Bureau de Saitoh, Avocat (弁護士 齊藤雅俊)

カテゴリ: 民法

    Immensee (1851)

  蜜蜂湖1851

  Es war sonnige Nachmittagsstille; nur nebenan schnurrte der Mutter Spinnrad, und von Zeit zu Zeit wurde Reinhards gedämpfte Stimme gehört, wenn er die Ordnungen und Klassen der Pflanzen nannte oder Elisabeths ungeschickte Aussprache der lateinischen Namen korrigierte.

     日差しの明るい午後の静寂(しじま)であった。ただ隣室で母の糸車が鳴っており,時折,植物の綱目名を挙げときにあるいエリーザベトのぎこちないラテン語名の発音を訂正するときに,ラインハルトの低い声が聞こえるだけであった。

 

      Bald ging es wieder sanft empor, und nun verschwand rechts und links die Holzung; statt dessen streckten sich dichtbelaubte Weinhügel am Wege entlang; zu beiden Seiten desselben standen blühende Obstbäume voll summender, wühlender Bienen.

  やがて道は再び緩やかな上り坂となった,そして左右の林が消えた。それに代わって,葉のよく茂った葡萄畑の丘陵が道に沿って開けた。道の両側には花盛りの果樹が並び,それらは,ぶんぶんうなり,花にもぐって蜜を集める蜜蜂でいっぱいであった。

 

      BGB § 961 Eigentumsverlust bei Bienenschwärmen (1896)

Zieht ein Bienenschwarm aus, so wird er herrenlos, wenn nicht der Eigentümer ihn unverzüglich verfolgt oder wenn der Eigentümer die Verfolgung aufgibt.

ドイツ民法961条(蜂群に係る所有権喪失)(1896年)

蜂群が飛び去った場合であって,所有者が遅滞なくそれを追跡しなかったとき,又は所有者が追跡を放棄したときは,その群れは無主となる。

(註:養蜂振興法(昭和30年法律第180号)1条において「蜜蜂の群(以下「蜂群」という。)」と,特に用語の指定がされています。蜂群(ほうぐん)というのはちょっとなじみのない言葉ですあしからず。)

 

Begründung zum 1. Entwurf, Band III, S.373 (1888)(インターネット上で見ることができる当該理由書の原文は髭文字で印刷されているので,非髭文字体でここに書き写すことにもなにがしかの意味はあるでしょう。)

2. Die Bienen gehören zu den wilden aber zähmbaren Thieren. Der Eigenthumsverlust in Folge Rückerlangung der natürlichen Freiheit bestimmt sich also nach § 905 Abs. 2, 3 [Gefangene wilde Thiere werden herrenlos, wenn sie die natürliche Freiheit wiedererlangen. / Gezähmte Thiere werden herrenlos, wenn sie die Gewohnheit, an den ihnen bestimmten Ort zurückzukehren, ablegen.]. Die Bienenschwärme fliegen frei umher. Das Band, welches dieselben in der Inhabung und unter der Herrschaft des Eigenthümers erhält, ist die Gewöhnung an eine bestimmte Bienenwohnung. Diese Gewöhnung wird nicht durch allmähliche Verwilderung abgelegt, sondern es liegt in der Natur der Bienen, daß periodisch in Folge der im Stocke erfolgten Aufzucht junger Brut ein Bienenhaufe den plötzlichen Entschluß der Auswanderung behufs Begründung einer neuen Kolonie faßt- und auszieht. Der ausziehende Bienenhaufe hat die consuetudo revertendi abgelegt. Die Frage bleibt, in welchem Augenblicke diese Ablegung der Rückkehrgewohnheit zur Aufhebung des Eigenthumes führe. Mit dem Beginne des Ausziehens ist die thatsächliche Gewalt des Eigenthümers noch nicht aufgehoben und bis zu der Entziehung dieser Gewalt bleibt selbstverständlich das Eigenthum bestehen. Bezüglich des Zeitpunktes der definitiven Aushebung der Inhabung und des Besitzes könnte man vielleicht auch ohne besondere gesetzliche Bestimmung zu dem in § 906 bestimmten Resultate [Ein ausgezogener Bienenschwarm wird herrenlos, wenn der Eigenthümer denselben nicht unverzüglich verfolgt, oder wenn der Eigenthümer die Verfolgung aufgiebt oder den Schwarm dergestalt aus dem Gesichte verliert, daß er nicht mehr weiß, wo derselbe sich befindet] gelangen. Der vorliegende Fall hat eine gewisse Aehnlichkeit mit dem Falle der Nacheile (§ 815 Abs. 2 [Ist eine bewegliche Sache dem Inhaber durch verbotene Eigenmacht weggenommen, so ist derselbe berechtigt, dem auf der That betroffenen oder bei sofortiger Nacheile erreichten Thäter die Sache mit Gewalt wieder abzunehmen. Im Falle der Wiederabnahme ist der Besitz als nicht unterbrochen anzusehen.]). So lange die Verfolgung dauert, ist Besitz und Inhabung und damit das Eigenthum noch nicht definitiv verloren. In einigen Gesetzgebungen sind Fristen für das Einfangen gesetzt, nach deren Ablauf erst die Herrenlosigkeit eintritt; doch hat man sich bei dem [sic] neuerdings in Ansehung einer Neuordnung des Bienenrechtes von sachverständiger Seite gemachten Vorschlägen nicht für eine derartige Fristbestimmung ausgesprochen. 

