Bureau de Saitoh, Avocat (弁護士 齊藤雅俊)

カテゴリ: 弁護士

1 墓参り

 特別縁故者に対する相続財産分与審判の手続代理人の仕事(2018年2月25日の当ブログ記事「特別縁故者に対する相続財産分与制度等について」を御参照ください。http://donttreadonme.blog.jp/archives/1070203577.html)をしていて,亡くなった被相続人の人となり,周囲の人々との交渉等を調べて書面にまとめつつ,筆者はふと,明治・大正の文豪・森鷗外の史伝物を思い出したことでした。筆者は当該手続事件の被相続人の墓にも詣でて調査を行ったのですが,鷗外もその史伝の主人公について同様のことをしています。19151030日(松本清張『両像・森鷗外』(文藝春秋・1994年)147頁参照)におけるその次第は次のとおり。

 

   わたくしは谷中(やなか)感応寺(かんのうじ)に往つて,抽斎の墓を訪ねた。墓は容易(たやす)く見附けられた。南向の本堂の西側に,西に面して立つてゐる。「抽斎澀江君墓碣銘」と云ふ(てん)(がく)も墓誌銘も,皆小島成斎の書である。漁村の文は頗る長い。後に〔抽斎の息子である澀江〕保さんに聞けば,これでも碑が余り大きくなるのを恐れて,割愛して刪除(さんぢよ)したものださうである。〔略〕

   わたくしは自己の敬愛してゐる抽斎と,其尊卑二属とに,香華(かうげ)を手向けて置いて感応寺を出た。(森鷗外『澀江抽斎』(1916年)その八)

 

 当該墓参を,70年後,昭和の文豪・松本清張が自ら再現しています。

 

   本年(昭和60年〔1985年〕)6月2日の午後,私は谷中に行った。感応寺は谷中霊園の南端に相対した西側道路から横通りに入ったところにある。小さな山門に「光照山感応寺」の古い扁額がかかっている。日蓮宗。門を入った正面の本堂は四注造,前に破風造の廂が付いている。墓地は本堂の向かって左側にある。広くない墓地には石塔が密集し,仕切りの各筋の径も人一人がようやく通れるくらいである。私は抽齋墓を容易(たやす)見つけることができず,本堂前に人は居らぬかとさがしたが,そこには小学2,3年生くらいの子供が5,6人遊んでいるだけだった。右側の庫裡(くり)へ行った。私を見て犬がほえた。

   住職は居るか居ないかわからない。私を墓地へ導いたのは14,5くらいの少女だった。

   抽齋墓は本堂西から二筋目を北に入ってすぐだった。(あおぐろ)い墓石は高さ2メートル,横1.5メートル,上がゆるやかな山形をなしている。篆額に当る上部は広く仕切ってそのスペースに「抽齋澀江君墓碣銘」と2行に篆書体文字が彫られてある。したがってその下の墓誌銘は方1メートルの中に長い海保漁村の文が楷書の細字で窮屈そうに埋められている。

   抽齋の墓に詣る人の有無を少女に聞くと,ときたまに人が見えるという。私が墓の形や篆額の文字を書体どおりにノートに写し取っていると,このお墓の方はどういう人ですかと少女はきいた。むかしのえらいお医者さんで学者ですと私は答えた。少女は,そうですか,どうぞごゆっくりと頭をさげて去った。(松本148149頁)

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   〔前略〕〔永井〕荷風ですら〔中略〕谷中感応寺までは足を伸ばしていない。また鷗外研究家諸氏の文章にも抽齋墓を訪ねたとは見えないようである。「鷗外写真アルバム」といった刊行物にも,この墓の写真は載っていない。私が一応満足したのはこうした理由からである。(松本150頁)

 

2 鷗外の史伝

ところで,鷗外の史伝物に対する清張の評言は,なかなか厳しい。1909年の「「半日」は純自然派だが,早くも細君の抗議に遇っている。つづけて書いて発表した「ヰタ〔・セクスアリス〕」は陸軍次官石本新六の戒飭(かいちょく)を受け,雑誌は発禁処分を受けた。どうも自然派は難物である。(松本280頁),「諸事百般の現象はすべて仮象である,それが存在するかのように映っているだけだと「かのやうに」〔1912年〕で遁げようとしても,それも不可能になってきた。天皇制が存在する限り,狭い潜水艦の室内に居るように,ちょっと身動きしただけでも,こっちの角,あっちの角にぶっつかってしまう。」(松本281頁),「歴史小説に筆を取った。が,歴史小説が現代の寓意と取られている以上,これも窮屈を感じてくる。」(松本281頁)という諸々の「危険」を避けつつあった果ての,要は安全な場所での衒学趣味だ,というのです。

 

   官吏の道を踏みはずさないためには,文壇の外に立つことが必要であった。文学を第二義的にする故である。しかし,常に群小の上に聳立(しょうりつ)していなければならない。類なきペダンティックの文学がそれである。

   それは,何の危険物もない考証学者の伝記にとりかかったとき,存分にペダンティックの自由が発揮された。ジェネアロジックの方向というのは,くりかえして云うように,澀江保の「抽齋歿後」によって発想を得たものだが,そうは云わないで,魏収の名を出して,ペダンティックに糊塗するところなどはいかにも鷗外らしいのである。(松本282頁)

 

ここで出て来る魏収は,『角川新字源』によると,「506572。北斉の人。(きょ)鹿(ろく)(河北省)の人。(あざな)は伯起。北魏から北斉に仕え,中書令兼著作郎となり,「魏書」を編集した。」とあります。魏収の「魏書」は南北朝の北魏439年華北統一,534年滅亡)の歴史を記したもので,邪馬台国の「魏志」とは異なります。魏収について鷗外は,次のように述べていました。

 

  わたくしは此叙法〔「一人の事蹟を叙して其死に至つて足れりとせず,其人の裔孫のいかになりゆくかを追蹤して現今に及ぶ」叙法〕が人に殊なつてゐると云つた。しかし此叙法と近似したるものは絶無では無い。昔()(しう)は魏書を修むるに当つて,多く列伝中人物の末裔を載せ,後に(てう)(よく)17271814。清代前期の史学者・詩人。〕の難ずる所となつた。しかし収は曲筆して同世の故旧に(わたくし)したのである。一種陋劣なる目的を有してゐたのである。わたくしの無利害の述作とは違ふ。〔後略〕(森鷗外『伊沢蘭軒』19161917年)その三百七十)

 

 特別縁故者に対する相続財産分与の審判の申立書などは,どうしても「無利害の述作」というわけにはいかないので,鷗外にいわせればやはり「一種陋劣なる目的を有」するものになってしまうのでしょうか。とはいえ自営業者たる弁護士は,自分で食っていかねばなりません。

 「説明を入れたくて仕方がないのは鷗外の性分である。考証物にその自由を見出したのは鷗外の幸福である。」とは清張の『両像・森鷗外』の結語です(松本283頁)。説明に夢中になってしまって脱線することを,五十代半ばの鷗外は楽しんでいたのでしょうか。『伊沢蘭軒』の書き方についてですが,清張は次のように説明します。

 

   伊澤徳の「蘭軒略傳」「歴世略傳」を骨子にして,それを編年的に順序立て,「勝手気儘に」考証随筆として書きすすめて行くことである。この方法だと,鷗外の広博強識を以てすればいくらでも思うままに書ける。話は話を生み,枝から枝へと岐れ,煩瑣な梢を茂らせる。人物は次々と出て来きて,その小伝や軼事(いつじ)(逸事・逸話)はくりひろげられる。(松本194195頁)

 

3 京水と鷗外

 

(1)京水を追跡する鷗外

 前記のような脱線のうち,鷗外が特に力を入れたのが,澀江抽斎の「痘科の師」である「池田氏,名は(いん)(あざな)()(ちよう),通称は(ずゐ)(えい)(けい)(すゐ)と号した」池田京水(『抽斎』その十四)と池田独美との関係調査です。

 

   独美の家は門人の一人が養子になつて()いで,世瑞仙と称した。これは上野(かうづけの)(くに)桐生の人村岡善左衛門(じやう)(しん)の二男である。名は(しん)(あざな)(じう)(かう),又(ちよく)(けい)霧渓(むけい)と号した。(せい)寿館(じゆくわん)〔痘科の〕講座をも此人が継承した。

   〔略〕

   独美の初代瑞仙は素源家(もとげんけ)の名閥だとは云ふが,周防の岩国から起つて幕臣になり,駿河台の池田氏の宗家となつた。それに業を継ぐべき子がなかつたので,門下の俊才が入つて後を襲つた。(にはか)に見れば,なんの怪しむべき所もない。

   しかしこゝに問題の人物がある。それは抽斎の痘科の師となるべき池田(けい)(すゐ)である。

   京水は独美の子であつたか,甥であつたか不明である。向島嶺松寺に立つてゐた墓に刻してあつた誌銘には子としてあつたらしい。然るに2世瑞仙(しん)の子(ちよく)(をん)の撰んだ過去帖には,独美の弟(げん)(しゆん)の子だとしてある。子にもせよ甥にもせよ,独美の血族たる京水は宗家を嗣ぐことが出来ないで,自立して町医になり,下谷(したや)徒士(かち)(まち)に門戸を張つた。当時江戸には駿河台の官医世瑞仙と,徒士町の町医京水とが両立してゐたのである。(『抽斎』その十五)

 

   わたくしは抽斎の師となるべき人物を数へて(けい)(すゐ)に及ぶに当つて,こゝに京水の身上に関する疑を記して,世の人の教を受けたい。(『抽斎』その十六)

 

 「調べてみても京水の身もとはよくわからない。そこで穿鑿欲が出てくる。人に知られざる人の,そのまた謎への挑みである。「抽齋」を開始したのが大正5年〔1916年〕1月である。その前年から京水を探していたと思われるふしがある」(松本77頁)ということになります。「鷗外の京水に対するモノマニアックなまでの執拗な追跡」(松本206頁)がなされます。

 

(2)向島弘福寺

 ところで,被相続人の特別縁故者であるかどうかの該当性判断に当たっては「死後における実質的供養の程度」も考慮されますから(広島高等裁判所平成15年3月28日決定(家月55巻9号60頁)等),特別縁故者に対する相続財産分与審判の手続代理人の仕事には被相続人の菩提寺から故人の「供養」に関する事情を聴取することも含まれ,筆者は,依頼者に慫慂されてお寺の住職訪問をしたのでした。鷗外もまた,池田京水の身もと調査に当たって,住職訪問をしています。池田氏の墓があったという向島の嶺松寺を探しての帰り道です。

 

   わたくしは幼い時向島小梅村に住んでゐた。初の家は今須崎町になり,後の家は今小梅町になつてゐる。〔略〕

   わたくしは再び向島へ往つた。そして新小梅町,小梅町,須崎町の間を徘徊して捜索したが,嶺松寺と云ふ寺は無い。わたくしは絶望して(くびす)(めぐら)したが,道の(ついで)なので,須崎町弘福寺にある先考〔亡父〕の墓に詣でた。さて住職奥田墨汁師を(とぶら)つて久濶を叙した。対談の間に,わたくしが嶺松寺と池田氏の墓との事を語ると,墨汁師は意外にも(ふた)つながらこれを知つてゐた。

   墨汁師は云つた。嶺松寺は常泉寺の近傍にあつた。其(しん)(ゐき)内に池田氏の墓が数基並んで立つてゐたことを記憶してゐる。墓には多く誌銘が刻してあつた。然るに近い頃に嶺松寺は廃寺になつたと云ふのである。〔略〕(『抽斎』その十六

 

 向島牛頭山弘福寺の奥田住職は,親切です。

 

   弘福寺の現住墨汁師は大正5年〔1916年〕に入つてからも,捜索の手を(とど)めずにゐた。そしてとうとう下目黒村海福寺所蔵の池田氏過去帖と云ふものを借り出して,わたくしに見せてくれた。〔略〕

   此書の記する所は,わたくしのために創聞に属するものが頗る多い。就中(なかんづく)異とすべきは,独美に玄俊と云ふ弟があつて,それが宇野氏を(めと)つて,二人の間に出来た子が京水だと云ふ一事である。此書に拠れば,独美は一旦(てつ)京水を養つて子として置きながら,それに家を()がせず,更に門人村岡晉を養って子とし,それに業を継がせたことになる。(『抽斎』その十九)

 

   〔前略〕わたくしは撰者不詳の〔京水の〕墓誌の残欠に,京水が(そし)つてあるのを見ては,忌憚なきの甚だしきだと感じ,晉が〔自分に対する〕養父の賞美の語を記して,一の抑損の句をも著けぬのを見ては,簡傲(かんがう)も亦甚だしいと感ずることを禁じ得ない。わたくしには初代瑞仙独美,世瑞仙晉,京水の3人の間に或るドラアムが蔵せられてゐるやうに思はれてならない。〔後略〕(『抽斎』その二十)

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弘福寺(東京都墨田区向島)


(3)京水廃嫡一件

前記の「ドラアム」については,その後事情が判明します。「京水廃嫡一件」と鷗外によって名づけられるところの「池田の家の床下に埋蔵せられてゐた火薬」であって,ついには「爆発」(『蘭軒』その二百三十一(1917年))させられるに至ったものです。

 

ア 独美の養子・京水

廃嫡させられることとなった京水は,独美の弟・玄俊の子として天明六年(1786年)に京都に生まれ,生後間もなく伯父・独美の養子に迎えられたのでした。現在では「成年に達した者は,養子をすることができる」わけですが(民法792条),独美は元文元年(1736年)又は享保二十年(1735年)生まれですから(『蘭軒』その二百二十三),天明六年には当然既に成人に達しておりました(というか五十代ですね。)。なお,「幕藩時代の武士が養子を願い出るときは,17歳以上,通常は30歳以上の者に限って許される慣例であった。ただやむを得ない事情がある場合,たとえば奉公相勤め難い事情があるときは,30歳以下の者にも願い出を許した。しかし16歳以下の者には,絶対に養親資格を認めなかった」そうです(中川高男『新版注釈民法(24)親族(4)親子(2)養子§§79281711』(有斐閣・1994年)792条解説・153頁)。

 

 〔独美の弟・玄俊に天明〕六年〔1786年〕五月五日に三男が生まれた。名は貞之介であつた。是が後の京水である。貞之介の母〔宇野氏〕秀は此月二十六日に死んだ。恐くは産後の病であつただらう。〔略〕

  貞之介は(はゝ)を失つた直後に,伯父瑞仙〔独美〕の養子にせられて大坂に往つた。〔京水の〕自筆の巻物に「善郷〔独美〕養て兄弟二人を祐ると云意を用て〔貞之介を〕祐二と改む」と云つてある。「兄弟二人を祐る」とは,玄俊は家に女子が無いので,赤子(せきし)を兄に託して祐けられ,兄瑞仙は男子が無いので,貞之介の祐二を獲て(たす)けられたと云ふ意であらう。〔後略〕(『蘭軒』その二百二十七)

 

 「嬰幼児をその父母が他人の養子にやるという制度は,わが国では古くから行われた。そこには,親が子を自由に支配しうるとする思想があったであろうし,子の福祉を考えるよりは,収養する方の家の承継や,養子にやる親と貰う親との経済的な理由(実質的には子の売買)もあったであろう。濫用の弊も少なくはなかった。」と説かれてはいたところです(我妻榮『親族法』(有斐閣・1961年)269頁)。現在では「養子となる者が15歳未満であるときは,その法定代理人が,これに代わって,縁組の承諾をすることができる。」(民法797条1項)と規定されるとともに,「未成年者を養子とするには,家庭裁判所の許可を得なければならない。ただし,自己又は配偶者の直系卑属を養子とする場合は,この限りでない。」とされています(同法798条)。民法798条本文の許可は,養子となるべき者の住所地を管轄する家庭裁判所の審判によってされます(家事事件手続法(平成23年法律第52号)39条,別表第一の61の項,161条)。

 

イ 独美の後妻・沢と「家庭の友」・佐々木文仲

 

   此推定にして誤らぬならば,瑞仙〔独美〕の3人目の妻沢は寛政七年〔1795年〕若しくは八年〔1796年〕に,養子祐二のゐる処へ迎へられたのである。沢は〔数え〕31歳若くは32歳で,祐二は10歳若くは11歳であつた。次で瑞仙が召されて江戸に来り,沢と祐二改杏春とを迎へ取つた。是が瑞仙62,沢33,杏春12の時である。(『蘭軒』その二百三十)

 

祐二が杏春と改められた由来については,「京水は「善郷〔独美〕(中略)〔幕府に〕実子の届に言上するに及て杏春と称す」と自記してゐる」そうです(『蘭軒』その二百二十九)。

ところで,「独美先生は還暦過ぎて,29歳も年下の若い奥さんをもらったのか,男のロマンだなぁ・・・」などと呑気なことを言ってはいけません。

 

  しかし其裏面には幾多の葛藤があつたものと看なくてはならない。わたくしは(のち)よりして前を顧み(くわ)よりして因を推し,錦橋瑞仙〔独美〕の妻沢(さいさは)を信任することが稍過ぎてゐたのではないかと疑ふ。其家に出入(いでいり)する佐々木文仲と云ふものをして,余りに深く内事に干渉するに至らしめたのではないかと疑ふ。佐々木は恐くは洋人の所謂「家庭の友」に類した地位を占むるに至つたのであらう。そして佐々木と沢との関係は,遂に養子杏春をしてこれが犠牲たらしめたのであらう。(『蘭軒』その二百三十一)

 

 「ここに云う洋人の所謂「家庭の友」とは,暗にその家の主人の黙認の(もと)にその妻と密通した男が公然と家庭に出入りすることの意味に当てているようである。とは清張の註釈です(松本76頁)。 

 

  夫と三十も年が違う沢は,自分よりずっと年下の若者を愛人にし,すでに衰老に達した瑞仙は,この後妻を寵愛しつつも佐々木との関係に眼をふさいでいたのである。(松本76頁)

 

古代ローマの2代目皇帝ティベリウスは60歳の男が50歳未満の女と結婚することを禁じ,いかなる場合でも60歳の男が罰を受けずに結婚することができないようにしたそうですが(De l’Esprit des lois XXIII, 21),このような不様な事態の発生を避けしめようとしたものでしょうか。なお,当該規定は4代目皇帝クラウディウスによって廃止されますが(スエトニウス『ローマ皇帝伝』(岩波文庫・1986年)「クラウディウス」第23章に,「元首ティベリウスが,60歳の人はもう子供が生めないかのように考えて,パピウス・ポッパエウス法に追加していた条規を廃止した。」とあります(国原吉之助訳)。),クラウディウス自身が58歳の年(西暦紀元48年)になって結婚しており,25歳年下のその妻がネロの母のアグリッピナでした。しかし,クラウディウスは,その後7年目(54年)に毒殺されます。

 

 …per ipsam Agrippinam, quae boletum medicatum avidissimo ciborum talium obtulerat.

