カテゴリ: 刑法

http://donttreadonme.blog.jp/archives/1079619346.html:(前編:「三島,東京及び諸県から旧刑法へ」)からの続き


(3)傾向犯か否か:ボワソナアドの消極説

 ボワソナアドの強制わいせつ罪解説を見ると,「主に犯人がわいせつ傾向の満足(une satisfaction impudique)を意図している場合を念頭にここでは法が設けられているのではあるが,動機としては好奇心又は感情を傷つけ,若しくは侮辱する意思のみであった場合であっても可罰性が低下するものではない。当該行為は他者の性的羞恥心を侵害する性質のものである,ということを彼は認識していたという点に本質はあるのである。」とありました(Boissonade, p.1022)。(旧刑法258条の公然わいせつ罪におけるわいせつな行為については,ボワソナアドは「法の精神の内にあるためには,当該行為は,淫奔な情動(une passion lubrique)を満足させる目的をもってされなければならない。」と一応は述べつつも,「したがって,他の人々の目の毒となろうとする意図(une intention de blesser les yeux étrangers)が別にない限り,公の場所又は公衆の視界内の場所において,完全なものを含む裸体で入浴する行為は,わいせつ行為とはいえない。なお単なる違警罪にとどまる。」と(Boissonade, p.807),やはり他者が受ける印象に係る行為者の意思を重視しています。また,その少し前では,「他人の性的羞恥心を害する意図が無くとも,行為者が,他の人々に見られ得るということを知っていれば,〔公然わいせつの〕犯罪は成立する。このような場合,注意の欠如は,良き品位の敬重に係る可罰的な無頓着なのである。」と述べてもいます(ibid. p.806)。)

ところがこれに対して我が判例は,従来,「刑法176条前段のいわゆる強制わいせつ罪が成立するためには,その行為が犯人の性欲を刺戟興奮させまたは満足させるという性的意図のもとに行なわれることを要し,婦女を脅迫し裸にして撮影する行為であつても,これが専らその婦女に報復し,または,これを侮辱し,虐待する目的に出たときは,強要罪その他の罪を構成するのは格別,強制わいせつの罪は成立しないものというべきである。」と判示し,強制わいせつ罪=傾向犯説を採っていました(最高裁判所昭和45129日判決刑集2411頁(ただし,入江俊郎裁判官の反対意見(長部謹吾裁判官同調)あり。))。

2017年に至ってやっと,「刑法176条にいうわいせつな行為に当たるか否かの判断を行うためには,行為そのものが持つ性的性質の有無及び程度を十分に踏まえた上で,事案によっては,当該行為が行われた際の具体的状況等の諸般の事情をも総合考慮し,社会通念に照らし,その行為に性的な意味があるといえるか否かや,その性的な意味合いの強さを個別事案に応じた具体的事実関係に基づいて判断せざるを得ないことになる。したがって,そのような個別具体的な事情の一つとして,行為者の目的等の主観的事情を判断要素として考慮すべき場合があり得ることは否定し難い。しかし,そのような場合があるとしても,故意以外の行為者の性的意図を一律に強制わいせつ罪の成立要件とすることは相当でなく,昭和45年判例の解釈は変更されるべきである。」と強制わいせつ罪=傾向犯説の判例が放棄されており(最高裁判所大法廷平成291129日判決刑集719467頁),当初のボワソナアド的解釈への復帰がされています。随分大きな回り道であったように思われます。ちなみに,わいせつ行為性の認定に当たっては「個別事案に応じた具体的事実関係に基づいて判断」すべきことについては,ボワソナアドも「それは,公訴が提起された事実について,事案の情況(circonstances du fait)を,ここでは恐らく他の全ての犯罪類型よりもよりよく考慮に入れた上で,裁判所が慎重に決すべきものである。」と述べていました(Boissonade, p.1020)。

 

(4)言葉によるわいせつ行為の可否:ボワソナアドの消極説

 なお,公然わいせつ罪に係る刑法174条についてですが,「本条のわいせつな行為には言語による場合も含み得る(平野271頁,大塚516頁)。実際にはほとんど問題になり得ないが,公衆の面前で極端にわいせつな内容を怒鳴り続ければ本条に該当することも考えられる。」と説かれています(前田481頁)。

しかしながら,ボワソナアドは,旧刑法258条の公然わいせつ罪に関し,「猥褻ノ所行」の部分が “un acte contraire à la pudeur”であるフランス語文について,「まず全ての破廉恥,卑猥又は淫らな(déshonnêtes, licencieuses ou obscènes)言葉又は歌謡(paroles ou chansons)は,除外されなければならない。これらは,道徳上いかにとがめられるべきものであっても,所行acte行為))という表現には当てはまらない。また,善良な人々に一過性の印象を与えるだけで,良き品位に対して同じ危険をもたらすものでもない。」と述べていました(Boissonade, p.806)。強制わいせつ罪におけるわいせつ行為についても,ボワソナアドの説くところは,「しかし筆者は,被害者に対して向けられた卑猥又は更に淫らな言説(discours)にこれらの規定を適用することはできないことに言及しなければならない。言葉は行為ではなく,法は「行為について」(“d’actes”)しか語っていないのである。」というものでした(Boissonade, p.1020)。

 

(5)性的羞恥心(pudeur)とわいせつ(猥褻)と

 

 Pudeur”

 ところでボワソナアドは,「子供に卑猥又は淫らな図画又は表象(dessins ou emblèmes)を示した者」には,旧刑法346条前段の適用があり得るものと考えていたようです(Boissonade, p.1020)。「すなわち,このような事案においては,画像(image)は実物と同様に,子供の性的羞恥心(la pudeur)及び操行(les mœurs)にとって危険であり得るからである。」ということでした(ibid.)。このくだりは,「強制わいせつ罪は,「性的自由・自己決定の侵害」で説明するのは妥当ではなく,広く性的人格権の侵害を処罰するものなのである。」との説(前田119頁)に親和的であるものというべきでしょうか。「性的人格権」という概念は漠としていますが,「幼女についても性的羞恥心を認めることができる(7歳の女児に対する強制わいせつの事案につき,新潟地判昭63826判時1299152参照)。」とありますから(前田119頁註7),そこにpudeurは含まれているのでしょう。

 なお,新潟地方裁判所昭和63826日判決はどのようなものかといえば,当該判決に係る罪となるべき事実は,「被告人は,昭和63年〔1988年〕531日午後3時ころ,新潟県西蒲原郡〇〇町大字◎◎×××番地×△△△△△方墓地内において,A子(昭和56年〔1981年〕54日生)を籾殻袋の上に座らせ,同女のポロシャツの前ボタン三つを全部外した上,そこから手を差し入れて,同女の右乳部を多数回撫でまわし,更に,スカートの中に手を差し入れてパンツの上から同女の臀部を撫で,もって,13歳未満の女子に対しわいせつの行為をしたものである。」というものでした。これに対して弁護人が,被告人は無罪であるとして「小学校1年生の女児は,その胸(乳部)も臀部も未だ何ら男児と異なるところなく,その身体的発達段階と社会一般の通念からして,胸や臀部が性の象徴性を備えていると言うことはできず,かかる胸や臀部を触ることは,けしからぬ行為ではあるが,未だ社会一般の性秩序を乱す程度に至っておらず,また,性的羞恥悪感を招来するものであると決め付けることは困難であるから,被告人の行為をもってわいせつ行為ということはできず,従って,被告人は無罪である。」と主張したものの,奥林潔裁判官は当該主張を採用せず,刑法176条後段の罪(累犯加重あり。)の成立を認めて14月の懲役を宣告しています(求刑懲役3年)。弁護人の主張を排斥して被告人の所為がわいせつ行為であること認めた判示において,同裁判官はいわく。「右認定事実によれば,右A子は,性的に未熟で乳房も未発達であって〔「身長約125センチメートル,体重約25キログラム」〕男児のそれと異なるところはないとはいえ,同児は,女性としての自己を意識しており,被告人から乳部や臀部を触られて羞恥心と嫌悪感を抱き〔「乳部を触ってきたため,気持ちが悪く,恐ろしくて泣き出したくなり,臀部を触られたときには,嫌で嫌で仕方がなかった」。犯行日の午後5時過ぎ頃祖母に対し「「あのおじさんエッチなおじさんなんよ。」と報告」し,祖母が「「何されたの」と訊き返したところ」本件被害状況を「恥ずかしそうに話した。」〕,被告人から逃げ出したかったが,同人を恐れてこれができずにいたものであり,同児の周囲の者は,これまで同児を女の子として見守ってきており,同児の母E子は,自己の子供が本件被害に遭ったことを学校等に知られたことについて,同児の将来を考えて心配しており,同児の父親らも本件被害内容を聞いて被告人に対する厳罰を求めていること(E子の検察官に対する供述調書,B子〔祖母〕の司法警察員に対する供述調書及びD〔父〕作成の告訴状),一方被告人は,同児の乳部や臀部を触ることにより性的に興奮をしており〔「右犯行により,被告人の胸はどきどきして,陰茎も勃起し」〕,そもそも被告人は当初からその目的で右所為に出たものであって,この種犯行を繰り返す傾向も顕著であり,そうすると,被告人の右所為は,強制わいせつ罪のわいせつ行為に当たるといえる。」と。すなわち,判例上のわいせつ概念からすると,被害者A子の「性的羞恥心」が害されたこと及び被告人において「徒に性欲を興奮または刺激せしめ」られた情況があったこと並びに被害者の周囲における「善良な性的道義観念に反すること」であったことが必要であったわけなのでしょう。

 しかし,被害者が子供である場合,その性的羞恥心の侵害までを必ず厳格に求める必要は無いようにも思われます。12歳未満の男女に対する猥褻ノ所行に係る旧刑法346条前段の規定に関して,ボワソナアドいわく。

 

  この場合,暴行又は脅迫をもって当該子供に対する犯行がされる必要は無い。無垢それ自体が,子供らが危険を予知し,かつ,間に合ううちにそれ〔予知〕をすることを妨げるのである。恐らく,何らかの好奇心さえもが子供を危険にさらし,しかして,彼の操行を損い得る有害な印象が,彼の脳裡に長く留められることになるのである(et son imagination conservera longtemps une funeste impression qui peut gâter ses mœurs.)。

 (Boissonade, pp.1020-1021

 