ドイツ民法第一草案理由書第3373頁(1888年)

2.蜜蜂は,野生ではあるが馴らすことができる動物に属する。したがって,自然の自由の再獲得の結果としての所有権喪失は,第一草案9052項・3項〔捕獲された野生の動物は,自然の自由を再獲得したときは,無主となる。/馴らされた動物は,戻るようしつけられた場所に戻る習性を失ったときは,無主となる。〕によるものである。蜂群は,自由に飛び回る。それらを所有者の所持及び支配の下に留める紐帯は,特定の巣箱に対する定着(Gewöhnung)である。この定着は,徐々に進行する野生化によって失われるものではない。むしろ,蜜蜂は次のような性質を有している。すなわち,定期的に,巣箱の中で若い虫たちの群れが増えた結果,一団の蜜蜂が,新しい定住地に住み着くために移住しようとの突然の決定を行い,かつ,飛び去るのである。この飛び去る一団の蜜蜂は,戻る習性(consuetudo revertendi)を失っている。残る問題は,どの瞬間において,戻る習性の喪失が所有権の消滅をもたらすかである。移動の開始によっては所有者の現実の力はなお消滅しないし,この実力がなくなるまでは所有権は明らかに存在し続ける。所持及び占有の確定的消滅の時点との関係では,特段の法の規定なしに,第一草案906条に規定する結果〔移動する蜂群は,所有者がそれを遅滞なく追跡しなかったとき又は所有者が追跡を放棄したとき若しくは当該群れを見失った結果もはやどこにいるのか分からなくなったときに無主となる。〕に到達することがひょっとしたら可能であったかもしれない。これは,第一草案8152項の追跡の場合〔禁じられた私力によって動産が所持者から奪われたときは,当該所持者は,現場で取り押さえられ,又は即時の追跡によって捕捉された当該行為者から,当該物件を実力で再び取り上げることができる。取戻しがあった場合は,占有は中断されなかったものとみなされる。〕とある程度類似しているところである。追跡が継続している間は,占有及び所持並びにこれらと共に所有権が確定的に失われることはないのである。その期間が経過したことによって初めて無主性が生ずるものとする,捕獲のための期間を定めたいくつかの立法例があるが,蜜蜂法の新秩序に係る考慮の上専門家の側から最近された提案においては,そのような期間の定めは提唱されていない。

 

BGB § 962 Verfolgungsrecht des Eigentümers (1896)

Der Eigentümer des Bienenschwarms darf bei der Verfolgung fremde Grundstücke betreten. Ist der Schwarm in eine fremde nicht besetzte Bienenwohnung eingezogen, so darf der Eigentümer des Schwarmes zum Zwecke des Einfangens die Wohnung öffnen und die Waben herausnehmen oder herausbrechen. Er hat den entstehenden Schaden zu ersetzen.

ドイツ民法962条(所有者の追跡権)(1896年)

蜂群の所有者は,追跡の際他人の土地に立ち入ることができる。群れが他人の空の巣箱(Bienenwohnung)に入ったときは,群れの所有者は,捕獲の目的で箱を開け,蜂の巣(Wabe)を取り出し,又は抜き取ることができる。彼は,生じた損害を賠償しなければならない。

 

Begründung zum 1. Entwurf, Band III, S.373 (1888)

3. Die Vorschriften des § 907 [Der Eigenthümer eines ausgezogenen Bienenschwarmes kann bei dem Verfolgen des Schwarmes fremde Grundstücke betreten und den Schwarm, wo derselbe sich angelegt hat, einfangen. / Ist der Schwarm in eine fremde, nicht besetzte Bienenwohnung eingezogen, so kann der verfolgende Eigenthümer zum Zwecke der Einfangung des Schwarmes die Wohnung öffnen, auch die Waben herausnehmen oder herausbrechen. / Die Vorschriften des §. 867 finden Anwendung.] beziehen sich auf den besonderen Fall der Anwendbarkeit des § 867 [Der Eigenthümer eines Grundstückes, auf dessen Gebiete eine fremde bewegliche Sache sich befindet, hat dem Eigenthümer oder bisherigen Inhaber der letzteren die zur Aufsuchung, Erlangung und Fortschaffung der Sache erforderlichen Handlungen zu gestatten. / Der Eigenthümer oder bisherige Inhaber der beweglichen Sache hat dem Eigenthümer des Grundstückes den aus diesen Handlungen entstandenen Schaden zu ersetzen und, wenn ein solcher zu besorgen ist, wegen Ersatzes desselben vorher Sicherheit zu leisten.], wenn die von einem fremden Grundstücke abzuholende Sache ein Bienenschwarm ist, und erweitern die Befugnisse des verfolgenden Eigenthümers insoweit, als durch die Sachlage geboten ist, wenn der Zweck des Einfangens erreicht werden soll. Die Natur des hier bestimmten Rechtes ist dieselbe, wie die Natur des in § 867 bestimmten Rechtes. Ein Vorgehen des Verfolgenden im Wege der Selbsthülfe ist nur insoweit erlaubt, als die in § 189 bestimmten Voraussetzungen zutreffen.

ドイツ民法第一草案理由書第3373頁(1888年)

3.第一草案907条の規定〔飛び去った蜂群の所有者は,当該群れの追跡の際他人の土地に立ち入り,かつ,当該群れをその移転先の場所で捕獲することができる。/群れが他人の空の巣箱に入ったときは,追跡中の所有者は,当該群れの捕獲の目的で当該箱を開けることができ,更に蜂の巣を取り出し,又は抜き取ることもできる。/第867条の規定が適用される。〕は,他人の土地から回収する物が蜂群である場合における第一草案867条〔その上に他人の動産が現在する土地の所有者は,当該動産の所有者又はそれまでの所持者に対して,その物の捜索,確保及び持ち去りのために必要な行為を許容しなければならない。/動産の所有者又はそれまでの所持者は,土地の所有者に対して,そのような行為から生じた損害を賠償しなくてはならず,必要があれば,その賠償のためにあらかじめ担保を提供しなければならない。〕の適用の特例に関するものであり,かつ,追跡中の所有者の権能を捕獲の目的が達成されるべく状況が必要とする限りにおいて拡張するものである。ここに規定される権利の性格は,第867条において規定される権利の性格と同様である。自救行為の手段としての追跡者の措置は,第一草案189条に規定する前提条件が満たされる限りにおいてのみ許される。

 

BGB § 963 Vereinigung von Bienenschwärmen

Vereinigen sich ausgezogene Bienenschwärme mehrerer Eigentümer, so werden die Eigentümer, welche ihre Schwärme verfolgt haben, Miteigentümer des eingefangenen Gesamtschwarms; die Anteile bestimmen sich nach der Zahl der verfolgten Schwärme.