 

 クラウディウスはきのこ(boletus)が大好物で,一説によれば,毒をしみ込ませたきのこを食べさせられて死んだのでした。

 

ウ 京水辞嗣及び池田家のその後

 さて,独美先生が眼をふさぐのをよいことに,お沢さんと佐々木文仲とは散々悪乗りしたようです。京水少年は我慢がならない。

 

   京水自筆の巻物中参正池田家譜(よし)(なほ)〔京水〕の条には,「享和元年1801年〕病に依て嗣を辞するの後瑞英と改む」と書してある。嗣を辞したのと,杏春を瑞英と改めたのは,辛酉の出来事である。当時養父錦橋66,養母沢37,杏春の瑞英16であつた。(『蘭軒』その二百三十一)

 

当該辞嗣に関する事情について京水が書いたところを,鷗外は次のように紹介します。「種々謀計」というのは,お沢さんと文仲とがこもごも独美先生のところにやって来ては,京水についてあることないこと悪口を言い,告げ口してなどいたのでしょう。

 

   〔京水の家の〕生祠記は既に佚した。しかし京水は養父の幕府に呈した系図を写して,其後に数行の文を書した。わたくしは此書後に由つて生祠記の内容の一端を知ることを得た。京水の辞嗣は霧渓の受嗣と表裏をなしてゐて,其内情は(しも)の如くである。

   「右直郷(霧渓2世瑞仙晋)は初佐佐木文仲の弟子なり。文仲は於沢の方に愛せられて,遂に余を追て嗣とならむの志起り,種々謀計せしかど,余辞嗣の後にも養子の事(文仲自ら養子となる事)成らず,終に直郷に定まりたり。其間山脇道作の男玄智,瑞貞と云,堀本一甫の男某,田中俊庵の男,瑞亮と云,皆一旦は養子となれども,何れも於沢の方と文仲に追出されたり。善直(京水瑞英)誌。」(『蘭軒』その二百三十一)

 

京水辞嗣後,さすがに独美先生も,妻の愛人である佐々木文仲を養子にさせられるところまでコケ(コキュ)にされることには耐えられなかったのでしょう。

しかしめげずに,お沢さんらは自分らに都合のよい弟子筋の2世瑞仙が養子になるまでは(2世瑞仙晉が正式に養嗣子となったのは,独美の死ぬる6箇月前の文化十三(1816年)年三月のことでした(『蘭軒』その二百三十二)。),養子3人を連続していびり出したのですか。恐ろしいですねぇ,お局様ですねぇ,後妻業ですねぇ。

 

4 後妻業

さて,後妻業。

 

(1)妻の相続権

現在は「被相続人の配偶者は,常に相続人となる」ものとされ(民法890条1項),「子及び配偶者が相続人であるときは,子の相続分及び配偶者の相続分は各2分の1」ということになります(同法900条1号)。しかしながら,江戸時代には「被相続人に子孫なくまた養子なくして死亡せるときは,その家名は()これを相続す。」ということでしたから(中田薫『徳川時代の文学に見えたる私法』(岩波文庫・1984年)202頁),反対解釈すれば,お沢さんとしては養子の京水がいては夫の独美の遺産に係る相続権が全く無かったわけです。(しかし,いずれにせよお沢さんが自ら幕府の官医の職を継ぐわけにはいかなかったでしょうから,都合のよい後任の養子は必要です。)なお,昭和22年法律第222号による改正前の民法では,「旧法の家督相続においては,初めから配偶者の法定相続権はなく,また遺産相続においても,直系卑属なき場合にのみ,配偶者の法定相続権は認められたに過ぎなかった」ところでした(中川善之助『相続法』(有斐閣・1964年)86頁)。「子は孝養を尽くすはずのものであり,その子が父の遺産を承継する以上,別に母が遺産の一部を相続する必要はさらにないと考えられていた」ものです(中川87頁)。しかし,お沢さんとしては,生意気な小僧と思われたのであろう京水少年の「孝養」は当てにならぬものと信ぜられ,聡明でフレンドリーな男性たる文仲との愛の方が頼りがいのあるものと思われたものなのでしょう。

 

(2)養子に対する離縁の訴え

 

ア 辣腕弁護士氏登場

ところで,現代において後妻業をやるような方にあっては,富裕かつ老耄の我が夫に養子などがあった場合,遺産の2分の1(民法900条1号)では我慢できない,自分が全財産を受けるという遺言書を夫に書かせても,養子の遺留分としてなお残る4分の1(同法1028条2号)が実に惜しい,そこで,辣腕弁護士氏(「弁護士は,他の弁護士・・・との関係において相互に名誉と信義を重んじる。」ものとされています(弁護士職務基本規程70条)。)を雇い,かつ,難しいことはもう面倒くさくなっている夫を外界から遮断してあげて,夫を励まし夫の名で,養子に対して離縁の訴えを提起せしめ(民法814条),又は家庭裁判所に廃除の請求をせしめ(同法892条。家事事件手続法39条,別表第一の86の項,188条),若しくは廃除の遺言をさせる(民法893条)という内助に及ぶということが,あり得ます。そうであるのならば,鷗外のいう「火薬」の晃々たる「爆発」的紛争は,昔も今も必ずしも珍しいものではないことになるようです。

 

イ 養父の住居権等

さて,離縁の訴えに先立つ離縁を求める家事調停(家事事件手続法257条)の申立書の写しの送付(同法256条)を受けた養子は驚きます。また,そこには「縁組を継続し難い重大な事由」(民法814条1項3号参照)云々として自分が「(そし)つてあるのを見ては,忌憚なきの甚だしきだと感じ」ざるを得ません。どうせこれはあの後妻の仕業であって養父の本意ではあるまいということで養父に会いに行くのですが,養父と同居している後妻(民法752条において「夫婦は同居」するものとされています。)によって,お前なんかともう会いたくないと言っているわよと言われて家に入ることを妨げられます。正当な理由がないのに人の住居に侵入すると3年以下の懲役又は10万円以下の罰金に処せられ(刑法130条前段),未遂も罰せられます(同法132条)。最高裁判所昭和58年4月8日判決・刑集37巻3号215頁は「刑法130条前段にいう「侵入シ」とは,他人の看守する建造物に管理権者の意思に反して立ち入ることをいう」と判示しています。

そこで知り合いの弁護士に相談して,先生,養父と会って話をしてくれないかと頼んでも,「弁護士職務基本規程52条に「弁護士は,相手方に法令上の資格を有する代理人が選任されたときは,正当な理由なく,その代理人の承諾を得ないで直接相手方と交渉してはならない。」とあるんで,相手方に弁護士が立てられている以上,それはおれにはできない。」と頼りないことを言われます。そこでやはり自分で何とか養父と直談判しようと気を取り直すのですが,これもまた,「おれを代理人にするのならそれはやめてくれ。」と当該弁護士に止められるでしょう。日本弁護士連合会弁護士倫理委員会編著の『解説弁護士職務基本規程 第3版』(日本弁護士連合会・2017年)には,弁護士職務基本規程52条に関して「依頼者が相手方本人と直接交渉をしようとしているのを知って,弁護士がこれを止めなかったからといって,直接本条に違反するものではないが,弁護士は,原則として,自らの依頼者に対してそのような直接交渉を慫慂すべきではない。むしろ,依頼者に対して,そのような直接交渉を思いとどまるよう,すすんで説得すべきであろう。」とあるところです(155頁)。養子とその弁護士との間の関係は早くもぎくしゃく。後妻さんが老耄の夫のために辣腕弁護士氏を雇った効用が早速現れます。智謀恐るべし。

 

ウ 養親子関係破綻の主張

辣腕弁護士氏は,裁判所にはなかなか現れぬ存在となっている原告たる養父の離縁意思の強固性及び養親子関係破綻の事実性を見てきたように(実際見てきたのでしょう。)執拗かつ熱心に言い募ります。それまで特段の問題はなかったところで養親子間の交渉が後妻さんによって遮断されてしまっているのですから,両当事者間における現実の衝突ではなく,もはや専ら養父の一方的な感情なるものに関する議論とはなります。しかし,辣腕弁護士氏による一種忌憚なき(そし)りの言をいつまでも繰り返し読まされ聞かされ,更には「当事者間の感情的・経済的な争が極度に達した場合には――真実の親子なら,親権の喪失(834条・835条参照),相続の廃除(892条)などの手段によって処置すべきだが,人為的な親子関係において,しかも一方がその解消を望むときは――これを認めるのが至当であろう。」と民法学の権威から説かれてしまい(我妻306頁),また,「「縁組を継続し難い重大な事由があるとき」とは,養親子としての精神的経済的生活関係を維持もしくは回復することがきわめて困難なほどに縁組を破綻せしめる事由の存する場合の意味である。あるいはこれ以上縁組の継続を強制しても,正常な親子的社会関係の回復は期待できない場合といってもよい。「縁組を継続し難い重大な事由があるとき」〔略〕とは養親子関係の破綻のことであるというのは,すでに指摘したように,相手方の有責事由を必要としない」などと説明されると(深谷松男『新版注釈民法(24)親族(4)』814条解説・509510頁),養子側としては,自らに有責事由の無いことは明白ながら,とうとう最後は根負けということになるようです。

 

エ 金銭的解決

やはりお金の問題になるのでしょうか。「解釈論として,離縁の止むなきに至らしめた当事者は賠償責任を負うべきである(人訴は離縁の訴に附帯して訴えることを認める(人訴26条による7条の準用)〔人事訴訟法(平成15年法律第109条)17条〕)。」とされています(我妻309頁)。賠償の範囲は「縁組によって期待された合理的な親子関係が破綻したことによる精神的苦痛が主なものであろう」と解されつつ,「財産的損害についても,理論としては,肯定すべきである。」とのことです(我妻309頁)。しかしながら,「養子が養親の財産を相続する期待権を失ったことは計算されるべきではあるまい。」と説かれてしまうのは(我妻309頁),正に遺産相続目当ての後妻さんが実質的当事者としてその背後にいるようにも思われる離縁請求事件においては,いかがなものでしょうか。何だか悔しいですね。

結局,判決で損害賠償をもらうよりも,和解で和解金を得る方がよさそうです。後妻さんとしても,その献身的かつ熱意ある愛護にもかかわらず訴訟が長引いている間に富裕かつ老耄の夫が死亡して,紛争相手の養子をも共同相続人とする相続が始まってしまっては面倒でしょう。

 

(3)再び池田家

とはいえ,池田京水のように四の五の言わずにすぱっと離縁してしまうような豪胆な人が当事者では,なかなかお金は動きません。

なお,京水の「廃嫡」は京水が満15歳の時のことのようですが,現行民法でも養子は満15歳になれば自ら養親と協議離縁をすることができます(同法811条1項・2項)。いずれにせよ,既に15歳にして己が俊才に恃むところがあり,事実逆境に打ち克って痘科医として名を成したのですから,池田京水は立派な大先生でした。

これに対して,佐々木文仲はどうなってしまったのでしょうか。池田宗家にやって来てはお沢さんと小部屋に籠り,たまに小部屋を出れば,我は一流学者なりと自得しつつ2世瑞仙晉に対して師匠(づら)していつまでもかつての「弟子」にたかっていたのでは見苦しく,かつ,迷惑だったことでしょう。


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向島の森家址(東京都墨田区)

 

弁護士 齊藤雅俊

大志わかば法律事務所

1500002 東京都渋谷区渋谷三丁目5‐16 渋谷三丁目スクエアビル2階

電子メール:saitoh@taishi-wakaba.jp

鷗外には,隅田川にカモメ飛ぶ向島・小梅村の少年時代の思い出も大きなものだったのでしょう。

 
 

 

1 契約書チェックと「直接損害」

 企業法務の仕事の一環として,契約書のチェックがあります。

 契約書のチェックをしていて悩まされる問題は多々ありますが,次のような条項がいつも出て来るので,当該条項をどう解釈すべきか,修正すべきか否か,修正するのならどのようにすべきか,という問題が,皆さん頭痛の種となっているのではないでしょうか。

 

 (損害賠償)

第〇条 甲又は乙は,相手方が本契約に違反したことにより損害を被ったときは,相手方に対して被った直接損害に限り賠償請求をできるものとする。

 

 筆者において下線を付した「直接損害」なるものの概念が,分からないのです。

 

2 法令用語辞典・法律学辞典及び不法行為法学・債権総論と「直接損害」

 契約書案を持ち込んで来た悩みなき担当者は,「弁護士なのに「直接損害」の意味すら分からないんですか?」というような様子をしているので,こちらはなかなか弱音を吐けず,まずは自分で調べることになります。しかし,法令用語辞典・法律学辞典の類,更に不法行為法学及び債権総論の書物からは,はかばかしい解決が得られません。

 

(1)法令用語辞典

 吉国一郎等編『法令用語辞典<第八次改訂版>』(学陽書房・2001年)においては,「直接強制」,「直接請求」及び「直接選挙」の語は解説されているのですが,「直接損害」の語は取り上げられておらず,ついでながら「間接損害」も掲載されていません。同書は,内閣法制局関係者が執筆しているものですので,すなわちこれは,「直接損害」は我が国の法令用語ではないということでしょうか。

 

(2)法律学辞典と会社法学上の「直接損害・間接損害」

 金子宏等編集代表『法律学小辞典 第4版補訂版』(有斐閣・2008年)には,「直接損害」について定義があるのですが,株式会社の取締役,会計参与,監査役,執行役又は会計監査人の損害賠償責任に関する講学上の概念であって,契約当事者間一般における債務不履行による損害賠償の範囲に係る法令上の概念とはいえないようです。同辞典における「直接損害」の定義は,次のとおり。

 

  株式会社の役員等(会社423①)の悪意・重過失による任務懈怠(けたい)によって第三者が直接に損害を被った場合のその損害をいう。任務懈怠により株式会社に損害が生じ,その結果として第三者が損害を被るわけではない点で,間接損害と区別される。会社法429条1項(役員等の第三者に対する損害賠償責任)にいう「損害」には,直接損害と間接損害のいずれも含まれるというのが,判例である(最大判昭和441126民集23112150)。(金子等編871頁)

 

 会社法(平成17年法律第86号)423条1項は,株式会社の取締役,会計参与,監査役,執行役又は会計監査人をもって同法第2編第4章第11節(役員等の損害賠償責任)における「役員等」であるものと定義しています。また,同節はまず役員等の株式会社に対する損害賠償責任について規定していますから(同法423条以下),ここでの「第三者」とは当該役員等がその機関であるところの株式会社以外の者ということになります。

 会社法429条1項は「役員等がその職務を行うについて悪意又は重大な過失があったときは,当該役員等は,これによって第三者に生じた損害を賠償する責任を負う。」と規定しています。(他の役員等も当該損害を賠償する責任を負うときは,これらの者は連帯債務者となります(同法430条)。)

 第三者に「直接損害」(「典型的には,会社が倒産に瀕した時期に取締役が返済見込みのない金銭借入れ,代金支払の見込みのない商品購入等を行ったことにより契約相手方である第三者が被る損害である。」)を被らせる(会社には損害が無い。)役員等の悪意・重過失による任務懈怠は,当該任務懈怠行為における「契約相手方に対する不法行為(民709条)にも当たり得るが(最判昭和47・9・21判時68488頁),判例によれば,不法行為は第三者に対する加害についての故意・過失を要件とするのに対し,この責任は,取締役の会社に対する任務懈怠についての悪意・重過失を要件とする点が異なるという(最判昭和441126民集23112150頁)。」と説明されています(江頭憲治郎『株式会社法 第6版』(有斐閣・2015年)505頁)。

 

(3)不法行為法学における「間接損害」

債務不履行ならぬ不法行為に関する我が法学用語には,「間接損害」というものがあります。

 

 直接には甲に対する加害行為がなされることによって,同時に,かねてから甲と特別の社会関係に立っている乙にも――この甲乙間の社会関係を媒介として――損害を与える,という場合がある。このような場合に,加害者は,甲に対する不法行為責任のほかに,乙に対する関係においても不法行為を負うべき場合があるのか。あるとすれば,それはいかなる要件のもとにおいてであり,またこの責任と,甲に対する責任とはいかなる関係に立つのかという〔問題を,〕「間接損害」ないし「間接被害者」と不法行為の問題,とよぶこともできよう。具体的には,甲の生命や身体が侵害されたことにより近親者乙がある種の損害を受けた場合〔略〕,および甲の生命・身体が侵害されることにより,甲の雇主たる乙企業が企業独自の損害――いわゆる「企業損害」――を受けた場合〔略〕,が主として問題になる。(幾代通著・徳本伸一補訂『不法行為法』(有斐閣・1993年)245頁)

 

とはいえ,この「間接損害」の概念も確乎としたものではなく,「企業損害」だけを「間接損害」の語で呼ぶこともあれば,「間接損害」の語を避けて「反射損害」の語を用いる学者もいるそうです(幾代246頁)。

「間接損害」以外の損害を「直接損害」ということにして,上記の不法行為法学的用法をパラレルに契約当事者間の債務不履行の場面に当てはめると,債務者の債権者に対する債務不履行によって当該債権者に対して与えられた損害は全て「直接損害」ということになって,わざわざ「直接」との形容詞を付する必要はなさそうです。前記条項の「相手方に対して被った直接損害に限り賠償請求をできるものとする。」との規定の意味は,債権者は自分以外の者に生じた損害の賠償を請求することはしない,という当たり前のことを確認した規定ということになります。面白くないですね。
 なお,不法行為法の議論においては,次のような指摘もあります。


  ・・・同一主体に生ずる損害としては,たしかに交通事故などの場合には,最初にまずごく単純明快な「直接的」といえるような損害が生じ,ついでこの損害があったということが原因(の一つ)となって後続の「間接的」損害が発生する,という場合が多いけれども,不法行為一般についてみれば,必ずしもこのような態様のものばかりとはかぎらない。一被害主体にとっての最初の損害それ自体が,加害者(と擬せられる者)の行為から発して必ずしも直線的でない複雑で複合的な事実的因果関係の連鎖によって初めて生ずる,という場合もある。このような場合をも視野に入れて考察するとき,「直接的結果(損害)」「間接的結果(損害)」という区分の実用法学上の有用性には疑問をいだかざるをえないのである。(幾代129頁)

 

(4)債権総論

不法行為ではなく,債務不履行により生じた損害に係る「直接損害」概念について説いた書物はないものか,ということで,我妻榮『新訂債権総論(民法講義Ⅳ)』(岩波書店・1972年)の事項索引に当たってみると,そこには「直接損害」も「間接損害」も見出しとして掲げられてはいません。内田貴『民法Ⅲ債権総論・担保物権』(東京大学出版会・1996年)の事項索引にも「直接損害」は見出しとなっておらず,「間接損害」とあるのはそこでも不法行為法上の概念としての掲載です(同書173175頁)。

どうもよく分からない。

 

3 小説的会話

 

「この,「直接損害」って何ですか。」

「えっ,先生は弁護士なんだから御存知なんじゃないですか。」

「いや,日本の法学上は,株式会社の役員等の第三者に対する損害賠償責任の場面において「直接損害」と「間接損害」との区別が論じられたり,不法行為法における「間接損害」の取扱いが問題になったりしていますけれども,債務不履行により生じた損害の賠償の範囲について「直接損害」が云々という議論はちょっと聞いたことがないですねぇ。うーん,民法416条では,第1項で「債務の不履行に対する損害賠償の請求は,これによって通常生ずべき損害の賠償をさせることをその目的とする。」と,第2項で「特別の事情によって生じた損害であっても,当事者がその事情を予見し,又は予見することができたときは,債権者は,その賠償を請求することができる。」と規定しているんですが,第1項の損害は「通常損害」,第2項の損害は「特別損害」と呼ばれていて,「直接損害」の語は用いられていないんですよねぇ。契約書のこの「直接損害」条項は,民法416条とどう違うことになるんですかねぇ。」

「私は存じ上げません。先生がお考え下さい。」

「えっ。しかし,私にはこの「直接損害」の意味が分からないんで,困りましたねぇ。ここは日本民法416条の原則にそのまま乗っかってしまうことにして,この「直接損害」云々が含まれている条項はいっそ削ってしまいましょうか。契約書にわざわざ書かなくても,債務不履行によって債権者に損害を与えたら債務者は損害賠償しなきゃならないということは民法上当り前のことでしょう。」

「いや,契約書に書いておかないと,相手方が損害賠償に応じてくれない可能性があります。」

「(そんな屁理屈をこきそうな困った相手と何で契約を結ぶのかなぁ。)うーん,この条項は,あなたの部の契約書では昔から使っているんでしょ。」

「そうです。」

「そうだとしたら,昔からいる人もいるんでしょうから,だれか部内で「直接損害」の意味を知っている人はいませんかねぇ。」

「当部は法務部ではありません。」

「しかし,意味の分からぬ契約書をそのまま長いこと使っていたんですか。ちょっとこれは変だとか,気持ち悪いとか思わなかったんですか。」

「先生,細かいですねぇ。契約書なんてだれも細かく読みませんよ。」

「(うっ,それなら何で契約書のチェックを求めて来るんだろう。)困りましたねぇ。契約書はビジネスの基本ツールなんだけど,御存知ない,でやってこられましたか。困りましたねぇ。」

「先生,あなたは私たちが長年やってきたことを馬鹿にされるのですか。」

「いやいや,そんなことはありません。ただちょっと困っているだけです。(その「長年」のうちにだれかちゃんと調べてくれればよかったのになぁ。みんな長年しあわせに,何を考えて仕事をしていたのかしら。)・・・そうですねぇ,この「直接損害」の概念って,英文契約書の翻訳あたりからウィルスのように日本国内向けの契約書に侵入した,っていうことはないでしょうかね。その辺分かるような英文契約書とかその参考書とか,心当たりはありませんか。」

「何で契約書チェックを受けるのに,英文契約についてまでこちらで調べなければならないんですか。先生,それって,パワハラじゃないですか。」

「いやいや,パワハラなど滅相もない。(危ない,危ない,パワハラ認定がされると干されてしまう。)」

「先生は,英語はできないんですか。先生は,超一流法律事務所の先生方と違って,ナニが高くないって聞いてますからね,困りましたねぇ。」

「はは・・・。(良心的報酬額設定がかえって仇となるのかい。)」

「とにかく先生,こちらは締切りが迫っているんです。急いでいるんで早くチェックを済ませてください。先生のせいでみんなが迷惑するんです。」

「ははははいーぃ。」

 

4 英米法

 筆者が英米法の法律辞典類を見て,direct damagesとかdirect lossの定義を調べてみても,はっきりとしたことは分かりませんでした。

 ところが,最近某得意先企業の空いている役員室で作業をさせてもらっているとき,そこに置いてあった英米法辞典を見てピンと来るものがありました。(なお,この英米法辞典は,後で確認しましたが,Black’s Law Dictionaryの第10版ではありませんでした。)

 

 「これはやはり,Hadleyじゃないかな。」

 

(1)ハドリー事件判決と日本民法416

 我が民法(明治29年法律第89号)416条の規定がそれに由来する(平井宜雄『損害賠償法の理論』(東京大学出版会・1971年)146‐158頁参照)イングランドにおける1854年2月23日(嘉永七年二月二十三日ならば横浜応接所でペリー持参の献上品である汽車模型が円型レールで試運転された日なのですが,日本におけるその日はグレゴリオ暦では1854年3月21日です(『近代日本総合年表 第四版』(岩波書店・2001年))。)のHadley v. Baxandale判決は,代表的民法教科書の一つにおいて,次のように紹介されています。

 

 ・・・ハドリー事件とはどのような事案だったのだろうか。原告Xは製粉所を経営していたが,製粉機の回転軸(クランク・シャフト)が壊れて製粉機が動かなくなったので,その回転軸を遠方にある機械製作所に見本として送って,新しい回転軸を作ってもらうことにした。そこで,運送会社Yに対し,その運搬を依頼したが,Yの懈怠のために運送が遅れ,結局新しい回転軸は予定より数日遅れて届くことになった。その結果,その間Xの製粉所は操業の停止を余儀なくされ,操業していたら得られたであろう利益を失った。これを賠償請求したのが,この事件である〔略〕。

  〔原審はXの請求を認容したが,控訴審の本件〕判決は,契約違反に対する損害賠償を,契約締結時に当事者が予見しえた範囲に限定すべきだとし,当該回転軸がなければXの工場が操業を停止せざるを得なくなるかどうかは,Yにはわからなかったとして(予備の回転軸がある場合もあるから),結論的にはXの請求を認めなかった。(内田148頁)

 

