはり自己責任論を採っていて，同条における所有者の責任の根拠について「蓋シ此場合ニ於テハ素ト所有者カ工作物ヲ設置スルニ方リ充分ノ注意ヲ為ササリシヲ以テ其損害ヲ生スルニ至リタルモノナレハナリ」と述べています（梅900頁）。

　指定暴力団という組織ないしは「企業」が対立抗争又は内部抗争という危険な活動を行う「瑕疵」を有するからこそ，民法717条的な発想でもって暴対法31条の規定が設けられたのだと考えた場合，次にはその「瑕疵」たる当該危険性は具体的にはどのように発生してどのように位置付けられるのかということになりますが，藤武事件判決の前記北川補足意見等によれば，暴力団である限りにおいての必然であり，かつ，暴力団の本質そのものであるということのようです。（内部抗争については，「暴力団の寡占化が進む近年においては，同一の指定暴力団に所属する傘下組織相互間であっても当該威力の利用の方法手段を巡り内部抗争を起こすことが多いが，これも対立抗争と同様に指定暴力団の組織の本質から必然的に発生するものということができる。」と説かれています（堀・ひろば15頁）。）
　「改正法においては，対立抗争等が指定暴力団の組織としての活動であり，指定暴力団がその威力を存立基盤とすることから必然的に発生する性格を有すること並びに指定暴力団の代表者等に当該指定暴力団の組織としての活動である対立抗争等についての危険責任及び報償責任が認められることに照らし，過失責任主義の例外として代表者等の無過失損害賠償責任を定めることとしたもの」というのが，警察庁の担当官によるまとめです（堀・警論25頁。下線は筆者によるもの）。

（５）対立抗争及び内部抗争以外の暴力団員の行為行動（2004年４月の国会答弁）

暴力団にとって対立抗争の遂行及び内部抗争の制圧は組織の存続上不可欠なものである本質的な活動であるということになる一方，それ以外の暴力団員の行為行動は，組織活動としての組織的行為として見るには，性格があいまいに過ぎるものであると考えられていたようです。

以下は，「組の威力を利用しての資金獲得活動に係る事業」たる暴力団組長の事業の概念が示された2004年11月の藤武事件判決前の，同年4月の国会答弁です。

 

　　　暴力団員等は，全国津々浦々と申しますか，全国各地でさまざまに連日のごとく違法，不法行為を行っておりますけれども，対立抗争等のように，代表者等の配下，指揮命令のもとに行ったというふうにもなかなか言えない。また，類型的に，いろいろなさまざまな犯罪行為，違法行為が組織活動であるというふうにも言うに足る実態というのは我々として把握しておらない現状であります。

　　　しかし，本制度が適用されない場合であっても，代表者等につきましては，従来の民法715条または719条，共同不法行為等所定の要件を満たせば，これらの規定に基づく責任追及がなされるものというふうには承知しております。（近石政府参考人・第159回国会衆議院内閣委員会議録第6号16頁）

 

　　　対立抗争等と違いまして，一般の通常の犯罪，違法行為，不法行為というものは，組織的なもの，また組の代表者，親分ですが，親分の統制のもとにある行為と言うのはなかなか難しい。それで，類型的に暴対法等で使用者責任的な，組長責任と申しますか，代表者責任を立法化するのは今回はなかなか難しかったというのが今までの経緯でございます。（近石政府参考人・第159回国会衆議院内閣委員会議録第6号16頁）

 

７　藤武事件判決と福岡地判平成31年４月23日と

　なお，福岡地判平成31年4月23日判時2427号58頁②（前記事案2の事案）においては，藤武事件判決との関係で興味深い法律構成を裁判所は採用しています。原告は，暴対法31条の2の外，民法715条に基づく請求又は719条に基づく請求を選択的併合という形で行っていたのですが，福岡地方裁判所は藤武事件（これも警察関係で，現職警察官が誤って射殺された事件です。当該警察官は，暴力団の対立抗争に際して警備中，暴力団員と誤認されて殺害されたものです。）判決の前例がある民法715条の使用者責任構成を採用せず，民法719条に基づく共同不法行為構成を採用しています。

「暴力団にとって，縄張や威力，威信の維持は，その資金獲得活動に不可欠であるところ，警察組織を離れた元警察官を殺傷することは当該威力及び威信の維持及び増進に資するものであるから，その構成員がした元警察官に対する本件銃撃は，Uの威力を利用しての資金獲得活動に係る事業の執行と密接に関連する行為〔ないしは藤武事件判決の北川裁判官補足意見流には「Uの代表者等の事業そのもの」〕というべきである」というような判示を見ることはなかったわけです。

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暴対法31条及び31条の2に関して

１　情報通信技術の進展に伴う金融取引の多様化に対応するための資金決済に関する法律等の一部を改正する法律（令和元年法律第28号）の成立・公布を承けて

2019年5月31日に成立し，同年6月7日に公布された情報通信技術の進展に伴う金融取引の多様化に対応するための資金決済に関する法律等の一部を改正する法律（令和元年法律第28号）については，法案段階において，その第1条に関して平成最後の日に当ブログで御紹介したことがありました（「情報通信技術の進展に伴う金融取引の多様化に対応するための資金決済に関する法律等の一部を改正する法律案（第198回国会閣法第49号）の第１条に関して」http://donttreadonme.blog.jp/archives/1074600258.html）。今回は，同法の第２条，すなわち同法による金融商品取引法（昭和23年法律第25号。以下「金商法」といいます。）の改正について見てみましょう。

なお，金商法は，「〔金融商品取引法という〕法令の名称からみれば，「金融商品」の取引に関する法律であるかのようにイメージされるが，法の規定においては「金融商品」という用語は，〔略〕デリバティブ取引の原資産というきわめて限られた意味を有するにすぎない」ものです（山下友信＝神田秀樹編『金融商品取引法概説　第2版』（有斐閣・2017年）57頁（山下友信））。すなわち，金商法の元となる金融審議会の答申は「投資サービス法」という仮称を用いていたところ，金商法は「金融商品」の取引に関する法律ではなく，「金融商品取引」に関する法律と理解すべきものです（同頁）。そうであれば，金融商品取引法の略称は金商法ではなく「金取法」の方がよかったようにも思われますが，金取法では，「かねとりほう」と読んでも「きんとりほう」読んでも物騒ですね。

以下の金商法及び資金決済に関する法律（平成21年法律第59号。以下「資金決済法」といいます。）の条文は，特に断らない限り，令和元年法律第28号の施行日以後のものです（同法は，2019年6月7日から起算して1年を超えない範囲内で政令で定める日から施行されます（同法附則1条本文）。）。民法の条文は，同様，平成29年法律第44号による改正後のものです（同法は，同法附則1条及び同条に基づく平成29年政令第309号により2020年4月1日から施行されます。）。

　

２　電子記録移転権利に関して

 

（１）電子記録移転権利概念の登場及びその内容

 

ア　電子記録移転権利概念の登場

　金商法2条3項は「取得勧誘」（新たに発行される有価証券の取得の申込みの勧誘のことをいいます。）を「有価証券の募集」に該当するもの及び「有価証券の私募」に該当するものの二つに分かった上でその両者を定義する規定ですが（有価証券の私募は，取得勧誘のうち有価証券の募集に該当しないものとして消極的に定義されています。），同項において，「電子記録移転権利」という概念が登場しています。

　電子記録移転権利は，金商法2条2項各号に掲げる権利が「電子情報処理組織を用いて移転することができる財産的価値（電子機器その他の物に電子的方法により記録されるものに限る。）に表示される場合（流通性その他の事情を勘案して内閣府令で定める場合を除く。）」におけるその権利をいいます（同条3項第2括弧書き）。

　ここで金商法2条2項各号の権利を御紹介すると，大雑把にいって，受益証券に表示されるべきもの以外の信託の受益権（同項1号参照），合名会社若しくは合資会社（これらについては全社員又は全無限責任社員が株式会社又は合同会社である場合に限られます（金融商品取引法施行令（昭和40年政令第321号。以下「金商法施行令」といいます。）1条の2）。）若しくは合同会社の社員権（金商法2条2項3号）又は組合契約，匿名組合契約，投資事業有限責任組合契約若しくは有限責任事業組合契約に基づく権利，社団法人の社員権その他の権利のうち出資者が出資若しくは拠出をした金銭を充てて行う事業から生ずる収益の配当若しくは当該出資対象事業に係る財産の分配を受けることができる権利（同項5号参照）といったようなものになります。

 

イ　有価証券の私募ではなく募集となる電子記録移転権利の取得勧誘

金商法2条3項の改正による電子記録移転権利概念導入の同項における効果は，従来同条2項各号に掲げる権利（これは有価証券として取り扱われます。すなわち，同項によって，これらの権利は証券又は証書に表示されるべき権利以外の権利であっても有価証券とみなされています。）の取得勧誘が有価証券の募集に該当するのは「その取得勧誘に応じることにより相当程度多数の者が当該取得勧誘に係る有価証券を所有することとなる場合として政令で定める場合」（同条3項3号。金商法施行令1条の7の2により「相当程度多数の者」は500名以上ということになります。）に限られていたところ（したがって，それ以外の場合は有価証券の私募であったわけです。），これからは金商法2条2項各号の権利のうち電子記録移転権利とされるものの取得勧誘は，同条1項の本来的有価証券と同様に，要は多数の者に所有されるおそれが少ないものとして政令で定める場合（同条3項2号ハ）以外の場合には，有価証券の募集に該当するとされるものです（同項。電子記録移転権利は「第一項有価証券」とされます。）。

 