ドイツ民法963条(蜂群の合体)

複数の所有者の飛び去った蜂群が合体した場合においては,彼らの群れの追跡を行った所有者は,捕獲された合体群の共有者となる。持分は,追跡のされた群れの数に応じて定まる。

 

Begründung zum 1. Entwurf, Band III, S.373 -374 (1888)

4. Die Vorschrift des §908 [Vereinigen sich mehrere ausgezogene Bienenschwärme verschiedener Eigenthümer bei dem Anlegen, so erwerben diejenigen Eigenthümer, welche ihre Schwärme verfolgt haben, an dem eingefangenen Gesammtschwarme das Miteigenthum nach Bruchtheilen; die Antheile bestimmen sich nach der Zahl der verfolgten Schwärme.] betrifft einen besonderen Fall der Anwendbarkeit des §892. Die hinzugefügte Besonderheit besteht darin, daß die Antheile der verschiedenen Eigenthümer an dem eingefangenen Gesammtschwarme, welcher sich möglicherweise durch einen herrenlosen Schwarm vergrößert haben kann, nach der Zahl der verfolgten Schwärme und nicht nach dem Werthverhältnisse dieser Schwärme sich bestimmen sollen. Eine solche durchgreifende Entscheidung erledigt in sachgemäßer Weise eine sonst schwer zu lösende Beweisfrage.

ドイツ民法第一草案理由書第3373-374頁(1888年)

4.第一草案908条の規定〔様々な所有者の複数の飛び去った蜂群が移転先において合体した場合には,彼らの群れの追跡を行った当該所有者は,捕獲された合体群について部分的な共同所有権を取得する。持分は,追跡のされた群れの数に応じて定まる。〕は第一草案892条の適用における特例に係るものである。付加的な特殊性は,捕獲された合体群(これは場合によっては無主の群れによって更に増大している可能性がある。)に対する様々な所有者の持分は,追跡のされた群れの数に応じて定められるべきものであり,これらの群れの価格関係に応ずべきものではないという点に存在する。このような思い切った決断によって,解決が難しいものともなり得る立証問題を実際的な方法によって取り除くものである。

 

      BGB § 964 Vermischung von Bienenschwärmen

Ist ein Bienenschwarm in eine fremde besetzte Bienenwohnung eingezogen, so erstrecken sich das Eigentum und die sonstigen Rechte an den Bienen, mit denen die Wohnung besetzt war, auf den eingezogenen Schwarm. Das Eigentum und die sonstigen Rechte an dem eingezogenen Schwarme erlöschen.

  ドイツ民法964条(蜂群の混和)

  蜂群が既に蜂群の入れられている他人の巣箱に入ったときは,当該巣箱に入れられていた蜜蜂に係る所有権及びその他の権利が,入ってきた当該群れに及ぶ。新たに入った群れに係る所有権及びその他の権利は,消滅する。

 

  Begründung zum 1. Entwurf, Band III, S.374 (1888)

  5. Die Vorschriften des §909 [Ist ein Bienenschwarm in eine fremde, besetzte Bienenwohnung eingezogen, so erstrecken sich das Eigentum und die sonstigen Rechte an den Bienen, mit welchen die Wohnung besetzt war, auch auf den eingezogenen Schwarm. Das Eigentum und die sonstigen Rechte, welche an dem letzteren bisher bestanden, erlöschen. Ein Anspruch wegen Bereicherung steht bem bisherigen Berechtigten gegen den neuen Eigenthümer nicht zu.] modifizieren die Bestimmungen über die Folgen einer Vermischung verschiedener Schwärme zu Ungunsten des Eigenthümers eines sog. Noth=, Hunger= oder Bettelschwarmes, welcher in eine fremde besetzte Bienenwohnung eingezogen ist. Nach sachverständiger Darstellung zieht zuweilen, besonders im Frühjahre oder Herbst, aus Mangel an Nahrung das gesammte Volk aus, wirft sich auf andere Stöcke, verursacht ein gegenseitiges Abstechen und bringt dadurch Schaden. Hier ist das Ausziehen Folge nachlässig betriebener Zucht; solche Völker bilden keine Schwärme im technischen Sinne, man nennt sie Bettel= und Hungerschwärme. Sie sollen nach den Vorschlägen der Bienenwirthe als herrenlos gelten. Es ist aber nicht über das Herrenloswerden solcher Schwärme eine besondere Bestimmung nöthig, sondern nur über die vermöge einer Art von commixtio erfolgende Eigenthumserwerbung, wenn der Schwarm mit einem fremden Schwarme durch Einziehen in dessen Wohnung sich vermischt. Mit Rücksicht auf die der Regel nach durch Vernachlässigung des bisherigen Eigenthümers des Bettelschwermes gegebene Ursache des Ausziehens und der Vermischung erledigt der Entwurf jeden möglichen Streit durch die durchgreifende Bestimmung, daß der Gesammtschwarm nach allen Richtungen unter das rechtliche Verhältniß des in der Wohnung bereits früher vorhandenen Schwarmes tritt und daß in Abweichung von der Vorschrift des §897 ein Bereicherungsanspruch des verlierenden bisherigen Eigenthümers des Bettelschwarmes ausgeschlossen ist. 