我が民法416条1項の通常損害の賠償請求には債権者による「予見可能性の立証は不要であるが,〔同条2項の〕特別損害なら,債権者の方で「特別の事情」の予見可能性を立証する必要がある」とされています(内田149頁)。民法「416条で予見の対象となっているのは,「特別の事情」であって「損害」そのものではないことは,文言上も明らかである」ところです(内田149頁)。民法416条2項の予見の主体である「当事者」は,富井政章及び本野一郎のフランス語訳では“les parties”と複数の両当事者とされていますが(《Code Civil de L’Empire du Japon 1896》(新青出版・1997年)),判例・通説上は債務者とされ(内田151頁),予見の時期は,Hadley判決では契約締結時とされていましたが,我が判例・通説上は履行期ないしは不履行時としています(内田152頁)。

 

(2)英米法学におけるハドリー事件判決解説と直接損害(Direct Damages)概念

英米法の法律家はどう言っているものかと“Hadley v. Baxandale”でインターネット検索をすると,カリフォルニア大学バークレー校ボールト・ホール法科大学院のメルヴィン・アロン・エイゼンバーグ教授の「ハドリー対バクセンデール原則」という論文が見つかりました(Melvin Aron Eisenberg, The Principle of Hadley v. Baxendale, 80 CAL. L. REV. 563 (1992))。以下同教授の当該論文により,ハドリー対バクセンデール事件及び判決並びにそこにおいて表明された原則を見てみましょう(なお,同教授は,「ハドリー対バクセンデール原則」のAufhebenを主張しています。)。

事件について。新しいシャフトの原型とすべく(as a pattern)壊れたクランク・シャフトが送られた先は,原製作者であるグリニッジのJoyce & Co.という会社でした。(なお,原告の製粉所はGloucesterにありました。)原告はその従業員を,Pickford & Co.の商号で営業している大きな運送事業者の現地事務所に行かせ,当該従業員はピックフォードの事務員に製粉所が止まったからシャフトは直ちに送られなければならないと告げたところ,当該事務員は正午までにシャフトを預かればその翌日にはグリニッジに届くと答えました。その翌日正午前に当該シャフトはピックフォードに委ねられ,ハドリーは運送賃として2ポンド4ペンスを支払いました。ピックフォードの事務員は,急いで送ってくれと告げられています。しかしながら,運送は何らかの懈怠("by some neglect”)によって5日間遅れます。ピックフォードは荷物をロンドンに送ったのですが,シャフトをロンドンからグリニッジに直ちに鉄道で転送せずにそのまま数日止め置き,別の鉄製品と一緒に運河でジョイスに送ったのでした。その結果,製粉所は5日間余計に操業ができませんでした。原告(複数形になっています。)は300ポンドの損害賠償を請求したところ,一審判決(陪審)は100ポンド分を認容しました。(Eisenberg pp.563-564
 ハドリーの製粉所の名前はCity Steam-Mills,ピックフォードの経営者がバクセンデールです(溜箭将之「損害賠償の範囲」『アメリカ法判例百選』(有斐閣・2012年)206頁)。 

(なお,止まってしまった機械を製粉機ではなく「製麺機」であると紹介する書物もありますが(北川善太郎=潮見佳男「§416(損害賠償の範囲)」『新版注釈民法(10)Ⅱ債権(1)債権の目的・効力(2)』(有斐閣・2011年)334頁),ハドリーの製粉所で機械が止まって供給できなくなった商品は“flour, sharps, and bran”(小麦粉,(小麦の)二番粉及びぬか・ふすま)とされていて(Eisenberg p.564),パスタ類は挙げられていません。)

ところが,原告にとって,控訴審の判決(Hadley v. Baxandale (1854), 9 Exch. 341, 156 Eng. Rep. 145)はがっかりものでした。

 

 〔控訴を受けた〕Exchequer Chamber1873年にCourt of Appealとなります(田中英夫『英米法総論上』(東京大学出版会・1980年)164頁)。〕は判決を覆した。しかしながら,〔損害の〕遠隔性の理論(theory of remoteness)によってではなかった。その代わり,当該裁判所は,契約違反(a breach of contract)によって損害を被った(injured)当事者は,「自然に,すなわち,通常のことの成り行きによって生ずるものと・・・合理的に認められる(“reasonably be considered … [as] arising naturally, i.e., according to the usual course of things”」べきものである損害(damages)又は「当該契約の違反による蓋然的結果として,契約の締結時において両当事者の予期するところにあったものと合理的に想定され(reasonably be supposed to have been in the contemplation of both parties, at the time they made the contract, as the probable result of the breach of it”)」得るものである損害のみを回復することができると述べた。裁判所は,原告はいずれのテストも満足させることができなかったものと結論した。当該裁判所の判決の二つの肢(the two branches of the court’s holding)は,ハドリー対バクセンデールの第1及び第2のルール(the first and second rules of Hadley v. Baxandale)として知られるようになった。(Eisenberg p.564

 

ハドリー対バクセンデールの第1ルールは我が民法416条1項(「債務の不履行に対する損害賠償の請求は,これによって通常生ずべき損害の賠償をさせることをその目的とする。」)に,同第2ルールは同条2項(「特別の事情によって生じた損害であっても,当事者がその事情を予見し,又は予見することができたときは,債権者は,その賠償を請求することができる。」)に対応するものであることは明らかです。ただし,ハドリー対バクセンデールでは,予期の対象は損害であって損害の原因たる事情の予見は問題になっておらず,予期の主体は契約の両当事者,予期の時期は契約の締結時です。

しかして,エイゼンバーグ論文の次の一節に至って,「直接損害」概念の英米法的淵源を尋ねんとする筆者の肩の荷は下りたのでした。

 

ハドリー対バクセンデールの二つのルールの基礎の上にあって,契約法は,伝統的に,一方における一般又は直接損害general or direct damages)と他方における特別又は派生損害(special or consequential damages)とを区別してきた。一般又は直接損害は,買主〔債権者〕に係る特有の事情とは関係なく所与のタイプの不履行から生ずる損害である。一般損害の賠償は,ハドリー対バクセンデールの原則によって妨げられることは全くない。定義それ自体によって,そのような損害は「自然に,すなわち,通常のことの成り行きによって当該不履行から生ずるものと・・・合理的に認められる」べきものだからである。例えば,売主が物品売買契約に係る債務を履行しなかったときには,買主は,契約代金額と市場価格又は代替品の価格との差額に等しい損害を被るということは自然の成り行きである。この差額は,通常,一般損害として回復され得る。(Eisenberg p.565。下線による強調は筆者)

 

 何のことはない,実は「直接損害(direct damages)」≒「民法416条1項の通常損害(le préjudice qu’entraînerait l’inexécution, d’après le cours ordinaire des choses (富井=本野訳))」だったのでした。

 (なお,平井204頁は「イギリスにおいて,Hadley v. Baxendaleのルールは,動産売買法Sale of Good[s] Act (1893)が制定されるに及んでその51条および54条として規定されている。すなわち,51条1項は売主が買主に対し引渡をせず又は拒んだ場合において買主は損害賠償の訴を提起できる旨を定め,同2項はこの場合における賠償の範囲が売主の契約違反から事物の通常の経過にしたがって直接的かつ自然的に生じた損失であるべき旨を定める。〔略〕54条は,これに加えて特別損害の賠償を請求する買主の権利がこの法律によって影響を受けない旨を定めているのである。」と紹介しています(下線は筆者によるもの)。1893年法51条2項の文言は“The measure of damages is the estimated loss directly and naturally resulting, in the ordinary course of events, from the seller’s breach of contract.”というものです。ここで“direct”が副詞形で出てきています。Hadley v. Baxendaleでは“naturally, i.e., according to the usual course of things”であったものが,“directly and naturally, i.e., in the ordinary course of events”とパラフレーズされたものと解すべきなのでしょう。)


5 フランス民法

 我が民法416条のフランス語訳における“d’après le cours ordinaire des choses”と英語のaccording to the usual course of thingsとはよく似た表現ですが,これは,ハドリー対バクセンデール事件判決の理論が,「フランスのポチェという学者(フランス民法典に大きな影響を与えた学者)の理論の影響を受けているといわれ」ている(内田148頁)からでもあるのでしょうか。(なお,ポチェから英米法への影響は,スコットランド経由だったようです。すなわち,「Hadley事件の6年前にスコットランドの裁判所から貴族院に上告された事件があり,その時コテナム卿(Lord Cottenham)はスコットランド法にもとづいて意見を述べた。スコットランド法は大陸法系に属し,フランス民法に大きな影響を与えたポチエ(Pothier, Traité des Obligations, 1761)の学説にしたがっていた。この意見がHadley事件を審理した財務裁判所に大きな影響を与えたと言われる。」ということでした(平井156頁註(21))。)

 

  (b)〔債務不履行による損害の賠償の範囲〕の点の原則的な考え方および実際の範囲についての立法例は,大別して二つに分かれる。賠償すべき損害の範囲を比較的狭くしているもの(例えば英米,フランス)が多いが,比較的広く,建前としては全損害を賠償すべしとするもの(「完全賠償の原則」などと呼ばれる。ドイツ)もある。前者は,フランスのポチエ(Pothier)という学者(さらに古くはデュムーランDumoulin, Molinaeus)に由来する。ポチエの考えは,原則として債務者が契約時に予見可能であった損害のみ賠償すればよいとすること,故意の不履行の場合については過失による不履行の場合よりも賠償すべき損害の範囲を広くしていること(損害を直接損害・間接損害に分け,前者では間接損害の賠償まで,後者は直接損害の賠償に止まる,とある)に特色がある。後者は,これを批判し,いったん債務者に故意過失があって賠償すべきであるとされた以上は,その範囲は原則として損害のすべてに及ぶとするのが債権者のために必要であるとの立場に立ちつつ,あまり範囲が広がるのは適当でないとして,相当の範囲,つまり「相当因果関係」のある損害の範囲に止めようとするものである。〔略〕

  (c)わが民法は,416条でこれを定めているが,読めばわかるとおり,基本的には前者の立場をとっている。(α)これは,ポチエの影響を受けた英米法を参照にして作られたものである(民法〔34条〕,526条〔略〕などと共に英米法の影響を受けた規定の一つである。)ポチエを祖父とするとその孫ということになり,ポチエの子法であるフランス民法とは叔父おいの関係にあることになる(フランス民法と異なり,直接損害・間接損害の区別をしていない)。〔後略〕(星野英一『民法概論Ⅲ(債権総論)』(良書普及会・1981年)6869頁。下線は筆者によるもの)

 

 フランス法には,「直接損害」と「間接損害」の区別があるようです。しかし,そこでいう「直接損害」は,ハドリー対バクセンデールの第1ルールについていわれる「直接損害(direct damages)」と同じものでしょうか,違うものでしょうか。

当該「叔父」法のフランス民法を見てみようと思いますが,実は同法は昨年(2016年)10月に改正があって,以前とは条文番号がずれたりなどしています。

 

1231条の2(旧1149条) 債権者に対する損害賠償は,以下の例外及び修正を別にして,一般に,その被った損失及び失われた利益についてである。

1231条の3(旧1150条) 不履行が重大な懈怠又は悪意(une faute lourde ou dolosive)によるものではない場合においては,債務者は,契約締結の時に予見され,又は予見されることができた(qui puvaient être prévus)損害賠償の責任のみを負う。

1231条の4(旧1151条) 契約の不履行が重大な懈怠又は悪意によるものである場合であっても,損害賠償は,不履行に接着しかつ直接の結果であるもの以外を含まない(les dommages et intérêts ne comprennet que ce qui est une suite immédiate et direct de l’inexécution)。

 

 債務者が悪意により(à une faute dolosive“dolosif”には仏和辞典的には「詐欺の」との訳語が当てられています。))債務不履行をした場合であっても,損害賠償の対象範囲は「間接損害」にまで及ぶものではなく,なおも「直接損害(une suite immédiate et direct)」にとどまるようです(星野教授による前記ポチエ説紹介の下線部分との関係は,ちょっと分かりづらいところです。)。

 

 〔フランス民法旧1151条(現1231条の4)〕では,間接の結果である損害は排除されている。しかも,フランス民法上,直接損害(dommage direct)は,損害の予見性とともに因果関係の制限の問題として理解されている(イタリア民法1223条も同旨)。直接損害・間接損害の古典的な例として,次のものをあげることができる。病気の馬を給付したところ,買主の所有している他の健康な馬にその病気が感染し,その馬も死亡した場合は,直接損害が発生している。他方,馬の死亡のために,農地の耕作ができず,収入を得られず,他の借金の返済にまわせず,その結果として財産の差押えを受けた場合は,(他の借金を返済できないという損害が生じているため)間接損害が発生している(Pothier, Traité des obligations)。(北川=潮見329頁)

 

  わが民法の起草者は,直接損害・間接損害という区別を〔略〕フランス流に解したうえで,直接の結果か間接の結果かという区別は不明確であるとして排斥した〔略〕。(北川=潮見329頁。また,332333頁)

 

6 民法416条の起草経緯管見

我が現行民法起草前のフランス法学者ボアソナアドによる我が旧民法財産編(明治23年法律第28号)385条は,フランス民法旧1149条から旧1151条に倣って,次のように規定していました。

 

385条 損害賠償ハ債権者ノ受ケタル損失ノ償金及ヒ其失ヒタル利得ノ填補ヲ包含ス

 然レトモ債務者ノ悪意ナク懈怠ノミニ出テタル不履行又ハ遅延ニ付テハ損害賠償ハ当事者カ合意ノ時ニ予見シ又ハ予見スルヲ得ヘカリシ損失ト利得ノ喪失トノミヲ包含ス

 悪意ノ場合ニ於テハ予見スルヲ得サリシ損害ト雖モ不履行ヨリ生スル結果ニシテ避ク可カラサルモノタルトキハ債務者其賠償ヲ負担ス

 

我が旧民法財産編385条3項とフランス民法旧1151条(現1231条の4)との相違は,ボアソナアドによれば「間接の損害とは,たとえば,買主が転売契約上の債務を履行できなくなったために負うに至った巨大な賠償額のようなものであるが,フランス民法がこれを排して,悪意の不履行でも直接の損害に限定しているのは,不履行より直接生じた損害以外のものは義務不履行の確実な結果とはいえないことと,間接の損害は買主が注意すれば避けることができたものと推測されることによる。したがって,直接・間接の結果に代わって,債権者が損害を避けることができたかどうかが範囲決定の標準とされた」ということだそうです(北川=潮見330頁)。

しかし,いわゆる民法典論争を経て旧民法の施行延期,現行民法案の起草という流れとなり,債務不履行による損害の賠償の範囲に関する我が旧民法及び現行民法の各規定間に断絶が生じます。

法典調査会に提出された原案の410条は,次のとおり(北川=潮見332頁。下線は筆者によるもの)。

 

損害賠償ノ請求ハ通常ノ場合ニ於テ債務ノ不履行ヨリ生スヘキ損害ノ賠償ヲ為サシムルヲ以テ目的トス

当事者カ始メヨリ予見シ又ハ予見スルコトヲ得ヘカリシ損害ニ付テハ特別ノ事情ヨリ生シタルモノト雖モ其賠償ヲ請求スルコトヲ得

 

原案410条にも「予見」が出て来ますが,これは旧民法財産編385条の「予見」とは「異なる原理に基づいてい」ました(北川=潮見333頁)。「つまり,旧民法上,過失による不履行は予見された損害または予見可能な損害の賠償責任を生じさせ,故意による不履行は予見することのできなかった損害の賠償責任を生じさせていた(旧民法財産編385Ⅱ・Ⅲ)。これに対して,原案410条は,「債務関係ノ性質ヨリシテ」損害賠償の範囲および額を決めるうえでは,予見を標準とせざるをえないとの理解を基礎に据え,「特別の事情より生じた損害」の予見ないし予見可能性を標準としている(法典調査会民法議事速記録185455丁)。そして,「英吉利(など)ノ有名ナ判決例ノ規則(など)デモ詰リ之ニ帰スルノデアツテ通常ノ結果カラ予見シテ居レバ特別ノ結果デモ之ヲ償フコトヲ要スル如何ニモ穏カナ規則ジヤラウト思ヒマス」(法典調査会民法議事速記録1855丁)と述べられている。」と紹介されています(北川=潮見333334頁)。これは,旧民法では損害の分類基準として「避ク可カラサルモノ」か否か(避ク可カラサルモノであれば「直接損害」として損害賠償の範囲内,避けることができたのなら「間接損害」であって範囲外)をなお採用した上でその「避ク可カラサルモノ」枠内において悪意の無い懈怠者については予見可能性をもって更に損害賠償の範囲を限定するという構造であったのに対し,現行民法416条の原案では,損害賠償の範囲(大枠)自体を予見可能性でもって直接画するということになったということでしょう(「1項には「予見」という字句が入っていないが,「通常生スヘキ損害」は「予見スヘキモノ」(梅〔『民法要義巻之三』〕56)と考えられるものであるという理解からすれば,2項のみならず1項も含めて,「予見」という要素が,賠償されるべき損害の範囲を確定するための標準として捉えられていたとみるのが適切である」(北川=潮見334335頁)。)。「直接損害・間接損害」というフランス民法流の損害区分の概念がここで消えたわけです。

旧民法財産編385条に代わる我が民法「416条は,イギリス法の先例であるハドレー事件に大きく依拠して作られた面がある。1項の通常損害と2項の特別損害の区別は,ヨーロッパ大陸法においては一般的には認められていないものであり,すぐれてイギリス法的な区分であるといえる。」とされていますから(北川=潮見341頁),我が通常損害はハドリー対バクセンデール事件判決以来の英米法的「直接損害(direct damages)」に由来するものであるとしても,ヨーロッパ大陸法の雄たるフランス民法1231条の4的な「直接損害(une suite immédiate et direct)」とは異なることになるのでしょう。すなわち,英米法の「直接損害」とフランス法の「直接損害」とは異なるものとなることになるようです(前者は我が通常損害と親和的であるが,後者はそうではない。)。

 

7 予見可能性の意味をめぐって

 

(1)民法416

ところで,我が民法416条における「予見することができた(予見可能)」(les parties ont…pu prévoir(富井=本野訳))については,「予見可能とは,事実可能ということでなく,予見すべきであるという規範的な意味である」とされています(星野74頁)。しかし,これに対して前田達明教授は,「ハドレー事件,ドイツ法,フランス法は,どれも『事実としての予見可能性』を述べているし,ボアソナード草案405条2項を受けた旧民法財産編385条2項も,それを受けた416条2項も,『事実としての予見可能性』を規定したものとみるのが素直である」と,予見可能性の規範的把握(これでは「極端な言い方をするならば,信義則(1条2項)でもって損害賠償の範囲が定まるというのと同じことになってしまう」)に反対しています(北川=潮見415416頁)。

この論点に関しては,平成29年法律第44号による改正後の民法416条2項は「特別の事情によって生じた損害であっても,当事者がその事情を予見すべきであったときは,債権者は,その賠償を請求することができる。」となりますから(下線は筆者),我が国では規範的把握論者に軍配が上がったようです。

 

(2)ハドリー事件判決

しかしながら,予見可能性が規範的に把握されるということは,我が民法416条がハドリー対バクセンデール事件判決の準則からより遠ざかるということになりそうです。

実は,ハドリー対バクセンデール事件判決の準則における予見可能性(foreseeability)は,「伝統的」に,「当該損害が予見され得たこと,及びそれ〔当該損害〕が発生する見込み(prospect)が限界的なものを超えており(more than marginal)又は取るに足らないものではない(not insignificant)ことのみではなく,事前的に見て(viewed ex ante),当該損害が結果することが蓋然的probable)又は高度に蓋然的(highly probable)であったことまでをも要求するもの」とされていたのでした(Eisenberg p.567)。「比較的素直に(in a relatively straightforward way)適用された場合であっても,ハドリー対バクセンデール原則は,逸失利益(lost profit)を典型的に排除し(typically cuts off),本来的に損害賠償を制限するものである。」ということになります(Eisenberg p.569)。逸失利益は,special or consequential damagesの典型とされていたのですが(Eisenberg p.565)。

なお,Koufos v. C. Czarnikow Ltd., [1969] 1 App. Cas. 350 [The Heron II] (1967)事件判決においてライド卿は,ハドリー対バクセンデール事件判決におけるオールダソン裁判官の思考を次のように解説します(Eisenberg p.579)。

 

〔彼は,〕明らかに,遅滞が製粉所の操業再開を妨げるだろうということが合理的に予見可能(reasonably foreseeable)ではなかった,ということを言おうとはしていなかったし,言おうとすることはできなかった。彼は単に,非常に多くの(in the great multitude)――これは,私は大多数(the great majority)という意味にとるが――場合には,それは起こらないものである(this would not happen)と述べただけである。彼は,予見できる結果と予見できない結果とをではなく,大多数の場合に生ずるものであるのでありそうな(likely)結果と,極少数の場合(in a small minority of cases)にのみ起るものであるのでありそうにない(unlikely)結果とを区別していたのである。・・・彼は,明らかに,大多数の場合において起る結果は,両当事者の予期の中(in the contemplation of the parties)にあったものと公正かつ合理的に認められるべき(should fairly and reasonably be regarded)であるが,相当な可能性として(as a substantial possibility)予見することはできるが極少数の場合にしか起こらない結果は,彼らの予期の中にあったものと認められるべきではないということを言おうとしていたのである。・・・

  

 ハドリー対バクセンデール事件判決について「今日では,この判例は,Koufos v. C. Czarnikow Ltd., [1969] 1 A.C. 350 [The Heron II]・・・に照らして,理解されなければならない。」とされていますが(田中英夫『英米法総論下』(東京大学出版会・1980年)539頁),なかなか難しい。The Heron II判決は,後にH. Parsons (Livestock) Ltd. v. Uttley Ingham & Co., [1978] 1 Q.B. 791 (Eng. C.A. 1977)において,デニング卿によって次のようにまとめられています(Eisenberg p.580)。