ウ　金商法と資金決済法との二重適用の回避及び電子記録移転権利（権利）と暗号資産（財産的価値）との関係

再言すると，電子記録移転権利は，金商法2条2項各号に掲げる権利が「電子情報処理組織を用いて移転することができる財産的価値（電子機器その他の物に電子的方法により記録されるものに限る。）に表示される場合（流通性その他の事情を勘案して内閣府令で定める場合を除く。）」におけるその権利をいうものでした（同条3項第2括弧書き）。よく読むと，金商法2条2項各号の権利とはまた別に財産的価値があって，当該財産的価値に当該権利が表示されると当該権利が電子記録移転権利となるとの規定です（有価証券とのアナロジーでいうと，有価証券における紙が電子記録移転権利における財産的価値に対応するようです。）。これに対して，資金決済法2条5項は，同項1号又は2号によって暗号資産となるものであっても電子記録移転権利を表示するものは同法の暗号資産には含まれないものとする旨規定しています（「この法律において「暗号資産」とは，次に掲げるものをいう。ただし，金融商品取引法（昭和23年法律第25号）第2条第3号に規定する電子記録移転権利を表示するものを除く。」）。暗号資産は，一定の（いわば通貨的）性格を帯びた「電子情報処理組織を用いて移転することができる財産的価値（電子機器その他の物に電子的方法により記録されるものに限る。）」です（資金決済法2条5項各号）。資金決済法2条5項ただし書のいわんとすることは，金商法2条2項各号に掲げる権利が仮想通貨（令和元年法律第28号による改正前の資金決済法2条5項）をいわば乗り物とする場合（当該「電子情報処理組織を用いて移転することができる財産的価値」たる仮想通貨に「表示」される場合）が想定されているとともに，そのような場合に係る乗り物の「カラード・コイン（Colored Coin）」は暗号資産にあらずということになる，ということでしょうか。

　

  　カラード・コインとは，ビットコインに資産（アセット）に関する情報を付加することによって，さまざまなアセット（株式，債券，貴金属など）を少量のビットコインと共に移動させるという手法です。ビットコインに「色」（情報）をつけることで，あらゆるアセットを表現し，その移転を行うことができることから，「色のついたコイン」と呼ばれています。

　　　ビットコインには，その取引に必要なデータ（送金(ママ)額や送信先など）を書き込むスペース（レイヤー）以外に，付加情報を書き込めるレイヤーが用意されており，カラード・コインでは，ここに資産のデータを載せて相手に送ることによって，アセットを移動させます。基本的にはビットコインの送金(ママ)の仕組みを利用していますので，アセットを移動させるためには，少額のビットコイン（0.000001BTCなど）を実際に送ることが必要になります（中島真史『アフター・ビットコイン　仮想通貨とブロックチェーンの次なる覇者』（新潮社・2017年）254-255頁）

　

　第198回国会の衆議院財務金融委員会（2019年5月17日）において三井秀範政府参考人（金融庁企画市場局長）は「金融商品取引法上の電子記録移転権利に該当するセキュリティートークンにつきましては，規制の重複排除の観点から，今回の改正によりまして，資金決済法上の暗号資産の定義から場外するということにしておりまして，〔略〕二つの法律が重畳適用することはございません。」と説明し（第198回国会衆議院財務金融委員会議録第14号3頁），更に同政府参考人は，同国会の参議院財政金融委員会（同月30日）において，「ICO〔イニシャル・コイン・オファリング〕，その発行主体がいて，その発行主体が仮に投資的なことを行うと，こういったものですとキャッシュフローが見込めるものでございますが，この法律ではそういったものは暗号資産の定義から外していまして」と，あるいは「金融商品取引法，今回の法案の中では，そのうち収益分配を受ける権利が付与されたいわゆる投資性ICOトークン，これ法律上では電子記録移転権利というふうに称させていただいております」とも表現しています（第198回国会参議院財政金融委員会会議録第12号8頁）。

 

（２）電子記録移転権利の「流通性」

 

ア　電子記録移転権利から除かれる場合を定める内閣府令と「流通性」

　なお，金商法2条3項第2括弧書き中の更に第2括弧書きにおいて規定される電子記録移転権利から除かれる場合たる「流通性その他の事情を勘案して内閣府令で定める場合」については，「電子記録移転権利につきましては流通の蓋然性が高いか低いかという観点で，今までは，集団投資スキーム，流通する蓋然性が低いものとして開示規制がかかっておらなかったわけでございますけれども〔令和元年法律第28号による改正前の金商法3条3号参照〕，それが，今回の暗号(マ)資産(マ)につきましては流通性が高いということで，一項有価証券として扱わせていただくという案になってございます。／ただし，それは，ブロックチェーン技術を使ったさまざまなトークン，いろいろなものが今後あり得るということで，恐らく，御指摘のとおり，多くの投資家に流通する蓋然性がないという場合もあり得るだろうというふうに思っております。したがいまして，第一項有価証券に分類する必要がないと思われるようなものとしまして，トークンが多くの投資家に流通する蓋然性がない場合というのが一つあり得ると思います。／今後，よく実態を把握しながら，関係者の意見を聞きながら，こうしたことについて検討してまいりたいと思っております。」との三井政府参考人答弁がありました（第198回国会衆議院財務金融委員会議録第14号4頁）。

 

イ　法律面から見た流通性：組合の場合

　しかしながら，「電子情報処理組織を用いて移転することができる財産的価値（電子機器その他の物に電子的方法により記録されるものに限る。）に表示される」こと（金商法2条3項第2括弧書き）によって確かに技術的には当該権利の流動性は高まり得るのでしょうが，技術的には可能であっても法律的には不能ということはあり得ます。

そこでここでは，金商法2条2項5号の権利（同号は，「集団投資スキーム持分についての包括条項としての意義を有する」ものとされています（山下＝神田39頁・40頁（山下））。）中，代表的なものとして，組合契約（民法667条）に基づく権利のうち出資者が出資をした金銭を充てて行う事業から生ずる収益の配当又は当該出資対象事業に係る財産の分配を受けることができる権利について，法的にその流通可能性はどのようになっているかを確認してみましょう。

　まず，事業から生ずる収益の配当又は当該出資対象事業に係る財産の分配を受けることができる権利のみを取り出して，債権譲渡ができるものでしょうか。（債権譲渡について民法466条2項は，「当事者が債権の譲渡を禁止し，又は制限する旨の意思表示〔略〕をしたときであっても，債権の譲渡は，その効力を妨げられない。」と規定しているところです。）組合契約に基づく収益の配当又は当該出資対象事業に係る財産の分配を受けることができる権利が，支分権たる現実の請求権として発生した後には，当該請求権について譲渡その他の処分をすることは認められています（我妻榮『債権各論中巻二（民法講義Ⅴ₃）』（岩波書店・1962年）817頁）。しかし，「配当・払戻・残余財産などに対する請求の基本権も組合員たる地位と切り離して処分することはできないといわねばならない。けだし，この権利も，組合員として共同に事業を運営することを前提とするものであって，組合員でありながら，何等の配当を請求する権利もなく，脱退・解散の場合にも払戻請求や残余財産の分配を請求する権利のないものが存在することは，許されないからである。」とされています（我妻819頁）。

　そこで組合員たる地位の譲渡の可否が問題になりますが，民法には契約上の地位の移転に係る一般規定として第539条の2（「契約の当事者の一方が第三者との間で契約上の地位を譲渡する旨の合意をした場合において，その契約の相手方がその譲渡を承諾したときは，契約上の地位は，その第三者に移転する。」）があるものの，組合の節（同法667条以下）にはなお条文がありません。しかし，組合員全員の同意があれば組合員たる地位の譲渡を認めるスイス民法の規定及び組合契約で許容するときは組合員の地位の譲渡は可能であるとするドイツの学説を参考に「組合契約でこれを許容するときは可能だと解して妨げあるまい。」とされ，その場合「他の組合員の同意とは，譲受人を特定して他の組合員全員が同意することを必要とする意味ではなく，組合契約で概括的に譲渡の可能性を認めることも妨げないと解すべきである」と説かれています（我妻841-842頁）。更に，「組合員たる地位の譲渡は，譲渡契約によって効力を生ずる。但し，譲渡したことと譲受人の氏名とを組合に通知しなければ，譲渡をもつて他の組合員に対抗しえないと解すべきであろう。」と論じられています（我妻842頁）。結局，組合契約次第ということのようです。

 

ウ　有価証券的効果の有無の問題

なお，組合員たる地位が電子記録移転権利である場合には，当該地位の譲渡は当該電子記録移転権利が表示されている財産的価値が譲受人に帰属したときに効力を生じ（民法520条の2又は520条の13及び会社法（平成17年法律第86号）128条1項各類推（ここで「類推」というのは，電子記録移転権利は金商法2条2項によって同法においては有価証券とみなすものとされていますが，本来紙（Papier）を前提とする民商法上の有価証券（Wertpapier）であるものとまでは直ちにいえないでしょうからです。）），譲渡人からの組合に対する通知は，電子記録移転権利が表示されている財産的価値が譲受人に帰属していることを譲受人が組合に対して立証することをもって代える（民法520条の4又は520条の14及び会社法131条1項並びに同法133条2項及び会社法施行規則（平成18年法務省令第12号）22条2項1号各類推）ということになるのでしょうか。逆からいえば，このような効果がなければ，電子記録移転権利化は流通性を向上させるものであるとは直ちにいえないところではあります。

なお，金融庁の仮想通貨交換業等に関する研究会（座長・神田秀樹教授）は，「トークン表示権利は，トークンとともに電子的に移転するものと考えられており，事実上の流通性が高い。」と述べています（「仮想通貨交換業等に関する研究会報告書」（2018年12月21日）22頁）。「考えられてお」るだけであって，流動性が高いのも「事実上」のことである，ということです。前記の有価証券的効果が私法上あるとまでは断言されていないわけです。

 

エ　PTS及びその認可の必要性

また，金融商品取引業者（金商法2条9項）が私的取引システム（同条8項10号。PTS (proprietary trading system)。コンピュータ・ネットワーク上で電子記録移転権利をマッチングさせるための仕組み）を有価証券（電子記録移転権利が含まれます。）について運営する場合には，金商法30条1項の内閣総理大臣の認可が必要になるということもあるようです（罰則は同法201条1号（1年以下の懲役若しくは100万円以下の罰金又はこれを併科）及び両罰規定として同法207条1項5号（法人には1億円以下の罰金刑））。