  ドイツ民法第一草案理由書第3374頁(1888年)

  5.第一草案909条の規定〔蜂群が既に蜂群の入れられている他人の巣箱に入ったときは,当該巣箱に入れられていた蜜蜂に係る所有権及びその他の権利が,入ってきた当該群れにも及ぶ。後者についてそれまで存在した所有権及びその他の権利は,消滅する。それまでの権利者に,新しい所有者に対する不当利得返還請求権は生じない。〕は,様々な群れによる混和の効果に関する規定を,他人の蜜蜂の巣箱に入り込んだいわゆる困窮,飢餓又は乞食蜂群Noth=, Hunger= oder Bettelschwarmの所有者の不利に修正するものである。専門家の述べるところによると,時折,特に春又は秋に,食物の不足により蜜蜂の集団Volk全体が飛び去り,他の巣箱に飛来して刺し殺し合いを惹起し,そしてそのことにより損害をもたらすことがある。ここでの飛び去りは,おろそかにされた飼育の結果である。そのような蜜蜂の集団は専門技術的な意味では群れを構成するものではなく,乞食及び飢餓蜂群と名付けられる。それらは,養蜂家の提案によれば無主であるものとみなされるべきものである。しかしながら,特則が必要であるのは,そのような群れが無主となることに関してではなく,むしろ専ら,当該群れが他の群れの巣箱に入り込むことによって当該他の群れと混和する場合における,一種の混合コンミクスティオによって招来される所有権の取得に関してである。定めに照らせば乞食蜂群のそれまでの所有者の怠慢によって与えられたところの飛び去り及び混和の原因に鑑みて,この案は,思い切った規定によって,可能性ある全ての紛争を取り除くものである。すなわち,全ての方面において合体群は,巣箱に既に早くから存在していた群れの法関係の下に入ること,及び第一草案897条の規定にかかわらず,権利を失う乞食蜂群のそれまでの所有者の不当利得返還請求権を排除することこれである。

 

   Institutiones Justiniani 2.1.14 (533)

      Apium quoque natura fera est. Itaque quae in arbore tua consederint, antequam a te alveo includantur, non magis tuae esse intelleguntur, quam volucres quae in tua arbore nidum fecerint: ideoque si alius eas incluserit, is earum dominus erit. Favos quoque si quos hae fecerint, quilibet eximere potest. Plane integra re, si provideris ingredientem in fundum tuum, potes eum jure prohibere, ne ingrediatur. Examen quod ex alveo tuo evolaverit eo usque tuum esse intellegitur donec in conspectu tuo est nec difficilis ejus persecutio est: alioquin occupantis fit.

  ユスティーニアーヌス『法学提要』第2編第114533年)

  同様に,蜜蜂(apis)の性質は,野生(ferus)である。したがって,汝の木に居着いた蜜蜂たちも,汝によって巣箱(alveus)に入れられる前においては,汝の木に巣(nidus)を作った鳥たちより以上に汝のものであるとはみなされない。したがって,それゆえに,別の者が当該蜜蜂たちを収容(includere)したときは,彼がそれらの所有者である。同様に,それらが蜂の巣(favus)を作ったときは,誰でもそれを取り出すことができる。もちろん,当然に,汝の地所に立ち入る者について予見したならば,汝は,法により,彼が立ち入らないように禁ずることができる。汝の巣箱から逃げ去った蜂群(examen)は,汝の視界内(in conspectu)にあり,その追跡が困難でない限りにおいては汝のものであるとみなされる。そうでなければ,先占者(occupans)のものとなる物となる。

  

1 ドイツ民法とローマ法等と

 

(1)ドイツ民法961

ドイツ民法961条は,ローマ法の“Examen quod ex alveo tuo evolaverit eo usque tuum esse intellegitur donec in conspectu tuo est nec difficilis ejus persecutio est: alioquin occupantis fit.”の法理に由来していることが分かります。ただし,見えなくなったらもうおしまい,というわけではありません(しかし,実際のところ,見えなくなったら追跡は難しいのでしょう。)。フランスの1791928日法(sur la police rurale)も,蜂群の所有者の追跡について期間制限を設けていませんでした(Boissonade, Projet de code civil pour l’Empire du Japon, accompagné d’un commentaire, Livre III, 1888. p.66)。すなわち,同法第1編第35条は,“Le propriétaire d’un essaim a le droit de le réclamer et de s’en ressaisir, tant qu’il n’a point cessé de le suivre; autrement l’essaim appartient au propriétaire du terrain sur lequel il s’est fixé.(蜂群(essain)の所有者は,その追跡を終止しない限りは,それに対する権利を主張し,かつ,再捕獲することができる。原則としては(autrement),蜂群は,それが定着した土地の所有者に帰属する。)と規定していたところです。

なお,上記ローマ法理の規定の対象となる事象は「既に採取され所有物になっている蜜蜂の群に分蜂または逃去が生じ,その捕獲に失敗した場合について規定しているものと考えられる。養蜂家が適切な処置をとらなかったために,蜂群が一体となって巣箱を逃げ出してしまったケースである。」(五十(やすた)()麻里子「蜜蜂は野か?――ローマ法における無主物先占に関する一考察」法政研究704号(200431日)20頁)とされていますが,ドイツ民法は,この分蜂及び逃去のうち分蜂のみを対象にして,逃去は念頭に置いていなかったそうです(五十君32頁註74)。(確かに,前記のドイツ民法第一草案理由書第3373頁の2の記載を見るとそのようですが,同374頁の5の乞食蜂群は以下に説明される逃去との関係でどう考えるべきでしょうか。)逃去は,冬の寒さの厳しくない地で見られる現象(五十君17頁)とされています。分蜂と逃去との相違は,「分蜂が古い群から新たな群が分かれる群の再生産であるのに対して,逃去は群全体がより良い環境を求めて巣を立ち去る現象なのである。したがって,分蜂においては一匹の女王蜂が働き蜂の一部と,時には雄蜂の一部を伴って巣を飛び立つのに対して,逃去では幼虫や貯蜜を残し全ての大人の蜜蜂が巣を去ってしまう。」ということです(五十君16頁)。逃去の場合,「群は数時間以内に巣を後にし,10分ほどで新たに巣を設ける場所へと移動する」そうですが,「他方,花や水が不足する場合には,蜜蜂は20日から25日かけて準備をし,卵やさなぎもあらかじめ働き蜂が食べたうえで,時には50キロメートル離れた場所まで移動する」そうです(五十君17頁)。