 

  契約違反の場合においては,裁判所は,当該結果が,合理的な人間(a reasonable man)が契約締結の際非常に大きな程度の蓋然性があるものとして(as being of a very substantial degree of probability予期するcontemplate)ようなものであったかどうかを検討しなければならない・・・

  不法行為の場合においては,裁判所は,当該結果が,合理的な人間が不法行為の際上記より相当低い程度の蓋然性があるものとして(as being of a much lower degree of probability予見するforesee)ようなものであったかどうかを検討しなければならない・・・

 

 ちょっとした可能性(possibility)ではだめで,高度の蓋然性(probability)がなければ債務不履行に基づく損害賠償の範囲内に入る前に足切りをされてしまうということでしょうか。契約締結時における予見(foresee)ないしは予期(contemplate)に係る損害の可能性ないしは蓋然性の程度が問題とされているのですね。これに対して我が民法416条では,損害の原因となった事情に係る債務不履行時における予見(prévoir)の有る無しないしは予見の可能性(pouvoir)の有る無しが問題になっているということのようです。

 

8 小括

 要するに,「直接損害」は英文契約書由来の概念であるとの前提で考えれば沿革的には我が民法416条の通常損害に対応するが,必ずしも一致はしない,そこで英米法的なものとして直接理解しようとしてみれば英米法の大変な勉強が必要になってしまってとてもじゃないがやってられない,さりとて日本法においては適当な対応概念が見当たらない(フランス法的な直接損害・間接損害の区別は現行民法起草時に放棄されている。),ということでしょう。概念が曖昧な語は,使用しない方が無難だと思うのですが,どうでしょうか。

 

9 ドイツ民法

 最後は附録です。「比較的広く,建前としては全損害を賠償すべしとするもの(「完全賠償の原則」などと呼ばれる。ドイツ)」と紹介されているライン川の向こうのドイツ民法における我が民法416条に係る対応条項を見ておきましょう。(なお,以下の条項は,「ドイツ民法典は,債務法総則の一部として債務不履行であると不法行為であるとを問わず,損害賠償一般に関する通則的規定(249‐255条)を有しており」といわれる(平井23頁)「通則的規定」に当たります。)ただし,翻訳は覚束ないところです。

 

  (損害賠償の(des Schadensersatzes)性質(Art)及び範囲)

 第249条 損害賠償の義務を負う者は,賠償を義務付けることとなった事情(Umstand)が生じなかった場合において存在したであろう状態を回復しなければならない。

 2 人身の傷害又は物の損壊による損害賠償をすべきときは,債権者は,原状回復(Herstellung)に代えてそれに必要な費用の額を請求することができる。物の損壊の場合には,現実に課されたときであって,かつ,その範囲内においてのみ,消費税(Umsatzsteuer)が,前文の必要な金額に含まれる。

  (期間設定後の金銭による損害賠償)

 第250条 債権者は,賠償義務者に対して,当該期間経過後に原状回復を拒絶するために,原状回復のための相当の(angemessene)期間を意思表示により定めることができる。原状回復が適時(rechtzeitig)にされない場合には,当該期間の経過後,債権者は金銭による賠償を請求することができ,原状回復請求権は消滅する(ist ausgeschlossen)。

  (期間設定を要しない金銭による損害賠償) 

251条 原状回復が不可能であるとき,又は債権者の補償(Entschädigung)のために不十分であるときは,賠償義務者は,債権者に対して,金銭で補償しなければならない。

2 原状回復が過大な費用によって(mit unverhältnismäßigen Aufwendungen)のみ可能である場合には,賠償義務者は,債権者を金銭で補償することができる。傷害を負った動物の治療行為(Heilbehandlung)によって生ずる費用は,その価額を著しく超えるだけでは過大ではない(sind nicht bereits dann unverhältnismäßig, wenn sie dessen Wert erheblich übersteigen)。

  (逸失利益)

 第252条 賠償されるべき損害には,逸失利益が含まれる。逸失された利益とは,物事の通常の成り行きに基づき(nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge),又は特別の事情(den besonderen Umständen),特に,執られた手配及び備えに基づき(nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen),蓋然性(Wahrscheinlichkeit)をもって期待されることができた(erwartet werden konnte)利益である。

  (非物的損害(Immaterieller Schaden))

 第253条 財産上の損害(Vermögensschaden)ではない損害については,法律によって定められた場合にのみ金銭による補償を請求することができる。

 2 身体,健康,自由又は性的自己決定の(der sexuellen Selbstbestimmung)傷害又は侵害によって(wegen einer Verletzung)損害賠償がされるべきときは,財産上の損害ではない損害についても金銭による相当な補償(eine billige Entschädigung)を請求することができる。

  (双方の過失)

254条 損害の発生について被害者の過失(Verschulden des Beschädigten)があったときは(Hat…mitgewirkt),賠償(Ersatz)の義務又はなされるべき賠償の範囲は,どの程度まで損害が一方又は他方当事者によって主に(vorwiegend)生じさせられたかに係る事実を主要なもの(insbesondere)とするところの事情により定まる(hängt von den Umständen)。

2 被害者の過失が,債務者が知ることができず,若しくは知るべきもの(kennen musste)でもなかった特に高額な損害に係る危険(die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens)に債務者の注意を喚起しなかったこと,又は損害の回避若しくは減少について懈怠があったこと(dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern)に限り存在する場合(darauf beschränkt)においても,前項と同様である。第278条の規定〔履行補助者等の過失に係る債務者の責任〕が,準用される。

 (損害賠償請求権の譲渡)

 第255条 物又は権利の毀損(Verlust)に対して損害賠償(Schadensersatz)を行うべき者は,当該物の所有権又は当該権利の対第三者効に基づき賠償権利者に(dem Ersatzberechtigten)属する請求権の譲渡と引換えにのみ当該賠償の義務を負う。 

 

弁護士 齊藤雅俊

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1 我が国初の刑事弁護

 

  我が国において初めて刑事弁護らしいものが認められたのは明治8年の広沢参議暗殺事件である。同事件の審理に特別な裁判所が構成されたが,その際弁護官が裁判所から任命された。しかし,弁護官はこの事件限りで広く一般の制度として認められたものではなかった。(司法研修所『平成18年度 刑事弁護実務』10頁)

 

 我が国初めての刑事弁護を担ったこの弁護官の一人が,後に鷗外森林太郎の岳父となる荒木博臣でした。すなわち,森鷗外記念会の雑誌『鷗外』24号(1979年1月号)88頁以下の荒木博臣の略年譜によれば(坂本秀次「森鷗外と岳父荒木博臣―漢詩文集『猶存詩鈔』を中心に―」),明治8年(1875年)に数え39歳の荒木博臣について「2月14日,広沢参議暗殺事件弁護官に任ず(我が国最初の官選弁護人となる)。」とあるところです。

 

2 広沢参議暗殺事件と臨時裁判所別局及び弁護官

 さて,広沢参議暗殺事件とは何か,そして我らが荒木弁護官の弁護振りはいかん。

 

  ・・・「広沢参議暗殺事件」とは,明治四年(1871)一月九日〔グレゴリオ暦1871年2月27日〕未明,参議広沢真臣が麹町の自邸で斬殺された事件である。犯人は逃走し・・・「政敵による暗殺」を捜査し尽くした挙句の果てに,広沢が殺された寝室にいたにも関わらず軽傷で証言のあやふやな「妾」福井かねが逮捕され,彼女が「私通」を自白した家令の起田正一との共犯として両者に拷問を加えて「自白」させたのである。五年四月,司法省に送られてきた起田は自白を翻し,事態は膠着したまま明治7年が暮れ,ようやく8年になって「参座」の特別規則を設けた臨時裁判所別局で公判が開廷することになったのである。

  3月19日の開廷初日には司法卿大木喬任はじめ10名,外務卿寺島宗則,参座12名,弁護官2名,原告官7名が列席するという「空前絶後の大法廷」であった。・・・

  荒木博臣はこの2名の弁護官のうちの一人で,官職は明法中法官となっている。裁判官が「弁護官弁護の次第あらば参座に向ひ陳述ありたし」と述べたのに対し,弁護官は「別に弁護すべき意見なし,縦令抑圧せらるとも,真正の事実を述べられざる道理なき故,特に弁護するに及ばずと信ず」と陳述したという。・・・7月,参座の投票によって,起田とかねは「無罪ニ決スルヲ以テ解放候事」となり,事件は迷宮入りしたのである。(古澤夕紀子「鷗外岳父となった荒木博臣という人」言語文化論叢4巻(京都橘大学文学部野村研究室編・2010年8月)1516頁)

 

 「刑弁スピリット」もあらばこそ。
 輝かしかるべき我が国初の刑事弁護における弁論は,「別に弁護すべき意見なし・・・特に弁護するに及ばずと信ず」だったのでした。明治8年(1875年)7月10日のことです(尾佐竹猛『明治文化史としての日本陪審史』(邦光堂書店・1926年)123頁)。「弁論は,被告人の権利を擁護するための第一審最後の機会である。弁論を行うのは権利であり義務ではないが,これまでの弁護活動の集大成として裁判所を説得する重要な機会であるので,弁護人は,いかなる事案にあっても,十分な準備のもとに熱意を持って弁論をすべきであり,弁論をしなかったり,弁論をしても形式的,抽象的な内容に止まるのであれば,弁護人としての責任を果たしたことにはならない。」と熱く語る司法研修所の刑事弁護教官は(『平成18年度 刑事弁護実務』350頁。なお,下線は筆者によるもの),おかんむりだったのでしょう。刑事弁護教官室作成の教材において,広沢参議暗殺事件における刑事弁護に関する言及が淡泊になるわけです。

 なお,荒木博臣の同僚弁護官は長野文炳で,官職は明法権中法官となっています(尾佐竹119頁)。荒木の方が長野よりも位が上ですから,弁護官として「別に弁護すべき意見なし・・・特に弁護するに及ばずと信ず」と述べるべく判断したその判断は,やはり荒木に帰せられるべきでしょう。

 「薩の西郷と並び称された長州第一の人物」であると評価され,かつ,「参議の顕職に在つた」のに(尾佐竹95頁),広沢真臣は,現在では余り知られない人物になってしまっていますね。ただし,太っ腹の人だったようです。かねは「広沢の妾となつてからも起田との関係ばかりでなく広沢の甥とも関係し,従者の誰彼とも関係があり,来る若侍には巫山戯る,大酒呑みのズボラと来て居る,これを広沢に忠告してもそれでも広沢は寵愛して居つたといふ」ことで,広沢家の閨門は紊れていたそうです(尾佐竹108頁)。ところで,「かねは当時妊娠中で且つ持病のあつたのが拘留せられ,拘留中に分娩し,其子は広沢家に引取られたが,分娩後75日経たぬ内に拷問せられ・・・」とありますが(尾佐竹100頁),広沢家に引き取られた「其子」こそ,後の広沢金次郎伯爵なのでしょうか。

 起田及びかねの被疑事件については,警視庁で捜査の局に当った(ということで拷問についても責任者であり,かつ,「正直漢で鼻柱は強かつたが頭が単純では一度こうと思ひ込んでは思ひ返す事の出来ない男」(尾佐竹100頁)である)安藤則命中警視は張り切っていたのですが,司法省で取調べに当った判事たちは物にならないだろうとの見解,しかし広沢参議暗殺事件については明治天皇から「賊ヲ必獲ニ帰セヨ」との詔書が明治四年二月二十五日〔グレゴリオ暦1871年4月14日〕に発せられており(尾佐竹97頁),更に明治7年〔1874年〕8月11日には大木喬任司法卿が明治天皇に召されて「猶々精々尽力捜索を遂げよ」とのお言葉を賜ってしまっているので(尾佐竹107頁),司法省としてはなかなか引っ込みがつかず,そこで「空前絶後の大法廷」を設けて何とか事件に区切りをつけたということでしょうか。一種の「勧進帳」ですね。

ところで,広沢参議暗殺被告事件を取り扱う臨時裁判所別局の公判に付されたのは起田とかねとの事件だけではなく,「窃盗の為め忍入り,広沢参議に発見せられ,之を殺したといふ白状」を別途していた「無頼漢」青木鉄五郎及び「つまらぬ関係者」である坂口匡の事件もまた付されています(尾佐竹115頁)。起田が有罪ならば青木が無罪,青木が有罪なら起田は無罪,両者無罪はあっても両者有罪はあり得ません(なお,結論を先にいえば,青木及び坂口も無罪になっています(尾佐竹125127頁)。)。現在の「検察の実務においては,的確な証拠に基づき有罪判決が得られる高度の見込みがある場合に限って起訴するという原則に厳格に従っている」ので(司法研修所検察教官室『平成18年度 検察講義案』67頁),相互に有罪が両立しない二つの公訴を提起などしたら検察庁は一体どうなってしまったのかということになるのでしょうが,明治の昔はおおらかです。また,弁護人としても,起田と青木とは利害が相反するようにも思われるので厄介です。「〔弁護士〕職務〔基本〕規程上,利害相反する被疑者・被告人から弁護の依頼を受けても,これを受任することは許されない(職務規程28③)」とされています(『平成18年度 刑事弁護実務』49頁)。しかしながら,荒木・長野両弁護官は,起田も青木も一緒くたにして弁護するものとされていたようです。1875年7月13日の弁護官発言をより正確に引用すると「青木,坂口,起田,かね等に付き,別に弁護すべき意見なし,仮令抑圧せらるゝとも,真正の事実を述べられざる道理なき故,特に弁護するに及ばずと信ず」となっています(尾佐竹123124頁。下線は筆者によるもの)。 刑事訴訟規則29条5項は国選弁護人について「被告人又は被疑者の利害が相反しないときは,同一の弁護人に数人の弁護をさせることができる。」と規定していますが,起田と青木とは利害が相反していなかったということでしょうか。そもそもからして,両者とも有罪になる見込みが薄いので,実質的に考えて,利害相反など気にしなくともよいよと司法省は考えていたということでしょうか。

 

3 「正直」な裁判官となる。

弁護官としては「別に弁護すべき意見なし・・・特に弁護するに及ばずと信ず」で終始した荒木博臣でしたが,その分その後裁判官としての実質的弁護で埋め合わせをしてくれたのでしょうか。(「実質的弁護」とは,「裁判所や検察官も,勿論被告人の権利を護ってやらなければならない」ということです(平野龍一『刑事訴訟法』(有斐閣・1958年)73頁)。)しかしながら,どうもそうでもないようです。大阪で有名であった代言人・砂川(かつ)(たか)1918年の『法曹紙屑籠』で荒木博臣判事を評していわく。

 

裁判官は正直でなければならぬことは勿論であるが,余り(・・)正直すぎて(・・・・・)道徳(・・)()観念(・・)高い(・・)()刑事(・・)裁判(・・)など(・・)()()()失する(・・・)虞れ(・・)()ある(・・)。当時有名であつた判事荒木博臣氏は,最も正直謹厳而も温厚な人であつたが,同氏の裁判は刑が重いとて被告人等は恐れて居つた。知らず識らず自己の高尚なる道徳観念を標準とするためではなからうか。(圏点原文のまま。坂本82頁に引用されているもの)

 

 塩っ辛いというべきか,北海道弁でしょっぱいというべきか。ますます刑事弁護の側から遠いところに,司法官としての自己を規定していたようです。
 前記『鷗外』24号の略年譜によれば,広沢参議暗殺事件の弁護官を務めていた1875年5月にその年にできた大審院勤務を命ぜられていた荒木は,翌年の1876年9月23日に大阪上等裁判所詰,1877年6月29日に福島裁判所長,1880年3月19日に大審院刑事課勤務,1886年7月10日に大阪控訴院評定官,1890年10月22日に数え54歳で大審院判事,1893年3月19日に退職,という裁判官としての経歴であって,1914年4月17日に数え78歳で直腸癌で歿,長女志げが鷗外森林太郎と婚姻して「鷗外岳父」となったのは1902年1月4日のことでした(坂本89‐90頁)。 

 

4 文豪との縁と人気作家との薄い縁

 

(1)松本清張と『両像・森鷗外』

 若き日(といっても43歳の時ですが)『或る「小倉日記」伝』で芥川賞を受賞した松本清張は,1992年4月に病に倒れるまで(同年8月4日満82歳で死去)遺作となった『両像・森鷗外』(文藝春秋・1994年)の加筆を続けていました。書かれていたのは「鷗外の二人の岳父・赤松則良と荒木博臣のプロフィール」でした(『両像・森鷗外』編集部註)。しかしながら,当該「未整理の追加原稿」から『両像・森鷗外』の単行本に掲載された荒木博臣に関する記述は,なお次のものにすぎませんでした。

 

  荒木博臣は肥前佐賀藩の士族というだけで,これといった有力な背景がなかった。討幕運動は薩・長・土・肥の連合といわれるが,藩主鍋島直正(閑叟)は早くから藩士の人材登用に心をもちい,大隈重信,江藤新平,副島種臣などが新政府に参加し得たのは直正の後押しによった。

  荒木博臣のことはこれまでよくわからなかった。(ママ)艸太郎氏の『鷗外岳父・荒木博臣』は,同人雑誌の掲載ながら彼を知る労作である」(『両像・森鷗外』第1刷286頁)

 

『両像・森鷗外』の単行本は,ここで終わっています。

しかしながら,荒木博臣は,とことんよくわからなくなる定めにあるようです。松本清張の絶筆ともいうべき上記掲載部分の最後に登場する「山中艸太郎氏」とは,当該『鷗外岳父・荒木博臣』論文を読むべく筆者が国立国会図書館の蔵書検索をしたところ,実は「田中艸太郎氏」であるようでした。「田中艸太郎」で検索して,何とか国立国会図書館で同氏の論文「鷗外岳父・荒木博臣のこと」(九州文学197111月号(第34巻第11号・通巻第321号)16頁)を見ることができたのですが,これは何と1頁足らずの小品であって,娘・志げが鷗外に嫁して鷗外の岳父となったこと,鷗外と漢詩・漢籍に関してやり取りがあったこと及び「明治二年に東京に出て江藤新平を頼り,その奔走で官途に就」くまでの略歴が記されているばかりで,「彼を知る労作」とまではなかなかいいにくいようです。松本清張は最晩年に至ってどうしてしまったのだろうとまで頭を悩ませたのですが,インターネットのウェッブ・ページをうろうろしたところ,雑誌『西日本文化』の第83号及び第84号に著者を田中艸太郎とする「鷗外岳父・荒木博臣のこと」が2回にわたって掲載されているようです。なるほど,大部の労作のようです。しかし,いやはや,また出直しです。(なお, 「田中」を「山中」にしてしまった『両像・森鷗外』第1刷の誤植は, 当然のことながら, 文藝春秋社によって後に改められています。)

 

(2)司馬遼太郎とここでも『歳月』

小倉時代の鷗外の事績を追う孤独な青年の情熱を描いた『或る「小倉日記」伝』から『両像・森鷗外』まで,鷗外を終生一つの執筆テーマとして執念を燃やし続けていた松本清張とは残念ながら縁の薄かった荒木博臣ですが,松本清張と並ぶ昭和の人気作家であって,幕末・明治の時代を舞台とした作品を数多く残した司馬遼太郎からは,冷淡かつあっさり無視されています。

 ことは,明治二年十二月二十日(グレゴリオ暦1870年1月21日)の江藤新平暗殺未遂事件にかかります。

 当該事件の経過は,荒木博臣の次男・三雄が発起人となって今から百年前の1916年に虎ノ門に建てられ(商船三井のビルの脇にあります。)同年1112日に除幕された江藤新平の遭難遺址碑の碑文には次のようにあるところです。

 

 明治二年十二月二十日中辨従五位江藤君新平訪阪部長照於赤坂葵街佐賀藩邸会西岡逾明荒木博臣在座歓晤至夜半君先去竹輿出邸僅数歩暴客猝狙撃君躍身避溝中三人聞急提刀走出護君入邸招医療創・・・(下線は筆者によるもの)

 

(大意)明治二年十二月二十日に中辨で従五位の江藤新平が赤坂葵町の佐賀藩邸に阪部長照を訪ねて行ったら,西岡逾明と荒木博臣がいたので皆で夜半まで(酒を飲みながらでしょうね)面白く話をした。江藤新平は先に帰ることにしたが,かごが藩邸を出てわずか数歩のところで暴漢が突然江藤に襲いかかった。江藤は身を躍らせて溝の中に入って難を避けた。阪部,西岡及び荒木の三人は急を聞いて刀をひっつかんで走り出て,江藤を護って藩邸に入り,医者を招いて(きず)の治療をさせた。


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 これが,司馬遼太郎が江藤新平の生涯を小説として描いた『歳月』の「闇討ち」の章では,次のように改められています。すなわち,

 明治二年十二月二十日に江藤が訪れた佐賀藩邸は,赤坂葵町の藩邸ではなく溜池の藩邸とされ(同じ中屋敷のことをいっているのでしょうが,「溜池」といわれると今日の読者には今の溜池交差点辺りの印象であるのに対して,実際には現在虎の門病院などがある辺りです。),

 訪問相手は,佐賀藩士の阪部長照ではなく佐賀藩主の鍋島(なお)(ひろ)及び藩父閑叟とされ,

 酒は,阪部長照,西岡逾明(江藤の1歳年下)及び荒木博臣(江藤の3歳年下)とくつろいで飲んだのではなく謹直な閑叟と飲んだとされ,

 藩邸と襲撃場所との間の隔たりは,藩邸を出てわずか数歩ではなく駈けて1丁も行った時間及び距離とされ(1町は約109メートルです。),

 江藤は,ちょっと格好悪く溝の中に逃げたのではなく(なお,この「溝」は外堀のことでしょうか。),「脇差を片手頭上にかざして曲者のほうに突進」して「無礼であろう」と吠えて襲撃者らを追い払ったものとされ,

