１　大日本帝国憲法14条と31条

　大日本帝国憲法14条1項は「天皇ハ戒厳ヲ宣告ス」と，同条２項は「戒厳ノ要件及効力ハ法律ヲ以テ之ヲ定ム」と規定しています。これに対して，同憲法31条は「本章〔臣民権利義務の章〕ニ掲ケタル条規ハ戦時又ハ国家事変ノ場合ニ於テ天皇大権ノ施行ヲ妨クルコトナシ」と規定しています。（なお，「戒厳」は，ドイツ語の「Belagerungszustand」，フランス語の「l’état de siège」に対応するものとされていますが，後２者は，直訳風には，「被包囲状態」ということですね。）

　美濃部達吉は，大日本帝国憲法31条に相当する規定として旧プロイセン憲法111条（「戦争又ハ内乱ニ際シ公共ノ安寧ニ対シ危害切迫スルトキハ時及場所ヲ限リ憲法第５条第６条第７条第27条第28条第29条第30条及第36条ノ効力ヲ停止スルコトヲ得。詳細ハ法律ヲ以テ之ヲ定ム」）を挙げつつ「併しプロイセン憲法の此の規定は即ち戒厳の宣告に付いての規定に外ならぬ。然るにわが憲法に於いては第14条に別に戒厳の事を定めて居るのであつて，若し本条〔第31条〕の規定を以てプロイセンの右の規定に相当するものと為さば，本条と第14条とは全く相重複したものとならねばならぬ。本条の規定が甚だ不明瞭な所以は此の点に在る。」と述べています（同『逐条憲法精義』（有斐閣・1927年）415頁）。大日本帝国憲法14条の戒厳の規定と同憲法31条の「非常大権」の規定との違いは何なのかが問題になっているわけです。（美濃部の大日本帝国憲法31条解釈については，「軍事機密『統帥参考』を読んでみる」http://donttreadonme.blog.jp/archives/1000685083.html参照）

 

２　プロイセン憲法111条と関係条項

　なお，旧プロイセン憲法111条に掲げられた同憲法の諸条項は，次のとおり。

 

第５条　身体の自由（persönliche Freiheit）は，保障される。その制限，特に身柄拘束が許される条件及び方式については，法律で規定される。

第６条　住居は，不可侵である。そこへの立入り及び家宅捜索並びに信書及び書類の押収は，法律によって規定された場合及び方式においてのみ許される。

第７条　何人も，法律で定められた裁判官から阻隔されることはない（Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden.）。例外裁判所及び非常委員会は，認められない。

第27条　各プロイセン人は，言葉，文章，印刷物又は図画的表現をもってその意見を自由に表明する権利を有する。

検閲は，導入され得ない。プレスの自由（Preßfreiheit）に係る全ての他の制限は，立法による。

第28条　言葉，文章，印刷物又は図画的表現によって犯された違法行為は，一般の刑法に従って処罰される。

第29条　全てのプロイセン人は，事前の官庁の許可を要さずに，平和的に，かつ，武器を携帯しないで，閉鎖された場所で（in geschlossenen Räumen）集会する権利を有する。

当該規定は，屋外での（unter freiem Himmel）集会には関係しない。屋外での集会は，事前の官庁の許可についても，法律の規定に服する。

第30条　全てのプロイセン人は，刑法に反しない目的のために，結社する権利を有する。

法律によって，特に公安の維持のために，本条及び上記第29条において保障された権利の行使は規制される。

政治団体は，立法によって，制限及び一時的禁止に服せしめられ得る。

第36条　兵力（bewaffnete Macht）は，国内の暴動の鎮圧及び法の執行のために，法律により定められた場合及び方式において，かつ，文官当局（Zivilbehörde）の要請に基づいてのみ使用されることができる。後者に関しては，法律は例外を定めるものとする。

 

３　プロイセン戒厳法とフリードリッヒ＝ヴィルヘルム４世

 

（１）プロイセン戒厳法

　我が戒厳令（明治15年太政官布告第36号）はプロイセンの戒厳法（Gesetz über den Belagerungszustand vom 4. Juni 1851）の影響を受けたものでしょうが（ただし，日露戦争前の陸軍省内では「日本の戒厳令が1849年のフランス合囲法を参考に立案された」とされていたようです（大江志乃夫『戒厳令』（岩波新書・1978年）99頁参照）。），それでは当該プロイセン戒厳法はどのようなものであったのか。まずは，以下に訳出を試みます。インターネット上にあるwww.verfassungen.deのテキストが，底本です。

 

第１条　戦時において，敵に脅かされ又は既に一部占領された地方（Provinzen）においては，各要塞司令官は指揮下の要塞及びその周辺地帯（Ravonbezirke）を，ただし軍団司令官（der kommandirende General）は軍団管区又はその一部を，防衛の目的のために，戒厳状態にあると宣告する（in Belagerungszustand zu erklären）権限を有する。

第２条　暴動の場合（Fall eines Aufruhrs）においても，公安（die öffentliche Sicherheit）上急迫の危険があるときは，戒厳は，戦時又は平時を問わず宣告され得る。