分蜂する蜜蜂たちのローマ時代における収容の様子は,ウァッロー(Varro)によれば,分蜂の数日前から巣門の前に蜂球が形成されているところ,激しく音が発せられて分蜂が始まり,「先に飛び立った蜜蜂は付近を飛び回って後続の蜜蜂を待」っているところで,「養蜂家は,蜂群がこのような状況にあることを発見したならば,「土を投げ付け,金を打ち鳴らして」これを脅かす一方,近くに蜜蜂の好むものを置いた巣箱を用意し,蜂群を誘導する。さらに,蜂群が巣箱に入った所を見計らって周囲に軽く煙をかけ,巣箱内に逃げ込むようしむける。すると蜂群は新しい巣箱に止まり,新しい蜂群が成立することとなるのである。」というものでした(五十君17-18頁)。

フランスの1791928日法第1編第35条後段の「原則としては,蜂群は,それが定着した土地の所有者に帰属する。」との規定は,巣箱への収容までを要件としないようですから,蜜蜂に係る“Itaque quae in arbore tua consederint, antequam a te alveo includantur, non magis tuae esse intelleguntur, quam volucres quae in tua arbore nidum fecerint: ideoque si alius eas incluserit, is earum dominus erit. Favos quoque si quos hae fecerint, quilibet eximere potest.”との法理とは異なるもののようです。ということは,ルイ16世時代のフランス王国においては,もはや古代ローマのように“apium natura fera est.”とは考えられておらず,蜜蜂は家畜扱いだったということでしょうか。1791928日法は同年106日にルイ16世の裁可を受けていますが,1792810日の事件の後にタンプル塔にあっても「時間つぶしのために希望して,257冊――たいていはラテンの古典作家である――もの優に図書館ぶんほども本を手に入れた」(ツヴァイク=関楠生訳『マリー・アントワネット』)教養人であった同王としては,裁可を求められた当該法案についてローマ法との関係で何か言いたいことがあったかもしれません。

 

(2)ドイツ民法962

ドイツ民法962条においては,“si provideris ingredientem in fundum tuum, potes eum jure prohibere, ne ingrediatur.”の法理(ただしこれは,無主物先占のための立入りに係るものですね。)とは異なり,養蜂家の所有権に配慮して,「蜂群所有者,追跡際他人土地ることができる。」とされています。前記フランス1791928日法も他人の土地内への追跡を所有者に認めていたそうです(Boissonade p.66)。

なお,ローマ時代の巣箱(alveus)は「直径30センチメートル,長さ90センチメートルの筒状に成型し,適切な場所に水平に置く。蜜蜂の出入口の反対側から蜂蜜の採取などの作業ができるよう,後部を閉じる際には後で取り外せるようにしておく。」というものであり(五十君15頁),材料にはいろいろなものがあって(ローマ帝国は広かったのです。),「コルクなどの樹皮,オオウイキョウの茎,植物を編んだ籠,空洞の丸木,木板」や「牛糞,土器,レンガさらには透明な角や石」が用いられていたそうです(五十君15頁)。現在の形の巣箱は,19世紀の発明であるそうですから(五十君15頁),ドイツ民法はこちらの方の近代的巣箱を想定しているものでしょう。ローマ時代には「人工的に与えられるものは外側の巣箱だけで,中の巣板は,蜜蜂達が,自身の体を物差にして六角形の巣房を両面に無駄なく組み合わせ,作って行くのに任せられていた」そうであり(五十君15頁),「採蜜の際にも蜂蜜の貯まった巣を壊して搾り取るしかなく,蜂群は再生できない場合が多かった」ことになります(五十君15頁)。

なお,蜜蜂たちを収容(includere)する方法はどうだったかといえば,「森の群を捕獲する方法(ratio capiendi silvestria examina)」においては,「巣が岩の窪みにある場合には,煙で蜜蜂を燻り出して音をたて,この音に驚いた蜜蜂が茂み等に蜂球を形成した所を,入れ物(vas)に収容」し,「巣が木のうろにあった場合には,巣の上下の木を切り,布に包んで持ち帰る」というものだったそうです(五十君16頁)。その後「筒を寝かせたような形状の巣箱に移され」,「こうしてはじめて「〔略〕巣箱に閉じ込められ」たものとされ,その獲取者の所有物」となりました(五十君19頁,94頁註94)。

 

(3)ドイツ民法963条及び964

ドイツ民法963条は日本民法245条・244条の混和の規定を(ただし,持分は,後者は価格の割合で決まるのに対し,前者は群れの数に応じて決まります。),ドイツ民法964条は日本民法245条・243条の混和の規定を彷彿とさせます(Vermischungは,正に「混和」です。)。

 

2 我が旧民法と民法と

 