 阪部,西岡及び荒木が江藤を救出した武士の義侠話はまるまる消えて,お伴の黒沢鐘次郎という十五歳の少年が逃走してしまった幕府瓦解後の薄情話に差し替えられ,

 阪部,西岡及び荒木に護られて葵町の藩邸に担ぎ込まれた話もまるまる消えて,流血の江藤は傷を負ったまま琴平神社前から溜池藩邸まで独りでとぼとぼ歩いたとされ,更に江藤の策士性及びすさまじさを強調するためか,溜池藩邸前でそこにいた襲撃犯の一味二人に対して仲間を装って名を聞き出そうとした上「虎のように口をあけ,「わしは江藤新平だ」と,わめい」て両名を退散させた,という話が付加せられています。

 司馬遼太郎は小説家であり,『歳月』は飽くまでも小説です。

 なお,西岡逾明は,広沢参議暗殺事件の臨時裁判所別局の裁判官で,1875年7月13日に被告人らに無罪の言渡しをしています(尾佐竹120121頁,125127頁)。荒木博臣は司法卿・江藤新平の引きで明治五年十月(グレゴリオ暦1872年11月)に地方官から中央の司法官となったのですが(坂本79頁),西岡逾明も同様だったのでしょう。出世するためには,偉い人,偉くなる人とお酒を飲んでおくべきものです。

1 イギリスの弁護士制度瞥見

 

(1)バリスタ

 1981年度夏学期に東京大学教養学部文科一類の1年生を相手に講ぜられた法学の入門講義を基に著された三ケ月章教授の『法学入門』(弘文堂・1982年)を読むと,「イギリスの弁護士はバリスタというのか」と当該講義を受けた初々しい若者たちは理解したもののように思われます。

 

  法律家――法廷実務家――の役割には二つの異なったものがあることが,西欧とくに英米では強調されてきた。その一つは,裁判官として法を運用するという役割であり,もう一つは,相対立する当事者の利益をお互いに代弁しつつ裁判官に働きかけるという役割である。弁護士というものは,もっぱら後者の役割を果たすために存在するものであることはいうまでもない。そして,裁判官層のことをベンチといい,弁護士層のことをバーと呼ぶ慣例がある。裁判官はベンチに腰をかけて訴訟指揮を行ない,弁護士(イギリスにおいてはバリスター)は,法廷に設けられるバー(横木)のところに立って発言するというところから名付けられたものである。(三ケ月122123頁)

 

 「弁護士(イギリスにおいてはバリスター)」といわれれば,日本の弁護士とイギリスのバリスタとが一対一対応するものと理解するのが当然でしょう。

 法学教育に関しても,バリスタのみが言及されています。

 

  ・・・徒弟教育の伝統が現在までなお顕著に認められるのは,イギリスにおける法学教育である。元来イギリスにおいては,コモン・ローは大学での学習の対象ではないという伝統が形づくられており――大学で法が教育されることがあっても,それはローマ法を主軸とするものであった――,ひいてイギリス固有の法を学ぶことを志す青年達は,大学ではなく,法廷実務家――バリスター――の自治的集団ともいえるインズ・オブ・コート(Inns of Court,法曹学院と訳しておく)において,一種の共同生活を通じて法を学ぶという仕組みが確立するに至ったのであった。そして,こうした伝統は現在でも形の上では引き継がれているのである。(三ケ月147148頁)

 

 法廷実務家になるための勉強は大学などでするものではなくて,大学アカデミズム外で先輩後輩関係の下みっちり親身の手ほどきを受けるのが正則だよ,ということであれば,確かになるほどとうなずかれる点があります。これに対して,現在の我が国の法科大学院制度は,文部科学省隷下の大学側が,単なる当てはめに堕することなき知的かつ質の高い研究を本来専らとすべきその教員らを惜しむことなく動員して,法廷実務家育成の領域に大きく踏み込むことを意図した制度のように思われます。ただし,その成果についてはいろいろ議論があるようです。(なお,文部科学省は,国立大学法人には法学教育は余り期待していないようです。千葉大学時代の故星野英一教授が生前同省にわざわざ出頭して陳情しても,同大学に法学部の設立は認められなかったということでした。いわく,「千葉大時代も,千葉大は法経学部法学科だったのですが,法学部を独立させようという運動があり,私も法学科主任として千葉県選出の国会議員や,文部省の大学局長,大学課長,課長補佐の所まで行っています。法経学部長などと一緒でした。しかし,国立の法学部はあまり増やしたくないというのが文部省の戦後一貫した考えだということのようでした。戦後初め九つ,後から増やしたのが六つで止めています。」(星野英一『ときの流れを超えて』(有斐閣・2006年)230‐231頁))

 

(2)バリスタとソリシタ

ところが,現実には,イギリスにおける弁護士に相当する専門家はバリスタばかりではありません。ソリシタという専門家が存在します。

 

ア 両者の概要

両者について,司法研修所『平成18年度 刑事弁護実務』には次のようにあります(16頁)。

 

  イギリスでは,バリスターは原則として主要な裁判所での弁論権を独占し,ソリシターは依頼者から事件の依頼を受け,法律問題について助言し法律的文書を作成する等の法律事務を行っていた。ソリシターは,一定の下級裁判所以外では弁論を行うことはできないし,バリスターは,ソリシターを通じて訴訟事件を受任するので,原則として直接に依頼者に会うことはできなかった。しかし,1990年(平成2年)11月に「裁判所及び法律サービス法」が成立し,一定の要件を満たしたソリシターに上位裁判所の法廷弁論権が認められることになった。また,バリスターもソリシターを介さずに直接依頼者から受任できるようになり,バリスターとソリシターがパートナーシップも組めるようになったので,弁護士職種の区分制度は変更されつつある。

 

 イギリスでは,弁護士職種が2分されている。バリスタ及びソリシタである。少なくとも1990年より前の段階においては,両者はパートナーシップを組むことはなく,依頼者とのアクセスはソリシタが独占していた。一定の下級裁判所で解決できる程度までの法律問題はソリシタが処理してしまい,主要な裁判所での弁論が必要なときにだけバリスタにお呼びがかかっていた,ということのようです。

 兼子一教授の『裁判法』(有斐閣・1959年)では,「各国の弁護士制度」中イギリスの制度については次のように説明されていました(248249頁・注(2))。

 

  弁護士に相当するものとして,バリスター(barrister)とソリシター(solicitor)の2種がある。前者は〔,〕1608年ジェームス1世の時代に特許された法廷弁護士ともいうべきもので,法廷で弁論することを職務とし,特に最高裁判所(註)ではこの資格がなければ出廷できない。バリスターの養成は特殊コースで,インズ・オブ・コート(Inns of Court)の一で,先輩によって法曹及び紳士としての訓練を受けて修業する必要があり,資格取得後もその所属インの監督を受ける。一般には依頼者と直接交渉せず,又報酬も受けないで,ソリシターを通じて事件を引受ける。バリスターは,社会的地位も高く,上級裁判所の裁判官は,この資格を有する者から任用される。ソリシターは,1874年に設けられ,いわば法廷外弁護士で,当事者の依頼を受けて契約書の作成,法律事件の相談に応じ,又訴訟になればバリスターの下準備をする外に,下級裁判所では自ら弁論もできる。資格としては,先輩のソリシターの下で5年間修習して試験に合格することである。・・・

 

(註)なお,兼子教授のいう「最高裁判所」は,「一審の裁判所としてのHigh CourtCrown Court(刑事裁判所),二審のCourt of Appeal(控訴院)――これらを併せてSupreme Court of Judicature(最高法院)とよぶ」(田中英夫『英米法総論 下』(東京大学出版会・1980年)366頁)とされるSupreme Court of Judicatureのことであって,最高の裁判所としてのHouse of Lordsのことではないように思われます。

 

イ バリスタ先生の収入と矜持

「社会的地位も高く」といわれても,我が国でいうところの武士は食わねど高楊枝で(「お武家さま」だから,裁判官はそこから任用されるのでしょうか。),見栄を張って報酬を直接受け取ることもないバリスタ(しかも自らの「報酬額の決定にはいっさい口出しをしてはならないとされている」そうです(田中・下405頁)。)よりは,お客さまを自らしっかり握っているソリシタの方が強いですね,これは。

 

・・・成功したバリスタは高い収入をあげることができるが,若い間は,同じ年頃の開業医,歯科医,ソリシタ,会計士よりもずっと低い収入に甘んじざるをえない。そのために,バリスタになるのは,親が金持ちで,若い時に収入がない間をどうにかやっていけるような人々が多くなった。・・・(田中・下412頁)

 

 バリスタは,ソリシタよりも「ずっと」収入が低いそうです。無論「成功したバリスタ」は別なのでしょうが,成功したバリスタがいるということはその反面として成功しないバリスタもいるということになりますので,成功しないで貧乏なままの(そしてやがて廃業する)バリスタもまた存在するわけでしょう。「バリスタという称号は,正確にいえば学位のようなもので,バリスタ号をもっていても実務に従事しているとは限らないし,実際にも,実務に従事しないバリスタの数はかなり多い」そうです(田中・下404頁)。Superior courts(管轄権について事物・訴額などに制限のない一般的管轄権をもつ裁判所であって,巡回制が活用されているもののイングランド及びウェイルズを通じてロンドンに一つしかない。)で弁論できるのはバリスタに限られるといっても,イギリスの民事・刑事事件の大部分はソリシタが弁論できる裁判所(county court, magistrates’ court, 各種administrative tribunals等。なお,管轄権について事物・訴額などで制限のある裁判所がinferior courts)で処理されているそうですから(田中・下365367頁,407頁),経済的に,バリスタの弁論独占権の有難味は絶対的なものではないようです。(なお,1970年代の観察では,「むしろソリシターの方が試験が難しい」とされています(吉川精一『英国の弁護士制度』(日本評論社・2011年)46頁。また98頁)。バリスタ試験に合格するための試験勉強も,予備校(Crammer School)で3箇月も勉強すればよかったようです(吉川97頁参照)。)

 「依頼者との交渉から解放されているバリスタは,学者的実務家とでもいうべき存在であるといえる」とは田中英夫教授のバリスタ評です(田中・下405頁)。「学者的」という形容詞を,自らも学者である田中教授は肯定的に用いたものか否か。(「英国では大学で法律を教えているのは実務家として成功できないからだといわれている。ラスキは,ある夕食会で,裁判官は「無限の優越感」を,大学の先生は「完全な劣等感」をもっていることを発見したと語っている」そうではあります(吉川97頁・注(8))。)

「社会的地位もバリスタのほうが〔ソリシタよりも〕高く,・・・経験を積んだソリシタが,かけだしのバリスタの事務所におもむき,バリスタの時間の空くのを待つというような現象も起こりうるわけである。」ということで,「バリスタが「先生」的扱いをうける」そうですが(田中・下404頁),確かに大学の「教授」「准教授」というような学者的肩書のある方々のところへはこちらから赴くのが我が国においてもエチケットでしょう。しかしながら,当該作法が示されることをもって直ちに自らの学問ないしは業績に対する評価又は自己に対する献身であるものと勘違いするような軽忽な「先生」は,そこで自得してしまって小さな部屋に閉居してそこに訪れに来る熱意ある少数者と有益な議論をしてさまざまな思考へと導かれているばかりとなっては,やがてだれからも相手にされなくなるかもしれません。無論杞憂でありましょうが。
 「1970年代のソリシターはパブリック・スクールを卒業しオックスフォードやケンブリッジに学んだ経験のある者が多く,その社会的地位もバリスターに匹敵している」のでした(吉川67頁)。 

 

イギリスの法曹の2部門は,機能を異にしながら,上下関係にはなく対等関係にあることに注意しなければならない。(田中・下406頁)

 

ウ Man of affairs vs.学者的実務家

 ソリシタは,「依頼者からどんな事件を持ち込まれても,それを一応こなしうるだけの能力」を持ち,「family lawyer的な存在」であって,「雑多なトラブルを法律家の眼で整理し,適切な(法律的あるいは実際的)助言を与え,必要があれば法律文書の作成,手紙の起草,交渉等」を主に行うman of affairs”であるとされています(田中・下408409頁)。やり手でなくては務まりませんね。

 「バリスタは,ソリシタによって整理された形で事件を見」ますので,「裁判官になる前から,裁判官の眼に近いような一歩離れた立場で事件を眺める習慣」を有するようになります(田中・下428頁)。バリスタは,田中英夫教授によれば,「専門医的存在」であり,「依頼者との応接から解放され,手紙や電話に煩わされることもずっと少な」く「特定の法分野について深い知識を備えるだけの余裕」を持ち,「学者的実務家とでもいうべき風格を備えるにいたる」ものとされています(田中・下409頁)。ちなみに,田中教授は1982年度から1983年度までの東京大学法学部長でしたが,学内行政に関する応接や手紙・電話は苦手であったのではないかとも想像されます。

 バリスタ・ソリシタの二分主義について,田中英夫教授は,「とくに法曹一元の制度のもとでは,望ましいことのように思われる。」としています(田中・下416頁)。「法曹一元の制度のもとでは」というところが微妙な限定句です。依頼者の時として混乱した言い分を辛抱強く聴き取り,あるいはその欠落した記憶の隙間を埋め,紛失した証拠に代わる証拠を捜索して準備書面等にまとめるというような現場に密着したソリシタ的業務の部分は,裁判官にとっては本来直接関係すべき業務ではないということでしょう(本人訴訟対応の場合はまた別なのでしょうが。)。

 弁護士実務の実際においても,ソリシタ的業務のリズムとバリスタ的業務のリズムとの相違はしばしば感じられるところです。じっくりと問題について調べ,考え,起案するバリスタ的業務のリズムをかき乱す者は,実はman of affairsとしての弁護士に何でも頼ることにしてしまった慌ただしい当の依頼者であることが往々にしてあるようです。

 

2 ソリシタ等の歴史

 

(1)1873年のSupreme Court of Judicature Act

 ところで,前記兼子教授は「ソリシターは,1874年に設けられ」と述べていますが,これでは,我が国の代言人制度が1872年に始まったことと比べても遅いようです。実は,ソリシタ制度にはやはり長い前史があり,「バリスタとの利害の抗争の中で,アトーニ,ソリシタ,プロクタの三者は,一体感を強め」,「その中でソリシタが優位に立つ」ようになったところで,「1873年のSupreme Court of Judicature Actにより,アトーニ,ソリシタ,プロクタの三者が統合され,solicitor of the Supreme Court”となったのである」そうです(田中英夫『英米法総論 上』(東京大学出版会・1980年)170頁)。

 

(2)追放されたアトーニ(コモン・ロー系)

 アトーニ(attorney)は,コモン・ロー法曹として,13世紀の中葉に「当事者の代理人として事件を裁判所に持ち出す役」として登場したものだそうです(田中・上76頁)。あるいは,アトーニについては,「訴訟当事者の「身代わり」alter egoたる機能をもつ者として英国裁判史に登場」し,「元来訴訟当事者の身代わりとして出頭義務を果たす機能をもつにすぎなかったので・・・必ずしも弁論術や法知識を必要とせず,当初は,訴訟当事者の身内・知人がこの身代わり役になっていた〔が,やがて〕第三者からも選ばれるに至る。そして,最も多く選任の対象となった者は,裁判手続にも最も関係の深いシェリフ,ベイリフ等の裁判所吏員だった」とされています(吉川8頁)。ただし,アトーニは,13世紀後半に成立した「当事者の主張を法的に構成することをその任としたnarrator」(14世紀からはサージェント(serjeant)。「国王はかなり早くから,その裁判官をサージェントの中から選ぶという政策をとった。」)及びサージェントの下で法曹としての訓練を受けたapprentice14世紀末には今日のバリスタの前身としての性格を持つに至る。)の下位であって,バリスタの属するInns of Courtの従位機関であるInns of Chancery15世紀に発生)に属していました(田中・上7677頁。なお,吉川15頁によればInns of Court構成員中における最上層にあるBencherからサージェントが選ばれる慣行であったわけであり,同16頁によれば主要な国王裁判所における弁論権がバリスタに与えられる慣行については「いつこのような慣行が生じたかは明らかでないが,少なくとも16世紀中期にはバリスターはこの権限を有していた。」とされ,同12頁はInns of CourtとInns of Chanceryとの関係は必ずしも明確ではなかったとし,同17頁によればアトーニもInns of Courtに属するものの「もっとも多くのアトーニーは,インズ・オブ・チャンセリーに所属した」とされています。)。しかしながら,16世紀の中頃にはアトーニはInns of Courtから追い出され(印刷術の発達で書物が容易に入手できるようになり,Inns of Courtの講莚に列することをサボるようになったからだそうです。),17世紀後半にはアトーニからバリスタへの昇進の道も閉ざされ,バリスタとは独立の法律家層を形成し,ソリシタ及びプロクタと肩を並べることになります(田中・上126頁)。このバリスタとアトーニとの分立の理由としては更に,「アトーニーの資格授与およびその監督は当該アトーニーが実務を行う裁判所によって行われたが,バリスターの場合にはその所属するインズ・オブ・コートがこれを行った」という資格授与の方法及び監督に関する相違並びに「アトーニーの業務はプリー〔と呼ばれる書面〕の提出や令状の「購入」〔金を払って発行を受けること〕といった事務的色彩が強く,したがって裁判所の書記官との接触がきわめて多かったのに対し,バリスターの業務は裁判所において法理論を展開し,証人尋問を行うことなど学問的・法廷技術的要素が強かった」という職務内容の違いがあったことも挙げられています(吉川18頁)。
 なお,サージェントも
1873年の改革の際になくなり,バリスタに一本化されます(田中・上170頁参照)。「サージェントが没落していった最も大きな原因は,サージェントが本質的に中世コモン・ローを修めた純粋法律家であって流動的な新時代の要求に応えきれなかった点にある」とされています(吉川21頁)。

 

(2)事件屋ソリシタ(エクイティ系)

 ソリシタは,コモン・ロー法曹ではなく,エクイティを専門とする法曹として登場しています。「エクイティの手続の複雑化に伴い,一定の事項については,書面で答弁することが許されるようになった〔エクイティでは,当事者本人が大法官のもとに出頭して申し開きをするのが本来の原則〕。そして,15世紀に入ると,この書面の起草を引き受ける人間が出て来る。そして,16世紀中葉には,エクイティの手続でソリシタを用いることが一般化し,一つの職業と認められるようになったといわれる。とはいっても,ソリシタは,その言葉の元来の意味通り事件屋的存在であり,この時代には専門職業としての自律もなく,裁判所による規律の手も及んでいなかったといわれる。」とのことでした(田中・上125頁)。ソリシタが事件屋的存在であるということについては,訴訟当事者若しくはアトーニのために「相手方の動きを調査したり,訴訟の状況を当事者に報告したりするような補助者」又は「自分の所属していない裁判所」で「その裁判所所属のアトーニーに依頼して自らの依頼者の事件処理を行った」アトーニもソリシタの母体となったというような由来があるからであるということでしょうか(吉川19頁参照)。

 

(3)アトーニとソリシタとの協力

 アトーニとソリシタとは,18世紀には一つの階層にまとまって行く傾向を示します。バリスタに対して自らの職業的利益を守るために協力した彼らは1729年にSociety of Gentlemen Practisers in the Courts of Law and Equityを結成,また,同じ「1729年のAn Act for the Better Regulation of Attornies and Solicitors(アトーニおよびソリシタの規制の強化に関する法律)は,アトーニとソリシタの訴訟代理権を保障」し,更に「18世紀の中頃には,訴訟に関連のある事務のみならず,訴訟に直接関連のない事務についても,バリスタはアトーニかソリシタの手をへなければ事件を引き受けてはならないという原則が,樹立」されます(田中・上149頁)。

 

(4)少数派プロクタ(ローマ法系)

 「Court of Admiraltyおよび教会裁判所では,中世以来,ローマ法・教会法に詳しい者が弁論していた」ところ,これらローマ法系の法曹におけるサージェントないしバリスタに相当する人々はadvocate”と呼ばれ,そのadvocateの下に「アトーニないしソリシタに相当する階層」として発生して17世紀初めに一つの法律家層として認められるようになったのがプロクタ(proctor)です(田中・上125126頁)。

 

(5)ソリシタへの統合

 1873年にアトーニ,ソリシタ及びプロクタの三者がソリシタに統合された理由は,「プロクタの地位は,彼らが実務に従事していた〔ローマ法系の〕海事裁判所と教会裁判所の重要性の減少とともに,低下した」からであり,「〔コモン・ロー起源の〕アトーニとソリシタの間では,複雑な計算関係を含む――従って商事関係の,利益の多い――事件がエクイティ裁判所の管轄に属していたこともあって,ソリシタのほうが重要な地位を占めるようになった」からだそうです(田中・上170頁)。なお,「アトーニーとソリシターは18世紀初頭までに区分できなくなっていたが,彼らは「アトーニー」よりも「ソリシター」という名称を好んだ。というのは,「ソリシター」という言葉には「三百代言的」などの悪い形容詞との結びつきがな」かったからだともされています(吉川29頁)。18世紀初頭には,追剥ぎ兼業のアトーニや住所不定のvagabond attorneyもいたそうです(吉川24頁注(95))。

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 (東京都大田区の「追剥坂(おいはぎ坂)」。 追剥弁護士が出る坂か,vagabond弁護士が浮浪する坂か。)
 

 ちなみに,「弁護士について単層主義がとられ,かつそれがイギリスのソリシタの線で組み立てられたことが,アメリカの弁護士制度の基本を決定」したそうですが,「ただしその名称としては,エクイティ起源のソリシタでなく,コモン・ロー起源のアトーニという言葉が選ばれた」そうです(田中・上252頁)。