 ここでは,子供の現在の性的羞恥心のみならず,子供の精神の将来における健全な成長(「慎み」としてのpudeurを持つようになること)も,保護法益に加えられているものでしょう。ボワソナアドによれば,「元来暴行脅迫ヲ用フルト否ラサルトヲ論セス猥褻ノ所行ヲ罰スルハ女子ノ淫心ヲ動カシ行状ヲ乱タスノ害アル故ナリ」なのです(法制審議会刑事法(性犯罪関係)部会第1回会議(2015112日)配布資料13「強制わいせつ罪及び強姦罪の制定経緯等について」2頁(日本刑法草案会議筆記に記録されたボワソナアドと鶴田皓との問答が紹介されています。))。我が旧刑法の起草準備段階において,「鶴田〔皓〕は,フランス法は子どもの性器をただ見るような行為に対しては刑罰が重すぎないか〔略〕,日本の刑法ではその程度のことは公然猥褻の時だけ罰すればいいのではないかと意見する。ボワソナードは,暴行が加わらなくとも子どもへの猥褻が罰せられなくてはならないのは,その行為が子どもの「淫行」を導き,そのために「終身ノ行状ヲ乱ス」〔略〕からであると説明する〔筆者註:ボワソナアドは更に幼者の「健康ヲ害スル恐レ」も挙げています(法制審議会資料2頁)。〕。しかし,鶴田は強姦ならいざ知らずただ単に性器を玩弄する目的での猥褻罪は、真面目に扱わなくてもいいのではないかと譲らない。」という場面があったそうです(高島122頁)。(実際には鶴田も「成程強姦ニアラサル以上ハ幼者ニ対シテハ真ニ淫事ヲ遂クル目的ニテ猥褻ノ所行ヲ為ス訳ニモアラス畢竟之ヲ玩弄スル迄ノ事ト見做サヽルヲ得ス故ニ貴説ニ従フヘシ」とボワソナアドに同意しています(法制審議会資料2頁)。)

 

イ 「猥褻」

 ところで,改めて考えてみると,フランス語の“acte contraire à la pudeur”を訳するに,なぜ「猥褻ノ所行」の語をもってしたのかが気になるところです。前者は保護法益の面から,それに反するものとして当該行為がいわば反射的に定義されています。これに対して後者は,専ら行為それ自体の性格を直接語ろうとするもののようです。「猥」の字は,本来は「犬がほえる声」wěi 🐕の意味だったようで,「みだり」と読めば「入りまじる意で,そうするいわれもないのにそうする。」との意味であるそうです(『角川新字源』(123版・1978年))。これが修飾する「褻」の字は,本来は「身につける衣,はだぎ」の意味で,やがて「なれる」,「けがれる」,「けがらわしい」といった意味が生じたようです(同)。そうであれば「猥褻」である典型的状況を想像してみれば,男女が発情期の犬のようになって,その下着が入り乱れているというような光景なのでしょうか。『禮記』の内則第十二にいう「男女不通衣裳」との教え(http://donttreadonme.blog.jp/archives/1078601732.html)が守られていない有様であるようです。なるほど。しかし,結局,肉体についてではなく衣裳の有様からする間接的表現だったのでしょうか。

なお,諸葛亮の『出師表』には「先帝不以臣卑鄙,猥自屈」とあって「猥」の字が用いられていますが,劉備が猥褻に,孔明の前において自ら枉屈したということであっては,「三顧の礼」も台無しです。

ちなみに,江村北海による1783年の『授業編』巻之八詩学第十一則には,「初学ノ徒タマ〔タマ〕艶詩情詩ノ題ヲ得テ作ルトモ,ズイブン猥褻ニ遠ザカリ清雅ナルヤウニ作ルベシ。俗ニイヤラシキトイフ体ノ心モ辞モナキヤウニ心ヲ付クベシ。是レ詩ヲ作ルノタシナミナリ。芙蓉詩集ノ中江南楽ノ詩ニ,開牕対郎賞〔(まど)を開き郎に対して賞す〕李妾桃郎顔トイフ句アリ。余ガイヤラシキトイフハ,カル類ヲ云。(けだし),李妾桃郎顔〔李は妾,桃は郎が顔。筆者思うに,妾郎=女郎でしょうか。〕トイフハ,語ヲモ成サズ句ヲモナサズ,漢土人ニハ有ルマジキ句ナリ。然レドモ其人ノ詩ニ,大雅久休矣吾今泛海槎〔槎は,いかだ〕トアレバ,自負モ亦大矣。アヤシムベシ。其他近人ノ詩集ヲ見レバ,贈妓〔妓に贈る〕,宿妓家〔妓家に宿す〕ナドノ詩少ナカラズ。余オモフニ,左様ノ事ハタトヘアリトモ,耻ラヒテ,遍ク人ヘ語リ聞ヱ,詩ニモ作リ,印刻シテアラハニ伝ユル事ハスマジキコトナルヲ。反リテカルコトヲ,俗ニイフ,人ニヒケラカスナドハ,冶遊〔芸妓遊び〕ヲヨキコトヽ思ヘルニヤ。アヤシムベシ。要スルニ,風雅ノ罪人トモイフヘシ」とあります。冶遊を題材に選べばそれは猥褻の詩となってしまうようです。風雅の漢詩人たるは,厳しい。


(6)未遂処罰の要否:ボワソナアドの消極説

旧刑法346条及び347条の罪は軽罪であり(同法8条),両罪について未遂処罰はなかったのですが(同法1132項),現行刑法180条(平成29年法律第72号の施行(2017713日から(同法附則1条))までは刑法179条)は,強制性交等とともに,強制わいせつの未遂をも罰する旨規定しています。この点については,ボワソナアドは眉を顰めたかもしれません。ボワソナアドは,意図的に強制わいせつの未遂を処罰しないこととしていたからです。

 

  ここでは,性的羞恥心に対する加害(l’attentat à pudeur)は,強姦の実行の着手(la tentative de viol)と混同されることになり得る。しかしながらそれは,当該加害が暴行をもってされたときであっても,大きな誤りである。実際,その性質が第389条〔旧刑法348条〕においてのみ示されている強姦は,更に精確に表現しなければならないとすると,暴行又は脅迫による女又は娘との男の性交であり,しかして,そのような行為は,犯人の意思から独立の情況によって着手され,又は中止されることはないものと理解されている。これら両条〔旧刑法346条及び347条〕にかかわる性的羞恥心に反する行為(les actes contraires à la pudeur)は,非常に異なっている。〔強姦と〕同一の目的を有するものではないから〔筆者註:ボワソナアドによれば「「暴行ヲ以テ猥褻ノ所行云々」トハ男女間ノ情欲ヲ遂クル目的ニアラサルトモ例ハ人ノ陰陽ヲ出シテ之ヲ玩弄スル類ヲ云フ」とのことでした(法制審議会資料1頁)。〕,たとい暴行又は脅迫をもって犯されたときであっても,そこまでの重大性を有するものではない。それらは,わいせつな接触(attouchements impudiques〔「おさわり」との表現は軽過ぎるでしょうか。〕)又は性的羞恥心が隠すことを命じている身体の部分の曝露という行為(le fait de découvrir les parties du corps que la pudeur ordonne de cacher〔「スカートめくり」の類でしょうか。〕)によって構成されるものにすぎない。これらの行為がいかにとがめられるべきものであるとしても,それらは強姦とはその性質において非常に異なっているので,その結果,犯罪的な意図を欠くものとも観念され得るものである。例を挙げれば,第1に,傷病者に対する看護の一環の場合,第2に,だれもいないと思って,ある人がその身体を十分に覆っていない場合である。

   各行為の倫理的性質の相違に加えて,司法上の相違が存在する。すなわち,適法又は無関係な行為との混同がされない程度にまで十分その性格付けをすることができることから,強姦の実行の着手は可罰的である一方〔筆者註:なお,ボワソナアドは「而シ其強姦ノ目的ナル証古ナキ時ハ「暴行ヲ以テ猥褻ノ所行ヲ云々」ト為スベキ事アリ」と述べつつも,強姦未遂と強制わいせつとは「一体ハ其罪ノ性質ノ違ヒアリ」異なるものとしていました(法制審議会資料1頁。また,2頁)。〕,既遂の行為においてでなければ確実性をもって行為の犯罪性及び犯意を認定することができないため,性的羞恥心に反する行為の実行の着手は,法によって可罰的であるものと宣言されてはいないし,かつ,され得ないところである。言い換えれば,単なるなれなれしさ(une simple familiarité),いささか困ったいたずら(un jeu plus ou moins inconvenant)又は意図せざる若しくは偶然による行為(quelque fait involontaire et fortuit)ではない,ということを知ることは困難なのである。

  (Boissonade, pp.1018-1019

 

 現行刑法における強制わいせつ未遂処罰規定導入の理由は,「現行法〔旧刑法〕ハ唯強姦ノ未遂罪ヲ罰スト雖モ〔強制わいせつ〕ノ罪モ亦其必要アルヲ以テ」ということで,あっさりしています(法典調査会170頁)。未遂処罰規定がなくとも「〔強制わいせつの実行の着手〕が深刻にとがめられるべきものであるときには,その抑圧が達成され得ないものではない。すなわち,犯人が意図し,かつ,その実行が妨げられたより重大な行為が何であったとしても,実行行為の開始がそれ自体で性的羞恥心に対する侵害行為を構成し得るからである。」とのボワソナアドの予防線(Boissonade, p.1019)も空しかったわけです。

 

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1 大物主神の「犯罪」:強制わいせつ罪

 

  三島溝咋(みしまのみぞくひ)(むすめ),名は勢夜陀多良比売(せやだたらひめ),その容姿(かたち)(うる)()しくありき。故,美和の大物主神,見()でて,その美人の大便(くそ)まれる時,丹塗矢に()りて,その大便(くそ)まれる溝より流れ下りて,その美人の(ほと)を突きき。ここにその美人驚きて,立ち走りいすすきき〔あわてふためいた〕。すなはちその矢を()ち来て,床の()に置けば,忽ちに麗しき壮夫(をとこ)に成りて,すなはちその美人を(めと)して生める子,名は富登多多良伊須須岐比売(ほとたたらいすすきひめの)命と謂ひ,亦の名は比売多多良伊須気余理比売(ひめたたらいすけよりひめ) こはそのほとと云ふ事を悪みて,後に名を改めつるぞ。と謂ふ。(『古事記』神武天皇記)

 

これは刑法(明治40年法律第45号)176条の強制わいせつ罪(「13歳以上の者に対し,暴行又は脅迫を用いてわいせつな行為をした者は,6月以上10年以下の懲役に処する。13歳未満の者に対し,わいせつな行為をした者も,同様とする。」)に該当する行為ですね。同罪の暴行について「通説・判例は,暴行を手段とする場合に限らず,暴行自体がわいせつ行為である場合を含めている(大判大14121刑集4743)」ところ(前田雅英『刑法各論講義 第4版』(東京大学出版会・2007年)119頁。また,大判大7820刑録241203),自ら「丹塗矢に化りて」,女子の意思に反して,それで「陰を突」くのは,暴行によるわいせつ行為です。

 

2 大審院の判例2題等:東京の歯科医師事件及び諸県の宴会事件

 