戒厳宣告（Erklärung des Belagerungszustandes）は，そこで（alsdann）内閣（Staats-Ministerium）から発せられる。ただし，暫定的（provisorisch）かつ内閣による即時の確認（Bestätigung）又は撤回（Beseitigung）にかからしめられたものであり得る。急迫の場合においては，個別の場所及び地域に関して，該地における最高位軍事指揮官によって（durch den obersten Militairbefehlshaber in denselben），地方長官の要請に基づき（auf den Antrag des Verwaltungschefs des Regierungsbezirks），又は遅滞が危険をもたらすときは当該要請なしに，発せられ得る。

要塞においては，暫定的戒厳宣告は，要塞司令官から発せられる。

第３条　戒厳宣告は，太鼓の打鳴又は喇叭の吹鳴によって公示され，並びに更に地方自治体役場への連絡，公共の広場での掲示及び公衆向け新聞（öffentliche Blätter）によって遅滞なく周知される。戒厳の解止（Aufhebung）は，地方自治体役場への通知及び公衆向け新聞によって周知される。

第４条  戒厳宣告の公示（Bekanntmachung der Erklärung des Belagerungszustandes）に伴い，執行権は軍事指揮官に移譲される。文官当局及び地方自治体役場は，軍事指揮官の命令及び指示に従わなければならない。

その命令について，当該軍事指揮官は，個人的に責任を負う（persönlich verantwortlich）。

第５条  戒厳宣告に当たって憲法第５条，第６条，第７条，第27条，第28条，第29条，第30条及び第36条又はその一部の効力を時及び場所を限って停止することが必要であると認められた場合には，関係する規定が戒厳宣告の公示中に明示されるようにし，又は別の，同様の方法（第3条）で公示される命令において公布されるようにしなければならない。

上記の条項又はその一部の停止は，戒厳状態にあると宣告された地域及び戒厳期間中においてのみ効力を有する。

第６条　軍関係者には，戒厳期間中，戦時のための法令が適用される。この命令の第８条及び第９条も彼らに適用される。

第７条　戒厳状態にあると宣告された場所及び地域にあっては，部隊の指揮官（要塞においては，司令官）が部隊に所属する軍関係者全体に対して上級軍事裁判権（höhere Militairgerichtsbarkeit）を有する。

彼には，軍関係者に対する戦時法上の裁判（kriegsrechtlichen Erkenntnisse）を認可する（bestätigen）権利も帰属する。そこにおける例外は，平時における死刑判決のみである。これは，地方の軍司令官の認可（Bestätigung des kommandirenden Generals der Provinz）に服する。

下級裁判権の行使については，軍刑法典の規定のとおりである。

第８条　戒厳状態にあると宣告された場所又は地域において，故意による放火，故意による溢水の惹起，又は武装軍人若しくは文武の当局関係者に対する公然たる暴力による，及び武器若しくは危険な道具を用意しての攻撃若しくは反抗の罪を犯した者は，死刑に処する。

酌むべき情状がある場合は，死刑に代えて，10年以上20年以下の懲役に処することができる。

第９条　戒厳状態にあると宣告された場所及び地域において次に掲げる行為をした者は，既存の法律にそれより重い自由刑が規定されていない場合は，１年以下の軽懲役に処せられる。

a)敵又は叛徒の数，進軍方向又は勝利の風聞に関し，文武の当局をしてその措置において過誤を生ぜしめるおそれのある虚偽の風評を故意に拡散し，又は広めること。

b)戒厳宣告に当たって又はその期間中において軍事指揮官が公安のために発した禁制に違反し，又は当該違反をすることを求め，若しくはそそのかすこと。

c)暴動，反抗的行為，囚人の解放の犯罪又はその他第８条に規定された犯罪を行うよう，たとい成功しなくとも，求め，又はそそのかすこと。

d)軍人身分の者に対して，不服従の罪を犯し，又は軍の規律及び秩序に違反するよう誘うことを試みること。

第10条　憲法第７条の停止下で軍法会議の管轄が生ずるときは（Wird...zur Anordnung von Kriegsgerichten geschritten），叛逆（Hochverrat），外敵通謀（Landesverrat），謀殺，暴動，反抗行為，鉄道及び電信の破壊，囚人の解放，集団反抗（Meuterei），強盗，略奪，恐喝，兵士の裏切りへ向けた誘惑の犯罪並びに第８条及び第９条において刑罰の定められた犯罪及び違反行為に係る予審（Untersuchung）及び審判（Aburtheilung）は，これらの犯罪及び違反行為が戒厳宣告及び戒厳の公示の後に着手され，又は続行された犯罪である限り，軍法会議が行う。

全王国に統一刑法典が施行されるまでは，ケルンのライン控訴裁判所管区においては，内外に係る国家の安全に対する犯罪及び違反行為（ライン刑法典第75条から第108条まで）は，叛逆及び外敵通謀とみなされる。

憲法第７条の停止が内閣から宣告されない場合は，平時においては，軍法会議によって開始された予審に係る判決の執行は，当該憲法条項の停止が内閣によって承認される（genehmigt ist）まで延期される。

第11条　軍法会議は５名の裁判官によって構成される。そのうち２名は該地の司法裁判所の幹部によって指名された司法文官，３名は該地における指揮権を有する軍事指揮官によって任命される士官でなければならない。士官は，大尉以上の階級でなければならない。当該階級の士官が不足するときは，欠員は次位の階級の士官をもって補充される。