例えば，「電子情報処理組織を使用して，同時に多数の者を一方の当事者又は各当事者として」（金商法2条8項10号），「顧客の提示した指値が，取引の相手方となる他の顧客の提示した指値と一致する場合に，当該顧客の提示した指値を用いる方法」たる売買価格の決定方法により行う電子記録移転権利の売買の媒介（同号ホ，金融商品取引法第二条に規定する定義に関する内閣府令（平成5年大蔵省令第14号）17条1号）や，「金融商品取引業者が，同一の銘柄に対し自己又は他の金融商品取引業者等の複数の売付け及び買付けの気配を提示し，当該複数の売付け及び買付けの気配に基づく価格を用いる方法」たる売買価格の決定方法により行う電子記録移転権利の売買（金商法2条8項10号ホ，金融商品取引法第二条に規定する定義に関する内閣府令17条2号）などについては，前記内閣総理大臣の認可が必要となりそうです。

なお，PTSにおいて取り扱う有価証券の種類，銘柄及び取引の最低単位は，金商法30条1項の認可に係る認可申請書の記載事項ですが（同法30条の3第2項，金融商品取引業等に関する内閣府令17条4号），その変更には内閣総理大臣の認可は不要であるものと解されます（同法31条6項，同令19条）。

 

（３）電子記録移転権利とICO及びSTO

　ちなみに，「ICO」の語義ですが，仮想通貨交換業等に関する研究会は，「ICO（Initial Coin Offering）について，明確な定義はないが，一般に，企業等がトークンと呼ばれるものを電子的に発行して，公衆から法定通貨や仮想通貨の調達を行う行為を総称するものとされている。」（「仮想通貨交換業等に関する研究会報告書」19頁），「ICOについては，明確な定義がないため，例えば，投資性を有するものについてはSTO（Security Token Offering）等の他の呼び方が一般的となる可能性も含め，今後の展開は必ずしも見通し難い面があるが，本研究会で検討された内容は，呼び方の如何を問わず，電子的に発行されたトークンを用いて資金調達を行う行為全般に妥当するものと考えられる。」としています（同頁註35）。

　したがって，電子記録移転権利の取得勧誘はまた，STOに係るもの，とも表現されることにもなるようです。

「このSTOと金商法の関係でございますけれども，基本的には同様の機能，リスクを有するものには同様の規制を適用するという基本的な考え方で，この電子記録移転権利につきましては，流通性が高いということで，株式や社債権などを規定しています第一項有価証券と言われているものと同様の取扱いでこの法案を構成してございます。／具体的な開示ルールの適用につきましては，私募もこの金商法の中にあるわけでございますが，関係者がこの新しいルールの下で健全かつ適正にビジネスに取り組んでいくことができるように，よく関係者の意見をしっかり聞きながら，また実態をよく把握しながら必要な対応について努めてまいりたいと存じます。」と三井政府参考人は答弁しています（第198回国会参議院財政金融委員会会議録第12号2頁）。電子記録移転権利の括り出しは，開示ルール等との関係で行われたということになるようです。電子記録移転権利の「発行者に対しましては事業や財務の状況についての開示規制を掛けてございます。それから，このトークンを販売するという者に対しましては金融商品取引業の登録を求めまして，広告規制，虚偽説明の禁止などの販売，勧誘規制を課すこととしてございます。」ということです（第198回国会参議院財政金融委員会会議録第12号8頁（三井政府参考人））。

企業内容等の開示に係る金商法の第3章の適用除外は，電子記録移転権利についてはありません（同法3条３号ロ）。金商法2条2項各号の権利に係る従来からの有価証券投資事業権利等（同法3条3号イ）と同様です（同号，同法24条1項・5項）。

電子記録移転権利は金商法2条2項各号によって従来から有価証券とみなされているものですから，その販売又は媒介，取次ぎ若しくは代理を業として行うことは，金融商品取引業に含まれ（同条8項1号・2号），かつ，それらは令和元年法律第28号による金商法改正後は金融商品取引業のうち第一種金融商品取引業に含まれるものであって（同法28条1項1号括弧書き（二重除外（二重否定）になっていることに注意）。第二種金融商品取引業には含まれないことになります（同括弧書き及び同条2項2号）。），当該金融商品取引業を行う者として内閣総理大臣の登録を受けた者でなければ行うことができません（同法29条。違反に対する罰則は同法197条の2第10号の4（5年以下の懲役若しくは500万円以下の罰金又はこれの併科）及び両罰規定として207条1項2号（法人には5億円以下の罰金刑））。

STOについては，参議院財政金融委員会の藤末健三委員は「STOは何かと申しますと，ICO〔イニシャル・コイン・オファリング〕の一部という定義もありますけれども，セキュリティ・トークン・オファリングといいまして，例えば証券，あとは債券(ママ)，あとは例えば特許権とか，あとは絵画などの権利を後ろ盾として，それをトークン，仮想通貨的なものにして販売し，その配当をもらったり値上がり益を期待するというものでございます。」と説いています（第198回国会参議院財政金融委員会会議録第12号2頁）。ただし，藤末委員がそこで挙げている証券等の権利は，金商法2条2項各号の権利そのものとは一見すると異なるもののようにも思われます。

また，STOには次のような利点があると，藤末委員は熱弁をふるっています。

 

　　　ちなみに，STOのメリットを申し上げますと，やはり利便性の向上，今の証券取引所は朝の9時から昼の15時，昼休み1時間あります。ところが，このトークンを用いたシステムを使いますと，ブロックチェーン技術を使いますんで，技術的には24時間が可能となると，取引が。

　　　そしてまた，証券の業務，いろんな管理業務がございます。お金の出し入れとか，あとは証券を保管し管理してキャッシュフローを見るとか，あと，精算を受領する，精算を見るというような細かいサプライチェーンがございますけれど，そのサプライチェーンが恐らく大きく簡素化するんではないかということ。

　　　あともう一つございますのは，コンプライアンスの自動化ということで，このトークンという機能には，例えばスマートコントラクトという，トークン自体に例えばこれは誰に売買しては駄目ですよとかいろんな条件を付す機能がございまして，トークンを用いますと細かく，例えば帳簿でこの人はどうですかというようなコンプライアンスの管理を簡素化できるのではないかと。（第198回国会参議院財政金融委員会会議録第12号2頁）

 

（４）地方自治体の関心

　暗号資産又は電子記録移転権利を資金調達の手段として考えている地方公共団体もあるようです。暗号資産についてですが（第198回国会衆議院財務金融委員会議録第14号5頁参照），2019年5月30日の参議院財政金融委員会において，佐々木浩政府参考人（総務大臣官房地域力創造審議官）から次のような紹介があったところでした。

 

　　　総務省で把握している限りということでございますが，長崎県平戸市や岡山県西粟倉村では，持続可能な地域社会を実現していくため，税収以外の新たな財源を確保する手段としてICOの活用を検討されているものと伺っております。

　　　ICOを活用して調達された資金を用いて，長崎県平戸市では世界遺産の保護や観光の資源化など観光を中心にした持続可能な地域づくりを，また岡山県西粟倉村では村で事業を立ち上げようとするローカルベンチャー事業の支援をそれぞれ検討されていると伺っております。

　　　なお，どちらの自治体も，自治体がICOトークンを発行せず，発行は自治体と連携する協議会が，そして利用者への販売は暗号資産交換業者が行う仕組みを公表し，検討を進めているとのことであります。（第198回国会参議院財政金融委員会会議録第12号7頁）

 

　また，「今回，そこから電子記録移転権利，いわゆるセキュリティートークンの方も法律上も明確にしましたけれども，事業収益を上げることでその利益が分配されるというような投資も，今後，自治体ICOの中では期待されているところなんです。」とは，2019年5月17日の衆議院財務金融委員会における緑川貴士委員の主張でした（第198回国会衆議院財務金融委員会議録第14号5頁）。

　2019年5月30日，情報通信技術の進展に伴う金融取引の多様化に対応するための資金決済に関する法律等の一部を改正する法律案の可決に際し参議院財政金融委員会は附帯決議を行っていますが，その第9項は「地方公共団体が暗号資産及び電子記録移転権利を資金調達の手段として適切に利用することができるようにするための方策について検討を加え，その結果に基づき，必要な措置を講ずること」について十分配慮するよう政府に求めるものでした（第198回国会参議院財政金融委員会会議録第12号19頁。なお，同月17日の衆議院財務金融委員会の附帯決議第9項も同文でした（第198回国会衆議院財務金融委員会議録第14号20頁）。）。既に金商法3条1号により地方債証券（同法2条1項2号）については企業内容等の開示に係る同法第3章の規定の適用が免除されていること及び地方公共団体は同法2条8項各号の行為を行っても金融商品取引業を行うことにはならないこと（同項，金商法施行令1条の8の6第1項1号ロ）などを承けての求めでしょう（第198回国会衆議院財務金融委員会議録第14号5-6頁の三井政府参考人の答弁参照）。むしろ地方自治法制の問題ではあります。

　ただし，地方公共団体とその関係団体とは峻別されるべきもので，そもそも「地方公共団体自身ではなくて，この外郭団体が発行するということのセキュリティートークン」については，「その外郭団体の支払い能力あるいは業務の行い方というのが恐らくまちまちでございまして，こういったものにつきましては，現状，地方公共団体と同程度に債務不履行の懸念がないとは言えない状況かと思います。／したがいまして，これを地方公共団体による発行行為と全く同視するというわけにはいかないと思いまして，現在の段階で，これを地方公共団体が直接発行するもの並みに開示規制や業規制を例えば免除するといったことは難しいのではないかというふうに考えている次第でございます。」ということになります（第198回国会衆議院財務金融委員会議録第14号6頁（三井政府参考人））。

（５）電子記録移転権利の保護預り

　金商法2条8項16号では，金融商品取引業を構成する行為の一つである保護預りの対象に，電子記録移転権利が追加されています。「その行う第1号から第10号までに掲げる行為に関して，顧客から〔略〕電子記録移転権利の預託を受けること」を業として行えば金融商品取引業を行っているということになるのですから（金商法2条8項），「他人の行う電子記録移転権利の売買又はその媒介，取次ぎ若しくは代理（同項1号・2号）に関して」ならば，顧客から電子記録移転権利の預託を受けることを業として行っても金融商品取引業を行うことにはならず，金融商品取引業を行うための内閣総理大臣の登録を受ける必要はないのでしょう（同法29条反対解釈）。