(1)東京の歯科医師事件

大審院第二刑事部の大正14年(れ)第1621号猥褻及歯科医師法違反被告事件同年121日判決(一審:東京区裁判所,二審:東京地方裁判所)に係る事案は,「大正13年〔1924年〕618日某歯科医院治療室ニ於テ某女当24年ノ需ニ応シ其ノ齲歯ノ治療ノ為1プロノコカイン水約半筒ヲ患部ニ注射シ治療台ニ横臥安静セシメタル際同女ノ意ニ反シテ着衣ノ裾ヨリ右手ヲ入レ其ノ陰部膣内ニ自己ノ右示指ヲ挿入シテ暴行ヲ加ヘ以テ猥褻行為ヲ為シタルモノ」です。刑法176「条ニ所謂暴行ハ如斯場合ヲ指称スルモノニ非ス暴行行為ヲ手段トシテ猥褻行為ヲ為シタルコトヲ要件トスルモノナリ」との弁護人の主張に対して大審院は,「刑法第176条ニ所謂暴行トハ被害者ノ身体ニ対シ不法ニ有形的ノ力ヲ加フルノ義ト解スヘク婦人ノ意思ニ反シ其ノ陰部膣内ニ指ヲ挿入スルカ如キハ暴行タルコト勿論ニシテ本件ノ猥褻行為ハ斯ル暴行行為ニヨリテ行ハレタルモノナレハ暴行行為自体カ同時ニ猥褻行為ト認メラルル場合ト雖同条ニ所謂暴行ヲ以テ猥褻行為ヲ為シタルモノニ該当スルコト明白ナリ論旨理由ナシ」と判示しています。

 

(2)諸県の宴会事件

 

ア 判例

大審院第一刑事部の大正7年(れ)第1935号猥褻致傷ノ件同年820日判決(一審:宮崎地方裁判所,二審:長崎控訴院)に係る事案は「被告ハ大正7年〔1918年〕321日ノ夜宮崎県北諸県(もろかた)郡○○村大字×××△△△△方ニ於テ外14名ト酒宴中相共ニ同家下女◎◎◎◎ト互ニ調戯(からか)ヒ其他数名ノ者カ◎◎ヲ押シ倒シ居ルニ乗シ被告ハ指ヲ◎◎ノ陰部ニ突込ミ因テ陰部ニ治療20日余ヲ要スル創傷ヲ負ハシメタルモノナリ」というもので,被害者を押し倒していた者らと被告人との間の共犯関係は認められなかったものの,刑法178条の罪(「抗拒不能に乗じ」た準強制わいせつ(この「抗拒不能」については,「他人の行為により,縛られた状態であったり身動きできない重傷を負っている場合が考えられる」とされています(前田125頁註17)。))ではなく同法176条の罪を犯し,よって人を死傷させたものとして,同法1811項の強制わいせつ致傷罪(刑は無期又は3年以上の懲役)の成立が認められたものです。大審院は,「婦人ノ意思ニ反シテ指ヲ陰部ニ挿入スルカ如キハ其自体暴行ニ因リ猥褻行為ヲ為スモノト謂ハサルヘカラス原判決カ前示被告ノ行為ヲ刑法第176条ニ問擬シタルハ相当ナリ」と判示しています。

ところで,1918321日といえば,第一次世界大戦の終わりの始まりであるドイツ軍による西部戦線大攻勢発起の日であるとともに,(現在のとてつもなく恐ろしい新型コロナウイルス感染症パンデミック💀に比べれば児戯のごときものではありますが)スペイン風邪の世界的流行の前夜でもありました(「スペイン風邪に関して」http://donttreadonme.blog.jp/archives/1077312171.html)。女性との戯れを伴う大勢での長夜の飲🍶に耽っていたとは(当然「マスク会食」ではなかったのでしょう。),当時の宮崎県人には自粛の心も,風邪等の感染症に係る弱者の命を守る優しさも思いやりの心も全く見られず,ゆるみ切っていたとしかいいようがありません。真面目な日向人は全て,神武天皇に率いられて遠い昔に東に去ってしまっていたものでしょうか。

 

イ 諸県のゆかり:泉媛及び髪長媛

しかし,大正時代の刑事事件はともかくも,日向国諸県の人々の宴会といえば,古代以来のゆかしい由来があるのです。『日本書紀』景行天皇十八年三月条に「始めて(ひな)(もり)に到ります。是の時に,石瀬(いはせの)河の()に人(ども)集へり。(ここ)天皇(すめらみこと),遥に(みそこなは)して,左右に(みことのり)して(のたまは)く,「其の集へるは何人(なにひと)ぞ。(けだ)(あた)か。」とのたまふ。乃ち()夷守・(をと)夷守二人を遣して()しめたまふ。乃ち弟夷守,還り(まゐき)(まを)して(まを)さく,「諸県君泉媛(もろがたきみいづみひめ),大御食(みあへ)(たてまつ)らむとするに依りて,其の(やから)(つど)へり」とまをす。」とありました。諸県の人々が,そのお姫様を奉じて,現在の宮崎県小林市辺り(同市は諸県の北西方向に所在します。)の岩瀬河畔まで出張って,第十二代天皇陛下歓迎の大宴会の準備をしていたのでした。「地方豪族の娘が天皇の食事を奉るのは服従の表象」だったそうです(小島憲之=直木孝次郎=西宮一民=蔵中進=毛利正守校注・訳『新編日本古典文学全集2 日本書紀①』(小学館・1994年)359頁註4)。『日本書紀』にその旨の記載はありませんが,景行天皇は,泉媛を始めとする諸県の人々との宴会の夜を愉快に堪能されたことでしょう。その際宴に集う人々の間においては,男女が互ニ調戯フ場面もあったかもしれません。

また,諸県といえば,諸県君(うし)諸井(もろゐ)の娘であって,大鷦鷯(おほさざきの)(みこと)第十六代仁徳天皇)の妃となった髪長媛の出身地ということになります。美人が多いのでしょう。

髪長媛と大鷦鷯尊との間には,怪我が生じた云々といった悶着は生じなかったようです(『日本書紀』応神天皇十三年九月条)。

 

 道の(しり) こはだ嬢子(をとめ)を 神のごと 聞えしかど 相枕まく

  道の後 こはだ嬢子 争はず 寝しくをしぞ (うるは)しみ()

                                                   

 

3 旧刑法346条及び347条の猥褻ノ所行罪

 

(1)条文

現行刑法176条の前身規定は,旧刑法(明治13年太政官布告第36号)の第3編「身体財産ニ対スル重罪軽罪」中の第1章「身体ニ対スル罪」にある第11節「猥褻姦淫重婚ノ罪」の第346条に「12歳ニ満サル男女ニ対シ猥褻ノ所行ヲ為シ又ハ12歳以上ノ男女ニ対シ暴行脅迫ヲ以テ猥褻ノ所行ヲ為シタル者ハ1月以上1年以下ノ重禁錮ニ処シ2円以上20円以下ノ罰金ヲ附加ス」と,同法347条に「12歳ニ満サル男女ニ対シ暴行脅迫ヲ以テ猥褻ノ所行ヲ為シタル者ハ2月以上2年以下ノ重禁錮ニ処シ4円以上40円以下ノ罰金ヲ附加ス」とあった規定です。

(なお,旧刑法においては,公然猥褻罪(同法258条)及びに猥褻物等公然陳列販売罪(同法259条)は第2編「公益ニ関スル重罪軽罪」中の第6章「風俗ヲ害スル罪」において規定されており,これらの罪の保護法益と同法3111節の猥褻姦淫重婚ノ罪のそれとの分別が明らかにされていました。「〔現行〕刑法典は,強制わいせつ罪と強姦罪を社会法益の中に位置づけているが(22章〔「わいせつ,姦淫及び重婚の罪」〕),現在は一般に,個人法益に対する罪として捉えられている。〔略〕公然わいせつ罪,わいせつ物頒布罪等は,社会法益に対する罪(性的風俗に対する罪)として扱う。」ということであれば(前田117頁),分類学的正確性において現行刑法には旧刑法よりも劣るところがあり(大塚仁『刑法概説(各論)増補二版』(有斐閣・1980年)89頁註2参照),「現行法〔旧刑法〕第3編第1章第11節ノ猥褻,姦淫及ヒ重婚ノ罪モ身体ニ対スルヨリモ寧ロ風俗ヲ害スルモノト認メ」た(法典調査会編纂『刑法改正案理由書 附刑法改正要旨』(上田屋書店・1901年)166頁),そもそもの法典調査会の判断は間違っていたということになるのでしょう。)

旧刑法346条及び347条のフランス語文は,18778月のProjet de Code Pénal pour l’Empire du Japonにおいては,良き品位に対する(contre les bonnes mœurs)罪として,次のとおりでした(なお,旧刑法26章の風俗ヲ害スル罪は,フランス語文では,公道徳及び信仰の敬重に対する軽罪(délits contre la morale publique et le respect dû aux cultes)でした。)。

 

   386. Seront punis d’un emprisonnement avec travail de 1 mois à 1 an de d’une amende de 5 à 20 yens:

    1° Celui qui aura commis, sans violences, un acte contraire à la pudeur d’un enfant de l’un ou l’autre sexe âgé de moins de 12 ans accomplis;

        2° Celui qui aura commis le même acte avec violences ou menaces contre une personne de l’un ou de l’autre sexe âgée de plus de 12 ans.

 

      387. Si l’acte a été commis avec violences ou menaces contre un enfant ayant moins de 12 ans, la peine sera un emprisonnement de 2 mois à 2 ans et une amende de 10 à 40 yens.

 

(2)“un acte contraire à la pudeur” vs. „unzüchtige Handlungen “

 我が刑法176条の「わいせつな行為」にいう「わいせつ」については,「「徒に性欲を興奮または刺激せしめ,かつ普通人の性的羞恥心を害し,善良な性的道義観念に反すること」という定義が維持されている(最判昭26510刑集561026)」そうですが(前田119-120頁),猥褻ノ所行が“un acte contraire à la pudeur”,すなわち「性的羞恥心に反する行為」ということであると,「徒に性欲を興奮または刺激せしめ」の部分は不要であるようにも思われます。被害者のpudeur(性的羞恥心)が受ける侵害に専ら着目せず,行為者の心情をも問題にするのは,unzüchtige Handlungen(わいせつ行為)概念を中心に強制わいせつ罪を構成したドイツ刑法旧176条の影響でしょうか。

 1871年ドイツ刑法の第176条は次のとおりでした。

 

  第176条 次に掲げる者は,10年以下の懲役〔Zuchthaus. 重罪の刑(同法11項)〕に処せられる。

   一 婦女に対して,暴力をもって(mit Gewalt)わいせつ行為をなす者又は生命若しくは身体に対する現在の危険をもって脅迫してわいせつ行為の受忍を余儀なくさせる者

   二 意思若しくは意識の無い状態にあり,又は精神障碍のある婦女を婚姻外において姦淫する者

   三 14歳未満の者とわいせつ行為をする者又はこれらの者をわいせつ行為の実行若しくは受忍に誤導する(verleitet)者

宥恕すべき事情(milderne Umständeがあるときは,6月以上の重禁錮〔Gefängnißstrafe. (軽罪の刑(同法12項)。最長期は5年(同法161項))〕に処する。