敵に包囲されている要塞において必用な数の司法文官がいないときは，責任ある軍事指揮官によって（von dem kommandirenden Militairbefehlshaber），市町村会の議員から（aus den Mitgliedern der Gemeindevertretung）補充される。要塞に司法文官がいない場合でも，軍法会議には一人の文民法務官がいるものとする（Ist kein richterlicher Civilbeamte in der Festung vorhanden, so ist stets ein Auditeur Civilmitglied des Kriegsgerichts）。

一地方全部又はその一部が戒厳状態にあると宣告された場合，軍法会議の数は，必要によって定められる。このような場合において，各軍法会議の管轄区域は，軍団司令官（der kommandirende General）が定める。

第12条　軍法会議の期日において，裁判長は司法官（ein richterlicher Beamter）が務める。

裁判長は，軍法会議が事務（seine Geschäfte）を開始する前に，当該軍法会議の裁判官となった士官及び場合によっては司法官ではないにもかかわらず裁判官となった文民に対して，委嘱された司法官としての義務を良心と不偏不党性をもって，法に従って果たす旨宣誓させる。

士官である軍法会議裁判官を任命した軍事指揮官は，一人の法務官（Auditeur）又は法務官がいない場合は一人の士官を報告官（Berichterstatter）〔検察官〕として委嘱する。報告官は，法の適用及び運用に注意し，申立てを通じて真実を捜査することを求める義務を有する。報告官は，評決に加わらない。

手続事項の処理（Führung des Protokolls）のため，軍法会議裁判長によって指名され，同人によって宣誓させられる文官行政官（Beamter der Civilverwaltung）が，裁判所書記官（Gerichtsschreiber）として召致される。

第13条　軍法会議における手続には，次の規定が適用される。

１　手続は口頭かつ公開である。ただし，公共の福祉の見地から適当と認めるときは，軍法会議は，公表される決定をもって，公開性を排除することができる。

２　被告人は，一人の弁護人によって弁護されることができる。一般刑法によれば（nach dem allgemeinen Strafrecht）１年以下の軽懲役より重い刑を科される犯罪又は違反行為の場合において，被告人が弁護人を選任しないときは，軍法会議裁判長は，職権で弁護人を付さなければならない。

３　報告官は，被告人出席の下，同人の責めに帰せられる事実を陳述する。

被告人は，当該事実についての意見陳述を求められ，続いて，他の証拠の申出を行う。

次に，報告官に対して尋問の結果及び法の適用に関する陳述が，最後に，被告人及び弁護人に対して意見陳述が認められる。

判決は，即時かつ非公開である軍法会議の評議において多数決で決せられ，直ちに被告人に宣告される。

４　軍法会議は，法定の刑を科し，若しくは無罪を宣告し，又は通常裁判官への（an den ordentlichen Richter）移送を命ずる。

無罪を宣告された者は，直ちに勾留から釈放される。通常裁判官への移送は，軍法会議が管轄を有しないものと認めた場合に行われる。この場合において，軍法会議は，勾留の継続又は終了について，判決において同時に別途定めをする。

５　判決書には，公判の日付，裁判官の氏名，被告人に対する公訴事実に対する同人の弁明の要旨，証拠調べに係る言及並びに事実問題及び法律問題に係る判断並びに当該判決が基づいた法令が記載されなければならず，全ての裁判官及び裁判所書記官によって署名されなければならない。

６　軍法会議の判決に対する上訴は，認められない。ただし，死刑に処する裁判は，第７条に規定する軍事指揮官の認可に服し，平時であれば地方の軍司令官の認可に服する。

7　死刑を除く全ての刑は裁判の宣告の後24時間以内に，死刑はそれに続く認可の公示から同期間内に，被宣告者に対して執行される。

８　死刑は，銃殺によって執行される。死刑に処する裁判が戒厳の解止の時になお執行されていなかった場合においては，その刑は，証明済みのものとして軍法会議によって認められた事実に対する戒厳を除外した場合の法的帰結たるべき刑に，通常裁判所によって（von den ordentlichen Gerichten）変更される。

第14条　軍法会議の活動は，戒厳の終結（Beendigung）に伴い終了する。

第15条　戒厳の解止後は，関連事項（Belagstücken）及びそれに属する審理（dazu gehörenden Verhandlungen）を含む軍法会議のした全ての判決並びに進行中の予審は，通常裁判所に移管される。通常裁判所は，軍法会議がなお審判していない事項については通常刑法に従い（nach den ordentlichen Strafgesetzen），及び第９条の場合に限り同条において規定された罰則に従って，裁判しなければならない。

第16条　戒厳が宣告されていない場合であっても，戦争又は暴動の場合において公安に対する急迫の危険があるときは，憲法第５条，第６条，第27条，第28条，第29条，第30条及び第36条又はその一部は，内閣によって，期間及び場所を定めて，効力を停止されることができる。

第17条　戒厳宣告並びにそれに伴う（第５条），又は第16条の場合に行われる，第５条及び第16条に掲げられた憲法の条項の停止（一部の停止を含む。）の宣告については，直ちに，それぞれ次の召集の際に両議院に（den Kammern）報告されなければならない。

第18条　この法律と抵触するすべての規定は，廃止される。

この法律は，1849年５月10日の命令及び1849年７月４日の宣言（法律全書165頁及び250頁）に代わるものである。

 

　　　　　フリードリッヒ＝ヴィルヘルム

　　　　　〔以下大臣の署名は略〕

 

　背景事情もよく知らないまま辞書だけを頼りに訳すのは，いささか大きな困難を伴いました。「Ravonbezirke」及び「Belagstücken」が特に難物で，手元のドイツ語辞書を引いても出てこないので，それぞれの訳は推測によるものです。他日の補正を期せざるを得ません。