1 三百代言

 我が国の「訴訟における代理人制度は,明治5年〔1872年〕の司法職務定制(同年8月3日太政官無号達)によって最初に認められた。職務定制は江藤新平が司法卿に就任してのち,フランス法の影響下で訴状の作成をする代書人と民事訴訟における弁論の代理をする代言人とを認めた。ここに初めて訴訟行為における代理制度が成立したのであり,日本の伝統的な司法制度の重大な変革が行われた。司法職務定制による代言人は,我が国の弁護士制度の始まりである。」とされています(司法研修所『平成18年度 刑事弁護実務』2頁)。ところが,江戸時代に訴訟関係人を泊める旅館(公事宿)の経営者であった「公事師からの系譜を受けた代言人も多く,同業者間に依頼者の獲得競争を生じ,報酬のダンピングも行われ,青銭三百文,玄米1升という低価で事件を引き受ける代言人もあったので,この時代に「三百代言」という蔑称も生まれた」そうです(同4‐5頁)

 司法職務定制の第10章「証書人代書人代言人職制」中第42条及び第43条は次のとおり。

 

 第42

  代書人

  第1 各区代書人ヲ置キ各人民ノ訴状ヲ調成シテ其詞訟ノ遺漏無カラシム

    但シ代書人ヲ用フルト用ヒサルトハ其本人ノ情願ニ任ス

  第2 訴状ヲ調成スルヲ乞フ者ハ其世話料ヲ出サシム

 第43

  代言人

  第1 各区代言人ヲ置キ自ラ訴フル能ハサル者ノ為ニ之ニ代リ其訴ノ事情ヲ陳述シテ枉冤無カラシム

    但シ代言人ヲ用フルト用ヒサルトハ其本人ノ情願ニ任ス

  第2 代言人ヲ用フル者ハ其世話料ヲ出サシム

    証書人代書人代言人世話料ノ数目ハ後日ヲ待テ商量スヘシ

 

1893年に旧々弁護士法(明治26年法律第7号)が施行されて(同年5月1日施行(同法38条1項)),代言人の称は弁護士に変わっています(同法38条2項により明治13年司法省甲第1号布達代言人規則は廃止。同法35条は「現在ノ代言人ハ本法施行ノ日ヨリ60日以内ニ弁護士名簿ニ登録ヲ請フトキハ試験ヲ要セスシテ弁護士タルコトヲ得」と規定)

ところで,三百代言諸氏がそれで訴訟代理活動等を行ったという「青銭三百文,玄米1升」という世話料は,どれくらいの価値があったものでしょうか。

 

2 青波銭(寛永通宝四文銭)の新貨換算

明治四年(1871年)五月に出た新貨条例は,我が通貨単位に円を採用し,1円を100銭,1銭を10厘としました。「新貨幣ト在来通用貨幣トノ価格ハ1円ヲ以テ1両即チ永1貫文ニ充ツヘシ」とされています。

 同年十二月十九日に出た太政官第658(新貨並ニ金札ノ比較及ヒ旧銅貨ノ品位ヲ定ム)は,「旧銅貨ノ儀去ル辰年定価被 仰出候処今般新貨御発行ニ付各種比較商量ノ上当分左ノ通品位被相定候条其旨相心得新貨幣並金札共取交聊無差支通用可致事」と定め,その「旧銅貨品位」の表では,「青波銭ト唱へ元四文銭ナリ」との寛永通宝を「10枚ヲ以テ2銭トス」る二厘銭としています。

青銭とは青波銭のことのようですから,当該寛永通宝四文銭が75枚で「三百文」になります。しかしそれは二厘銭が75枚ということですから,150厘,すなわち15銭ということになるようです。これが「青銭三百文」の世話料の額であるようです。

なお,旧銅貨たる寛永通宝には「耳白銭或ハ其外」の「元一文銭」もあり,こちらは一厘銭とされていました(明治四年太政官第658

同じ「寛永通宝」でも四文銭があったり,一文銭があったり,一筋縄ではいきません。貨幣制度の歴史は,小アジアの古代リュディアから始まるそうですが(ヘロドトス『歴史』巻1の94節),なかなか複雑です。


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 寛永通宝四文銭(青波銭) 
 

3 明治の物価等

 

(1)明治五年(1872年)

 その五月に新貨条例,十二月十九日に太政官第658が出た明治四年の翌年であり,かつ,司法職務定制が定められた明治五年(1872年)の官吏の給与及び東京における物価はどれくらいであったでしょうか。

 

・・・優は此年四月十二日に〔埼玉県出仕の〕権少(さくわん)になつて,月給僅に25円である。これに当時の潤沢なる巡回旅費を加へても,尚70円許に過ぎない。しかし其意気は今の勅任官に匹敵してゐた。(森鷗外『澀江抽斎』その九十四)

 

・・・師範学校は此年始て設けられて,文部省は上等生に10円,下等生に8円を給した。(同・その九十五)

 

・・・文部省は当時頗る多く名流を羅致してゐた。・・・諸家が皆九等乃至十等出仕を拝して月に四五十円を給せられてゐたのである。(同)

 

  〔前記の優いわく〕「・・・今浅草見附の所を遣つて来ると,旨さうな茶飯餡掛を食べさせる店が出来てゐました。そこに腰を掛けて,茶飯を2杯,餡掛を2杯食べました。どつちも50文づつで,丁度200文でした。(やす)いぢやありませんか。」(同)

 

夕食200文。一文銭の寛永通宝の200文ということならば,200厘の20銭でしょう。勅任官に匹敵する意気の優の夕食ですから,けちなものではないはずです。

 

  ・・・保は鈴木の女主人(あるじ)に月2両の下宿代を払ふ約束をしてゐながら,学資の方が足らぬ勝なので,まだ一度も払はずにゐた。」(同・その九十六)

 

元船宿の未亡人宅2階(同・その九十三参照)を借りる師範学校生徒である保のこの下宿代は,月2円ということになります。

 

(2)1874年(明治7年)

 明治五年の2年後の1874年(明治7年)頃の東京では10銭で何が買えたかというと,「僕は外へ出て最中を10銭買つて来た。その頃は10銭最中を買ふと,大袋に一ぱいあつた。」とあります(森鷗外『ヰタ・セクスアリス』の十三歳の段)。また,その頃の語学学校寄宿舎では「大抵間食は弾豆か焼芋で,生徒は醵金をして,小使に2銭の使賃を遣つて,買つて来させるのである」そうでした(同)。こうしてみると,三百代言の15銭は,寄宿舎の小使さんのお使い7回半分です。

 

(3)1885年(明治18年)

 森林太郎一等軍医が1885年(明治18年)1010日に脱稿した『日本兵食論大意』によれば,当時「我邦ノ兵ハ毎人毎日米6合(約1「キロ」)ト金6銭,士官学校生徒ハ米6合ト金8銭ヲ給与セラル」ることになっていたそうです。「然レドモ士官学校生徒ノ食シタル米量ハ6合ニ達セズ何トナレバ其乾燥分ハ643瓦,3〔643.3g〕ニシテ721瓦,5ノ未炊米ニ当レバナリ(算法之ヲ略ス)一般ノ兵卒モ6合ノ米ヲ食ヒ尽ス者ハ少ナカルベシ」ということでした。若い健康な壮丁兵士が1日に食べるべき米の量は平均約4.5合ということでしょうか。なお,「「ショイベ」氏ノ試験セル強壮ナル日本人ハ1日平均6百02瓦ノ未炊米ヲ食ヘリ」とされています。森一等軍医は更に,在営兵卒1人1日の食量を試算した上で,「其代価ハ之ヲ概算セシニ米価ヲ合シテ約10銭ナリ(算法之ヲ略ス)」と述べています。すなわち,1885年当時の我が国では,1日10銭あれば,健康な食生活は可能であったようです。(ただし, 脚気問題はここでは取り上げません。)

 

(4)明治末年の一厘事件判決(1910年)

 なお,明治の末期には,「“半銭”と刻印された五厘銅貨があったが,その頃でさえ五厘銅貨1枚で買えるものはほとんどなくなりつつあった。」とされます(鈴木武雄『おかねの話』(岩波新書・1967年)60頁)

 いわんや1厘をや。すなわち,有名な一厘事件(煙草専売法違犯ノ件)に係る1910年の大審院(たいしんいん)明治431011日判決(刑録161620頁)は,「此種ノ反法行為ハ刑罰法条ニ規定スル物的条件ヲ具フルモ罪ヲ構成セサルモノト断定スヘク其行為ノ零細ニシテ而モ危険性ヲ有セサルカ為メ犯罪ヲ構成セサルヤ否ヤハ法律上ノ問題ニシテ其分界ハ物理的ニ之ヲ設クルコトヲ得ス健全ナル共同生活上ノ観念ヲ標準トシテ之ヲ決スルノ外ナシトス」と述べ,1909年度煙草耕作人でありながら政府に納入すべき煙草7分(価額金1厘相当)を手刻みとして消費した被告人を無罪としています。(当時の葉煙草専売法(明治29年法律第35号)21条は「葉煙草ヲ耕作スル者政府ニ納付スヘキ葉煙草ヲ他ニ譲渡シ若ハ消費シタルトキ又ハ葉煙草ノ譲渡ヲ受クルコトヲ得サル者葉煙草ノ譲渡ヲ受ケタルトキ又ハ煙草製造ヲ業トスル者若ハ葉煙草売買ヲ業トスル者情ヲ知リ政府ヨリ売渡ササル葉煙草ノ譲渡ヲ受ケタルトキ若ハ葉煙草ノ譲渡ヲ受クルコトヲ得サル者ヨリ葉煙草ノ譲渡ヲ受ケタルトキ若ハ氏名居所不明ノ者ヨリ葉煙草ヲ譲受ケタルトキハ10円以上300円以下ノ罰金ニ処シ其ノ犯罪ニ係ル葉煙草ノ現存スルトキハ之ヲ没収シ既ニ譲渡シ又ハ消費シタルトキハ其ノ代金ヲ追徴ス」と詳細に規定していました。なお,上記判決は行為の零細性のみならずその危険性も問題にしていますから,「判例も,一厘事件判決(大判明43・10・11刑録16・1620)以来,処罰に値しない法益侵害を,構成要件に該当しないとしてきた」として(前田雅英『刑法総論講義[第4版]』(東京大学出版会・2006年)103頁),「軽微」性は指摘するものの行為又は犯人(上記判決引用部分の前の部分には「犯人ニ危険性アリト認ムヘキ特殊ノ情況ノ下ニ決行セラレタルモノニアラサル限リ」という表現がありました。)の危険性の問題に言及しないのでは少し物足りない気がします。)ここでいう7分は,2.625グラムです(度量衡法(明治42年法律第4号)1条は「衡ハ貫ヲ以テ基本トス」とし,第2条はキログラム原器の「分銅ノ質量4分ノ15ヲ貫」とし,第3条の衡の項では分を貫の1万分の1としています。計量法施行法(昭和26年法律第208号)4条2号及び5条3号参照)。一厘事件の添田増男弁護人は「1厘ノ金実ニ1枚ノ青銅此カ如何ニ活躍ヲ恣ニスト雖モ其影響ノ及フ処夫幾程ソヤ之ヲ善用シテ益スル所数ナラス之ヲ悪用シテ毒スル所看ルヲ得ス否寧ロ共ニ社会反応ヲ呼起スルニ足ラサルモノト云フヘシ」と論じていますが,そこでいう「1枚ノ青銅」は明治政府の発行した新貨条例にある一厘銅貨だったものか,それとも寛永通宝一文銭だったものか。ちなみに,1897年の貨幣法(明治30年法律第16号)の下においては,青銅貨幣の最小は五厘ということになっていて(同法3条等),一厘青銅貨の発行はなかったようです。

 

(5)和歌山県における「一厘銭」

 ところで,少なくとも和歌山県では,20世紀の初頭において一厘銭といえば,なお寛永通宝一文銭であったようです。1894年生まれの松下幸之助の回想にいわく。

 

  私は和歌山の家で母と貧乏暮しをしておったとき,学校から帰ってくると,「お母さん,おやつ」というと,母はまん中に穴のあいた一厘銭をくれた。それを持って駄菓子屋へ飛んでいくと,アメ玉を2個くれる。それが日課になっておった。(松下幸之助『物の見方考え方』(PHP文庫・1986年)。下線は筆者)

 

なお,いたいけな幸之助少年から寛永通宝一文銭を強取すると,さすがにこれは被害額1厘とはいえ無罪とはなし難いでしょう。旧刑法(明治13年太政官布告第36号)378条は「人ヲ脅迫シ又ハ暴行ヲ加ヘテ財物ヲ強取シタル者ハ強盗ノ罪ト為シ軽懲役ニ処ス」と規定していました。軽懲役は,重罪の刑で(同法7条7号),6年以上8年以下です(同法22条2項後段)。

 
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 穴のない一厘銭と穴のあいた「一厘銭」(寛永通宝一文銭)
 

5 米1升の食いで

 青銭三百文の値打ちは以上のとおり。しかし,米1升の食いでは,なかなかばかにできません。

 筆者は学生時代のある夏,ワンダーフォーゲル部員として,山形県と新潟県との境にある朝日連峰を藪漕ぎ藪抜け,長期縦走したのですが(石見堂岳,赤見堂岳,枯松山,大桧原山,障子ヶ岳,天狗角力取山,三方境,寒江山,竜門山,西朝日岳,大朝日岳,平岩山,祝瓶山,御影森山),新潟県は村上海岸で夏合宿山行の各パーティが集結してキャンプをし,今夜は打ち上げというその日の午後,地元で調達した本場コシヒカリの飯盒1発分すなわち米1升(これは炊き上がった状態で,元の生米は4合です。)の単独カッポジリ(スプーンでかっぽじりながら食べること)に挑戦したことがあります。山の中ではとにかく腹が減っていて何でも貪り食う状態でしたから,うまそうな銀シャリ1升(生米4合)などペロリだぞという勢いでカッポジリを始めて途中まで順調,あっぱれ胃の腑まで頑丈な山男なりと自賛していたのですが,残り数口というところで突然の腹痛に襲われ,七転八倒のたうち回りました。心配した先輩が,

 「齊藤,どうした?」

と声をかけてくれたのですが,

 「ハイ。飯盒1発メシのカッポジリに挑戦しての名誉の戦死であります。」

 ということで,

 「バカ。」

 というお言葉でした。

 しばらく苦しんで更にじっとしていると,腹痛はやがておさまりました。

 米の飯も恐ろしいものです。

 なお,食べた分量は炊き上がった玄米1升ならぬ白米1升弱でしたが無論脚気にはならず,結構なことでした。
 1升の生米は,炊き上げれば2升5合でしょうから,七転八倒2回半分ということになります。 
 

1 法律家を志すまで

 マサチューセッツ湾植民地のブレイントリー村で僕は生まれた。親父は,百姓と靴屋をやっていて,村で尊敬されていた人物の一人,会衆派教会の役職者だ。僕は,親父が44歳,お袋が24歳の時の長男だ。弟たちは,3歳年下のピーター・ボイルストンと6歳年下のエリヒュー。5歳の時からお袋に字を読むことを教わった。

 弟たちは家の野良仕事を手伝うことになっていたけど,長男の僕は,じいさんやおじさんのように学問をしろと言われていた。6歳のころから村の塾に行って,それからクレヴァリーという若い教師がやっているラテン語学校に通った。クレヴァリーは,cleverどころか,怠け者で,生徒には無関心で意地悪だった。学校は面白くなかった。くそっ,たばこでも吸うか・・・(僕は8歳の時からたばこを吸った。)。

 親父に,僕は百姓をやりたいと言った。叱られた。

 マーシュ先生のところに通うことにした。18箇月で,植民地の首都近郊にある大学で勉強しても大丈夫だろうと言われるまで進歩した。15歳の春だった。大学の入学試験を受けるのは不安でいっぱいだったけど,試験官の教授たちは親切で,合格することができた。

 最初はどうなることかと思っていたけど,我が植民地における最高学府での学生生活の4年間は楽しかった。

 大学4年生になった。僕は進路について決めかねていた。親父は僕に牧師になってもらいたがっていたが,どうも牧師職は男らしくないようで,魅力を感じなかった。困った人たちに寄り添うというのは,僕らしくなく思われた。教区の病人や教会税の滞納者を訪問して日々を送るよりは,読書や研究をして過ごしたかった。聖職者には,それらしくあるために守るべき規則や, 機嫌を損ねないようにしなければならない人が多過ぎるのだ。

 真面目な清教徒の親父は法律家を三百代言呼ばわりして嫌っていたけど,僕は法律家の仕事に魅力を感じていた。そのころには,名門の出身者も弁護士になるようになっていた。

 僕は,名誉と名声とが欲しかった。偉大な人間になりたかった。そのために僕は,法律家になりたいと思ったんだ。

 けれど,牧師にならずに,せっかく僕のために学費を負担してくれた両親をがっかりさせるのは気が重かった。小さな村の狭い事務所で無意味な書類の山に埋もれてあくせくする貧乏弁護士で終わってしまうのではないかという不安もあった。聖職者か法律家か,僕は決めかねていた。そこで,ウスターの町でラテン語の教師をすることにした。

 ウスターは田舎で,うんざりした。生徒たちにもうんざりした。進路に関する悩みは続いた。けれども,とうとう僕は決心した。21歳になる少し前の夏(僕の誕生日は,ユリウス暦だと1019日,今のグレゴリオ暦だと1030日だ。),ウスターのジェイムズ・パトナム弁護士のもとに2年の期間で弟子入りをした(そのころは,ロー・スクールなんてものは無かった。)。

 


2 苦労時代(法律修業時代から駆出し弁護士時代まで)

 2年間の法律修業時代は辛かった。同年代の友人はいなかったし,やるべきことは多かった。パトナム先生は親切で正直だったけど,まだ28歳で,ちょっと物足りないところもあったかな。法律修業は,僕が22歳の時の8月に終わった。ウスターに残って弁護士をやれと言ってくれる人もいたけど,僕はブレイントリーの親父のもとに戻って弁護士を開業することにした。何といってもブレイントリーは首都の裁判所の管轄区域内だから,その分弁護士として活躍の機会も多いというわけだ。

 その年の秋,僕は首都に出かけた。市の弁護士会の長老であるジェレマイア・グリドレー先生はすっかり僕を気に入ってくれて,僕に二つの忠告をしてくれた。一つ目は,早く結婚するな,だった。二つ目は,富を求めて法律業をするな,法に対する愛からしろ,だった。

 開業直後の競争は人生で最も厳しかった。同年輩のライヴァルには,ネッド・クインジーとサミュエル・クインジー,ロバート・トリート・ペインなどがいた。ペインの方が僕よりできるようだった。クインジー家の連中には,実家のコネがあった。ところが僕ときたら,書斎にろくな本はないし,有力な友人もいなかった。つるはしなしで,自分の爪で,埋もれた金をかき出さなきゃならなかった。法律で食っていくためには,すべての石をひっくり返して仕事を探さなけりゃならなかった。クインジーの連中もペインも意地悪で,「あいつはばかだ,とんまだ」と僕の悪口を言い触らしているようだった。ライヴァルたちに負けないように狡猾に立ち回ることが,僕にはできないのではないかと不安だった。

 最初の事件が来た。隣家の馬に畑を荒らされたジョーゼフ・フィールドさんの代理人としての損害賠償請求事件だ。ところが,実務経験不足の僕は, まずい準備書面を書いてしまって敗けてしまった。ペインにばかにされるのではないかと怖かった。一流の法律家には金輪際なれないのではないかとの不安にさいなまれた。そして, フィールドさん, ごめんなさい。

 23歳になっていた僕には,好きな娘ができた。しかし,うまくいかなかった。続いてハンナ・クインジーに僕は夢中になった。僕は彼女に駆出し弁護士の苦労について語った。彼女は貧乏を気にしないと言ってくれた。けれど僕がもたもたしているうちに,ハンナは医者のベラ・リンカンに取られてしまった。ハンナはリンカンと婚約してやがて結婚し,僕は全く落ち込んでしまった。

 最初の2年間,僕の弁護士業は結局立ち行かないのではないかと思われた。仕事のことを考えると,胸が苦しくなった。僕は有名になりたかった。けれども,僕が輝くことはあり得ないことのようだった。

 有名になるために法学研究をするのは迂遠で時間がかかる。人脈を作ろうにも僕の性格はそれには向いていない。そうだ,何かの運動に参加してみよう。まずは禁酒運動だ。ブレイントリーの飲み屋の数は減らすべきだ。次は,ちゃんと修業をしていない三百代言征伐だ。

 2年たって,やっと仕事が増えてきた。相続問題が多かった。25歳になる秋には,陪審裁判で初めて勝訴した。心が軽くなった。僕はこしゃくな奴(saucy)だってさ,ははは。

  それからは仕事がうまく行き始めた。僕は自信を持つことができるようになった。当植民地の法曹界でだんだん一目置かれるようになってきた。26歳になった翌月の11月には,最高裁判所で弁論することが認められるようになった。

 ただ,残念だったのは,僕が25歳の時の5月に,親父がインフルエンザで亡くなったことだった。(とはいえ,親父の遺産の3分の1を相続して,僕は初めて事務所を構えることができた。)

 


3 新婚時代

 27歳の時の2月に,フランス人及びインディアンとの戦争が終わった。

 その年の春から夏にかけて,僕は首都の新聞のために匿名論文を書いた。新聞記事掲載はこれが初めてだった。お偉方を風刺したり,望ましい政体について論じたものだ。望ましい政体というのは,君主政,貴族政及び民衆政の混合政体だね。

 29歳になる直前の1025日,僕は結婚した。妻は19歳。ウエイマスのウィリアム・スミス牧師の中の娘で,黒髪の才女だ。スミス家は裕福で,牧師としての収入のほかに二つの農場からのあがりがあり,奴隷も4人所有している。