    本条の罪は,告訴を待ってこれを論ずる。ただし,公訴の提起後は,告訴を取り下げることはできない。

 

 「メツガーは,「いわゆる傾向犯(Tendenzdelikte)は,行為者の内心的傾向の徴表として表出される犯罪であり,この傾向は法規定の中に含まれる。性器に対するあらゆる接触は,医師の診察上の目的によらないのであれば,強制わいせつ罪における『わいせつ行為(unzüchtige Handlung)』に当たる。それはすなわち,当該行為が,性欲を刺戟興奮させまたは満足させるという傾向を伴ってなされたということである。」と主張した」そうです(神元隆賢「強制わいせつ罪における性的意図の法的性質と要否」法政論叢54巻(2018年)2103頁における引用)。

 我が旧刑法のフランス語文原案の起草者であるボワソナアドによる,旧刑法258条の公然わいせつ罪(「公然猥褻ノ所行ヲ為シタル者ハ3円以上30円以下ノ罰金ニ処ス」)に関する「わいせつな行為(acte contraire à la pudeur publique)」の定義は,「何よりも,そしてほとんど専ら,単数又は複数の男性又は女性の陰部(les parties sexuelles)を故意に公衆の目にさらす行為」というものでした(Gve Boissonade, Projet Révisé de Code Pénal pour l’Empire du Japon accompagé d’un commentaire (Tokio, 1886): pp.806-807)。旧刑法の起草準備段階において,鶴田皓から「一人ニテ陰陽[性器]ヲ出シタル時」にも公然わいせつ罪になるのかと問われたボワソナードは,罪となると答えた上で,「然シ国ノ寒熱帯度ニ依テ自ラ慣習ノ異ル所アレハ一概ニ仏国ノ例ヲ推シテ論シ難シ 然シ陰器[性器]ヲ出シタル以上ハ何レニモ猥褻ノ所行ト為サゝルヲ得ス/故ニ日本ニテハ上肢位迄ヲ出シタル者ハ猥褻ノ所行ト罰スルニ及ハサルヘシ」と述べていたそうです(高島智世「ボワソナードの自然法思想と法の継受――『日本刑法草案会議筆記』の性犯罪規定を分析対象として――」金城大学紀要第12号(2012年)122)。

 公然わいせつ罪についてどうもピンと来ない様子である日本人を見ながら,ボワソナアドの脳裡には,『法の精神』における次の一節の記憶がよみがえったものかどうか。

 

   世界のほとんど全ての国民において守られている性的羞恥心(pudeur)に係る規則がある。それを,秩序の再建を常に目的としなければならないものである犯罪の処罰において破ることは,不条理である。

   〔中略〕

   日本の当局者が,公共の場において裸の女らをさらし者にし,更に彼女らをして四つん這いで動かしめた時,彼らは性的羞恥心を震駭せしめたのである。しかし,彼らが母を強いて・・・させようとし,息子を強いて・・・させようとした時――私は,全部は書けない――彼らは自然(nature)自体を震駭せしめたのである。

  (Montesquieu, De l’Esprit des lois (Paris, 1748: Livre XII, Chapitre XIV

 

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第4 現行刑法93条及び94条解説

 

1 現行刑法93条:私戦予備及び陰謀の罪

 刑法93条の解釈論は,現在世間を悩ませているようです。これはそもそも,司法省の刑法草案取調掛の多数意見は不要としたいわくつきの条項だったのでした。それを少数派が頑張って,刑法草案審査局段階で逆転復活させたのはよいが,その際本来は内乱罪的に詳細なものであるべきであった構成要件が単純化されてしまったことが祟ったというべきでしょうか。

 

(1)国内犯

 現行刑法によっては,国外で行われるものであるところの私戦自体は罰しないということにした結果(同法2条から4条まで参照。勝てば日本国の生んだ英雄万歳になるし,負ければ当該外国の正義及び武勇を寿ぐばかりである,ということだったのでしょうか。),国内で犯され得る予備及び陰謀のみが同法93条に残ることになったのではないかと思われますところ(前記第322)ウ参照),1902214日の貴族院刑法改正案特別委員会において古賀廉造政府委員はその旨次のような答弁をしています。

 

  現行法デハ外患罪ノ中ニ「外国ニ対シ私ニ戦端ヲ開キタル者ハ」ト云フ規則ガ掲ゲテアルヤウデゴザイマス,然ルニ外国ニ対シ私ニ戦端ヲ開クト云フ事実ハ想像ニ浮ンデ来ナイノデゴザイマス,皆外国ヘ行ッテ向フノ土地デ戦争ヲスルト云フコトデアリアスレバ寧ロ向フノ国ノ犯罪ニナリハシナイカト云フ考ヲ持ッタノデアリマス,日本内地ニ居ッテ此行為ヲ為スコトハ殆ド出来得ル場合ガ無イモノデハアルマイカト云フ考デゴザイマス,ソコデ原案デハ日本内地ニ於テナサレルダケノ行為ヲ禁ジタ方ガ穏当デアラウ,加之是ハ外患罪ト云フ性質デハアルマイ,寧ロ交信ヲ破ル性質ノ犯罪デアラウト云フノデ茲ニ規定シタ次第デアリマス

  (第16回帝国議会貴族院刑法改正案特別委員会議事速記録第9132頁)


 更に同年36日の衆議院刑法改正案委員中調査委員会においては,外国に対して私に戦闘をなしたことを我が国で罰する方針は無い旨の政府答弁がありました。

 まず,倉富勇三郎政府委員(司法省民刑局長)。

  

  私カニ戦端ヲ開クト云フ事柄ガ,ムヅカシイコトデアリマスガ,兎角外国ニ往ッテ既ニ外国デ戦ヲ始メタコトデアレバ,向フハ向フデ勝手ニ処分モ出来ル,又場合ニ依ッテハ本統ノ戦争ニナルカモ知レヌ,サウ云フコトマデ本国ノ刑法デ罰スルコトガ,兎モ角モ不必要デアル,併ナガラ内国デ取締ノ附クダケハ,取締リヲ附ケナケレバナラヌタメニ,111条〔現行刑法93条に対応〕ヲ置イタノデ,予備陰謀デアレバ,之ヲ其儘ニスルコトハ出来ヌ,有形ノ戦ヲ始メタコトニナレバ,向フデドウトモスルコトモアリマスシ,場合ニハ引続イテ本統ノ戦ニナルカモ知レマセヌ

  (第16回帝国議会衆議院刑法改正案委員中調査委員会会議録第229頁)

 

 これを石渡敏一政府委員が敷衍しました。

 

  現刑法〔旧刑法〕ノ133条並ニ,草案ノ111条〔現行刑法93条に対応〕,実ニ斯ウ云フ考ヘ――外国カラ見レバ一ノ国事犯デアル,其国ノ政府ヲ倒ストカ,其国ヲ乗取ルトカ云フ場合ナラ,国事犯ト見テ外国デ処分ヲスルカラ,内地デ罰スル必要ハナイ,又一面カラ見レバ,外国ニ於ケル政治犯ナラバ,外国人ガ罪ヲ犯シテモ,内地ニ於テ罰セザルノミナラズ,場合ニ依ッテハ保護ト云フコトモオカシイガ,マア保護ヲスルト云フ位ニナッテ居ル,内国人デアルト云ッテ,罰スルノモオカシイ,ソレ故ニ外国トノ交際上,内国ヲ以テ外国ニ対スル政治犯ノ根拠地トシテハ,外国ニ対シ今日ノ如ク締盟国トシテ,親睦シテ居ル間柄デハ宜シクナカラウ,唯内国ダケデ取締ヲ付ケル,外国ニ於テ戦端ヲ開イタラ,一ノ政治犯トナルカラ,内地ニ於テ罰スル必要ハナイノミナラズ,場合ニ依ッテハ保護スル位ナモノニナッテ居リマスカラ,之ヲ変ヘタ方ガ宜カラウト云フノデ,此ノ如ク変ヘタノデアリマス

  (第16回帝国議会衆議院刑法改正案委員中調査委員会会議録第229頁)

 

ア 脱線1:樺太国境越しの対露私戦の問題

ただし,現行刑法が制定された明治40年(1907年)には樺太に国境線があったので,理屈だけならば,国境線越しに我が国内からロシア帝国と私戦を行うことは可能ではあったのでしょう。しかし,元ロシア領の樺太に刑法が直接施行されることはなかったので,現行刑法制定に当たって樺太の日露国境のことを考える必要はなかったのでしょう。明治40年法律第25号が「法律ノ全部又ハ一部ヲ樺太ニ施行スルヲ要スルモノハ勅令ヲ以テ之ヲ定ム〔ただし書略〕」と規定しており,刑法の樺太施行には明治41年勅令第192号が必要だったのでした。

 

イ 脱線2:在日米軍に対する私戦の問題

今日的問題としては,在日米軍相手に(すなわち国内において外国たる米国に対し)私に戦闘をなした場合はどうなるか,があります。既遂であっても刑法93条の予備又は陰謀の範囲でしか罰せられないというのも変ですね。日米安保体制は「憲法の定める統治の基本秩序」(日本国憲法がその前提とする統治の基本秩序)であるということで,内乱罪で処断すべきでしょうか。

 

(2)日本国憲法9条

ここで,日本人らが(国外で)外国相手に私戦をすることは現行刑法によって処罰されないとしても,法律レヴェルならざる日本国憲法9条との関係ではどうなのか,ということが疑問となります(大塚536頁は同条違反とするようです。)。しかしこれについては,極端な反対解釈をした上での屁理屈としては,「日本国民といえども,日本国憲法91項で放棄しているのは日本国の戦争,日本国の武力による威嚇及び日本国の武力の行使に限られ,同条2項後段で認めないのは国の交戦権のみである。したがって,日本国憲法によっては,私の戦闘,私の武力による威嚇及び私の武力の行使は放棄されておらず,かつ,私の交戦権も否認されていないのである。」ともいい得るようです(なお,人民の武装権を保障する米国憲法修正第2条参照)。

また,「国の交戦権」を認めないからといって,外国の軍隊がなす戦闘の正当業務性(刑法35条)までを否定するものではないでしょう。

 

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(3)第155条(私戦の罪に係る外国人の刑の減軽規定)解説

18778月案の第155条により,日本国在住の外国人について,同案154条の2の重罪の犯人又は共謀者となったときには,1等の減軽がされるものとしています。「日本国はそうではないが彼らの国が交戦中である他の外国に対する遠征を日本国内で組織しようとする外国人は,確かに,日本国にとって危険な行為をするものである。しかしながら,道徳的観点からすると,彼らの行為はしかく罪深いものではない。したがって,日本国家に対して直接なされた企てに係る場合と同様の刑1等の減軽を与えることは自然であるように思われる」からということでした(Boissonade, p.523)。