　ただし，少なくとも訳してみて分かったのは，プロイセン王国の場合，戒厳宣告を発する主体として法文上，内閣（Staats-Ministerium）や軍の司令官は出てきますが，国王（König）は出てこないことです。

 

（２）フリードリッヒ＝ヴィルヘルム４世

　なお，1851年６月４日のプロイセン戒厳法に署名したフリードリッヒ＝ヴィルヘルムは，第４世（在位1840年‐1861年）でした。「父王〔フリードリッヒ＝ヴィルヘルム３世〕は外交でも内政でも，自由主義と反動主義のあいだをさまよい，軍人気質が強かったが，新しい王は美貌の母ルイゼをしのばせる，ととのった顔つきをし，芸術や学問のディレッタントで，どこか文化のにおいをただよわせていた。国民は，プロイセンにも明るい時代がおとずれることを期待した。」とは，即位時のフリードリッヒ＝ヴィルヘルム４世に関する描写です（井上幸治『世界の歴史12　ブルジョワの世紀』（中央公論社・1961年）283頁）。（父王フリードリッヒ＝ヴィルヘルム３世とその王妃ルイゼとは，ナポレオン相手の戦いに苦労しています。）ワイマルの老ゲーテも1828年３月11日の段階において当時のプロイセン皇太子フリードリッヒ＝ヴィルヘルムを高く評価していました。いわく，「私は今プロイセンの皇太子に，大きな期待を寄せている。私が彼について見聞したことのすべてから推測すると，彼は，そうとうな傑物だよ。また役に立つ才能豊かな人材をみとめて登用するということは，傑物にしてはじめてできることだ。なぜなら，何といっても類は友を呼び，自分自身偉大な才能をそなえている君主だけが，またその臣下や従僕の偉大な才能をそれ相応に認め，評価できるにちがいないからだ。『人材に道をひらけ！』とは，ナポレオンの有名な金言であった・・・」（山下肇訳『ゲーテとの対話』（岩波文庫・2012年））。ところが，フランス二月革命の1848年になると「フリードリヒ＝ウィルヘルム４世は，即位以来，しだいに絶対君主になろうとしていた。興奮と銷沈をくりかえす安定性のない性格の持主で，西欧デモクラシーと対決する決意ばかりはかたかった。」というような人物になっていました（井上383頁）。同年３月18日のベルリンでの騒乱に際しては，王宮の窓からその様子を見つつ「「人民の暴力と違法には耳をかさない」と強気なことをいっていた」そうです（井上384頁）。その翌年になると，「〔18〕49年４月３日，フリードリヒ＝ウィルヘルムは，帝冠と憲法をささげるフランクフルト議会の代表をポツダム宮殿に引見した。しかし王は，他の諸王侯の同意のあるまではこれをうけるわけにはいかない，と拒絶した。人民集会の手から，「恥辱の帝冠」をうけることはできないという意味だった。フリードリヒ＝ウィルヘルムは，そこで，この憲法を支持した下院を解散し，フランクフルト議会の派遣議員に解任を申しわたした」ところです（井上397‐398頁）。「恥辱の帝冠」とはSchweinekrone(豚の冠)の訳のようですフリードリッヒ＝ヴィルヘルム４世は子の無いまま歿し，プロイセン王位は，弟である後の初代ドイツ帝国皇帝ヴィルヘルムが継ぎます。
　なお，フリードリッヒ＝ヴィルヘルム４世の人材鑑識眼に関する逸話として，同王は1848年の「三月革命のとき，ある書類のビスマルクの名の余白に，「銃剣が無制限の支配をおこなうときにのみ採用すべき人物」と書きつけたといわれ，彼は王の意中の人物であった。」とされています（井上459頁）。 

 

４　フランス1878年戒厳法の場合

　大日本帝国憲法起草期に施行されていたフランスの1878年４月３日の戒厳（l’état de siège）に関する法律においては，戒厳の宣告（déclaration）は法律によってされることが本則とされていました（同法１条２項）。ただし，両議院が会期外にあるときには，共和国大統領が，内閣の意見に基づいて，臨時に戒厳を宣告することができました（同法２条，３条。戒厳の継続又は解止は，両議院の判断に服しました（同法５条）。）。アルジェリアにおいては，通信が途絶した場合には，総督が，アルジェリアの全部又は一部が戒厳下にあることを宣告できました。他のフランス植民地においては，総督が戒厳宣告を行い，本国政府に直ちに報告すべきものとされていました（同法６条によって維持された1849年８月９日の戒厳に係る法律４条）。国境又は国内の要塞（places de guerre）又は軍事基地（postes militaires）においては，1791年７月10日の法律及び1811年12月24日のデクレによって規定された場合には，軍事司令官が戒厳宣告をすることができ，当該司令官は政府に直ちに報告すべきものとされていました（1878年４月３日の法律６条によって維持された1849年８月９日の法律５条）。

 

５　大日本帝国憲法14条

　以上，プロイセン及びフランスとの比較で見てみると，大日本帝国憲法14条１項には，戒厳の宣告についてフランス第三共和国流に議会が中心的な役割を果たすことを排除する一方，戒厳の宣告をプロイセン式に軍の司令官や内閣に任せるものとすることもせずに天皇自らが掌理するものとする，という意味があったもののように思われます。