　電子記録移転権利についても「預託」を受けるものとの文言が用いられていますが，この「預託」関係は寄託契約関係になるということでしょうか。電子記録移転権利は物にではなく電子情報処理組織を用いて移転することができる財産的価値（電子機器その他の物に電子的方法により記録されるものに限る。）に表示されますところ（金商法2条3項），同様の財産的価値たる暗号資産については，「管理」の語が用いられているところです（資金決済法2条7項4号）。寄託に係る民法657条は「寄託は，当事者の一方がある物を保管することを相手方に委託し，相手方がこれを承諾することによって，その効力を生ずる。」と規定して，物を対象としています。

　金融商品取引業者は，「預託」を受けた電子記録移転権利を自己の固有財産と分別して管理しなければならないのですが（金商法43条の2第1項2号），その方法を定める金融商品取引業等に関する内閣府令（平成19年内閣府令第52号）136条を見ると，その第1項5号ロによることになるようです（同条1項1号から４号まで及び5号イは書類の存在を，1号から3号までは保管場所の存在を前提としています。同条2項は金融商品取引業者と顧客との共有の場合です。）。すなわち，「第三者をして当該権利を顧客有価証券として明確に管理させ，かつ，その管理の状況が自己の帳簿により直ちに把握できる状態で管理する方法」によるべきものとなるものと解されます。

 

３　暗号資産関係

 

（１）金融商品化

　金商法2条24項3号の2は，暗号資産を新たに金融商品に加えています。デリバティブ取引は「原資産の類型により，有価証券に係るもの，金利や通貨などの金融に係るもの，商品に係るものの三つに大別される」ところ，金商「法が有価証券および金融に係るデリバティブ取引のみを対象とすることから，法では，原資産を金融商品，参照指標を金融指標とよび」それぞれ第2条24項及び25項で定義しているものです（山下＝神田50頁・51頁（山下））。金商法2条24項3号の2は，暗号資産を原資産とする，又は暗号資産に係る金融指標（同条25項1号は「金融商品」の価格又は利率等を金融指標とします。）を参照指標とするデリバティブ取引を規制するための前提整備規定です。

　ただし，暗号資産について他の金融商品と異なる取扱いをする点として，「暗号資産のリスクに関する説明をしていただくとか，あるいは原資産となる暗号資産の事前届出をしていただくと，こういった暗号資産の特性を踏まえたものがそれに付け加わっている」ということが説明されています（第198回国会参議院財政金融委員会会議録第12号3頁（三井政府参考人））。

前者については，金融商品取引業者等（金融商品取引業者又は登録金融機関（金商法34条））が暗号資産のリスクに関する説明をすることを求める規定として，金商法43条の6が設けられています。そのうち同条2項は罰則付きであって，同項は「金融商品取引業者等又はその役員若しくは使用人は，その行う暗号資産関連業務〔「暗号資産関連業務」は，暗号資産に関する内閣府令で定める金融商品取引行為（「暗号資産関連行為」）を業として行うことです（同条1項）。なお，金融商品取引行為は，同法2条8項各号に掲げる行為です（同法34条）。〕に関して，顧客を相手方とし，又は顧客のために暗号資産関連行為を行うことを内容とする契約の締結又はその勧誘をするに際し，暗号資産の性質その他内閣府令で定める事項についてその顧客を誤認させるような表示をしてはならない。」と規定していますが，違反した者は1年以下の懲役若しくは300万円以下の罰金に処され，又はこれを併科されるものとされています（同法198条の6第2号の2。両罰規定たる同法207条1項4号で法人には2億円以下の罰金。なお，適格機関投資家等特例業務を行う特例業務届出者及び金融商品仲介業者にも準用（同法63条11項，66条の15）。安易に„Tauschen ist Täuschen.“などといって口八丁商売をしてはなりません。金商法43条の6第1項は「金融商品取引業者等は，暗号資産関連業務〔略〕を行うときは，内閣府令で定めるところにより，暗号資産の性質に関する説明をしなければならない。」と規定しています。

後者については，原資産となる暗号資産の事前届出をするように義務付けるために，金商法31条3項の「特定業務内容等」に，デリバティブ取引の原資産たる暗号資産又はデリバティブ取引の参照指標の算出がそれに基づくものたる暗号資産が含まれるように同項の当該内閣府令の定めが設けられることになるのでしょう。金融商品取引業者は，特定業務内容等について変更しようとするときはあらかじめ内閣総理大臣に届け出なければならないものとされます（金商法31条3項。違反の場合同法205条の2の3第1号で30万円以下の罰金）。その前提として，金商法29条の2第2項2号に掲げる書類（登録申請書に添付される「業務の内容及び方法として内閣府令で定めるものを記載した書類その他内閣府令で定める書類」）の記載事項にも，デリバティブ取引の原資産たる暗号資産又はデリバティブ取引の参照指標の算出がそれに基づくものたる暗号資産に係るものが含まれるよう当該内閣府令の改正がされるものでしょう。

 

（２）金銭みなし

　金商法2条の2は「暗号資産は，前条第2項第5号の金銭，同条第8項第1号の売買に係る金銭その他政令で定める規定の金銭又は当該規定の取引に係る金銭とみなして，この法律（これに基づく命令を含む。）の規定を適用する。」と規定しています。

このうち，金商法2条2項5号の金銭については，「集団投資スキーム持分に対しまして出資された暗号資産を金銭とみなすという規定を設けさせていただいていまして，これによりまして，暗号資産で出資された部分も規制対象となることを明確としております。」（第198回国会衆議院財務金融委員会議録第14号3頁（三井政府参考人））ということであるとされています（また，「仮想通貨交換業等に関する研究会報告書」23頁）。ちなみにこれは，2018年末のSENER事件における詐取された出資のうちビットコイン分が金商法違反の無登録営業の罪では立件できなかったからゆえの法改正であるね，という趣旨の松平浩一委員の問いに対する答弁です。当該事件における被疑者らは，金商法2条2項の規定により有価証券とみなされる同項5号の権利たる有価証券の募集又は私募に係る金融商品取引業（同条8項7号ヘ）を同法29条の登録を受けずに行ったものでしょう。なお，金商法2条2項5号の金銭には，従来から政令の定めによってそれに類するものを含めることができましたが（同号），当該政令の定めたる金商法施行令1条の3には暗号資産は含まれていません。

金商法2条8項1号の売買は有価証券の売買ですが，「代金」（民法555条）ならぬ代暗号資産であっても，有価証券と暗号資産との交換（同法586条）というような正確ながらも面倒な表現は用いないことにしたということでしょう。

 

（３）証拠金倍率の規制

「仮想通貨交換業等に関する研究会報告書」においては，「仮想通貨の証拠金取引における証拠金倍率については，現状，最大で25倍を採用している業者も存在するところ，仮想通貨の価格変動は法定通貨よりも大きいことを踏まえ，実態を踏まえた適切な上限を設定することが適当と考えられる。」と説かれています（17頁）。政府が「適切な上限を設定」するのでしょうが，その権限の法的根拠条文は何でしょうか。

「いわゆる外国為替証拠金取引，いわゆるフォーリンエクスチェンジ，FX取引ですか，あれと同様に内閣府令で定めることに予定をしておりますけれども。」との麻生太郎国務大臣の答弁（第198回国会衆議院財務金融委員会議録14号16頁）によれば，FX取引規制と同様の内閣府令の定めでする，ということになります。

であれば，金融商品取引業等に関する内閣府令117条に，暗号資産の証拠金取引における証拠金倍率規制に係る規定を追加することになるのでしょう。同条の根拠条項は金商法38条9号で，「投資家の保護に欠け，若しくは取引の公正を害し，又は金融取引業の信用を失墜させるものとして内閣府令で定める行為」を金融商品取引業者若しくは登録金融機関又はその役員若しくは使用人はしてはならないものと規定しています。金融商品取引業者が金商法39条9号に基づく金融商品取引業等に関する内閣府令117条の規定に違反すると，法令違反ということになりますから，登録取消し又は業務停止の処分を覚悟せねばなりません（金商法52条1項7号）。

 

（４）第６章の３「暗号資産の取引等に関する規制」（185条の22から185条の24まで）の追加

「暗号資産の取引等に関する規制」ということで，金商法に第6章の3（185条の22から185条の24まで）が追加されています。第185条の22の見出しは「不正行為の禁止」，第185条の23のそれは「風説の流布，偽計，暴行又は脅迫の禁止」，第183条の24のそれは「相場操縦行為等の禁止」です。同章の各条は，「有価証券の取引等に関する規制」に係る同法第6章の第157条から第159条（第3項を除く。）とパラレルな規定です。また，罰則についても横並びです（金商法197条1項6号及び5号（10年以下の懲役若しくは1000万円以下の罰金又はこれを併科。両罰規定の同法207条1項1号で法人は7億円以下の罰金）。また，同法197条2項）。

暗号資産は，金商法上の有価証券（同法2条1項）ではなく，有価証券とみなされるもの（同条2項）でもないので，暗号資産の売買（デリバティブ取引に該当するものを除く。）その他の取引については，有価証券の売買（デリバティブ取引に該当するものを除く（同法2条8項1号）。）その他の取引及びデリバティブ取引等（同法33条3項，2条8項4号）に関する同法157条から159条までで対応できないということで，新たな条項が設けられたものでしょう。暗号資産関連デリバティブ取引等（金商法185条の22第1項1号），暗号資産等（同法185条の23第1項），暗号資産関連市場デリバティブ取引（同法185条の24第1項）及び暗号資産関連店頭デリバティブ取引（同項）については，同法157条から159条までの規定の適用があり得るところでしたが，同法157条から159条までの規定の適用はあえて排除されています（同法185条の22第2項，185条の23第2項，185条の24第3項）。