なお,1878227日に伊藤博文から刑法草案審査局に口達された政府の予決により,旧刑法から「外国人関係ハ一切之ヲ削除スルコト」となったところです(浅古弘「刑法草案審査局小考」早稲田法学573号(1982年)386頁。当該予決4項目のうち,他の3項目は「皇室ニ対スル罪ヲ設クルコト」,「国事犯ノ巨魁ヲ死刑ニ処シ刑名ヲ区別シテ設クルコト」及び「附加刑ハ之ヲ設クルモ政権ハ削除スルコト」でした。)。

 

(4)第156条(中立命令違反の罪の前身規定)解説

中立違反の罪に係る18778月案156条は,犯罪の主体に係る日本臣民との限定が外され,軽禁錮の上限が2年から3年に引き上げられ,「局外中立に反する行為をした者」が「其布告〔局外中立の布告〕ニ違背シタル者」に改められて旧刑法134条となっています。

 

ア 趣旨

ボワソナアドによれば,「局外中立を保っている国家は,その国民が交戦国に武器弾薬を供給すること(これは,利潤の追求が彼らをして大きな良心の痛みなしになさせしめ得るところであるが)をせずに彼ら自身当該局外中立を守ることに多大の利益を有している。そうでない場合には,当該投機者が属する国は,交戦国の一方を優遇するものとの疑いにさらされ,否応なしに戦争に巻き込まれ得るし,また少なくとも,復仇représailles),すなわち復讐の行為を受け得るところなのである。/そのために,局外中立を保ちたい諸国は正式かつ公の局外中立宣言をする慣習である。それと同時に,局外中立に反したその国民に対する刑を定めるが,当該刑が基本的な形で当該国の既存の法律において定められているときには,局外中立宣言において市民にその刑を知らせるのである。」(Boissonade, p.524)ということが中立違反の罪を設ける趣旨となります。しかし,対応する条項がフランス刑法にあるものとして紹介されてはいません(cf. Boissonade, p.506)。

 

イ 局外中立宣言の必要性

「我々のこの条項によって科される罰の適用のためには,当該宣言が必要である。この点が,違反の重大性自体からしてこの事前の宣言を必要としない〔私戦の罪に係る〕条項の適用との大きな違いである。」(Boissonade, p.525

 「局外中立に反することに係る刑は刑法に書かれていることが明らかにされなければならないので,局外中立宣言をするときには,必須ではないが,それを知らせるのがよいであろう。」(Boissonade, p.525

 

ウ 構成要件

 ところでボワソナアドは,局外中立に反するものである犯罪行為に係る構成要件を別途設ける必要はないものと考えていたようです。「我々は,違反者に対する罰の原則を定めるにとどめた。事件が生じたときには,最も安定した国際慣行を特に参酌し,事柄の原則に従って裁判することになる。疑いがあるときは,被告人を無罪にすることになる。」と述べるとともに(Boissonade, p.526),何が「局外中立に反すること(violation de la neutralité)」に当たるかについての解説を展開しています。一般的には戦時禁制品(contrebande de guerre)の交戦国中の一方に対する供給が当たるとされ(武器,爆発物,武装した又は武装し得る船舶及び兵員輸送用に整備された船舶は戦時禁制品であることについて意見の一致があるものの,偵察に用いることのできる小型船舶,石炭並びに食糧及び装備の補給には疑いがあるとされています。),中立国の船舶による封鎖の突破もそうであるとされている一方(なお,交戦国の一に対する陸上部隊又は海上部隊の遠征の組織は,私戦処罰の問題とされています。),「日本臣民が交戦国の軍隊に個人的に加入する行為は,局外中立に反するものとみなしてはならないであろう。それは,復仇をもたらし得ないことから法が制約する必要のない,個人の自由の発現である。」と述べられています(Boissonade, pp.525-526)。

 

エ 刑の重さについて

 局外中立に反する罪に対する刑の重さに係る考え方については,「我々の本条が適用される多様な事案に対し,罰はかなり軽いものとなっている。それに対して当該行為がされた交戦当事国が有し,かつ,もしものときに当たって当該国が行使することを怠ることはないであろう没収権を考慮に入れたからである。」とされています(Boissonade, p.526)。

 

3 旧刑法133条及び134条解説

 

(1)旧刑法133条:私に外国に戦端を開く罪

 旧刑法133条の解釈としては,戦端を開く行為が客観的にどのようなもので,その主体がだれかということが問題になるようです。当該主体は,未遂及び予備の主体とも同一たるべきものでしょう。

 

ア 「戦端ヲ開」くことについて

 「外国」について,高木豊三は「敵国ト否ト同盟国ト否ト和親国ト否トヲ別タサルナリ」といっています(高木豊三『校訂 刑法義解』(時習社=博聞社・1882年)403頁)。「敵国」も含む点は,18778月案154条の21項にあった「日本国が宣戦している交戦相手国ではない」との限定句がなくなったことによる反対解釈でしょうか。(なお,高木は,18759月からボワソナアドの下で法を学び,18767月に卒業した,司法省法学校正則科第1期生です(大久保53頁)。)

「戦端ヲ開」くとは,18778月案154条の2に鑑みるに組織的な遠征(expédition)の部隊についていわれるのですから,正に「組織的な武力攻撃」(前掲前田・各論584-585頁。下線は筆者によるもの)を開始することでしょう。

陸軍刑法(明治41年法律第46号)は,擅権の罪に係るその第2編第2章の第35条において「司令官外国ニ対シテ故ナク戦闘ヲ開始シタルトキハ死刑ニ処ス」と,海軍刑法(明治41年法律第48号)はこれも擅権の罪に係る第2編第2章の第30条において「指揮官外国ニ対シテ故ナク戦闘ヲ開始シタルトキハ死刑ニ処ス」と規定しています。「司令官」とは「軍隊ノ司令ニ任スル陸軍軍人」であり(陸軍刑法17条),「指揮官」は「艦船,軍隊ヲ指揮スル海軍軍人」です(海軍刑法13条)。部下が呆れてついてこないまま司令官又は指揮官一人が武器を使って外国を攻撃した場合は陸軍刑法35条及び海軍刑法30条の「戦闘ヲ開始シタルトキ」にはならないでしょうから,両条での「戦闘」は,軍隊・軍艦レヴェルでの組織的なものでなければならないのでしょう。高木は,「陸海軍ノ兵ヲ率ヒ若クハ暴徒ヲ集嘯シテ」といっています(高木403頁)。

(なお,陸軍刑法38条及び海軍刑法33条は「命令ヲ待タス故ナク戦闘ヲ為シタル者ハ死刑又ハ無期若ハ7年以上ノ禁錮ニ処ス」と規定しており戦闘の主体が司令官又は指揮官に限定されていませんが,「現に,戦時状態に在る敵国に対して,勝手に戦闘を為す場合」についてのものであるとされ(田家秀樹『改正陸軍刑法註解 附陸軍刑法施行法』(高橋慶蔵・1908年)93頁。また,軍事警察雑誌社『改正陸軍刑法正解 附同施行法釈義』(軍事警察雑誌社・1909年)68頁),「主眼トスル所ハ例ヘバ戦闘ノ開始後ニ在リテ戦ノ機未ダ熟セズ命令ナクンバ戦争行為ヲ為ス可ラズト云フガ如キ場合ニ於テ其命令ヲ待タズシテ擅ニ戦争行為ヲ為シタル場合ヲ処罰スルノ規定ナリ」といわれています(引地虎治郎『改正陸軍刑法講義』(川流堂・1909年)76頁)。戦闘を「開始」することと,戦闘を「為」すこととは異なるようです。組織がいったん起動した後は動きやすくなるが,組織をまず起動させることはそもそもそのための権限がある者しかできない,ということでしょうか。)

 

イ 犯行の主体について

司法省刑法草案取調掛の多数意見は広く参加者を罰する18778月案154条の2の私戦の罪全体を不要としていたこと及び残された法定刑の重さが既遂で有期流刑であることからすると,旧刑法133条の「外国ニ対シ私ニ戦端ヲ開」く者は,当該私戦(expédition)の首魁級が想定されていたように思われます。

「私戦にはまた,国家に対する裏切りの性格は全く無い。むしろ,過大な,しかし時宜を得ずかつ違法な情熱があるところである。」といわれていますから(Boissonade, p.521),内乱罪と刑が同等以上ではおかしいところです。内乱罪において有期流刑以上の刑罰があったのは,死刑を科される首魁及び教唆者(旧刑法1211号)並びに無期流刑又は有期流刑を科される群衆の指揮をなしその他枢要の職務をなしたる者(同条2号(有期は「其情軽キ者」))についてのみでした。したがって,私戦の罪については,内乱罪にいう,兵器金穀を資給し,若しくは諸般の職務をなしたる者(旧刑法1213号)又は教唆に乗じて付和随行し,若しくは指揮を受けて雑役に供したる者(同条4号),すなわち,現場の兵隊レヴェルの者(18778月案154条の23項(2年から5年の軽禁錮)該当者)は,旧刑法133条の「戦端ヲ開」く者ではない,ということになります。また,そうだとすると,共犯処罰についても,戦端を開く行為におけるその手段としての兵隊の存在は当然予想されるところですから(必要的共犯),処罰規定がない以上は,兵隊は不可罰ということになりましょう(前田雅英『刑法総論講義 第4版』(東京大学出版会・2006年)404-405頁。内乱罪及び騒乱罪が必要的共犯の例として挙げられています。)。

また,内乱罪については,「首謀者は必ず存在しなければならない点が騒乱罪との相違点である」とされています(前田・各論504頁)。換言すると,群衆の指揮をなし,その他枢要の職務をなす者が欠ける内乱もあるわけです。私戦においても同様でしょう。首魁が旧刑法133条の有期流刑の対象となることに疑いはありません。(ただし,群衆の指揮をなし,その他枢要の職務をなした者は対象とならないとまでは確言できません。征服王となるかもしれぬ首魁と,その場合その臣下となる者らとの間で刑に差を設けないことは不適当ではないかといえば,そうなのではありますが。なお,内乱罪について,「首謀者は必ずしも1人とは限らない」とされています(前田・各論504頁)。)「凡ソ日本ノ兵権ヲ有スル者若クハ其他ノ者陸海軍ノ兵ヲ率ヒ若クハ暴徒ヲ集嘯シテ以テ私ニ外国ト戦争ノ端緒ヲ開」く者が「外国ニ対シ私ニ戦端ヲ開キタル者」であるといわれていますところ(高木403頁),これはやはり首魁でしょう。ただし,「日本ノ兵権ヲ有スル者」が「陸海軍ノ兵」を率いる場合については,陸軍刑法海軍刑法が適用されるものでしょう。

 

ウ 予備

 予備行為の意味については,18778月案154条の25項の規定するところでよいのでしょう(前記22)エ参照)。予備の法定刑は,有期流刑が1等又は2等減ぜられるのですから,重禁獄又は軽禁獄になったわけです(旧刑法68条)。重禁獄は9年以上11年以下,軽禁獄は6年以上8年以下でした(旧刑法23条)。

 前記22)イの丸山作楽は,88月ほど獄に繋がれていました。

 