　確かに，国立国会図書館ウェッブ・サイトにある「大日本帝国憲法（浄写三月案）」（1888年３月）記載の第14条の解説を見ると，「（附記）之ヲ欧洲各国ニ参照スルニ戒厳宣告ノ権ヲ以テ或ハ専ラ之ヲ議会ニ帰スルアリ　仏　或ハ之ヲ内閣ニ委ヌルアリ　普1881年法　独リ独逸帝国ノ憲法ニ於テ之ヲ皇帝ニ属シタルハ尤立憲ノ精義ヲ得ル者ナリ」とあって，大日本帝国憲法14条の主眼としては，戒厳宣告権を天皇に属するものとしたということがあるようです。

　ただし，大日本帝国憲法における天皇の戒厳宣告の大権については，「特に憲法又は法律に依り之を帷幄の大権に任ずることが明示されて居らぬ限りは，国務上の大権の作用として，言ひ換ふれば内閣の責任に属する行為として行はるゝのが，当然である。枢密院官制〔６条７号〕に依り戒厳の宣告が枢密院の諮詢を経べき事項として定められて居るのを見ても，わが国法が之を国務上の大権の行為として認めて居ることを知ることが出来る。」ということになっていました（美濃部282頁）。すなわち，天皇の独裁というわけではありません。公式令（明治40年勅令第６号）制定前の日清・日露戦争時の戒厳の宣告は，勅令の形式でされ，陸軍大臣のみならず内閣総理大臣も副署しています（美濃部283頁）。
　ちなみに，1882年に元老院の審査に付された戒厳令案においては，第３条に基づき戒厳の「布告」をする者は太政大臣であるものと記されていました（大江55頁参照）。しかしながら，元老院での審議を経て当該「太政大臣」の文字は削られ，制定された戒厳令では同令３条の「布告」の主体は明示されなくなりましたが，これは，「布告とは布告式にもとづいて勅旨を奉じ太政大臣が布告することに定められた制定公布の手続をへたものに限られ」たからだそうです（大江60頁）。「勅旨を奉」ずるわけですから，天皇の意思に基づくものであるわけです。 

　1887年８月完成同年10月修正の大日本帝国憲法の「夏島憲法案」の画像を見ますと，後の大日本帝国憲法14条については，当初は同条１項の規定に相当するものしかなかったところが，後から同条２項の前身規定（「戒厳ノ要件ハ法律ヲ以テ之ヲ定ム」）が別の筆跡で追記されています。同年４月30日成立のロエスレル草案76条２項「天皇ハ戒厳ヲ宣告スルノ権ヲ有ス其結果ハ法律ヲ以テ之ヲ定ム（Er 〔der Kaiser〕 hat das Recht, den Belagerungszustand zu erklären; die Folgen desselben warden durch Gesetz bestimmt.）」（小嶋和司「ロエスレル「日本帝國憲法草案」について」『明治典憲体制の成立』（木鐸社・1988年）30‐31頁）の方向に戻ったとも評し得るでしょうか（ただし，「要件」と「効果」（Folgen）とはなお違いますが。）。大日本帝国憲法14条の第２項追加の趣旨は，1888年６月22日午後の枢密院会議において伊藤博文議長から明らかにされています。「外敵内乱其他非常〔「アジア歴史資料センター」のクレジットに隠れて１字見えず〕事変ニ遭遇シタルトキニハ戒厳ノ要件ハ其時機ニ応シテ定ムルモノニシテ予メ法律ヲ以テ之ヲ定メ置クコト頗ル困難ナラントス」云々という森有礼文部大臣の第14条２項削去論に対する回答です。

 

　・・・抑戒厳令ハ平時ニ之ヲ施行スルモノニアラサレトモ予メ議会ノ議ヲ経タ法律ト為スヘキモノナリ何トナレハ戒厳ヲ宣告スレハ其地方ニ於テハ民権ヲ検束シ人民ノ自由権ヲ禁制スルモノナレハナリ但之ヲ実施スルヤ否ニ至テハ天皇陛下ノ権限ニシテ議会ノ議ヲ経ルニ及ハサルモノナリ

 

ただし，大日本帝国憲法第14条２項に「及効果」が入ったのは，1889年１月16日の枢密院会議の段階でした。大きな変更であるはずですが，その際に議論はありませんでした。なお，法令の形式をそれにより定めた公文式（明治19年勅令第１号）の施行後，戒厳令は，法律ではなく勅令の扱いであったところですが（戒厳令の改正が，法律ではなく，明治19年勅令第74号でされている。），大日本帝国憲法の発布に伴い法律レベル(勅令と異なり, 民選議院を含む帝国議会の協賛を要する。)に昇格したことになります。

 