金商法157条から159条までの規定の適用の排除の結果，同法第6章の3の規定に対する違反については，罰則はあるものの（同法197条），同法173条の課徴金は課されず（同法185条の23違反の場合），同法174条又は174条の2の課徴金も課されず（同法185条の24違反の場合），同法160条の賠償責任も負わない（同法185条の24違反の場合），ということになっています。また，金商法158条において定義される「有価証券等」には一見暗号資産が含まれるようであり（「デリバティブ取引に係る金融商品（有価証券を除く。）」には暗号資産は含まれるでしょう（同法2条24項3号の2）。），そうであれば，暗号資産の相場を偽って公示し，又は公示し若しくは頒布する目的をもって暗号資産の相場を偽って記載した文書を作成し，若しくは頒布した者は，1年以下の懲役若しくは100万円以下の罰金に処され，又はこれを併科されそうにも思われるのですが（同法168条1項，200条20号。両罰規定の207条1項5号により法人は1億円以下の罰金），そもそも同法158条の規定は暗号資産については適用されないものとされているのでした（同法185条の23第2項（暗号資産は同条１項の「暗号資産等」に含まれています。））。

 

（５）厳しい経過規定

　現在仮想通貨を原資産とする店頭デリバティブ取引を行っている仮想通貨交換業者については，令和元年法律第28号の施行日から起算して６箇月間は，第一種金融商品取引業を行う金融商品取引業者の登録を受けていなくても引き続き当該デリバティブ取引に係る金融商品取引業を行うことができるという６箇月の猶予期間があります（同法附則10条1項）。しかし，行うことができる取引は，既存の顧客を相手方とし，又は当該顧客のためにするものに限られます（同項）。

　また，上記６箇月の猶予期間中に金商法29条の登録の申請をすれば，その申請について登録又は登録の拒否の処分があるまでの間は当該猶予期間が更に延長されるのですが（令和元年法律第28号附則10条2項本文），何と，この猶予期間の延長は，令和元年法律第28号の施行日から起算して最大限1年6箇月までと制限されています（同項ただし書）。せっかく登録申請をしても，金融庁御当局の担当者が書類の山（又は電子データの巨大な混沌）に圧迫されてうんうんうなってばかりで何らの処分もしていないうちに令和元年法律第28号の施行日から起算して1年6箇月の期間が経過してしまうと，その時からは前記のデリバティブ取引は行ってはならない（行うと金商法違反の犯罪），ということになるわけです（その後めでたく登録がされれば，その時からは再開が可能なのでしょうが。）。

　仮想通貨交換業に対する規制を新規に導入した2016年の情報通信技術の進展等の環境変化に対応するための銀行法等の一部を改正する法律（平成28年法律第62号）の附則8条1項とは大いに異なります。同項の規定によれば，既存の仮想通貨交換業者は，同法の施行日（2017年4月1日）から起算して6箇月の猶予期間中に仮想通貨交換業者の登録の申請をしておけば，当該申請に対する許否の処分がされるまでは引き続き仮想通貨交換業を行うことが可能であり（施行日から1年6箇月間に限るというような制限はありません。），かつ，新規顧客開拓も当然認められていたのでした。御参考までに同項の規定は，「この法律の施行の際現に仮想通貨交換業（第11条の規定による改正後の資金決済に関する法律（以下この条において「新資金決済法」という。）第2条第7項に規定する仮想通貨交換業をいう。以下この条において同じ。）を行っている者は，施行日から起算して6月間（当該期間内に新資金決済法第63条の5第1項の規定による登録の拒否の処分があったとき，又は次項の規定により読み替えて適用される新資金決済法第63条の17第1項の規定により仮想通貨交換業の全部の廃止を命じられたときは，当該処分のあった日又は当該廃止を命じられた日までの間）は、新資金決済法第63条の2の規定にかかわらず，当該仮想通貨交換業を行うことができる。その者がその期間内に同条の登録の申請をした場合において，その期間を経過したときは，その申請について登録又は登録の拒否の処分があるまでの間も，同様とする。」というものでした。

　令和元年法律第28号附則10条の厳しい規定の背景には，平成28年法律第62号附則8条1項の下における仮想通貨交換業のいわゆるみなし業者らの行状等に対する反省があったものです。

 

　　　こうした〔平成28年法律第62号の〕経過措置については，その適用を受けている期間中に，みなし業者が積極的な広告を行って事業を急拡大させた，との指摘や，多くの顧客が，取引の相手がみなし業者であることやその意味を認識していなかった，との指摘がある。（「仮想通貨交換業等に関する研究会報告書」30頁）

 

　暗号資産デリバティブ取引等について業規制を導入する際の経過措置において，既存業者に「業務内容や取り扱う仮想通貨等の追加を行わないこと。」，「新規顧客の獲得を行わないこと（少なくとも，新規顧客の獲得を目的とした広告・勧誘を行わないこと）。」等を求めるべきであるとの見解は，「仮想通貨交換業等に関する研究会報告書」において記載されていたところです（30頁）。また，「みなし業者としての期間の長期化を回避するとともに，予見可能性を高める観点から，みなし業者として業務を行うことができる期間について，一定の制限を設けることも考えられる。」との提案もされていました（同頁）。

　「仮想通貨デリバティブ取引については，原資産である仮想通貨の有用性についての評価が定まっておらず，また，現時点では専ら投機を助長している，との指摘もある中で，その積極的な社会的意義を見出し難い。」（「仮想通貨交換業等に関する研究会報告書」16頁）という暗号資産に係るデリバティブ取引に対する否定的な評価があるところ，金融庁御当局の担当者においても当該登録申請に対する前向きな審査には「積極的な社会的意義を見出し難い」ということでなかなか能率が上がらないかもしれません。申請者の側における早期かつ十分な準備が必要でしょう。

  

４　第一種金融商品取引業を行う金融商品取引業者の業務の範囲と暗号資産交換業者

第一種金融商品取引業を行う証券会社が仮想通貨交換業（令和元年法律第28号による改正前の資金決済法2条7項）を行うためには金商法35条4項の内閣総理大臣の承認が必要であるということは，仮想通貨交換業に関する規定を資金決済法に設けるための法案審議の際に政府が既に前提としていたところと解されます（第190回国会参議院財政金融委員会会議録第14号5頁（池田唯一政府参考人（金融庁総務企画局長）答弁））。

この前提には変化がないということで，デリバティブ取引の原資産に暗号資産が加わっても（金商法2条24項3号の2），第一種金融商品取引業又は投資運用業を行う金融商品取引業者が行うことができる業務に係る金商法35条1項（同項の業務を行うについては内閣総理大臣への届出も不要（同条3項参照））の第13号には「通貨その他デリバティブ取引（有価証券関連デリバティブ取引を除く。）に関連する資産（暗号資産を除く。第15号及び次項第6号において同じ。）として政令で定めるものの売買又はその媒介，取次ぎ若しくは代理」と，しっかり下線部分が挿入されています。（なお関連して，金商法29条の2第1項9号の文言はこの点読みづらいのですが，「暗号資産〔略〕に係るデリバティブ取引についての次に掲げる行為」と読むべきものであって，「暗号資産〔略〕についての次に掲げる行為」と読んではならないものでしょう。令和元年法律第28号による金商法改正によっては，暗号資産は有価証券とはされていません。）

さて，店頭デリバティブ取引（金商法2条8項4号）を行うことは第一種金融商品取引業であって（同法28条1項2号），第二種金融商品取引業（同条2項），投資助言・代理業（同条3項）及び投資運用業（同条4項）のいずれにも属しませんが，暗号資産交換業者が令和元年法律第28号附則10条2項に基づき第一種金融商品取引業を行う者として金商法29条の登録の申請をした場合（同法29条の2第1項11号は「他に事業を行つているときは，その事業の種類」を登録申請書に記載することを求めています。），同法35条4項との関係はどうなるのでしょうか。この場合は，金商法35条4項ではなく，登録の拒否事由に係る同法29条の4第1項5号ハ（の反対解釈）が優先するのでしょう。すなわち，同号ハによれば，「他に行つている事業が第35条第1項に規定する業務及び同条第2項各号に掲げる業務のいずれにも該当せず，かつ，当該事業に係る損失の危険の管理が困難であるために投資家保護に支障を生ずると認められる者」に対しては，内閣総理大臣は登録を拒否しなければならないものとされています。換言すると，「当該事業に係る損失の危険の管理が困難であるために投資家保護に支障を生ずると認められ」なければ登録を受けられるわけです。（ということはつまり，金商法35条4項の承認の許否の基準は，「当該事業に係る損失の危険の管理が困難であるために投資家保護に支障を生ずると認められる」か否かということになるようです。このことは，同項の承認を受けようとする金融商品取引業者が提出すべき承認申請書が当該業務に関する損失の危険の管理方法に関する事項の記載を特に求めていることからも窺知されるところです（金融商品取引業等に関する内閣府令70条2項2号参照）。

 

５　顧客に関する情報の第三者提供

第一種金融商品取引業又は投資運用業を行う金融商品取引業者が行うことができる業務に係る金商法35条1項に第16号が加えられています。いわく，「顧客から取得した当該顧客に関する情報を当該顧客の同意を得て第三者に提供することその他当該金融商品取引業者の保有する情報を第三者に提供することであつて，当該金融商品取引業者の行う金融商品取引業の高度化又は当該金融商品取引業者の利用者の利便の向上に資するもの（第8号に掲げる行為〔有価証券に関連する情報の提供又は助言〕に該当するものを除く。）」

当該規定と個人情報の保護に関する法律（平成15年法律第57号）との関係については，「この法律〔令和元年法律第28号〕は，オーバーライドする，あるいはひっくり返すという意図はございません。あくまで個人情報保護法の法律の適用にのっとって行うという趣旨でございます。」とされています（第198回国会衆議院財務金融委員会議録第14号8-9頁（三井政府参考人））。情報の提供を受ける第三者については，「この法律の中で，画一的あるいは形式的に特定の業態あるいは形態を個別列挙する形で，これがいいとか，これがいけない，こういうふうな個別列挙の規定の仕方はしてございません」が，「金融機関が，例えば社会的な要請が明らかに認められないような，そういう情報関連業務を行うということがあれば，これは，今回の法律改正が銀行業の高度化，利用者の利便性の向上に資する情報の提供ということですので，今回の改正の規定の趣旨に反するのではないかというふうに考える次第でございます。」との一般論が述べられています（第198回国会衆議院財務金融委員会議録第14号9頁（三井政府参考人）頁）。なお，令和元年法律第28号の第10条により，銀行の業務の範囲に係る銀行法（昭和56年法律第59号）10条の第2項に第20号として「顧客から取得した当該顧客に関する情報を当該顧客の同意を得て第三者に提供する業務その他当該銀行の保有する情報を第三者に提供する業務であつて，当該銀行の営む銀行業の高度化又は当該銀行の利用者の利便の向上に資するもの」が追加されます。