(1)旧民法と蜜蜂と

さて,実は我が国においても,旧民法(明治23年法律第28号)財産取得編132項には「群ヲ為シテ他ニ移転シタル蜜蜂ニ付テハ1週日間之ヲ追求スルコトヲ得」という規定がありました。これは,ボワソナアドの原案6212項では,À l’égard des abeilles qui se sont transportées en essaim sur le fonds voisin, elles peuvent y être suivies et réclamées pendant une semaine; toutefois, ce droit cesse après 3 jours, si le voisin les a prises et retenues.(群れをなして隣地に移動した蜜蜂については,1週間はそこへの追跡及び回復が可能である。しかしながら,隣人がそれらを捕獲し,かつ,保持したときは,当該権利は3日の後に消滅する。)であったものです(Boissonade p.36)。隣人が保持するとは,retunues prisonnières dans une ruche ou autrement(巣箱に入れるか他の方法で捕えておく)ということであったそうです(Boissonade p.67)。「隣地に」が「他ニ」になったのは,188842日の法律取調委員会における渡正元委員(元老院議官)の提案の結果です(法務大臣官房司法法制調査部監修『日本近代立法資料叢書9』(㈳商事法務研究会・1987年)「法律取調委員会民法草案財産取得編議事筆記」51頁)。これについては,「可笑クハ御座イマセンカ加様ナモノハ能サソウナモノデス蜂ガ必ズシモ隣ヘ往クト云フ極ツタモノデモアリマセンカラ」及び「蜂ナゾハ何処ヘ飛ンデ往クカ分リマスカ」と同日鶴田皓委員(元老院議官)に言われてしまっていたところです(法律取調委員会議事筆記50頁)。「隣人がそれらを捕獲し,かつ,保持したときは,当該権利は3日の後に消滅する」の部分を削ることは,これも同日,山田顕義委員長(司法大臣)が「隣人ダノ3日ダノト謂フコトハ刪ツテモ宜シウ御座イマセウ」と言い出していたところです(法律取調委員会議事筆記50頁)。ドイツ民法962条第3文のような損害賠償責任の規定が書かれなかった理由は,“cela va de soi, et même il est certain que la poursuite devrait être empêchée ou suspendue dans les cas où elle causerait des dommages difficiles à réparer.”(当然のことであり,また,償い難い損害が追跡によって惹起される場合には,追跡は妨げられ,又は中止されることになることがまた確かであるからである。)ということでした(Boissonade p.67)。

どういうわけか「不動産上ノ添附」の節の中にありました。ボアソナアドは,フランス1791928日法(当時も効力を有していました(Boissonade p.66)。)第1編第35条後段の規定を前提として,蜂群が定着した土地の所有者は,当該土地への添附によって当該蜂群の所有権を取得すると考えていたものでしょうか。そうだとすると,旧民法財産編(明治23年法律第28号)232項は「所有者ナキ不動産及ヒ相続人ナクシテ死亡シタル者ノ遺産ハ当然国ニ属ス」と規定していて無主の土地は我が国では無いのですから,我が国には無主の蜂群は存在しないものと考えられていたことになりそうです。

旧民法財産取得編132項は,ローマ法の“Examen quod ex alveo tuo evolaverit eo usque tuum esse intellegitur donec in conspectu tuo est nec difficilis ejus persecutio est.”の法理と比較すると,視界の中にあるか否か,追跡が困難か否かという要件を簡素化して,蜂群の移転(分蜂又は逃去(ニホンミツバチは,比較的寒い地域に生息するものであっても逃去を行うそうです(五十君32頁註74)。))後一律「1週日間」はなお前主の所有権が及ぶものとしたもののように解されます。期間無制限のフランス1791928日法と比較すると,追跡可能期間が短縮されたということになります(Boissonade p.67)。

 

(2)旧民法と魚及び鳩並びに野栖ノ動物と

旧民法財産取得編13条(全3項)の残りの条項をここで見ておくと,第1項は「私有池ノ魚又ハ鳩舎ノ鳩カ計策ヲ以テ誘引セラレ又ハ停留セラレタルニ非スシテ他ノ池又ハ鳩舎ニ移リタルトキ其所有者カ自己ノ所有ヲ証シテ1週日間ニ之ヲ要求セサレハ其魚又ハ鳩ハ現在ノ土地ノ所有者ニ属ス」と,第3項は「飼馴サレタルモ逃ケ易キ野栖ノ禽獣ニ付テハ善意ニテ之ヲ停留シタル者ニ対シ1个月間其回復ヲ為スコトヲ得」と規定していました。それぞれ,ボアソナアドの原案6211項では“Les poissons des étangs privés et les pigeons des colombiers qui passent dans un autre étang ou colombier, sans y avoir été attirés ou retenus par artifice, appartiennent au propriétaire chez lequel ils se sont établis, s’ils ne sont pas réclamés dans une semaine, avec justification de leur identité.”と,同条3項では“S’il s’agit d’animaux de nature sauvage, mais apprivoisés et fugitifs, la revendication pourra en être exercée pendant un mois contre celui qui les a recueillis de bonne foi.”とあったものを日本語訳したものです。なお,旧民法財産取得編133項の「飼馴サレタルモ逃ケ易キ野栖ノ動物」の語句における「逃ケ易キ」の語については,「仏原語ノ意義ヲ誤解シタルモノニシテケタル﹅﹅﹅ナリ」指摘ていす(本野一郎=正=日本民法義解 財産取得編債権担保社・189012月印行)56頁)。確かに,仏和辞典を検する限り,“fugitif”はそう解すべきです。

旧民法財産取得編131項は,当時のフランス民法564条(“Les pigeons, lapins, poissons, qui passent dans un autre colombier, garenne ou étang, appartiennent au propriétaire de ces objets, pourvu qu'ils n'y aient point été attirés par fraude et artifice.”(他の鳩舎,棲息地又は池に移った鳩,野兎,魚は,欺罔及び計策によって誘引されたものでなければ,当該物件の所有者に帰属する。))の承継規定ですね(同条は,同法第2編(財産編)第2章(所有権について)第2節(付合及び混和に係る添附について)の第2“Du droit d’accession relativement aux choses immobilières”(不動産に関する添附について)にありました。)。ボアソナアドが自ら,同項に対応する自分の原案はフランス民法564条を参考にした旨註記しています(Boissonade p.36)。ただし,フランス民法564条には無かった1週間の猶予期間が付されています。当該猶予期間を設けた理由は,フランス民法564条では,魚や鳩の所有権が,それらが自発的に移った(passés spontanément)先の隣人によって直ちに(immédiatement)取得されてしまうのでやや正義に欠ける(moins juste)ところ,当該隣人の新しい権利を当該動物の一種の意思(une sorte de volonté des animaux)にかからしめるのであれば一定の期間の経過を待つのが自然であること,並びに当該期間の経過は,前主における一種の放棄又は無関心(une sorte d’abandon ou d’indifférence)を示し,及び隣人に係る尊重すべき占有(une possession digne d’égards)を構成するからであるとされています(Boissonade pp.65-66)。