 翌年の1月から,僕はグリドレー先生に誘われて,当地の限られた最優秀の法律家の勉強会であるソダリタス(Sodalitas)に参加するようになった。その勉強会での僕の報告は,新聞にも掲載された。

 その年の7月,長女アビゲイルが生れた。僕は29歳で父親になった。仕事も順調だし,僕は幸せだった。だけど,ぽっちゃりしてきたみたい。

 


4 最初の反税闘争

 ところが突然,反税闘争が起きた。本国政府に対する反抗だ。おいおいよしてくれ,せっかくクライアントが増えてきて何とかなってきた僕の法律家としての地位がだめになってしまうかもしれないじゃないか。

 僕のまたいとこのサミュエルが暴れていた。最高学府まで行っていながら,起業しては失敗し,遺産を食いつぶした挙句に税務署の小役人をしている43歳の中年男だ。サミュエルは,僕にもっと大っぴらに反税闘争に参加しろと言う。そうすればもっと有名になれるぞと言う。そりゃ本国政府の当該施策は間違っているし,賢明でもない。けれども,騒動が終わった後の反政府派の末路を思うと,前年に租税徴収官として業務上横領に問われかけたばかりのこの貧乏おじさんの口車に簡単に乗るわけにはいかないな。

 問題の新税法は,僕の30歳の誕生日の翌々日である11月1日から施行された。しかし,反税闘争のおかげで,当該税の徴収官はいなかったし,裁判所も休業状態だ。

 翌年の5月,問題の新税法は廃止された。裁判所業務も再開された。植民地議会には多くの反税派が選ばれていた。サミュエルもその一人だ。僕もまあ,目立たぬながらも反税派の側に立って活動していたんで,初当選を期待していないではなかった。ところがどうしたことだろう,ブレイントリー村の連中は,僕を代議員に選ばなかった。民兵大尉で居酒屋の親父のゼイヤーが,またまた選ばれたんだ。くそっ,残念。更にけしからぬことには,ゼイヤーの親父は,ちゃんとした法律修業をしていないくせに弁護士業務をしている代言人なんだ。しかも,あろうことか,ゼイヤー親父はたびたび法廷で僕を立往生させやがっていた曲者なんだ。二重三重に悔しかった。預言者は家郷に容れられずということか。田舎者どもめっ。

 


5 一人前の弁護士に

 32歳になるまでには,僕はひとかどの弁護士になっていた。当植民地の若手弁護士の中ではトップ・スリーに入るものとひそかに自負していた。金持ちというわけではないが,家族には余裕のある生活をさせることができた。巡回裁判のために家族と離れなくてはならないのは辛いし,仕事の性格上,孤独や退屈にさいなまれることはあった。けれども,満足していい境涯だと思った。

 僕が31歳の時の7月,長男が生れた。長男のミドルネームはクインジーだ。むむむ,あのハンナと関係が無いわけではない。母方の曽祖父にあやかって付けた名前なのだが,妻の母の実家はクインジー家で,妻とハンナとはまたいとこなんだよね。

 32歳の時の4月,僕の家族はブレイントリーから10マイル離れた首都に引っ越した。最初は,近所の人々から「ホワイト・ハウス」と呼ばれている家を借りた。それから約1年たって別の家に移り,その後また中心街に引っ越した。「ホワイト・ハウス」といえば合衆国大統領官邸みたいだって?何だいそりゃ,「アメリカ合衆国大統領」ってのは。そんな官職聞いたことないぞ。いずれにせよ,「ホワイト・ハウス」には長居は無用さ。「ホワイト・ハウス」時代に生まれた二女のスザンナは病弱で,2歳になる前に死んでしまったんだ。

 


6 キング・ストリート殺傷事件弁護

 


(1)事件

 ところで本国がまた新らたな税金をかけてきて,今度は正規軍まで駐屯させて来た。サミュエルたちはまた反対運動だ。

本国正規軍の駐屯兵と植民地の住人とのけんかざたが,たびたび起こった。ただでさえうさんくさがられて警戒されていた正規軍の兵隊たちは,非番のときにはアルバイトをして,未熟練労働者の職まで奪って迷惑がられていた。更に悪いことには,連中,地元の女の子たちとデートをするという図々しい所業にまで及んでいたんだ。一触即発。

 こうした状況の中で,僕は34歳の春を迎えようとしていた。

 その3月5日の月曜日,冷たい夜にその事件は起きた。

午後8時過ぎ,首都の税関の前で,棍棒を持ち罵詈雑言を浴びせかける約4百人の群衆と,40歳のアイルランド人であるトーマス・プレストン大尉に率いられた8人の正規軍兵士とがにらみ合っていた。(その晩僕はソダリタスの会合に出ていたので直接見たわけではない。各種の証拠から認定した事実だ。)兵士たちは銃剣付きのマスケット銃を持ち,半円形の隊形を作っていた。撃てるもんなら撃ってみろと兵士を挑発する奴がいた。射撃命令を出すなと言って来る者もいた。大勢の群衆の敵意に囲まれたプレストン大尉は戦慄した。彼にとっては悪夢のような場面だった。

 棍棒を投げつけて来た奴がいた。棍棒が兵士に当たった。発砲。6秒の間を置いて,更に連続発砲。けが人が出た。5人は瀕死だ。雪の上に血が飛び散っていた。命令なしの発砲に慌てたプレストンは,打ち方止めを叫びながら駆け回った。群衆は驚愕し,呆然としていた。プレストンは兵士らをまとめると,帰営した。帰営を妨害する者はいなかった。

 これが「キング・ストリート殺傷事件(Slaughter in King Street)」のあらましだ。

 


(2)裁判

 サミュエルたちは,自分らの反本国政府運動のために,この宣伝機会を逃さなかった。犠牲者のために盛大な葬儀が挙行された。当該事件は反対派を黙らせるために計画された税関と軍との陰謀の結果だ,と主張するパンフレットの出版がそれに続いた。

 3月中に,大陪審はプレストンと兵士らを起訴した。ハンナの兄のクインジーが特別検察官に任命された。あのペインも訴追チームに加わった。

 弁護人の選任は難航した。そりゃ地元の住民を5人も殺したよそ者を弁護するんだもの,後の業務のことを考えると地元の弁護士は尻込みするよね。東洋の賢しらな学者ならば,「君子危うきに云々」とでも言うんだろうね。

 で,だれがそんな大変な仕事を引き受けたかって?

 僕だ。

 すべての人には,公正な裁判を受ける権利があるからだ。

 弁護団は,僕のほか,特別検察官の弟であるジョサイア・クインジーほか2名の合計4名で構成されることになった。

 プレストンと兵士らの裁判は,夏が過ぎるまで始まらなかった。(それまでの間に,僕は植民地議会の代議員に補欠選任されていた。サミュエルが陰で動いていたって?その話の真偽について論ずべき場所は,ここではないね。なお,5月には次男のチャールズが生れた。)

 9月の初めに罪状認否があった。その6週間後に,新しい裁判所の建物の2階にある法廷で,審理が始まった。大勢の傍聴人が詰めかけていた。

 僕はまず,プレストンの弁論と兵士らの弁論とを分離することに成功した。プレストンは直接人を殺傷したものとしては起訴されていなかったから,発砲命令があったとの立証を崩せばよいわけだ。

 プレストンの審理は5日間かかった。発砲命令を立証すべき検察側の証人は15人いたが,我々の反対尋問でぐらぐらになった。それに対する弁護側の証人は23人。事件の晩,混乱の中にあって,兵士らは圧倒的多数の暴徒に取り囲まれて挑発と威嚇とを受けていたことをしっかり証言してくれた。3時間の評議で,陪審員はプレストン大尉の無罪を評決した。(無論,陪審員を選ぶところから,僕らは本国びいきの人が残るようにしていたからね。)

 11月(僕は35歳になっていた。)に,兵士らの審理が始まった。

 検察側はヘマだった。検察側の最初の証人は,こともあろうに,事件の晩,実はキング・ストリートにいなかったと言い出した。他の検察側の証人も,群衆が「撃てみやがれ!撃ってみやがれ!(Fire! Fire!)」と不安な情況にある兵士らを挑発していたと証言してしまった。群衆がたびたび兵士らに物を投げつけていたという証言も取れた。そうだよ, そうだよ, 事実ってやつは, 強情なものだからね(Facts are stubborn things.)。僕は陪審員に対して,兵士らが侵害にさらされていたとすれば,そのようなことをしている「a motley rabble of saucy boys, negroes and mulattoes, Irish teagues and outlandish jack tars〔注・差別用語が含まれているようです。〕」に対して自衛のために発砲する権利があったのだし,侵害にさらされていなかったとしても挑発されたのであったならば,謀殺故殺ではなく,殺傷の罪にすぎないと弁論した。陪審員(実はまた僕らはうまくやって,陪審員中には地元である首都の市民は一人もいなかった。)は僕の弁論に同意してくれて,8人の兵士中,6人は無罪となった。残る2人は殺傷の件で有罪とされたけれども,初犯だったので「聖職者の特権(benefit of clergy)」を行使して(聖職者でなくとも, 詩篇第51篇のneck verseを知っていればいいのだ。),親指に烙印されるだけですんだ(この烙印は,当該特権を同人は「使用済み」との印だ。)。

 この年は,めでたく終わった。キング・ストリート殺傷事件の弁護のせいで仕事が減るかと思ったけれども,かえって僕の賢明な弁護士という評判が高くなった。しかも今や議会の代議員さまでもある。年間の取扱事件数は約450件に達し,僕は当植民地の最も売れっ子の弁護士の一人となった。ロー・クラークも常時2,3人雇っている。クライアントは当地のエリートぞろいだ。議会の議長を最近二人出したボードイン一族,大商人のジョン・ハンコック,財務監のグレイ,前総督のバーナード閣下等々。隣のニュー・ハンプシャー植民地のウェンワーズ総督閣下も僕のクライアントだ。お金も入るようになった。ブレイントリーの地所と家屋のほか,首都にも家があり,教会のいい席も買った。蔵書も大充実した・・・。

 


7 1773年3月

 ところで,1773年の今日は,1770年3月5日に起きたキング・ストリート殺傷事件の3周年記念式典の日だ。

この前,例のまたいとこのサミュエルが,僕に式典でスピーチしてくれと言ってきたけど,プレストンと兵士らの弁護人であった僕としては,断った。37歳にもなって,齢を取り過ぎたと言ってやった。大体サミュエルはいい齢のじいさんなのに過激でいけない。何が虐殺(「ボストン虐殺事件(Boston Massacre)」)だ。大げさで不正確だ。僕が無罪を取ったあの事件は飽くまでもキング・ストリート殺傷事件だ。同じアダムズ一族でも,同じハーヴァード大学の卒業生でも,首都ボストンのサミュエル・アダムズとブレイントリーのジョン・アダムズとは違うのだ。サミュエルは,馬にも乗れやしないのだ。

しかし,ああ,あの事件における兵士らの刑事弁護活動は,これまでの僕の人生における無私の行動の中で,最も勇ましく,かつ,太っ腹なものの一つだったのだ。中年期を迎え,大英帝国の植民地におけるジョージ3世の臣民として,今後僕の人生はどうなって行くのだろうか。あの裁判での勝利のとき以上の栄光は,再び僕に訪れるのだろうか。このくににおける長男のジョン・クインジーら子どもたちの未来はどうなるのだろうか。どういう栄光と偉大とがあるのだろうか。まあ,腹をさすり,茶でも飲みながら考えるとしよう・・・。

 


(参考文献)Ferling, John E., John Adams: a life (Oxford University Press, New York, N.Y., 2010)



弁護士 齊藤雅俊

大志わかば法律事務所

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1 托鉢の聖(ひじり)

 前回(2014728日)の記事(「多摩地区の司法の中心である「聖」地・立川にちなんで」)においてお坊さんの托鉢に関し書くに当たり,一応の参考のためインターネットの記事をいろいろ見ていると,托鉢には免許証がいるのだ,という書き込みを散見しました。

 当該「免許証」の根拠規定は,国立国会図書館のウェッブ・サイトの「日本法令索引〔明治前期編〕」を調べれば分かるのですが,そうはいってもなかなかそれすらも面倒でしょうから,ここに書き写して紹介しておきます。「仏道各宗派管長」あての明治14年(1881年)8月15日内務省戊第2号達の「托鉢免許方并托鉢者心得」がそれです。内容は,次のとおり。

 


 一 托鉢ヲ免許セシトキハ左ノ雛形ニ照シ免許証ヲ交附シ其都度願者所在ノ地方庁ヘ通知シ東京ハ警視庁ヘモ通知スヘシ

 一 托鉢ヲ行フハ午前第7時ヨリ同第11時迄ヲ限リトス

   但遠路往返ノ為メ時間ヲ遷延スルハ非此限

 一 托鉢者ハ如法ノ行装ニテ免許証ヲ携帯シ行乞スルヲ常トス施者ノ請フアルニアラサレハ人家ニ接近シ濫リニ歩ヲ駐ムヘカラス且施物ハ施者ノ意ニ任セ敢テ余物ヲ乞ヲ許サス

 一 托鉢者ハ1列3人以上10人以下タルヘシ且公衆来往ノ便ヲ妨クヘカラス

 一 免許証ハ何時タリトモ警察官等ノ検閲ニ供スヘキモノトス

 


「雛形」を見ると,托鉢の免許証は,縦6寸横2寸の木製のもので,表面には,「托鉢免許之證」との記載と共に番号が記され,管長印が焼印されていました。

明治五年の教部省第25号達が托鉢を禁止したのは,托鉢僧が四六時中無統制に徘徊し,目をつけた人家の前に立ち止まっては喜捨せよと圧力をかけ,また,戸別訪問を試み,更に勝手に人家に上がり込み,施物についても「これでは足りぬ」などと図々しく強請することが目に余ったからでしょうか。

「托鉢者心得」が守られないときはどうなったかというと,同じ明治14年8月15日の府県あて内務省乙第38号達(「僧侶托鉢差許ニ依リ不都合ノ所業アルモノ処分方」)に次のようにありました。

 

・・・万一不都合之所業有之節ハ直ニ托鉢差止顛末詳細取調当省ヘ可申出此旨相達候事

 


「当省ヘ可申出」の部分は,明治19年(1886年)5月15日の内務省令第9号によって「該宗管長若クハ其地方取締ヘ通知スヘシ」に変更されています。

公衆の迷惑の除去・防止のために,不都合な托鉢の差止めはするものの,当該不都合之所業をした者のその後の処分は各宗派に任せるということでしょう。

当時における国家と仏教との関係については,次のとおり。

 


・・・明治の初年に一時神道及び仏教の宣布を以つて国家自身の事務と為し,宣教使又は教導職を置いて布教に当らしめたことは有つたが,明治17年(17811太政官布達19号)に神仏教導職を廃することとなつた後は,宗教の宣布は全く国家事務からは分離せらるるに至つたものである。〔しかし,〕大審院判例(大正7419,大正6125民)は右の太政官布達に寺院の住職を任免することは「各管長ニ委任シ」云々とあることを根拠として,住職の任免は国家から管長に委任せられたもので,現在に於いてもそれは国の行政事務の一部であるとする見解を取つて居る・・・(美濃部達吉『日本行政法 下巻』(有斐閣・1940年)564頁) 

 


なお,旧刑法(明治13年太政官布告第36号)の違警罪(同法13号。その主刑は拘留及び科料(同法9条))のカタログ(同法425条から429条まで)には,「こじきをし,又はこじきをさせた者」を罰する旨の規定(軽犯罪法122号参照)は見当たりません。

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2 悪魔の弁護人

 さて,徳高き,聖なる宗教家に対しては,刑事弁護は不要であるものかもしれません。(しかし,鑑定はともかく情状証人を頼もうにも,控訴しようにも,「わたくしは,知りません。」などと言って逃げたであろう石某という弟子(Pierre)には困ったものですね。)

 悪人にこそ,弁護人が必要なのでしょう。

 最近,部屋に取り散らされた古雑誌を片付けようとしていてふと読んでしまった記事Obituary: Jacques Vergès, The Economist, August 24th 2013, p.78によると,昨年の今月(20138月)15日に享年88ないしは89歳で死亡したフランスのジャック・ヴェルジェス先生(Maître)は,正に極悪人の刑事弁護で名高い弁護士でありました。

 


  彼のすべての依頼者も,拭いがたく彼の一部となっている,と彼は言った。ナチス親衛隊の大尉として341件の殺人又は人身移送の罪で起訴された「リヨンの虐殺者」クラウス・バルビー。フランス及びイスラエルに対する数多くのテロ行為に係る被告人,カルロス・ザ・ジャッカル。恐らく200万人の殺害を行ったカンボジアのクメール・ルージュ政権の名目上のトップであったキュー・サンファン。バーダー・マインホフ団〔西ドイツ赤軍〕のメンバー。だれでも依頼可能であった。彼は,セルビアの独裁者であったスロボダン・ミロシェヴィッチに弁護を申し出,サダム・フセイン弁護の準備をした。ヒトラー?もちろん。ジョージ・W・ブッシュの弁護もやぶさかではない,彼が有罪を認めるのならばね。乾いた微笑。

 


ヴェルジェス先生は,ヴェトナム人の母とフランス人の父との間に生まれました。不倫関係を隠すための父の工作により,生年月日は不明です(ただし,The Economistのこの訃報記事とは異なり,多くのウェッブ・ページはヴェルジェス先生の生年月日を,特段の留保なく192535日としています。)。「ろくでなし(salaud)」,「私生児(bastard)」と言われようと,銃弾を送り付けられようと,ヴェルジェス先生は一向に平気でした。

インド洋のレユニオンで育ち,若き弁護士として,1950年代にはフランス領のアルジェリアで,独立派のテロリストたちを弁護しました。1970年から1978年まで,ヴェルジェス先生は「鏡の向こう側に渡り」,その消息が途絶えます。カンボジアか,コンゴか,シリアか――ヴェルジェス先生はいずこの悪名高き政権の顧問弁護士をしていたものか?パリに戻って来たときには,戦いを経た相貌(battle-hardened),一文無し(penniless)。

Ruptureと呼ばれたヴェルジェス先生の法廷戦術は単純にして爆弾的でした。訴追者の糾弾。戦争です。

アルジェリアのフランス人たちは,アルジェリア人を差別し,不当な仕打ちをしているではないか。イスラエルによるパレスチナ人の抑圧に比べたら,カルロスの犯罪が何だ。我らのバルビーは善きクリスチャンだ,フランスのヴィシー政権こそいそいそとナチスに協力していたではないか。サダムが自国民を殺害したって?その武器は米国から供与されたものだ。

ヴェルジェス先生は過激な刑事弁護活動を展開しましたが,悪党たちを娑婆に戻すことはなかなかうまくはいきませんでした。しかし,ヴェルジェス先生は有名になりました。先生は,名声を大いに享受しました。2008年には自らを主人公とする戯曲を書き,パリのマデレーヌ劇場で自らその役を演じました。

憎むべきものどもを徹底して弁護したヴェルジェス先生は,いかにもヴェルジェス先生らしく,ヴォルテールの寝室で亡くなりました。

 


悪名は無名にまさる。

 


「実際のところ,彼の仕事の多くは地味なものであった。破産者,窃盗犯,小悪人どもの弁護。通常,弁護士報酬は受け取らなかった。」とThe Economistは伝えますが,無報酬で弁護活動ができるまでの資産を,ヴェルジェス先生はどうやって蓄財したのでしょうか。悪の黒光りするろくでなし(salaud lumineux)どもは,報酬もはずんでくれたものでしょうか。分厚い眼鏡をかけ, キューバ葉巻をくわえるヴェルジェス先生のオフィスには,かつて弁護したアフリカの独裁者たちからの贈り物がいっぱい飾ってあったそうです。

少なくともヴェルジェス先生には,次のような「弁護士の苦悩」は無縁だったことでしょう。

 


 最判昭36330刑集153688頁に現れた事例は,職務上の義務の締め木にかけられた弁護士の苦しみを推測させるケースである。この事件の被告人は,家庭不和のため養父母を殺害し,その後,犯人であることを隠すため別人になりすまそうとして,2回にわたり殺人を重ね,一審で死刑を言い渡された。控訴審の弁護人として国選された弁護士Aは,記録を閲覧しただけで控訴趣意書を執筆し,被告人の行為は「戦慄を覚ゆる」ものであり,死刑はやむをえないと述べ,控訴の理由はないと結論した。被告人は,右Aに対して,弁護人としての義務の懈怠を責め,損害賠償を求める民事訴訟を提起し,認められた(東京地判昭381128・・・)。被告人と面会してその言い分を聞いた上,控訴趣意書の作成について技術的な援助を与える必要があったと判示されている。(松尾浩也『刑事訴訟法(上)補正第三版』(弘文堂・1991年)220頁)

 


上記最高裁判所判決は「・・・記録を調べると,原審弁護人は,量刑の当不当,法令適用の正誤,事実誤認の有無,刑訴377条,383条関係等の各事項にわたり詳細に取り調べた上控訴の理由なしとしたものであり,また,被告人の控訴趣意は,量刑不当の主張のみであつて,原判決はこれにつき詳細に説示していることを認めることができるから,原審の訴訟手続には所論違法は認められない。その他記録を調べても,本件につき刑訴411条1号ないし3号を適用すべきものとは認められない。」と述べており,「詳細に取り調べ」ているねと,最高裁判所判事らはA弁護士を一見ほめているようでもあります。しかし,弁護士と裁判官とは違います。「Jのように書くな」とは,司法研修所における司法修習生の起案指導に際しての刑事弁護教官の定番評言ではなかったでしょうか。「記録の閲覧以外何らの調査もせず,また原告〔死刑判決を受けた被告人〕に接見することもなく,「原告の行為は戦慄をおぼえるもので控訴する理由はない」との控訴趣意書を提出し,公判期日でも,これに基づいて陳述しただけにとどまった。しかも,原告に右事実を知らせず,原告が控訴趣意書の書き方について教示を求めたにも拘らず,自分の方で処理する旨の返事をしただけであったため,原告は自己の控訴趣意書を提出しなかった。」(別冊ジュリ・刑事訴訟法判例百選(第六判)(1992年)236頁)というのは,確かにどうでしょう。「基本的に事後審たる控訴審においても,弁護人の調査範囲が訴訟記録外に及ぶべき場合があり,殊に訴訟記録上控訴理由が発見できなかった場合には,当然,法の認める例外的事実または事情の有無を考慮すべく,少なくとも被告人自身につき調査することが,弁護人の義務である。その結果,なお控訴理由が発見されない場合にも,控訴趣意書作成の技術的援助以上のことはできないことを告げて,被告人の善処を求めるべき義務がある。本件の場合,被告は,以上のような義務を尽くしていないから,損害賠償の責任を負う。」というのが,前記東京地方裁判所判決の概略です(上記別冊ジュリ・同頁)。