そもそもの大義名分は，「近年，情報通信技術の飛躍的な発展などが背景となりまして，データの利活用が社会全体の中で大きく進展していると。金融と非金融の垣根を越えたデータ活用が進みまして，従来存在しなかったような利便性の高いサービスを提供しようといった動きが，これは既存の金融機関もそうですし，フィンテック等々の既存の金融機関でない方々の取組もあろうかと思います。／こうした中で，銀行や保険会社につきましては業務範囲規制というものがございまして，実際にできる業務が列挙されてございます。こうした業務範囲規制があります金融機関につきまして，今，情報通信技術の革新が進む中で，利用者利便に資するような，そして金融機関自身の業務の新たな展開に資していくような，こういった保有情報の利活用といったものについて，真正面から銀行法上，保険業法上のこの位置付けというものを明確にするというものでございます。」ということ，更には「利用者情報であるとかこういったものを蓄積して利活用するというのが金融機関の競争力の源泉に変わりつつあるのではないか，既存ですと，ATMとか対面の顧客基盤とか，こういった物理的なものがアセットとして，資産として競争力の源泉であったものが，これがむしろレガシーになって，データというものがいかに活用できるかということが今後の金融サービスの質や競争力を変えていくのではないか。」ということのようです（第198回国会参議院財政金融委員会会議録第12号9頁（三井政府参考人））。ただし，「金融機関のいわゆるデータの集中とか金融機関によるデータの独占というものに関して，それを加速させよう」とするものではありません（第198回国会参議院財政金融委員会会議録第12号18頁（麻生国務大臣））。令和元年法律第28号の第11条により，保険会社の業務の範囲に係る保険業法（平成7年法律第105号）98条の第1項に第14号として「顧客から取得した当該顧客に関する情報を当該顧客の同意を得て第三者に提供する業務その他当該保険会社の保有する情報を第三者に提供する業務であって，当該保険会社の行う保険業の高度化又は当該保険会社の利用者の利便の向上に資するもの」が追加されます。

 

６　刑事訴訟法パラレル改正

　犯則事件の調査等に係る金商法第9章（同法210条以下）においては，刑事訴訟法等に倣った制度の整備がされています。

 

７　ごめんなさい改正等

　金商法5条1項柱書の第1括弧書き中「特定有価証券」の定義が適用される条項として挙げられているものに同法24条の7第1項が追加されていますが，これは今まで抜けていたところを補正するごめんなさい改正です。

　金商法29条の登録の拒否事由を定める同法29条の4第1項1号ハに資金決済法違反に違反して罰金の刑に処せられた者を追加したことも，既に当然入っているべきであったのにもかかわらず抜けていたところを補正するものでしょうか。なお，当該ハは，政令の定めで法律を追加できる旨規定していますが，当該政令の定めである金商法施行令15条の6には，資金決済法は含まれていませんでした。（金融機関の登録の拒否事由を定める金商法33条の5第1項2号及び同号の政令の定めである金商法施行令15条の6についても同様）

金商法29条の4第1項4号の柱書から「個人である場合を除く。」を削ったのは，同号ニを個人にも適用して，個人であっても認可金融商品取引業協会又は認定金融商品取引業協会への加入を必須としようとするものでしょうか。

金商法159条1項の表現が，「取引が繁盛に行われていると他人に誤解させる等これらの取引の状況に関し他人に誤解を生じさせる目的をもつて，次に掲げる行為をしてはならない。」から，「取引が繁盛に行われていると他人に誤解させる目的その他のこれらの取引の状況に関し他人に誤解を生じさせる目的をもつて，次に掲げる行為をしてはならない。」に変更されています。これはどういうことでしょうか。当該規定は犯罪構成要件でもあるところ（金商法197条1項5号，197条の2第13号），令和元年法律第28号による改正前の表現について，「これじゃ結局「誤解させる等」の次で文が切れるから，それとの並びでその次の「誤解を生じさせる目的をもつて」についても，誤解させられたという結果までが立証されなければ「誤解を生じさせる目的」があったことにならないことになってしまうんじゃないの。」というような苦情が，検察庁又は法務省筋から金融庁に対してあったものでしょうか，それとも金商法185条の25の法案審査中に内閣法制局参事官殿に当該疑惑の表現が発見せられてひとしきり苦吟の後に新たな表現が与えられたものでしょうか。

金商法210条1項の「，又は犯則嫌疑者が任意に提出し若しくは置き去つた物件を領置することができる。」を「，又は犯則嫌疑者が任意に提出し，若しくは置き去つた物件を領置することができる。」と改めた改正は，読点の打ち方に対する厳格な姿勢が窺われる，渋い改正です。

　「すべて」との平仮名表記が，「全て」に改められています。  

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１　新元号特需，我が国の元号制度の歴史論及び令和の元号の典拠論

　新元号特需というのでしょうか，最近は当ブログ2018年12月13日掲載の「元号と追号との関係等について」記事（http://donttreadonme.blog.jp/archives/1073399256.html）へのアクセス数が多くなっているところです。しかしこの元号人気，いつまで続くものでしょうか。

　我が国の元号制度の歴史論及び令和の元号の典拠論もひとしきりにぎやかでしたが，一応既に十分なのでしょう。日本書紀巻第二十五に「乙卯〔六月十九日〕，天皇・々祖母尊・皇太子於大槻樹之下召集群臣，盟曰。告天神地祇曰，天覆地載。帝道唯一。而末代澆薄，君臣失序。皇天仮手於我，誅殄暴虐。今共瀝心血。而自今以後，君無二政，臣無弐朝。若弐此盟，天災地妖，鬼誅人伐。皎如日月也。／改天豊財重日足姫天皇四年，為大化元年。」とあります。元号を令和に改める政令（平成31年政令第143号）を元号法（昭和54年法律第43号）第1項の規定に基づき2019年4月1日に制定した内閣の内閣官房長官による同日の記者会見で「新元号の典拠について申し上げます。「令和」は万葉集の梅の花の歌，三十二首の序文にある，「初春の令月にして　気淑(きよ)く風和(やはら)ぎ　梅は鏡前の粉を披(ひら)き　蘭(らん)は珮(はい)後(ご)の香を薫(かをら)す」から引用したものであります。」との説明があったところです。

　とはいえ，令和の典拠論においては，漢籍に詳しい方々から，万葉集の当該序文のそのまた典拠として，後漢の張衡の帰田賦における「於是仲春令月　時和気清　原隰鬱茂　百草滋栄」の部分がそうであるものとして更に指摘がされてもいます（下線は筆者によるもの）。なお，張衡は政府高官であったそうで，「都邑に遊びて以て永く久く，明略を以て時を佐(たす)くる無し。川に臨んで以て魚を羨み，河清を俟つに未だ期あらず。蔡子の慷慨に感じ，唐生に従ひて以て疑ひを決す。諒(まこと)に天道の微昧なる，漁夫を追ひて以て同嬉す。埃塵を超えて以て遐(か)逝し，世事と長辞す。」やら，「苟(いやしく)も域外に縦心せば，安(いづくん)ぞ栄辱の所如を知らむ。」などといったところからは，それらしいぼやきのようなものが読み取られ得るように思われます。

 

２　漢における元号制度創始の事情論

　しかしながら，西暦紀元前2世紀の終盤における漢の七代目皇帝孝武帝（武帝）劉徹による元号制度の創始に関しての込み入った事情についてまでの，漢学者ないしは東洋史学者からの一般向けの解説は，筆者の管見の限り，令和改元の前後においてはなかったようです。筆者としては宮崎市定『中国史』に先ず拠り，更に令和改元後，インターネット上の京都大学学術リポジトリ「紅(くれない)」で東洋史研究第1巻第5号（1936年）掲載の藤田至善「史記漢書の一考察―漢代年号制定の時期に就いて―」論文（420-433頁）に逢着し得て，前記「元号と追号との関係等について」記事を補訂することができたばかりでした。

　当該藤田論文によれば，西暦紀元前2世紀の半ば過ぎにおける即位の翌年の初元以来元を改めることを重ねて既に五元（初元を含む。）に及んでいた漢の武帝が，それぞれの元から始まる年について建元，元光，元朔及び元狩の各年(●)号を最初の四元について事後的に追命したのは五元の第三年であり（420-421頁，426頁），当の五元についてはその第四年になってから元鼎という年号が付されたものであって（したがって，人がその現在においてその(●●)年(●)の(●)年号を語ることができるようになった最初の年は元鼎四年であったことになります。），改元と年号の付与とが初めて一致した（すなわち現在のもののような元(●)号の始まり）のは元鼎の次の元封の元号からであった（432頁註⑥），ということでした。

 

３　元狩元年元号制度創始説

　しかしながら，元号の創始時期については，藤田論文では排斥（426頁）されているものの，漢書の著者である班固が提唱し，宋代の司馬光（資治通鑑巻十九）及び朱熹（資治通鑑綱目巻之四）という大碩学が支持している（同422頁）元狩元年説というものがあります。元狩元年に当該元狩の元号が定められるとともに，それより前の建元，元光及び元朔の年号が追命されたとするものです（藤田420頁）。漢書武帝紀に「元狩元年冬十月，行幸雍，祠五畤，獲白麟，作白麟之歌。」（元狩元年冬十月，雍(よう)に行幸し，五畤(し)に祠(まつ)る。白麟を獲(え)，白麟之歌を作る。）とある獲麟事件に因(ちな)んで，三元から四元に改元がされ，かつ，当該四元の年に初めて年号（元狩）が付されたのだ，という説です（藤田421頁）。ちなみに，雍州とは，『角川新字源』によると，陝西省北部・甘粛省北西部地方です（なお，以下筆者が漢語漢文解読に当たって当該辞書を使用する場合，いちいち註記はしません。）。畤は，祭場です。麟は，あるいは「大きなめすのしか。一説に大きなおすのしか。」とされ，あるいは「「麒麟(きりん)」のこと」とされています。