エ 未遂

旧刑法133条の未遂処罰については,前記22)ウを参照。法定刑は上記の予備と同じです(旧刑法1131項,112条)。

 

(2)旧刑法134条:局外中立の布告に違背する罪

 

ア 白地刑罰法規化

 ボワソナアドは,18778月案156条は構成要件としても十分であって,局外中立宣言が発せられれば(当該宣言は,天皇の外交大権(大日本帝国憲法13条)の施行に関する勅旨の宣誥として詔書でされたわけです(公式令11項)。),それのみで中立違反の罪に係る罰条が起動するものと考えていたようです(前記24)ウ)。しかしながら,国際法頼みの「局外中立に反する行為」なる構成要件は――あるいは,罪刑法定主義の建前からもいかがなものか,ということにでも刑法草案審査局でなったのでしょうか――旧刑法134条の構成要件においては,局外中立の「布告ニ違背」することとなっています。(ただし,高木豊三は旧刑法134条について「蓋シ日本其戦争ニ就テ自国ノ利害栄辱ニ関スルモノナキ時ハ局外中立ノ法ヲ守リ且ツ其旨ヲ布告ス是時ニ当リ若シ其布告ニ違背シ一方ノ敵国ニ兵器弾薬船舶ノ類ヲ売与シ若クハ兵馬糧食ヲ資給シ其他中立ノ布告ヲ破ル可キ所為アル者」は同条に照らして罰せられると述べており(高木405頁),白地刑罰法規であるとの認識を明示してはおらず,むしろボワソナアド風の解釈を維持していました。)しかしてその布告(公文式(明治19年勅令第1号)の制定前は,法規の形式でもありました。)の形式は,詔書ではなく,天皇の発する命令である勅令(公文式1条から3条まで参照)でした。

 

イ 米西戦争時の前例:交戦国の軍隊への応募従事等禁止勅令等

 1898年の米西戦争(同年425日に米国が同月21日からスペインとの戦争状態が存在することを宣言,同年1210日のパリ条約調印で終結。この戦争の結果,米国はフィリピン,グアム及びプエルト・リコを獲得しました。)の際の対応が前例となります。

 明治天皇は1898430日付けで次の詔勅(公式令の施行前でした。)を発します(同年52日付けの官報で公布)。

 

  朕ハ此ノ次北米合衆国ト西班牙国トノ間ニ不幸ニシテ釁端ヲ啓クニ方リ帝国ト此ノ両国トノ間ニ現存スル平和交親ヲ維持セムコトヲ欲シ茲ニ局外中立ニ関スル条規ヲ公布セシム帝国臣民並ニ帝国ノ版図内ニ在ル者ハ戦局ノ終ハルマテ国際法ノ原則ト此ノ条規トニ依リ厳正中立ノ義務ヲ完フスヘシ背ク者ハ独リ交戦国ノ処分ニ対シ帝国ノ保護ヲ享クル能ハサルノミナラス亦帝国裁判所ニ於テ成条ニ照シ処分セシムヘシ

 

 最後の「帝国裁判所ニ於テ成条ニ照シ処分」の「成条」が,旧刑法134条ですね。

詔勅中の「局外中立ニ関スル条規」が,旧刑法134条の「布告」ということになります。しかしてそれらは,いずれも1898430日に裁可されて同年52日付けの官報で公布された,明治31年勅令第86号(北米合衆国及西班牙国交戦中帝国臣民及帝国の版図内に在る外国人の行為に関する件)及び同年勅令第87号(北米合衆国及西班牙国交戦中其の交戦に関係ある艦船にして帝国領海内に在るものの取締に関する件)でした(なお,大塚仁『刑法概説(各論)(増補二版)』(有斐閣・1980年)537頁註(2)には「米西戦争の際の明治31430日の中立詔勅86号・87号」とありますが,「中立詔勅及び勅令86号・87号」といわんとして「勅令」を脱したものか,それとも「中立勅令86号・87号」といわんとして「詔勅」と混同したものか,悩ましい。)

これらの勅令は,旧刑法134条による委任に基づくものというよりは,大日本帝国憲法9条の「公共ノ安寧秩序ヲ保持シ及臣民ノ幸福ヲ増進スル為ニ必要ナル命令ヲ発シ又ハ発セシム」る天皇の大権に基づくものでしょう。となると,旧刑法134条は,有名な明治23年法律第84号(「命令ノ条項ニ違犯スル者ハ各其命令ニ規定スル所ニ従ヒ200円以内ノ罰金若ハ1年以下ノ禁錮ニ処ス」)の特則ということになるようです。

明治31年勅令第86号の内容は,次のとおり。

 

 帝国臣民及帝国ノ版図内ニ在ル外国人ハ現ニ北米合衆国及西班牙国間ノ交戦ニ関シ左ニ掲クル行為ヲナスコトヲ得ス

  第一 私船ヲ以テ商船捕獲ヲ行フノ免許若ハ委任ヲ交戦国ヨリ受クルコト

  第二 交戦国ノ陸軍海軍ノ募集ニ応シ若ハ其ノ軍務ニ従事シ又ハ軍用ニ供スル船舶,捕獲私船ノ船員ト為リ若ハ其ノ募集ニ応スルコト

  第三 交戦国ノ陸軍海軍ノ軍務ニ従事セシムルノ目的ヲ以テ又ハ軍用ニ供スル船舶,捕獲私船ノ船員タラシメ若ハ其ノ募集ニ応セシムルノ目的ヲ以テ他人ト契約ヲ為シ又ハ他人ヲ帝国版図外ニ送遣スルコト

  第四 交戦国ノ一方ノ戦争又ハ捕獲ノ用ニ供スル目的ヲ以テ艦船ノ売買貸借ヲ為シ又ハ武装若クハ艤装ヲ為シ又ハ其ノ幇助ヲ為スコト

  第五 交戦国ノ一方ノ軍艦,軍用ニ供スル船舶又ハ捕獲私船ニ兵器弾薬其ノ他直接ニ戦争ノ用ニ供スル物品ヲ供給スルコト

 本令ハ発布ノ日ヨリ施行ス

 

 ボワソナアドからすると,第2号などは個人の自由に対する余計な制約でしょう(前記24)ウ参照)。ただし,同号の行為は,旧刑法133条では不可罰であったということになります。



私戦予備及び陰謀の罪(刑法93条)並びに中立命令違反の罪(同条94条)に関して

 (起):現行解釈 http://donttreadonme.blog.jp/archives/1079505630.html

 (承):旧刑法の条文及び18778月案154条の2(私戦の罪)

     http://donttreadonme.blog.jp/archives/1079505646.html

 (結):まとめ http://donttreadonme.blog.jp/archives/1079505660.html

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第3 旧刑法及びボワソナアドに遡る。

 

1 旧刑法の条文(133条及び134条)及びボワソナアドの関与

 私戦予備及び陰謀の罪は旧刑法(明治13年太政官布告第36号)133条を,中立命令違反の罪は同法134条をそれぞれ前身規定としています。

 

  第133条 外国ニ対シ私ニ戦端ヲ開キタル者ハ有期流刑ニ処ス其予備ニ止ル者ハ1等又ハ2等ヲ減ス(未遂は1等又は2等を減ずる(旧刑法112条,1131項)。)

  第134条 外国交戦ノ際本国ニ於テ局外中立ヲ布告シタル時其布告ニ違背シタル者ハ6月以上3年以下ノ軽禁錮ニ処シ10円以上100円以下ノ罰金ヲ附加ス

 

旧刑法の条文に関しては,ボワソナアド(Gustave Boissonade)のProjet Révisé1886年)が国立国会図書館のウェブサイトで見ることができ,同書は,その理解の大きな助けになっています。条文のみを睨んだ上での「法的な推論」にすぎざる各論者の私見よりは,よりもっともらしい解釈論を引き出すことができるでしょう。

旧刑法の制定に当たっては「司法省では〔略〕まずボワソナアドに草案を起草させ,それを翻訳して討論を重ね,さらにボワソナアドに仏文草案を起草させる,という手続を何回かくりかえした後,最終案を作成する,という手順にした。このやり方にしたがって,「日本刑法草案・第一稿」(4524条)ができ上がり,〔明治〕9年〔1876年〕12月末,正院に上申された。〔略〕/翌〔明治〕10年〔1877年〕に入って,前年の草案は論議し直され修正されて「日本刑法草案・第二稿」(3473条)となり,さらに第4編違警罪の編纂も終了した。ボワソナアドによると,それは同年の7月のことである。その後草案は整理校正され,1128日,司法省から太政官に「日本刑法草案」(4478条)として上呈された。以上で草案は司法省の手をはなれ,またこの段階まででボワソナアドの関与も終了するのである。」という作業が司法省でされていました(大久保泰甫『日本近代法の父 ボワソナアド』(岩波新書・1977年(追補1998年))114-115頁)。

 

2 18778月案(フランス語)154条の2から156条まで

 

(1)条文及びその背景

司法省における作業の最終段階である18778月に司法卿から元老院に提出された刑法草案のフランス語版(Projet de Code Pénal pour l’Empire du Japon; Imprimerie Kokubunsha, août 1879。これも国立国会図書館のウェブサイトで見ることができます。日本語訳は,中村義孝立命館大学名誉教授による「日本帝国刑法典草案(1)」立命館法学329号(2010年)260頁以下があります。)には,私戦及び中立命令違反の処罰に関して次のようにありました(pp.51-52. 同書には乱丁があるので注意)。

 

  154 bis  () Sera puni de la détention majeure, tout sujet japonais qui aura entrepris et commandé une expédition militaire ou maritime contre un pays étranger avec lequel le Japon n’était pas en guerre déclarée.

La peine sera la détention mineure contre ceux qui auront exercé dans ladite expédition une fonction ou emploi emportant autorité.

     Tous autres co-auteurs seront punis d’un emprisonnement simple 2 à 5 ans.

La peine sera diminuée d’un à deux degrés, pour tous les coupables, s’il y a eu seulement commencement d’exécution résultant d’une tentative de départ.

  Elle sera diminuée de deux à trois degrés, s’il n’y a eu que des actes préparatoires, consistant en levées ou enrôlements de troupes, en approvisionnements ou équipements militaires ou maritimes.

  Le bénéfice des articles 139 à 141 [sic] sera applicable à ceux des coupables qui se trouveront dans les cas prévus auxdits articles.

  Les articles 144 et 145 seront applicables à tous ceux qui se rendront coupables de crimes ou délits communs, à l’occasion de ladite expédition.

  S’il y a eu des actes de piraterie, les dispositions du Chapitre III bis, Sect. 1ère seront applicables.

 

   () Article proposé par la minorité de la Commission.

 

   155.  Les étrangers qui, résidant au Japon, seraient auteurs ou complices des crimes prévus aux articles 149 et suivants seront punis des peines qui y sont portées avec diminution d’un degré.

 

   156.  Sera puni d’un emprisonnement simple de 6 mois à 2 ans et d’une amende de 10 à 100 yens tout sujet japonais qui, en cas de guerre entre deux ou plusieurs nations étrangères à l’égard desquelles le Japon s’est déclaré neutre, aura commis un acte constituant une violation de la neutralité.