ヴェルジェス先生は,一般的には控訴理由等が発見できないであろう被告人ともまめに接見したようです。バルビーの獄房で「リリー・マルレーン」をmon capitaine(私の大尉)と一緒に歌ってやり,カルロス・ザ・ジャッカルとは余りにも接見回数が多かったため,カルロスのネットワークの一味ではないかとまで疑われたそうです(The Economist, ibid.)。

 


Ce mec, c’est moi. (こいつは,おれだ。)

 


 「弁護士は,被疑者及び被告人の防御権が保障されていることにかんがみ,その権利及び利益を擁護するため,最善の弁護活動に努める。」(弁護士職務基本規程46条)

 


 


弁護士 齊藤雅俊

大志わかば法律事務所

渋谷区代々木一丁目57番2号ドルミ代々木1203(新宿駅南口からも近いです。)

電話:0368683194

電子メール:saitoh@taishi-wakaba.jp


 「我に自由を与えよ,しからずんば死を与えよ。」


有名なこの言葉は,アメリカ独立革命が胎動していた1775323日,イギリス総督が駐在する首都ウィリアムズバーグを避けてリッチモンドのセント・ジョン教会に集会していた植民地人の第2回ヴァジニア会議(Virginia Convention)において,植民地人の武装防衛準備を主張するパトリック・ヘンリーの名演説中の名せりふです。



……後退は,屈服及び隷従以外の何物でもない。我々の鉄鎖が準備されている。ボストンの平原では,その金属音が鳴っているのが聞こえているであろう。戦争は避けられない。では,それを来たらしめよ。私は繰り返す,議長,それを来たらしめよ。

議長,事態を緩和しようとしても,それはむなしい。紳士諸君は唱えるであろう,平和,平和と。しかし,平和は存在しない。戦争は現実に始まっているのである。北部から吹き付ける次の強風は,大いなる剣戟の響きを我々の耳にもたらすであろう。我々の同胞は,既に戦場にある。なぜ我々は,手をつかねたままここにいるのか。

紳士諸君は何を求めているのか。彼らは何を得るのであろうか。

鉄鎖と隷従とをもってあがなうべきほど,生命は貴く,平和は甘美なものであるのか。やめていただきたい,全能の神よ。

他の人々がどのような途をとろうとするのか,私は知らない。しかし, as for me, GIVE ME LIBERTY OR GIVE ME DEATH!



 米国建国史中の劇的場面の一つです。

 赤毛で大柄な,当時38歳のパトリック・ヘンリーの雄弁の力があずかり,また,新開の西部諸郡及び若手の代議員の賛成があって,武装防衛準備案は辛くも6560で可決されました。

 売れっ子弁護士であったパトリック・ヘンリーは,ヴァジニアにおける対イギリス独立革命の指導者となります。

 パトリック・ヘンリーの「自由か死か」演説があった翌月の19日には,緊張が高まっていたマサチューセッツ(首都ボストン)のレキシントン及びコンコードでイギリス本国軍と植民地人との間に武力衝突が発生。アメリカ独立戦争が始まります。

1776年にヴァジニアイギリスから独立を宣言。パトリック・ヘンリーは13邦中の最大邦である独立ヴァジニアの初代知事に選出され,合衆国の建国の父の一人として米国史に名をとどめることになります。


 さて,このパトリック・ヘンリー大弁護士,政治家として偉大であったのみならず,弁護士業においても売れっ子だったということですから,さぞや弁護士資格試験も優秀な成績で合格したのだろうな,とつい考えてしまうところです。


 ところがさにあらず。


 商店経営に2度失敗し,義父の居酒屋でバーテンダーをし,そして法律家道を志したパトリック・ヘンリー先生の弁護士資格試験に向けての法律修行は,極めて横着かつ短いものでありました。6週間ほど法律書を読んだだけであります。(とはいえ,法律教育の制度がいまだに整備されていなかった当時のヴァジニアでは,下級裁判所又は郡裁判所だけで仕事をするつもりであれば,法律書を読み,無給の法律事務員をして,数箇月から数年がたったところで,筆記試験及び口頭試験からなる弁護士資格試験を受けてしまうのが普通であったそうです。)

有名な法学者で,かつ,ジェファソンや後の米国連邦最高裁判所首席判事であるジョン・マーシャルの師匠でもあったジョージ・ウィス(Wythe)が試験委員の一人であったのですが,真面目なウィス先生はパトリック・ヘンリー受験生の前記修行成果にぞっとした余り,当該受験生に与える弁護士免許状への署名を拒否したと伝えられております。


知人の一人であった秀才ジェファソンは,弁護士パトリック・ヘンリーの能力について,その得意とする雄弁が物をいう郡裁判所での「陪審裁判案件以外については,全くなってなかった」との評価を後に下しています。更にいわく,パトリック・ヘンリーは「最も簡単な案件についても,法律的な批判はいうもおろか,文体及び思考の正しさに係る通常の批判に耐えられる書面を書くことができなかった。というのも,彼の頭の中には,思考の正確というものが全く欠落していたからだ。彼の想像力は,豊富で,詩的で,崇高だったが,しかし漠然としていた。彼は最美の言葉で最強のことを語った。しかし,論理がなく,構成もなかった。」と。


 しかし,パトリック・ヘンリー弁護士は実務において高く評価されていました。財産を分与せよと未亡人が亡夫の家族を訴えて勝訴した,ウィリアムズバーグの社交界で評判になった訴訟における原告訴訟代理人の一人であった彼が,「法によって裏付けながら正義主張してい彼は,輝いていた。」と依頼人の母親からベタぼめされた旨の記録が残っています。


  なお,上記事件に係る夫婦の関係は,夫の生前,余計な話ですが,京都地方裁判所昭和62512日判決(判時125992頁)のものと同様でした。京都地方裁判所の当該判決は,夫婦の重要事ができない夫に対する妻からの離婚請求を民法77015号に基づき認めたものですが(更に200万円の慰謝料支払が認められました。),ヴァジニアの夫婦については,夫の家族から依頼を受けたジェファソンが,夫の側からする請求をうけて植民地議会の個別立法によって離婚が認められないか(裁判での離婚は無理だったそうです。),イギリス本国と北アメリカ植民地との法域の相違に関連する問題をも含種々法的な調査研究を行っていたところでした。


 ところで,パトリック・ヘンリーの法律家としての能力に辛口の評価を下していた秀才弁護士ジェファソンでしたが,それでは,夫子御自身の弁護士業の業況はどのようなものだったのでしょうか。

 

 うまくいかなかったようです。


 嫌気がさして1774年に弁護士業をやめるまでの平均収入は,依頼者からの報酬の徴収率がなかなか5割を超えず,1993年の貨幣価値で年2万ドル程度であったといわれています。

 奴隷をも抱える地主としての収入がなければ,弁護士業だけではジェントルマンとしてやっていけなかったわけです。ジェントルマンの余技として法律家をやっているような形になっていたようです。
 (なお,ジェファソンは,晩年,巨額の負債に苦しめられます。)



 さて,前回に続いて「二回試験」に向けて司法修習生を励ますつもりで書き始めた今回の記事ですが,これをどう締めくくるべきでしょうか。


 弁護士資格を得る「二回試験」での成績が悪かったパトリック・ヘンリーはそれでも弁護士として輝き,他方ジョージ・ウィス門下の秀才であったジェファソンは弁護士報酬債権を厳しく取り立てるわけにもいかずに苦しむ羽目に陥ったのだから,実務は実務,成績にまで今からそう神経質にならず,まずは司法修習生考試に合格することを考えて,効率よく考試対策をしようよ,と言えば,司法修習生に対する励ましになるでしょうか。


 無論,「えっ,この成績ではもしかしたら合格させられないんじゃないの。」と,かつてのジョージ・ウィスのごとく司法修習生考試委員会委員長が懸念されるような司法修習生であっても,運命の力によって明日の日本の偉人となる多様な可能性は,常に存在しているところです。



(つけ足しの後日談: アメリカ独立戦争終盤の1781年にイギリス軍のヴァジニア邦侵寇がありましたが,その当時の同邦知事であったジェファソンの「ヘマ」に関する邦議会における調査をめぐって,ジェファソンとジェファソンの先代知事パトリック・ヘンリーとは仇敵の間柄となります。その後1784年12月8日付けのジェイムズ・マディソンあての書簡においてジェファソンなおいわく。「ヘンリー氏が生きておられる限り,また変な憲法が作られて我々にとって永久に厄介なことになるのではないでしょうか。・・・我々がなすべきことは,私が思うには,敬虔な心をもって,彼に死が与えられんことを祈ることであります。(What we have to do, I think, is devoutly to pray for his death.) 」セント・ジョン教会でのGIVE ME DEATH「死を与えよ」演説から9年余を経ての,救国の雄弁家パトリック・ヘンリーに対する「死ねよ」との辛辣な批評でありました。パトリック・ヘンリーは,ジェファソンの毒気を浴びながらも1799年まで生きます。)


(参考)Randall, W.S., Thomas Jefferson: a life33-34, 45-46, 75, 163-164, 167-168, 222-227, 344-345



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ウィリアムズバーグ旧市街の裁判所の建物(手前にさらし台があります。)

 毎年11月の下旬になると,司法修習生は修習を終えるために「二回試験」を受けなければなりません。

 

この「試験」は,全員が必ず合格する予定調和的なものではなくて,毎年かなりの数の不合格者が出ています。2012年度の現行・新第65期司法修習生は2126人が受験して46人(2.2パーセント)が落第していますが,2007年度の新第60期の不合格率は7.2パーセント(不合格者数76人)に達し,2008年度の新第61期では113人(6.1パーセント)が及第できなかったところです(法務省ウェッブサイトにある法曹養成制度検討会議の資料「司法修習生考試に関する資料」による。)。 

 

 「二回試験」の不合格者はどうなるかというと,「不合格者は,一旦罷免となるが,再度司法修習生に採用されれば,次回以降の考試を受験することができる」,ただし,「現在は,司法修習生考試の再受験のための再採用については,司法修習生考試は,原則として,連続して3回まで受験することができるという運用を前提として取り扱うこととなっている」ところです(総務省の法科大学院(法曹養成制度)の評価に関する研究会の第4回(2010910日)会合の資料8(最高裁判所資料によるものとされています。))。

 野球のアナロジーでいうところの,「三振アウト」ということになります。

 それでは,この「二回試験」とは何でしょう。

通常,司法試験に合格しさえすれば,直ちに法曹資格が与えられるものと考えられているようです。

 

失礼。「法曹」とは古めかしい言葉です。まず,意味をはっきりさせなければなりません。

手元の『岩波国語辞典第4版』では,「法曹」は「法律事務に従事する者。特に司法官や弁護士」と定義されています。ここでは,「特に」の方に限定して考えることにしますが,弁護士法(昭和24年法律第205号)で定義され得る弁護士はともかく,今度は,「司法官」とは何だ,ということになります。

現在の裁判所法(昭和22年法律第59号)の前の法律である旧裁判所構成法(明治23年法律第6号)には「司法官試補」(旧大正12年法律52号2項参照)という制度があり,「判事又ハ検事」に任ぜられるためには当該試補として「裁判所及検事局ニ於テ実務ノ修習ヲ為シ且考試ヲ経ルコトヲ要ス」るものと規定されていましたから(廃止前の同法571項),司法官とは裁判官及び検察官のことであるということになるのでしょう。(なお現行の弁護士法の前の旧弁護士法(昭和8年法律第53号)では,司法官試補としてではなく「弁護士試補トシテ…実務修習ヲ了ヘ考試ヲ経タルコト」を弁護士の資格要件としていました(同法212号)。)

すなわち,「法曹」とは,特に定義すれば,裁判官,検察官及び弁護士のことであります。


 確かに,司法試験法(昭和24年法律第140号)1条1項は,「司法試験は,裁判官,検察官又は弁護士となろうとする者に必要な学識及びその応用能力を有するかどうかを判定することを目的とする国家試験とする。」と宣言しています。

 しかしながら,司法試験に受かっただけでは直ちに弁護士にはなれません(以下法曹の例として,最も親しみやすい弁護士について説明します。)。

 弁護士名簿に登録されて弁護士となる(弁護士法8条)には,次のいずれかによる資格が必要です。

①「司法修習生の修習を終えた」こと(弁護士法4条)。

②「司法修習生となる資格を得た後」に一定の法律関係の職務経験を経,法務大臣が指定する弁護士業務についての研修課程を修了したと法務大臣から認定されたこと(弁護士法51号・2号)。

③検察庁法(昭和22年法律第61号)18条3項の考試(3年以上副検事を務めた者が検事になるための検察官特別考試。なお,同条22号の規定に基づき,3年以上一定の検察事務官等を務めた者は,検察官・公証人特別任用等審査会の選考を経て副検事に任命されることができます。)を経た後に検察官(副検事を除く。)を5年以上務め,更に②の弁護士業務についての研修課程を修了したと法務大臣から認定されたこと(弁護士法53号)。

④最高裁判所の裁判官をしたこと(弁護士法6条。欠格事由がなく,かつ,「識見の高い,法律の素養のある年齢40年以上の者」でさえあれば,確かに,最高裁判所裁判官に任命され得るところです(裁判所法411項)。)

 前記③及び④は特別の職務経験が必要なので,一般的な方法は①及び②(特に①)ということになります。なお,「司法修習生となる」資格が必要なのですが,実はこれは司法試験合格者に
前記司法試験法1条1項によって直接付与されるものではありません。同条2項の「裁判所法66条の試験は,この法律により行う。」という規定こそがかぎであって,裁判所法66条1項が「司法修習生は,司法試験に合格した者の中から,最高裁判所がこれを命ずる。」と規定しているところです。


 すなわち,法曹になるためには,一般に,その前に司法修習生となる資格が必要であるところ,司法試験に合格しただけでは,実は
確かにそこまでの資格しか得ていないということになります。(法曹へのゴールはまだです。厳しいですね。)


 そこで,通常,弁護士となる人は,司法修習生の修習を終えて(前記①)弁護士となるのですが,次は,どうすれば「司法修習生の修習を終えた」ことになるのかが問題になります。これも裁判所法に規定があって,同法67条1項は「司法修習生は,少なくとも1年間修習をした後試験に合格したときは,司法修習生の修習を終える。」と定めています。当該試験に関する事項は,最高裁判所が定めるものとされています(同条3項)。

この「試験」が,冒頭述べましたところの「二回試験」です。

 

 では,「二回試験」は,なぜそういう名前で呼ばれているのでしょうか。


 これは,今から123年以上前に制定された旧裁判所構成法における用語に由来するようです。

 すなわち,制定当時(1890年)の旧裁判所構成法には次のような規定(特に第582項に注目)があったところです。



第57条
 判事又ハ検事ニ任セラルニハ第65条ニ掲ケタル場合ヲ除キ2回ノ競争試験ヲ経ルコトヲ要ス

 第58条 志願者前条ノ競争試験ヲ受ケ得ルニ必要ナル資格並ニ此ノ試験ニ関ル細則ハ判事検事登用試験規則中ニ司法大臣之ヲ定ム

 ②第一回試験ニ及第シタル者ハ第二回試験ヲ受クルノ前試補トシテ裁判所及検事局ニ於テ3年間実地修習ヲ為スコトヲ要ス

 ③前項ノ修習ニ関ル細則モ亦試験規則中ニ之ヲ定ム


 第62条 第2回ノ競争試験ニ及第シタル試補ハ判事又ハ検事ニ任セラルヽコトヲ得


 第65条 3年以上帝国大学法科教授若ハ弁護士タル者ハ此ノ章ニ掲ケタル試験ヲ経スシテ判事又ハ検事ニ任セラルヽコトヲ得

 ②帝国大学法科卒業生ハ第一回試験ヲ経スシテ試補ヲ命セラルヽコトヲ得



 制定当時の旧裁判所構成法58
項の判事検事登用試験規則は同名の司法省令(明治24年司法省令第3号)として制定され,そこでは第一回試験(第3章(第7条以下)の章名)及び第二回試験(第5章(第23条以下)の章名)がそれぞれ固有名詞として扱われています。

すなわち,ここでは,第一回試験が現在の司法試験に,第二回試験が現在の裁判所法67条1項の司法修習生の修習を終える試験に対応しているところです。



 なるほど,この用語法が現在まで継承されているのか,と納得して,なぜ「二回試験」は「二回試験」と呼ばれるのだろうという積年の小さな疑問が解消されたように思われるところです。



 なお,裁判所法67条3項に基づき,同項1項の試験については最高裁判所規則である司法修習生に関する規則(昭和23年最高裁判所規則第15号)が規定を設けています(手元の条文は平成18年最高裁判所規則第3号による改正後のもの)。当該試験を行うため,最高裁判所に司法修習生考試委員会が常置され(同規則121項),その委員長は最高裁判所長官が自ら務めています(同条3項)。裁判所法67条1項では試験とされていますが,当該「試験」は,司法修習生に関する規則では「考試」と呼ばれています(同規則第3章の章名,12条の22項,131項,14条から16条まで)。

 

 「考試」の語は,廃止前の旧裁判所構成法57条1項で「判事又ハ検事ニ任セラルルニハ試補トシテ修習ヲ為シ且考試ヲ経ルコトヲ要ス」と,旧弁護士法2条1項で弁護士の資格要件として「弁護士試補トシテ…修習ヲ了ヘ考試ヲ経タルコト」と規定されていたことから,これら旧法の用語を最高裁判所規則においても踏襲したものでしょうか。

 しかしながら,現在でも「二回試験」という呼称が存続していることからすると,大正3年法律39号による旧裁判所構成法の改正及び旧々高等試験令(大正7年勅令7号)によって,従来の判事検事登用試験の第一回試験が高等試験の司法科試験に,第二回試験が改正後旧裁判所構成法57条1項の考試に変更され(改正後の旧裁判所構成法57条及び58条は,司法官試補を命ぜられるために合格しなければならないものを「試験」と,司法官試補が判事・検事に任ぜられるために経るべきものを「考試」として,用語を使い分けています。),かつ,制度的に分断された後も,司法官試補の考試は関係者の間では「二回試験」と呼ばれ続けていたものでしょう(なお,高等試験の司法科試験導入に係る旧裁判所構成法の改正規定及び旧々高等試験令の当該規定は,1923年3月1日から施行されました(同令附則3項)。)。


 しかし,制定時の旧裁判所構成法では「第2回ノ競争試験」(同法62条)であったものが,そこから「競争」の文字が取れて,ただの考試になった時には,当時の司法官試補たちはちょっと気が楽になったのではないでしょうか。

 そもそもいったん司法官試補に採用しておきながら,判事又は検事に任ずる前に「競争試験」でまた絞るぞ,というのは無情に過ぎるようです。


 あるいは旧裁判所構成法が制定された明治時代においては,「いったん司法官試補になっても,判事・検事として朝に用いられなかったのなら,野に下って代言人(弁護士)になりゃいいだろう。」と司法行政当局は考えていたのかもしれません。

 当時の旧々弁護士法(明治26年法律第7号)では,「司法官試補タリシ者」は,「弁護士タルコトヲ得」たところです(同法42号)。(なお,旧々弁護士法においては後の旧弁護士法とは異なり弁護士試補としての実務修習の制度はなく,弁護士試験規則により試験に及第することが弁護士たる条件とされていたところです(旧々弁護士法22号)。当該試験は,大正3年法律第40号による旧々弁護士法の改正により,1923年3月1日から,司法官試補を命ぜられるための前記高等試験司法科試験に統合されます。)

 参考までに当初の旧々弁護士法4条を掲げると,次のとおりです。


 
第4条 左ニ掲クル者ハ試験ヲ要セスシテ弁護士タルコトヲ得

第一 判事検事タル資格ヲ有スル者又ハ弁護士ニシテ其請求ニ因リ登録ヲ取消シタル者 

第二 法律学ヲ修メタル法学博士,帝国大学法律科卒業生,旧東京大学法学部卒業生,司法省旧法学校正則部卒業生及司法官試補タリシ者


 この記事は,当初は「二回試験」を受ける司法修習生を励ますために何か気の利いたエピソードを紹介しよう
と思って書き始めたのですが,どうも制度の趣旨・沿革を気にしているうちに,既に分量が多くなり過ぎたようです。

 しかし,確かにいえるのは,「二回試験」と唱えてしまうと,そこには司法修習生が自らを呪縛してしまう恐ろしい響きがあるということです。

 旧裁判所構成法に基づき行われていた本来の第二回試験は,「競争試験」だったわけですから。


 最高裁判所が,裁判所法67条1項の「試験」という用語にかかわらず,司法修習生に関する規則では「考試」という名称を採用したのは,「競争試験じゃないんだから,落ち着いて勉強すれば合格するからね。」というメッセージを伝えるための親心だったのでしょうか。これはうがち過ぎというものでしょうか。


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