　さて，なにゆえ本稿においてここで元狩元年元号制度創始説が出て来るのか。実は，あえてこの元狩元年元号制度創始説を採用することによって，万葉集か帰田賦か，国風か漢風か等をめぐる令和の元号に係る華麗かつ高雅な典拠論争に，ささやかかつ遅れ馳せながらも班固の漢書をかついでのこじつけ論的参入・にぎやかしが可能になるのではないか，というのが今回の記事の執筆(モチ)動機(ーフ)なのであります。

　なお，『世界史小辞典』（山川出版社・1979年（2版19刷））の「東洋年代表」（付録78頁）を見ると，武帝の建元元年は西暦紀元前140年11月20日から始まり，元狩元年は同122年11月2日から，元鼎3年は同114年11月17日から，元鼎4年は同113年11月6日から，元封元年は同110年11月3日から始まっていることになっています。立春の頃から年が始まるようになったのは，太初暦の採用からのようです（太初元年は西暦紀元前104年11月25日から始まったものとされているのに対して，太初二年は同103年2月11日から始まったものとされています。）。それまでは，十月が歳首であったようです。史記巻二十八封禅書第六には，秦の始皇帝について「秦始皇既幷天下而帝。或曰，〔略〕今秦周変，水徳之時，昔秦文公出猟獲黒龍，此其水徳之瑞。於是秦更命河曰徳水。以冬十月為年首，色上黒，度以六為名，音上大呂，事統上法。」（秦の始皇既に天下を幷あはせて帝たり。或あるひと曰いはく，〔略〕今秦周を変ふ，水徳之時なり，昔秦の文公出でて猟して黒龍を獲えたり，此れ其の水徳之瑞なり。是に於いて秦更に河を命なづけて徳水と曰いふ。冬十月を以て年首と為し，色は黒を上たふとび，度は六を以て名をはりと為し，音は大呂を上び，事統は法を上ぶ。）と，漢の高祖について「高祖初起，禱豊枌楡社。徇沛，為沛公，則祠蚩尤，釁鼓旗。遂以十月至灞上，与諸侯平咸陽立為漢王。因以十月為年首。而色上赤。」（高祖初め起るとき，豊の枌ふん楡ゆの社に禱いのる。沛を徇となへて，沛公と為り，則ち蚩尤しいうを祠まつりりて，鼓旗に釁ちぬる。遂に十月を以て灞は上に至り，諸侯と咸陽を平らげ立ちて漢王と為る。因りて十月を以て年首と為す。色は赤を上たふとぶ。）と，そして漢の武帝について「夏，漢改暦，以正月為歳首。而色上黄，官名更印章以五字。為太初元年。」（夏，漢暦を改めて，正月を以て歳首と為す。而して色は黄を上たふとび，官名は印章を更あらたむるに五字を以てす。太初元年と為す。）とあります。ただし，太初改暦の日程については，『世界史小辞典』の「東洋年代表」では太初元年は西暦の11月から始まって次の2月には終わってしまっている形になっているので，何だか分かりづらいところです。

　暦法は，難しい（http://donttreadonme.blog.jp/archives/1916178.html）。

 

４　終軍の対策と「元狩」改元及び「令和」抽出

　班固が元狩元年元号制度創始説を提唱するに至ったのは，前記の元狩元年十月の獲麟事件に当たって武帝に上(たてまつ)られた終軍という名の若者による対策に接したからであると考証されています（藤田422-423頁）。「対策」とは，「漢代の官吏採用法の一つ。策にこたえる意で，策（木の札）に書いて出題された試験問題に対して見解を書いて答える。また，その答案。」と説明されています。終軍の当該対策については，「その文章の典雅にして，義理の整斉なる点優に漢代文苑の英華であつて，有名なる対策の一つである。」との文学的評価がされているところです（藤田422頁）。当該対策の次の一節が，問題になります。

 

　　今郊祀未見於神祇，而獲獣以饋，此天之所以示饗而上通之符合也，宜因昭時令日改定告元（師古曰，昭明也，令善也，）　

　　（今，郊祀に未だ神祇を見ずして獣を獲(え)て以て饋(き)とす。此れ天之(の)饗して上通するを示す所以(ゆえん)之(の)符合也(なり)。宜しく昭時令日に因(よ)りて，改定し元を告ぐべし。（師古曰く，昭は明也，令は善也，と。））

 

　班固は「この文中にある「宜因昭時令日改定告元」の語に非常なる重点を置き，武帝は終軍のこの対策に従つて白麟奇木を得た瑞祥を記念するため，この年を以て元狩元年と云ふ年号を制定したものゝ如くに考へたのである。故に班固は漢書終軍伝にこの対策を全部収録して，その最後に，／対奏，上甚異之，由是改元為元狩〔対(こた)へ奏(そう)す。上，甚だ之を異とす。是(これ)に由(よ)りて改元し元狩と為す。〕／との結論を下し，この対策を史料とすることに依つて得た自己の解釈を明記してゐるのである。」と藤田論文は述べています（422-423頁）。

しかして，令和の元号の典拠に係る前記内閣官房長官説明に接した後において当該部分を読むと，

 

「宜しく昭時令日に因(よ)りて，改定し元を告ぐべし。」ということであれば「令月」が「令日」になっているだけであるのだから，「気淑(きよ)く風和(やはら)ぎ」に相当する語句が終軍の対策中において文脈上「令日」につながる箇所にうまい具合にあれば，漢の武帝による史上最初の元号は，我が安倍晋三内閣的発想に従えば，実は元狩ではなく令和であったかもしれないのだ，と言い得るのではないか，　　

 

とつい考えてしまったわけです。

　ということで，漢書巻六十四下の終軍伝に収録されている当該対策を調べてみると・・・ありました。「和」の含まれた語句がありました。

 

　　陛下盛日月之光，垂聖思於勒成，専神明之敬，奉燔瘞於郊宮。献享之精交神，積和之気塞明（師古曰，塞荅也，明者明霊亦謂神也）。而異獣来獲宜矣。

　　（陛下は日月之光を盛んにし，聖思を勒(ろく)成に垂れ，神明之敬を専らにし，燔瘞(はんえい)を郊宮に奉(たてまつ)る。献(けん)享(きやう)〔ごちそうをしてもてなす〕之(の)精は神と交り，積和之気は明に塞(こた)ふ。（師古曰く，塞は荅(たふ)〔答〕也，明は明霊亦(また)は神を謂ふ也，と。）而して，異獣の来たりて獲(う)るは宜(むべ)なり。）

 

すなわち，天子の篤い敬神の念及びまごころを込めた祭祀の実践による積和之気は明(かみさま)に塞(こた)えて，したがって白い麒麟も天子様こんにちはと出て来る冬十月の昭(あかるい)時(とき)令(よい)日(ひ)となり，それに因んでめでたく改元し，年号を定めるのであるのならば，当然その元号は「令和」が宜しいのではないですか，と終軍の名対策に便乗し，かつ，未来の偉い人の発想に忖度しつつ武帝に上奏する辣腕の有司があってもよかったように思われるところです。

 

５　残念な終軍

　とはいえ以上は，完全な無駄話です。

終軍の手になるとされる当該対策は，元狩二年以降の未来の出来事（霍去病の驃騎将軍任命，昆邪の来降）を元狩元年段階においての作文であるはずなのに大預言書的に書き込んでしまっているものであって後世の偽作っぽく（藤田423-424頁参照），また，改元といっただけでは当時は年号を付することとは必ずしも結び付かず，むしろ武帝は年号のないまま問題意識なく改元を重ねていたところであって，「宜しく・・・改定し元を告ぐべし。」と奏上するだけでは，「年号」なる革新的アイデアを奏上したことにはならない（同424-426頁参照），したがって終軍の当該対策に基づく元狩元年元号創始説は採用するを得ない，とされているところです（同426頁）。

　終軍及びその名による対策は，残念でした。すなわちここからは，元号制定に中心となって関与したということで安易に人気を博そうとしても人の目は実はなかなか厳しい，という教訓を引き出すべきものでしょうか。

残念な終軍は，その後外交外事関係に注力します。当時の南越国（今の広東省・広西壮族自治区の辺り）における漢化体制を確立すべく，勇躍同国に使いします。しかしながら，漢と南越国との関係は一筋縄ではいかず（実は，終軍は，南越王相手には縄一筋もあれば十分であるとの壮語をしたようではありますが），同国内における根強い反対勢力の反撃を受けて，若い身空で異郷に思わぬ横死をすることとなりました。

さて，この終軍の蹉跌からは，元号関係で思わぬ人気を得て気をよくして更に隣国との外交（http://donttreadonme.blog.jp/archives/1073895005.html）及び多文化共生ないしは受入れ（http://donttreadonme.blog.jp/archives/1072912488.html）においても一層大きな歴史的成果を挙げようなどと自らを恃んで張り切ると，そこには陥穽(おとしあな)が待っていますよ，という教訓をも引き出すべきでしょうか。

しかし，何でも教訓に結び付けようとするのはうがちが過ぎるというもので，また，うがちの精神は，実は息苦しい忖度の精神とかえって親和的なのかもしれません。

 

　Si mihi pergit quae vult dicere,

    ea quae non vult audiet.