なお,当時のフランス民法はまた,その第524条において,les pigeons des colombiers(鳩舎の鳩),les lapins des garennes(棲息地の野兎)及びles poissons des étangs(池の魚)を用法による不動産として掲げていました

現行民法195条(「家畜以外の動物で他人が飼育していたものを占有する者は,その占有の開始の時に善意であり,かつ,その動物が飼主の占有を離れた時から1箇月以内に飼主から回復の請求を受けなかったときは,その動物について行使する権利を取得する。」)についてフランス留学組の梅謙次郎が「旧民法ニハ本条ノ規定ト同様ナル規定ヲ添附ノ章ニ置キ之ヲ以テ不動産ノ添附ニ関スルモノノ如クセルハ殆ト了解ニ苦シム所ナリ」と評したのは(梅謙次郎『民法要義巻之二(訂正増補第21版)』(法政大学=明法堂・1904年)58頁),専ら旧民法財産取得編133項についてでしょう。(ただし,同じくフランス留学組の富井政章は旧民法財産取得編13条について,全般的に,「既成法典ハ取得篇第13条ノ場合ヲ添附ノ場合トシテ規定シテ居ル是ハ少シ穏カデナイト思ヒマスル且例ノナイコトデアリマス」と述べています(法務大臣官房司法法制調査部監修『日本近代立法資料叢書2 法典調査会民法議事速記録二』(㈳商事法務研究会・1984年)11頁(1894911日))。しかしこれも,専ら第3項についての発言でしょうか。)

確かに,旧民法財産取得編133項の規定においては,野(せい)ノ禽獣が不動産との関係で添附したというよりは,当該野栖ノ禽獣を停留した者の停留(占有)行為がむしろ主要要件であるようです。

ボアソナアドは,旧民法財産取得編133項に対する原案には参考立法例を示しておらず(Boissonade p.36, pp.67-68),同項はボアソナアドの独自案のように思われます。ただし,同項を承けた民法195条の1894911日原案(第239条「所有ノ意思ヲ以テ他人ガ飼養セル野栖ノ動物ヲ占有スル者ハ其占有ノ始善意ナルトキハ其動物ノ所有権ヲ取得ス但20日内ニ所有者ヨリ返還ノ請求ヲ受ケタルトキハ此限ニ在ラズ」)の参照条文として,法典調査会には,旧民法財産取得編13条のほか,イタリア民法7132項,スペイン民法6123項,ドイツ民法第一草案9052項・3項及び同民法第二草案8752項・3項(第二草案の当該規定は既に現行ドイツ民法9602項・3項と同じ内容の規定です。)が挙げられていました(民法議事速記録二11頁)。しかしながら,少なくとも,フランス民法には対応する規定は無かったようです。なお,1894911日原案239条は,無主物先占に係る規定と遺失物及び埋蔵物に係る規定との間におかれていました。同条が旧民法財産取得編133項を承けたものであることは,「本条ハ原文ノ第3項ニ修正ヲ加ヘテ之ヲ採用シタノデアリマス」との富井政章発言によって明白です(民法議事速記録二11頁)。

  

(3)民法195条と蜜蜂と

 現行民法制定の際旧民法財産取得編131項及び2項の規定は削られました。その理由について,富井政章の説明はいわく。「第1項ヲ削除致シマシタ理由ハ私有池ノ魚デアルトカ或ハ鳩舎ノ鳩デアルトカ云フモノハ野栖ノ動物トハ見ラレマスマイ併シナガラ之等ノモノニ付テ原文ニ在ル如ク特別ノ規定ヲ設ケル必要ハ実際アルマイト考ヘタ之等ノ動物ハ少シ時日ヲ経レバ外観ガ変ツテ其所有者ニ於テ此金魚此鳩ハ吾所有デアルト云フ其物ノ同一ヲ証明スルコトハ実際甚ダ困難デアラウト思フ特別ノ規定ガナクテモ決シテ不都合ハナカラウト思ヒマス夫レモ実際屢々斯カル場合ガ生ズルモノデアレバ或ハ規定ガ要リマセウケレドモ滅多ニ然ウ云フ場合ハ生ズマイト思ヒマシタ其故ニ削リマシタ〔蜜蜂に関する〕第2項モ同ジ理由デ欧羅巴諸国ノ法典ニ細密ナ規定ガアリマスケレドモ日本ニハソンナ必要ハナカラウト思ヒマス」ということでした(民法議事速記録二11頁(1894911日))。

 1890年から始まっていた帝国議会で,民法法案の審議に当たる議員諸賢の玩弄物おもちゃにされるのがいやだった,ということはあったものやら,なかったものやら。つとに188842日の前記法律取調委員会において,清岡公張委員(元老院議官)が「此ガアリマスト民法一般ヲ愚弄スル口実ニナリマス蜜蜂トカ鳩舎中ノ鳩抔ト申スコトハ実ニ可笑シウ御座イマス」と発言していました(法律取調委員会議事筆記52頁)。

鳩ポッポ(相模原市南区)

鳩ぽっぽ(相模原市南区を徘徊中)