 

外国との私戦に係る18778月案の第154条の2154 bis)は,その註()によれば,司法省の刑法草案取調掛(Commission)中の少数意見によるものです。当該取調掛は1875915日に設けられ,掛員は鶴田皓,平賀義質,藤田高之,名村泰蔵,昌谷千里ほか合計11名,更に司法卿大木喬任が総裁,司法大輔山田顕義が委員長となり,鶴田皓が纂集長に任じられていたそうです(大久保113頁)。

ボワソナアドによれば,当該私戦処罰条項は取調掛によって当初採択されたものの,後に司法省の決定稿作成の際に削られることとなり,その後政府と元老院とによる刑法草案審査局に非公式に提出されるについては困難が伴ったものであろうとのことです(Boissonade, p.514)。刑法草案審査局は,18771225日に太政官によって設けられたもので,「総裁に参議伊藤博文(後に柳原前光にかわる),委員として幹事陸奥宗光(後に議官中島信行にかわる),議官細川潤次郎,同津田出,同柳原前光(以上元老院),大書記官井上毅(太政官法制局,途中で辞任),司法大書記官鶴田皓,(太政官)少書記官村田保および同山崎直胤が委員に任命され,そのほか,御用掛として,司法少書記官名村泰蔵と判事昌谷千里が命ぜられた。(なお後に〔明治〕11年〔1878年〕2月,司法大輔山田顕義が委員に加えられた。)」というような陣容だったそうです(大久保115頁)。

 

(2)第154条の2(私戦予備及び陰謀の罪の前身規定)解説

私戦の処罰に係る18778月案154条の2は大幅に単純化されて旧刑法133条となっています。

 

ア 第1項から第3項まで:三つの行為者類型

18778月案154条の2の構成要件及びそれに対応する刑は,既遂段階のものについて,①「日本国が宣戦している交戦相手国ではない外国に対して陸上又は海上の遠征(expédition militaire ou maritime)を企て,かつ,指揮した(aura entrepris et commandé)日本臣民」に重禁獄(同条1項),②「前項の遠征において権限ある役割又は職務(fonction ou emploi emportant autorité)を果たした者」に軽禁獄(同条2項)及び③その他の共犯には2年から5年までの軽禁錮(同条3項)というように3分されていましたが,旧刑法133条においては「外国ニ対シ私ニ戦端ヲ開キタル者」に対して有期流刑と科するものと一本化されています。18778月案での重禁獄は11年から15年まで内地の獄に入れられて定役に服さないもの(同案29条),軽禁獄は6年から10年まで内地の獄に入れられて定役に服さないもの(同条),軽禁錮は特別の禁錮場に留置されて定役に服さないもの(同案31条,旧刑法24条)ですが,旧刑法での有期流刑は,12年以上15年以下島地の獄に幽閉されて定役に服さないものです(同法20条)。

(「愛の「徒」刑地?」:http://donttreadonme.blog.jp/archives/1079020156.html

 

イ 征韓論及び西南戦争との関係並びにフランス1810年刑法84条及び85

私戦の罪に係る旧刑法133条は,幕末の薩英戦争や馬関戦争を念頭に置いて設けられたものというよりは,西郷隆盛のごとき者を警戒して,内乱罪とパラレルのものとして設けられたもののようです。

 

  日本国においては,〔私戦の処罰に関する〕このような規定に特段の有用性があったもののように観察される。王政復古以来何度となく,国内において――特に士族の精神に対して――巨大な影響力を有する人物群が,日本国からする朝鮮国遠征の主唱者となっていた。彼らは,政府の朝鮮国人に対する宥和的かつ平和的な対応を非難し,重大な不満があるとしても日本国としては平和的かつ友好的な関係を維持したい当該隣国に対する遠征を,彼ら自身の手で(pour leur propre compte)行う姿勢を放棄してはいなかった。

  そのような企ては,確かに,不平家らがそこに身を投じた内戦ほどは不幸なものではなかったであろう。しかし,刑法に係る最初の作業の際人々には二つの企てのいずれも可能性のあるものと思われたし,内戦と同じくらい人々を懸念させていた当該企てに対する刑罰を規定することは賢明なことであった。

  政府の許可のないまま,そのようにして日本臣民によって企てられた遠征が,攻撃された国,更にはその同盟国からする重大な復仇に政府をさらすこととなるとともに,日本国を対外戦争に引き込み得るということには疑いのないところである。

 (Boissonade, pp.520-521

 

旧刑法の18778月案154条の21810年フランス刑法84条及び85条の流れを汲むものとされていますところ(Boissonade, pp.505 et 520),当該両条よりも内乱罪風に具体的かつ厳しい構成要件となっているのは,当時なお戦われていた西南戦争の影のゆえでしょうか(鹿児島城山における西郷の自刃は1877924日)。

1810年フランス刑法84条は「政府によって承認されていない敵対行為によって国家を宣戦にさらした者は,国外追放に処する。そこから戦争が生じたときは,流刑に処する。(Quiconque aura, par des actions hostiles non approuvées par le gouvernement, exposé l'état à une déclaration de guerre, sera puni du bannissement; et, si la guerre s'en est suivie, de la déportation.)」と,同法85条は「政府によって承認されていない行為によって復仇を受けることにフランス人をさらした者は,国外追放に処する。(Quiconque aura, par des actes non approuvés par le gouvernement, exposé des Français à éprouver des représailles, sera puni du bannissement.)」と規定していました。いささか抽象的です。

なお,大物ではありませんが,外務権大丞丸山作楽という者がおり,1871511日,征韓陰謀の嫌疑で拘禁されています。

 

  庶民はなお徳川体制ふうの愚民でありつづけているが,「志士」を気どる連中のあいだでは,政府の態度決定をうながすために有志で韓国に上陸し私戦を開始しようと考えている暴発計画者の一団があった。その中心人物は政府のなかにいた。外務大丞(ママ)の丸山作楽という幕末の志士あがりの男である。丸山は旧島原藩士で,幕末,狂信的攘夷主義者の多かった平田篤胤の神国思想の学派に属し,維新後,官途についたが,新政府の欧化主義が気に入らず,この征韓論をさいわい,政府を戦争にひきずりこみ,そのどさくさに乗じて一挙に政府を転覆しようと考えた。この神国思想家は単に夢想家ではなく現実的な活動能力ももっており,いちはやく横浜のドイツ商人に計画をうちあけ,その商人から軍資金20万円を借りうけ,汽船の手あてなどをする一方,過激攘夷主義の生き残りや旧佐幕派の不平士族を(かたら)って同志の数をふやした。もっとも事(あらわ)れて丸山は捕縛され,終身刑に処せられた。

 (司馬遼太郎『歳月』(講談社・1969年)173頁)

 

 ただし,丸山は,1880年に恩赦で出獄しています。

 

ウ 第4項:未遂処罰に関する規定

18778月案154条の24項は未遂に係る規定です。「進発(départ)の試みから生ずる実行の着手(commencement d’exécution)のみがあるときは,全ての犯人につき刑を1等又は2等を減ずる。」ものとされています。これに関して,ボワソナアドはいわく。

 

   失敗した犯行(crime manqué)についても規定されていない。しかしながら,特に当該場合について,法は最も重い刑で罰するものであることを考慮しなければならない。というのは,法は,出発がなされた遠征(expédition partie)の企て及び指揮を処罰するのである。日本国の港を離れた時に,出発がなされ,遠征は始まり(entreprise),犯罪がなされ(commis),完了する(consommé)。遠征が成功したか,それともあるいは外国の港に到着しただけであるかなどということを調べる必要はない。

   それとは反対に,遠征が港において制止arrêtée)されたのであれば,それは未遂tentée)にとどまったのであり,失敗したmanquée)のではない。

   (Boissonade, p.522

 

これに対して旧刑法133条は,既遂時期を外国ニ対シ戦端ヲ開キタル時まで遅らせています。同条の罪については未遂を罰するのですが(旧刑法1131項,112条(刑を1等又は2等減ずる。)),戦端を開くことに係る実行の着手の時期はどこに求められたものか。現行刑法93条が予備及び陰謀のみを罰しているところから逆算すると,日本国を遠く離れて,遠征の目的たる外国に相当近付いた時点と観念されていたのかもしれません。しかして現行刑法93条は,国内犯のみを対象としているところです(同法2条から4条まで参照)。

 

エ 第5項:予備処罰(及び陰謀処罰の不在)

18778月案154条の25項は,予備について規定しています。「兵士の徴募又は陸上部隊若しくは海上部隊に係る補給若しくは装備による予備(actes préparatoires)のみがされたときは,刑を2等又は3等減ずる。」とされています。旧刑法133条ただし書では1等又は2等減ずるのみですので,未遂と重なってしまっています。

18778月案において重禁獄を2等又は3等減ずる場合,まず1等減じて軽禁獄(6年から10年),2等減じて2年から5年の軽禁錮及び20円から50円の罰金の併科(同案82条),3等減じて1年6月から39月までの軽禁錮及び15円から3750銭までの罰金の併科(同案83条)になったようです。

18778月案154条の2及び旧刑法133条では私戦の陰謀は処罰されないことになっていました。「共謀又は陰謀については規定されていない。それを抑止することが必要であるものとするほど,社会的害悪がまだ十分はっきりしているものとは考えられなかったからである。」ということでした(Boissonade, pp.521-522)。

 

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第1 余りなじみのない刑法93条及び94

 天下太平の平和国家である日本国の司法試験では,その短答式による筆記試験の刑法科目(司法試験法(昭和24年法律第140号)313号)及び論文式による筆記試験の刑事系科目(同条23号)において,

 

刑法(明治40年法律第45号)93条(私戦予備及び陰謀) 外国に対して私的に戦闘行為をする目的で,その予備又は陰謀をした者は,3月以上5年以下の禁錮に処する。ただし,自首した者は,その刑を免除する。

又は

同法94条(中立命令違反) 外国が交戦している際に,局外中立に関する命令に違反した者は,3年以下の禁錮又は50万円以下の罰金に処する。

 

に関する出題がされることはないでしょう(ただし,司法試験法33項の法務省令の定めである司法試験法施行規則(平成17年法務省令第84号)21項によって,両条が出題範囲から除外されているということはありませんので,念のため。)。したがって,弁護士であるからといって,刑法93条又は94条について十分な学識があるとは限りません(これは,我が国の裁判官,検察官又は弁護士になろうとする者に必要な学識(司法試験法11項)は,刑法93条及び94条については,我らの平和の現実に鑑みるに,理想的に十分なものまでである必要は必ずしもないだろうといううがった見方,ということになるでしょうか。)。また,司法試験では「学識及びその応用能力」(司法試験法11項),「専門的な法律知識及び法的な推論の能力」(同法31項),「専門的な学識並びに法的な分析,構成及び論述の能力」(同条2項)及び「法律に関する理論的かつ実践的な理解力,思考力,判断力等」(同条4項)の有無の判定はされるようですが,そこにおいて前提となる専門的な法律知識ないしは学識は,法科大学院又は予備校で素直に学ばれることが想定されており,更にその奥ないしは背後に貫穿する尖った調査研究能力までは特に求められてはいないのでしょう。