    (Terentius, Andria)

 

　（うがった意訳）

うがったことばかり勝手に言い募りやがってうざい野郎め，

そのうち反転攻勢で，「忖度が足りないんだ，不謹慎だ，いーけないんだ」って言い込めてやるぞ。

   

（漢書巻六十四下の終軍伝における関係部分に係る筆者我流の読み下し文は，次のとおりです。）

　

６　漢書巻六十四下・終軍伝（抄）

 

終軍。字(あざな)は子雲。済南の人也(なり)。

少(わかく)して学を好む。辯博(ひろ)く能(よ)く文を属(つく)るを以(もつ)て，郡中に聞ゆ。年十八，選(えらばれ)て博士の弟子と為(な)り，府に至り，遣を受く。（師(し)古(こ)曰(いは)く，博士の弟子は太常〔太常は，宗廟の儀礼をつかさどる官〕に属す〔なお、太常博士は，天子の車の先導をしたり王公以下のおくり名を決めたりする宮中の式典係〕，遣を受くる者は郡に由(よ)りて京師に遣詣せらる，と。）太守〔郡の長官〕，其(そ)の異才有(あ)るを聞き，軍を召見し，甚(はなは)だ之(これ)を奇として，与(とも)に交を結ぶ。軍，太守に揖(いふ)し，而(しかう)して去る。

長安に至り，上書して事を言ふ。武帝，其の文を異とし，軍に拝(さづ)けて謁者〔宮中で来客の取次ぎをつかさどる役〕と為し，事に中(あた)るを給す〔「給事中」は，加官といって他の官の者が兼任し，天子の諮問に答える官〕。

上の雍(よう)に幸して五畤(し)に祠(まつ)るに従ふ。白麟を獲(う)る。一角にして五蹄なり。（師古曰く，毎一足に五蹄有る也，と。）時に又(また)奇木を得る。其の枝は旁出して，輒(すなはち)ち復(また)木上に合す。上，此(こ)の二物を異とし，博(ひろ)く群臣に謀(はか)る。（師古曰く，其の徴応を訪ぬる也，と。）


　一角獣（東京都新宿区明治神宮外苑聖徳記念絵画館前）（ただし，これは五蹄ではないようです。）

軍，対(こた)へて上に曰く。

 

臣聞くに，詩は君徳を頌し，楽は后功〔后は，天子〕に舞す。経は異なれども指すは同じく，盛徳之(の)隆たる所を明(あきらか)にする也(なり)。

南越は葭(か)葦(ゐ)に竄屏(ざんへい)し，鳥魚と群す。（師古曰く，葭は蘆(あし)也，成長して則(すなは)ち葦と曰(い)ふ，葭の音は加(か)，と。）正朔其の俗に及ばず。有司境に臨み，而して東甌(おう)〔今の浙江省温州市の辺り〕内附し，閩(びん)王〔閩は今の福建省〕辜(こ)に伏す。南越，頼(さいはひ)に救はる。北胡は畜に随ひ，薦(せん)居す。（蘇林曰く，薦は草也，と。師古曰く，蘇説は非也，と。薦は読みて荐(せん)と曰ふ。荐は屢(る)也。言ふならく，畜牧に随ひ屢(しばしば)易(か)へ，故(ゆゑ)に居に安住せざる也，左伝に戎狄は荐居する者也，と。）禽獣の行ひ，虎狼の心，上古未(いま)だ摂(をさめること)を能くせず。大将軍鉞(ゑつ)を秉(と)り，単于(ぜんう)幕に犇(はし)る。票騎旌(せい)を抗(あ)げ，昆(こん)邪(や)衽(じん)を右にす。（師古曰く，抗は挙也，衽を右にするとは中国の化に従ふ也，昆の音は下門反，と。）是(これ)，沢は南に洽(あまね)く，而して威は北に暢(のぶ)る也。

若(も)し，罰は近くに阿(おもね)らず，挙を遠くに遺さず，官を設け，賢を竢(ま)ち，賞を県(か)け，功を待たば，能者は進んで以て禄を保し，罷(ひ)者は退いて力を労す。（師古曰く，罷は職任に堪へざる者を謂(い)ふ也，力を労すとは農畝に帰する也，と。）宇内に刑(のり)をなす。（師古曰く，刑は法也，と。言ふならく，宇内に法を成す也，と。一に曰く，刑は見也，と。）衆美を履(ふ)みて足らず，聖明を懐きて専らにせず。三宮之(の)文質を建て，厥(その)職之(の)宜(よろ)しき所を章(あきらかに)にす。（服虔曰く，三宮は明堂〔政教を行う所〕・辟雍〔太学〕・霊台〔天文台〕也，と。鄭氏曰く，三宮に於(お)いて政教に班するは，文に質有る者也，と。）封禅之(の)君，聞く無(な)し。（張晏曰く，前世の封禅之君，斯(か)くの若(ごと)きの美を聞かざる也，と。）

夫(そ)れ天命初めて定まり，万事草創，六合〔天地（上下）と東西南北〕風(ふう)を同じくし，九州〔冀・兗(えん)・青・徐・揚・荊・予・梁・雍の9州〕貫(くゎん)を共にして臻(しん)に及ぶ，必ず明聖を待ち，祖業を潤色し，無窮に伝ふ。故に周は成王に至り，然る後に制を定め，而して休徴〔めでたいしるし〕之(の)応を見る。

陛下は日月之光を盛んにし，聖思を勒(ろく)成に垂れ，神明之敬を専らにし，燔瘞(はんえい)を郊宮に奉(たてまつ)る。（師古曰く，燔は天を祭る也，瘞は地を祭る也，天を祭るには則ち之を焼き，地を祭るには則ち之を薶(う)む，郊宮は泰畤及び后土也(なり)，と。）献(けん)享(きやう)之(の)精は神と交り，積和之気は明に塞(こた)ふ。（師古曰く，塞は荅(たふ)〔答〕也，明は明霊亦(また)は神を謂ふ也，と。）而して，異獣の来たりて獲(う)るは宜(むべ)なり。昔，武王の中流にて未だ済(わたら)ざるに，白魚王舟に入り，俯して取りて以て燎す。群公咸(みな)曰く，休(めでたい)哉(かな)，と。今，郊祀に未だ神祇を見ずして獣を獲(え)て以て饋(き)とす。（師古曰く，以て饋とすとは，祭俎に充つるを謂ふ也，と。）此れ天之(の)饗して上通するを示す所以(ゆえん)之(の)符合也(なり)。宜しく昭時令日に因(よ)りて，改定し元を告ぐべし。（師古曰く，昭は明也，令は善也，と。張晏曰く，年を改元して以て神祇に告ぐる也，と。）苴(そ)〔草をたばねたしきもの〕は白茅の江淮に於けるを以てし，嘉号を営丘に発さば，以て応(まさ)に緝熙(しふき)〔徳が光り輝くこと〕すべし。（服虔曰く，苴は席を作る也，と。張晏曰く，江淮職は三脊茅を貢して藉を為す也，と。孟康曰く，嘉号は封禅也(なり)，泰山は斉の分野に在(あ)り，故に営丘と曰ふ也，或いは曰く，泰山に登封し以て姓号を明らかにする也，と。師古曰く，苴の音は祖(そ)，又の音は子予反，苞苴(はうしよ)〔みやげもの〕之(の)苴には非(あら)ざる也，と。）事を著す者に紀有(あ)らしむべし。（師古曰く，史官を謂ふ也，紀は記也(なり)，と。）

蓋(けだ)し六兒鳥〔兒の偏に鳥の旁の字〕の退き飛ぶは逆也(なり)。（張晏曰く，六兒鳥の退き飛ぶは諸侯畔(はん)逆(ぎゃく)を象(かたど)り，宋の襄公は伯道に退く也，と。）白魚の舟に登るは順(じゅん)也。（張晏曰く，周は木徳也(なり)，舟は木也(なり)，殷は水徳にして，魚は水物，魚の躍りて舟に登るは諸侯の周に順(したが)ひ紂を以て武王に畀(あた)ふを象(かたど)る也，と。臣瓚(さん)曰く，時論者は未だ周を以て木と為し，殷を以て水と為さざる也，謂ふならく，武王の殷を伐(う)たむとして魚の王舟に入るを，征して必ず獲(う)るに象(かたど)り，故に順と曰ふ也，と。師古曰く，瓚の説が是也(なり)，と。）夫れ明闇之(の)徴，上に飛鳥乱れ，下に淵魚動く。（師古曰く，乱は変也(なり)，と。）各(おのおの)類を以て推すに，今野獣の角を幷(あわ)すに本の同じきは明らか也。（師古曰く，幷は合也(なり)，獣は皆両角なるに，今此れは独一，故に幷と云ふ也，と。）衆支は内附して外無きを示す也。此(かく)の若(ごと)き之(の)応(しるし)，殆(ほとん)ど将(まさ)に編髪を解き，左衽を削り，冠帯を襲(かさ)ね，衣裳を要し，而して化を蒙る者有(あ)らむとす。（師古曰く，衣裳を要するとは中国之衣裳を著するの謂ひ也，編は読みて辮(べん)と曰ふ，要の音は一遥反，と。）斯(すなは)ち拱(こまぬ)きて之(これ)を竢(ま)つ耳(のみ)。対(こた)へ奏(そう)す。

上，甚だ之を異とす。是(これ)に由(よ)りて改元し元狩と為す。後数月，越地及び匈奴の名王の衆を率ゐて来降する者有り。時に皆，軍の言を以て中(あた)ると為す。

 

〔中略〕

 

南越と漢とは和親たり。廼(すなは)ち軍を遣はし南越に使して其の王を説き，入朝せしめ，内諸侯に比(なら)べむと欲す。軍，自ら請願して長纓(えい)を受く。必ず南越王を羈(つな)ぎて之を闕下〔宮門の下。また朝廷，天子をいう。〕に致す，と。（師古曰く，言は馬羈の如き也，と。）軍，遂に往きて越王を説き，越王聴許す。国を挙げて内属せむことを請ふ。天子，大いに説(よろこ)び，南越大臣の印綬を賜ふ。壱に漢の法を用ゐ，以て新たに其の俗を改め，使者を留め之を塡撫〔民心をしずめおさめる〕せしむ。（師古曰く，塡の音は竹刃反，と。）越相の呂嘉，内属を欲せず。兵を発し，其の王及び漢の使者を攻殺す。皆死す。語，南越伝に在り。軍の死時の年，二十余。故に世，之を終(しゅうの)童(ぼうや)と謂ふ。

   Fili Caeli, salve!

   奇木・なんじゃもんじゃ（聖徳記念絵画館前）
 

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