６　戒厳令と大日本帝国憲法31条

大日本憲法14条と31条との関係については，1888年６月27日午後の枢密院会議で，井上毅枢密院書記官長が「本条〔大日本帝国憲法31条〕ハ即チ明治15年発布ノ戒厳令ニ関係アルモノニシテ事変(○○)ノ文字ハ仏語ノニテ「インサルレクシヨン」ト云フ」と述べています。同じ会議で井上はまた，山田顕義司法大臣の大日本帝国憲法31条の「事変(○○)ノ文字ハ意味甚ク漠然タリ日本ノ戒厳令ヨリ転シテ来ルモノナルヤ若シ法律ノ明文ニ此文字ナケレハ本官ハ事変(○○)ノ文字ヲ内乱(○○)ト修正センコトヲ望ム」との発言に対して，「戒厳令第１条ニ「戦時若クハ事変(○○)ニ際シ」云々トアリ是レ即チ法律ノ明文ナリ」と答えています。大日本帝国憲法31条と14条（戒厳令）とは相互に関係あるものとあっさり認めていながら，美濃部達吉のように，両条が「相重複」して第31条の規定が「甚だ不明瞭」になっているとは考えていなかったようです。ただし，前記の1889年１月の修正によって戒厳の効果も法律によって定められることとなる前の段階における議論ではあります（すなわち，戒厳宣告の場合，臣民の権利は法律に基づかずとも制限され得るものとすると構想されていた段階での議論です。）。ちなみに，以上のような枢密院での議論は，美濃部は詳しくは知らなかったようです。1927年の段階で美濃部は，大日本帝国憲法案を審議した「枢密院に於ける議事録も今日まで秘密の中に匿されて居つて，吾々は全く之を知ることの便宜を得ないのは遺憾である。」と述べています（美濃部15頁）。

なお，「事変」に係る大日本帝国憲法31条の用語は，1889年１月29日午後の枢密院会議で，やはり「内乱」に一度改められています。伊藤博文の説明は，「単ニ事変トノミニテハ其区域分明ナラス故ニ内乱ト改ム戦時ハ主トシテ外国ニ対シテ云フ」とのことだったのですが，山田顕義はどう思ったことやら。しかしながら，「内乱」の文字はやはり「穏当ナラサル」ものだったようで，同月31日の枢密院会議の最後になって「国家事変」に最終的に改められています。榎本武揚逓信大臣が「事変」でよいではないかと発言したところ，伊藤枢密院議長の回答は「唯事変ノミニテハ瑣細ノ事変モ含蓄スルノ嫌ヒアリ故ニ国家事変トシタルナリ」ということでした。

大日本帝国憲法31条が戒厳に関係のあることが当然とされていたところで，森有礼の大日本帝国憲法14条２項（戒厳宣告要件法定条項）削去論があえて排斥され，実は1889年１月16日の段階に至ってから戒厳宣告の効果について法律で定める旨枢密院で明文化されているのですから，「本条〔大日本帝国憲法31条〕の規定の結果としては，戒厳の宣告せられた場合の外に，尚大本営の命令に依つても一般人民に対し軍事上必要なる命令を為し得るものと解せねばならぬ」もの（美濃部417－418頁）であったと直ちに論断すべきものかどうか。「本条〔大日本帝国憲法31条〕の規定を以て戒厳の場合のみを意味するものと解するならば，本条は第14条と全然相重複し無意味の規定とならねばならぬ。」として（美濃部417頁），わざわざ統帥権の独立を前提とした議論（「本条〔大日本帝国憲法31条〕の大権は政務に関する天皇の大権に属するものではなく，陸海軍の大元帥としての天皇の大権に属するものである」（同416頁）。）までをすべきだったものかどうか。考えさせられるところです。あるいは，1889年１月16日にされた第14条２項の修正がもたらす第31条への跳ね返りを，当時の枢密顧問官らは後の枢密顧問官美濃部達吉ほど鋭く見通してはいなかったということはないでしょうか。（なお，国立国会図書館デジタルコレクションにある伊東巳代治関係文書の「憲法説明　説明（第二）」（1888年１月・同年２月条文修正）における大日本帝国憲法31条に対応する第35条（「本章ニ掲クル条規ハ戦時又ハ事変ノ場合ニ於テ天皇大権ノ施行ヲ妨クルヿナシ」）の朱書解説は，あっさりと，「本条ハ即チ・・・非常処分ノ変例ヲ掲ケ以テ本章ノ為ニ非常ノ変ヲ疏通スル者ナリ此ノ非常処分ヲ行フニ一個ノ方法アリ第一戒厳令ヲ宣告ス第二戒厳ノ一部ヲ行フコト是ナリ」と述べています。大日本帝国憲法の「第14条と第31条は完全な重複規定であり，第31条が第14条とは別個の非常大権を規定したものとは考えがたい。」という評価（大江77頁）は，「完全な重複」という表現において強過ぎますが，確かに，第31条が「別個の非常大権を規定したものとは考えがたい」ということでもよかったのではないでしょうか。） 

 

７　ドイツ帝国憲法68条

なお，「大日本帝国憲法（浄写三月案）」によれば大日本帝国憲法14条１項の規定が参考としたのは1871年のドイツ帝国憲法ですが，当該憲法における戒厳に関する規定について，美濃部達吉は次のように紹介しています。

 

・・・旧ドイツ帝国憲法（68条）に依れば，皇帝が戒厳宣告の権を有するものとせられて居り，而も，それは第９章の「帝国軍隊」と題する章に規定せられて居り，且つドイツ帝国の前身である北ドイツ聯邦の憲法には，戒厳の宣告は元首（Reichspräsidium）の大権でなくして，大元帥（Bundesfeldherr）の大権であることが明示せられて居つた為に，旧ドイツ憲法に於いてもそれは大元帥としての皇帝の軍令大権に属するものと解せられ，随つてその宣告には国務大臣の副署を要しないものとせられて居た。（美濃部283頁）

 