 

第2 いわゆる基本書における解説

 いわゆる基本書においても,刑法93条及び94条の解説は薄くなっているところです。

 

1 私戦予備及び陰謀の罪

 刑法93条の私戦予備及び陰謀の罪については,

 

  目的犯 外国に対し私的に戦闘を為す目的でその予備又は陰謀をする罪である。外国とは外国の一地方や特定の外国人の集団ではなく,国家としての外国である。私的に戦闘行為をするとは国の命令を経ずに組織的な武力攻撃を行うことである。ただ,日本国憲法は国権の発動としての戦争を禁じている。予備とは,兵器の調達や兵士の訓練等,外国との戦闘の準備行為一般を指す。陰謀とは,私戦の実行を目指して複数の者が犯罪意思をもって謀議することである。

   自首した者に刑の必要的免除を定める。通常の自首(42条Ⅰ項)の特別規定である。

   (前田雅英『刑法各論講義 第4版』(東京大学出版会・2007年)584-585頁)

 

とあるばかりです。なお,「組織的な武力攻撃」とありますから,さいとう・たかを(2021年歿)のゴルゴ13がするようなone-man armyによる単独戦闘行為は,私戦には含まれないようです。

 刑法学の泰斗の著書には,刑法93条が「私戦そのものについては規定を欠く」ことについて,「私戦が実際に開始されるということはほとんど想像ができないから規定を省いたのであろう。殺人罪その他の規定の適用にゆだねられることになる。」との記載があります(団藤重光『刑法各論』(有斐閣・1961年)102頁三註(1))。刑法の「各論」は「論理的よりも事実的・歴史的な考察が重視されなければならないことがすくなくない」とされておりますところ(団藤1頁),この点に関しては,後に,現行刑法案の帝国議会審議の場に遡って,法案提出者の意思に係る資料を御提供します(第411))。

  

2 中立命令違反の罪

刑法94条の中立命令違反の罪については,

 

 白地刑罰法規 外国交戦の際,すなわち複数の国家間で現に戦争が行われている場合に,局外中立に関する命令に違反する罪である。局外中立に関する命令とは,わが国が中立の立場にある場合に,国際法上の義務に従い交戦当(ママ)国のいずれにも加担しない旨指示する命令で,具体的内容は,個々の中立命令により異なる2。本罪の構成要件は,個別の局外中立命令の内容に左右されるので,典型的な白地刑罰法規とされる。

  2)具体的には,普仏戦争や米西戦争の際に太政官布告や詔勅の形で中立命令が出された。現行刑法下では,伊土戦争の際の明治44103日の詔(ママ)がある。

  (前田・各論585頁)

 

ということで,これも「構成要件は,個別の局外中立命令の内容に左右される」ということではっきりせず,肩透かしです。

 そこで,1911年(明治44年)103日付け(同日の官報号外で公布)の明治天皇の詔書(公式令(明治40年勅令第6号)1条,12条参照)を見ると,これまた,

 

 朕ハ此ノ次伊太利国ト土耳其国トノ間不幸ニシテ釁端ヲ啓クニ方リ帝国ト此ノ両国トノ間ニ現存スル平和ノ関係ヲ維持セムコトヲ欲シ茲ニ局外中立ヲ宣言ス帝国臣民並ニ帝国ノ管轄内ニ在ル者ハ戦局ノ終ハルニ至ルマテ厳正中立ト相容レサル一切ノ行動ヲ避ケムコトヲ期セヨ

 

とあるばかりです。「個別の局外中立命令の内容」なるものは,「厳正中立ト相容レサル一切ノ行動ヲ避ムコトヲ期セヨ」というものにすぎないようでもあって,甚だ漠としています。(なお,中立命令違反の罪については,国外犯の処罰はありません(刑法2条から4条まで)。)「具体的内容は,個々の中立命令によ」るものとして片付けて安心してはならなかったもので,結局,刑法94条自体についての具体的な説明が求められるもののようです(ちなみに,団藤102頁四註(2)においては,伊土戦争に係る明治44103日の詔書は,中立命令の前例として掲げられていません。)

 なお,1911年の伊土戦争は,イタリア王国がオスマン=トルコ帝国にトリポリを要求する同年928日の最後通牒を同帝国が拒絶し,同月29日に開始せられたもので,19121018日調印のローザンヌ条約によりリビアがイタリアの支配下に入る結果となっています。



私戦予備及び陰謀の罪(刑法93条)並びに中立命令違反の罪(同条94条)に関して

 (承):旧刑法の条文及び18778月案154条の2(私戦の罪)

     http://donttreadonme.blog.jp/archives/1079505646.html

(転):18778月案155条(外国人の刑の減軽)及び156条(中立違反の罪)並びに旧刑法133条及び134

    http://donttreadonme.blog.jp/archives/1079505655.html

 (結):まとめ http://donttreadonme.blog.jp/archives/1079505660.html

 

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(上)法制審議会に対する諮問第118号及び旧刑法:

   http://donttreadonme.blog.jp/archives/1079121894.html

(中)1886年のボワソナアド提案及びフランス法:

http://donttreadonme.blog.jp/archives/1079121910.html

 

第4 侮辱罪(刑法231条)削除論

 

1 第1回国会における政府提案(1947年)

 ところで,現在の日本国憲法が施行されてから最初に召集された1947年の第1回国会において,侮辱罪は削除の憂き目に遭いかけていたところです。

昭和22年法律第124号の政府原案においては(第1回国会参議院司法委員会会議録第242頁参照),「事実の摘示を伴わない侮辱は,名誉を傷ける程度も弱く,刑罰を以て臨むのは聊か強きに過ぐるのではないかという趣旨に基」づき(1947725日の参議院司法委員会における鈴木義男司法大臣による趣旨説明(第1回国会参議院司法委員会会議録第35頁)),刑法231条は削除されるということになっていたのでした(〈ただし,政府原案の決定に至るまでの課程における刑法改正法律案の要綱においては,むしろ侮辱罪の重罰化が提案されていたそうです(嘉門9頁)。〉)

194786日の参議院司法委員会において國宗榮政府委員(司法省刑事局長)からは「34章のうちの231条侮辱罪の規定でありますが,「事実ヲ摘示セスト雖モ公然人ヲ侮辱シタル者ハ拘留又ハ科料ニ處ス」,この規定を削除いたしました。この削除いたしました趣旨は,今日の言論を尊重いたしまする立場から,たまたま怒りに乗じて発しましたような,軽微な,人を侮辱するような言葉につきましては,刑罰を以て臨まなくてもよいのではないか,かような考えからこれを削除いたしましたが,この点につきましては,尚考慮の余地があろうかと考えているのでございます。特に90条,91条を削除いたしました関係上,外国の使節等に対しまする単なる侮辱の言葉が,往々にして国交に関する問題を起すような場合も考えられまするので,これは削除いたしましたけれども,考慮を要するのではないかと考えております。」と説明されています(第1回国会参議院司法委員会会議録第94頁)。ここでは言論の尊重に言及がされています。また,軽微な侮辱は処罰しなくてもよいとされていますが,「たまたま怒りに乗じて発し」たような軽微なものではない,重大な侮辱は全くあり得ないといってよいものかどうか。ちなみに,起訴猶予制度は既に法定されていました(刑事訴訟法(大正11年法律第75号)279条)。続いて同月7日の同委員会において同政府委員は「侮辱罪は具体的な事実を示しませず,単に侮蔑の意思を表示したという場合でありましてこういう場合には被害者の感情を傷つけることはありましても,被害者の名誉,即ち社会的に承認されておるところの価値,又は地位,これを低下させる虞れは比較的少いと思われるのであります。いわば礼儀を失したような行為のやや程度の高いものに過ぎないのではないか,これに対しまして刑罰を科するのは一応適当ではない,こういう趣旨で,現に英米の名誉毀損罪は,かような行為までは包含していないというような点を参照いたしまして,一応この廃止案を立てた次第でございます。」と述べています(第1回国会参議院司法委員会会議録第102頁)。被害者の感情(名誉感情)よりもその社会的に承認されている価値又は地位としての名誉(外部的名誉)を重視するのは,侮辱罪と名誉毀損罪との保護法益をいずれも外部的名誉とする判例・通説の立場でしょう。英米の名誉毀損罪については,「イギリス法は名誉毀損defamationを其の表示の形式に従つて,文書誹謗libel及び口頭誹謗slanderの二に分かつてゐる。〔略〕前者は民事上の不法行為であると共に,刑事上の犯罪でもあるが,後者は民事上の不法行為たるに止まり,原則として刑事上の犯罪とはされないのである」ところ(小野・名誉の保護93頁),同法においては「いづれにしても単純なる侮辱mere insultは文書誹謗とならぬ」(同97頁)と説かれていました。現在では,「アメリカの連邦,イギリスのイングランドとウェールズについては侮辱罪や名誉毀損罪に相当する罰則は設けられていないと承知しております。」との状況であるそうです(侮辱罪第2回議事録12頁(栗木幹事))。1947813日の参議院司法委員会において國宗政府委員は更に「公然人を侮辱いたしますことは,我々が,希望いたしておりまする民主主義社会の人の言動といたしましては,遙かに遠いものでありまして,好ましくないところでございます。併しながらこの侮辱は時によりまするというと非常に教養のある人々でも時と場合によりまして多少感情的なことに走りまして,いわば単に礼儀を失したような行為のやや程度の高いもの,こういうふうに考えられる行動がある場合がございます。かようなものにつきましては刑罰を以つて処するということは妥当でないと一応こういう観点に立ちまして,やはりもう少し法律の規定に緩やかにして置きまして,感情の発露に任せた自由な言動というものを,暫くそのままにして置いて,これを社会の文化と慣習とによりまして洗練さして行くということも考えられるのではないか,そういうような観点から侮辱罪を廃止することにいたしたのでございます。」と,感情の発露たる洗練された自由な言動を擁護しています(第1回国会参議院司法委員会会議録第1321頁)。

しかしながら,1947103日に衆議院司法委員会は全会一致で社会党,民主党及び国民協同党の三派共同提案による刑法231条存置案を可決して(第1回国会衆議院司法委員会議録第44377頁・385頁),他方では不敬罪(刑法旧74条・旧76条),外国君主・大統領侮辱罪(同法旧902項)及び外国使節侮辱罪(同法旧912項)が削除されたにもかかわらず(これについては「何人も法の下で特権的保護を享受すべきではないという連合国最高司令官の主張があったので,外国の首長や外交使節に対する犯罪を他の一般国民に対する犯罪よりも厳しい刑罰に処していた刑法典の規定を,私達も賛成する形をとって削除に導いた。」という