　 1871年ドイツ帝国憲法68条は，「皇帝は，連邦の領域において公安（die öffentliche Sicherheit）が脅かされているときは，当該地域について，戦争状態にあるもの（in Kriegszustand）と宣告できる。そのような宣告の要件，公布の方式及び効果について規定する帝国法律が発せられるまでは，1851年６月４日のプロイセン法（法律全書1851年451頁以下）の規定が適用される。」と定めていました。1851年６月４日のプロイセン法とは，プロイセン戒厳法のことです。独立統帥権を有する大元帥が宣告する戒厳であっても，その要件及び効果は，法律で縛られていたのでした。（なお，我が国における戒厳の宣告の方式については，法律ではなく勅令である公式令で定められており，その第１条によって，詔書によるべきものでありましたが（美濃部283‐284頁参照），公式令施行後は本来の戒厳の宣告はされていません。日比谷焼打ち事件，関東大震災及び二・二六事件の際の「戒厳」は，戒厳令それ自体による本来の戒厳ではありませんでした（行政戒厳）。）。
　ところで，注意すべきは，ドイツ帝国は諸王国・自由都市から構成される連邦国家であったことです。プロイセン国王たる皇帝は，帝国内の他の王国・自由都市については，大元帥ではあっても，軍事その他の帝国管轄事項以外の分野では第一次的統治権者ではなかったはずです。天皇による戒厳の宣告及び戒厳宣告の効果の法定主義を規定するロエスレル草案76条は，「第１章　天皇（Vom Kaiser）」にではなく，「第６章　行政（Von der Verwaltung）」に置かれていたところです（なお，ロエスレル草案でも統帥関係の「第９条　天皇ハ陸海軍ノ最高命令ヲナシ平時戦時ニ於ケル兵員ヲ定メ及兵ニ関スル凡テノ指揮命令ヲナス」及び「第10条　天皇ハ宣戦講和ノ権ヲ有シ戦権ヲ施行スル為必要ナル勅令ヲ発ス」といった規定はやはり，「行政」の章ではなく，「天皇」の章にありました（小嶋12‐13頁）。）。ロエスレルらドイツの法学者も，戒厳の宣告は本来国務であって，ドイツ皇帝の大元帥としての戒厳宣告は，ドイツ帝国が連邦国家であるという事情ゆえのものとしていたと考えられるように思われます。

 

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１　責任と「責任」

責任というのは，難しい言葉です。

 

（１）日本語

　国語辞書的には，責任は，「人や団体が，なすべき務めとして，みずから引き受けなければならないもの。「それは彼の――だ」「――を取る」「――を果たす」」とされています（『岩波国語辞典　第四版』（1986年））。

　「なすべき務め」というから，責任は作為義務（なす債務）ということですね。その内容は，善良な管理者の注意義務で決まる（民法644条）ということになるようです。

 

（２）民法

　しかし，民法を勉強していると，違う「責任」が出てきて，頭を大いにひねることになります。

 

　　執行力のうち，特に金銭債権について，債務者の一般財産への強制執行（差押え・換価）により債権の内容を実現する効力を摑取力（かくしゅりょく）といい，この摑取力に服することを，債務者の責任という。これに対して，債権の内容をそのままの形で強制的に実現する効力のことを貫徹力ということがある。（内田貴『民法Ⅲ債権総論・担保物件[第２版]』（東京大学出版会・2004年）111頁）

 

「○○力」が出てくると，自己啓発本みたいですね。

しかし，「債務者に責任があるのは当たり前だろう。」と普通に考えて（確かに，日本語では前記のとおり，責任＝債務です。），この辺を気楽に読むと，少し先の頭の体操で難儀することになります。

 

　・・・執行力のない債権はあるだろうか。／たとえば，執行しないとの特約をした債権はこれにあたる。判決はもらえる（したがって自然債務ではない）が，執行はできない。特に，金銭債権の場合，執行できないということは，債務者の一般財産が債務の引当になること（つまり責任）がない，ということを意味する。このため，責任なき債務と呼ばれる。（内田113頁）

 

「貧乏で財産がないから差し押さえるべき財産も無いということか。それで執行しないことにしてもらったのか。つまり，貧乏なくせに借金するのは無責任なやつということかな。」というわけではありません。「責任」なき債務の場合，債務者がどんなにお金持ちであっても債権者は債務者の財産に手をつけることができず，かつ，そのことは債務者の人格の道徳的評価とは無関係です。債務者の性格が無責任なのではなくて，債務に「責任」が伴っていないだけです。したがって，「責任」のない債務は，善意の第三者に債権譲渡されてもなおその「責任」のない性質を持続するものとされています（我妻榮『新訂債権総論』（岩波書店・1964年）74頁）。

 

　　これに対して，責任だけがあって債務がない場合もある。たとえば，友人が借金するというので自分の土地を担保に提供し，抵当権を設定した場合である。このような人のことを物上保証人という。債務は負っていないが，友人が弁済しなければその土地が債務の引当になるという意味で責任のみを負っている。（内田113頁）

 

「なるほど。金を返さなきゃならないのは債務者で，物上保証人は抵当権設定のための書面に，債務者に頼まれてはんこを押しただけだからね。つまり，保証人は，自分が金を返すという債務を債権者に対して負わないってことだね。」とまとめると，間違いということになってしまうのが法律の困ったところです。物上保証人は債権者に対して債務者ではないのですが，「物上」のつかない保証人（「連帯」保証人を含む。）は，債権者に対して保証債務を負う債務者です。保証契約は，保証人と債務者との間の契約ではなくて，保証人と債権者との間の契約です。

 

（３）ゲルマン法とSchuld und Haftung

債務と「責任」とを分けて論ずる煩瑣な思考は，ゲルマン法由来であるそうです。

 

　一定の財産が債務の「引き当て」（担保）となっていること，いいかえれば，債務が履行されない場合にその債権の満足をえさせるために一定の財産が担保となっていることを「責任」（Haftung）という。債務（Schuld）は一定の給付をなすべしという法律的当為（rechtliches Sollen）を本質とするのに対し，責任はこの当為を強制的に実現する手段に当る。元来かような意味での債務と責任とを区別することは，ゲルマン法において顕著であったといわれている。そこでは，債務自体としては，常に法律的当為だけを内容とし，この当為を実行しない者が債権者の摑取力（Zugriffsmacht）に服すること，すなわち責任は，債務とは別個の観念とされた。殊に最初は，契約その他の事由によって債務を生じても，責任はこれに伴わず，責任は別に責任の発生自体を目的とする契約その他の原因によって始めて生じたものであり，またその責任も人格的責任（人格自体が債権者の摑取力に服する）と財産的責任とに大別され，それぞれ更に種々に区別されていた。・・・（我妻72頁）

 

　つまり，責任感あふるる債務者だから「責任」はいらない，ということになるわけです。すなわち，「おれが責任をもって金を返すって言ってるんだから，おれに「責任」まで負わせる必要はないだろう。」「そうだね，きみは責任を果たすから「責任」設定契約まではいらないね。」というような具合です。責任と「責任」とは食い合わせが悪いようです。

　なお，前記の人格的責任は，「ごめんなさい」と道徳的に謝罪をする責任のことではなく，「債奴，民事拘束」（我妻73頁）のように身体が抑えられ，いわばからだで償うことです。

 

２　「責任」のアヤ（und Verantwortung）

　ところで，Schuld（債務，罪）とHaftung（「責任」）とは，ゲルマン人の後裔による次のドイツ文では意識的に使い分けられていたのでしょうか。

 

　　Wir alle, ob schuldig oder nicht, ob alt oder jung, müssen die Vergangenheit annehmen. Wir alle sind von ihren Folgen betroffen und für sie in Haftung genommen.

　（我々は皆，罪があってもなくても，老いていても若くても，過去を受け入れなければなりません。我々皆に，その帰結はかかわるものであり，かつ，「責任」が及んでいるのです。）

　

　1985年５月８日にされたドイツ連邦共和国のリヒャルト・フォン・ヴァイツゼッカー大統領によるドイツ終戦40周年記念日演説（我が国では「荒れ野の40年」演説として知られています。）の一節です。ヴァイツゼッカーは，東部戦線からの復員後，法律を勉強していました。（また，自分の父エルンスト（第三帝国の外交官）の戦争犯罪に係る裁判で弁護のために働いています。）

過去をannehmenするのを「引き受ける」と訳すると，債務引受けが連想されそうなので，別の訳語を採用してみました。「責任」は，能動態で引き受けるものとはされておらず，受動態で及んでいるものとされています。民法の用法ですと，SchuldはないけどHaftungだけ及んでいるということになるようです。„Wir alle, ob schuldig oder nicht, sind in Haftung genommen,“であれば，そういうことでよいのでしょうね。なお, ドイツ大統領官邸ウェッブサイトの英訳版では, 「責任」にliableの語が当てられています。

　前回のブログ記事（「「七十年」と「四十年」」）で，「我々のもとでは，政治責任の分野に，新たな世代が成長してきました。若者は，かつて起こったことには責任を負いません。しかしながら，彼らは，そこから歴史において生ずることに対して責任を負うのです。」とあっさり訳したヴァイツゼッカー演説の部分における「責任」（Verantwortung, verantwortlich）も，日本語の責任とはちょっと違うようです。名詞のVerantwortungには「申し開き，弁明」という意味もあり，動詞のverantwortenには「責任を負う」と共に「申し開きをする」という意味があります。英語のaccountabilityに対する従来の訳語である「説明責任」に該当するものでしょう(ただし, ドイツ大統領官邸ウェッブサイトの英訳版ではresponsibleの語が当てられています。)。すなわち，ドイツの若者は，そこ〔かつて起こったこと〕から（daraus）歴史において生ずる（wird。現在形）ことに対しては「説明責任」を負う（申し開きができるようにする）必要がある，ということのようです。

　責任又は「責任」を論ずるには，やはり，「言葉のアヤ」等「文学方面」をもよく研究しなければならないということを，ドイツ連邦共和国の貴族的（名前にvon付き）国家元首は示しているように思います。

 

　我が国では昭和天皇がその１月に崩御した1989年の11月，東西ドイツを分断するベルリンの壁が落ちた直後，ヴァイツゼッカー大統領は同市のポツダム広場を訪れました。あたかも東側のドイツ民主共和国の兵士たちが東西間の通路を啓開しつつありました。一士官が西側のドイツ連邦共和国大統領に気付きます。同士官は気を付けの姿勢をとり，報告します。

 

　「異常なしであります。大統領閣下。」

 

　リヒャルト・フォン・ヴァイツゼッカーは，今年（2015年）１月31日，94歳で歿しました。（Obituary, The Economist. February 14, 2015）

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