 そもそも旧民法に係る「法律取調委員会の蜜蜂に関する議論を見ても,蜜蜂に関する知識が乏しく,分蜂についてさえも十分に認識していなかったことがうががえる」との批評があるところです(五十君
35頁註112)。(同委員会における蜜蜂に関する発言を見てみると,尾崎忠治委員(大審院長)が「天草デハ蜜蜂ガ沢山出ルノデアノ蜜ハ何ウシテ取リマスルカ」と訊いたのに対して松岡康毅委員(大審院刑事第二局長,後に日本大学初代総長)が「采ルノデアリマス彼ノ辺デハ此等ニ就テ訴訟ハアリマセン」とやや明後日あさって方向の回答をしたり,栗塚省吾報告委員(後に1892年の弄花事件(大審院長以下の同院高官が「日本橋浜町の待合茶屋初音屋などで,しばしば芸妓を交え,花札を使用して金銭をかけ,くち••という事件大審一人(大久保日本近代法父 ボワソナアド』(岩波新書・1998年)177-178頁参照))が「大将ト称スルノハ女王ダソウデアリマス故ニ英国ノ王〔当時はヴィクトリア女王が在位〕ヲ蜂ダト謂ツテ居ル位デアリマス」との新知識を語ったりといった程度ではありましたが,山田委員長(司法大臣,日本大学学祖)が「私ノ国ナゾハ蜂ハ逃ルト大騒ヲ仕マスルガ大概村抔デ着クト人ノ中ニアロウトモ人ガ沢山掛ツテ竜吐水ヲ以テ方々ヘ往カン様ニ致シマス余程巧者ナ者デナケレバ之ヲ取ルコトハ出来マセン」との思い出(これは,蜂群の分蜂又は逃去があったときのことでしょうか。)を披露したりなどもしていました(法律取調委員会議事筆記50-51頁(188842日))。)確かに蜜蜂の位置付けは低かったようで,民法195条に関して梅謙次郎が挙げる生き物に蜜蜂は含まれていません。いわく,「家畜外〇〇〇動物〇〇トハ例ヘハ狐,狸,虎,熊,鶯,金糸雀,鯉,鮒,鯛等ノ如キ物ヲ謂フ之ニ反シテ牛,馬,犬,猫,家鴒,鶏,家鴨,金魚等ノ如キハ皆家畜ノ動物ナリ」と(梅59頁)。(なお,我妻榮著=有泉亨補訂『新訂物権法(民法講義Ⅱ)』(岩波書店・1983年)499頁には「ライオンも日本では家畜外ではない」とありますので,梅謙次郎のせっかくの説明にもかかわらず,虎には民法195条の適用はないのでしょう。)さらには,日本養蜂史の始まりの記事が『日本書紀』皇極天皇二年条の最後にありますが,「是年,百済太子余豊以蜜蜂房四枚,放養於三輪山。而終不蕃息。」,すなわち「つひうまらず」ということですから,繁殖失敗であり,なかなか我が国と蜜蜂とは相性がよくなかったところです。

蜜蜂は,前記民法195条にいう「家畜以外の動物」でしょうか,そうでないのでしょうか。“Apium natura fera est.”ですから,ローマ法では家畜以外の動物です。しかし我が国においては,「ニホンミツバチは自然状態でも生息することができるが,セイヨウミツバチは人の手を借りなければ生きていけない」ので,セイヨウミツバチは家畜であるが,ニホンミツバチは家畜以外の動物であると主張されています(五十君26頁)。ニホンミツバチとセイヨウミツバチとのこの法的位置付けの相違は,「ニホンミツバチは,キイロスズメバチやオオスズメバチからの攻撃に対し,優れた防衛行動をとって対処することができるが,セイヨウミツバチは全滅させられてしまう」ことに由来します(五十君35頁註117頁)。

なお,「家畜以外の動物」という表現は,「立法過程の当初の案では,「野栖ノ動物」(案239)となっていた。しかし,それでは旧民法(財産取得編13Ⅰ)と異なり魚や鳥などが含まれないおそれがあるとして,より広く包含させるため消極的側面から「家畜外ノ動物」と表現することとした(法典調査会民法議事9190裏以下)。」ということですが(川島武宜=川井健編『新版注釈民法(7)物権(2)』(有斐閣・2007年)230頁(好美清光),ちょっと分かりにくい。「野栖ノ動物」に魚や鳥などが含まれないのは,魚は水栖(animalia quae in mari nascuntur),鳥は空栖(animalia quae in caelo nascuntur)であって,野栖(animalia quae in terra nascuntur)ではないからだ,ということでしょうか。しかしそうだとすると,旧民法財産編133項の「野栖ノ禽獣」の(とり)は,空を飛ぶことのできない駝鳥の類ということになります。(これについては,民法議事速記録二13頁(1894911日)の高木豊三発言を見ると,実は「此野栖ノママコトニナリマスルト鳥獣マルコトニナルダラウヘル」ということで鳥は含まれており,高木は魚が含まれないことを問題としています。「池沼ノ魚類」をも含む「家畜外ノ動物」との表現は,同日の法典調査会における磯部四郎の発案に係ります(同17)。これに対して更に同日,「家畜トシマスト鶏抔ハ這入ラヌト云フ御説ガ段々アル様デスガ,若シ家畜ノ中ニ鶏ガ這入ラヌト云フ御説ナラバ家禽家畜ヲ除クノ外ノ動物トシテハ如何ガデセウ」との念入りな提案が尾崎三良からあったところです(同18頁)。鳥問題はここで出て来ます。

ところで,民法195条は,富井政章及び本野一郎によるフランス語訳では“Celui qui possède un animal non domestique apprivoisé par une autre personne, s’il a été de bonne foi au début de sa possession et si, cette personne n’a pas réclamé l’animal dans le mois qui suit sa fuite, acquiert le droit qu’il exerce sur cet animal.”となっています。「家畜以外の動物で他人が飼育していたもの(元は「他人カ飼養セシ家畜外ノ動物」)」は“un animal non domestique apprivoisé par une autre personne”ということになります。“apprivoisé”は,ボアソナアドの原案以来用いられているフランス語です。

お,『星の王子さま』か,と筆者は思ってしまうところです。

 

  ----Non, dit le petit prince. Je cherche des amis. Qu’est-ce que signifie “apprivoiser”?

  ----C’est une chose trop oubliée, dit le renard. Ça signifie “créer des liens...”

     ---- Créer des liens?

  ----Bien sûr, dit le renard. Tu n’est encore pour moi qu’un petit garçon tout semblable à cent mille petits garçons. Et je n’ai pas besoin de toi. Et tu n’as pas besoin de moi non plus. Je ne suis pour toi qu’un renard semblable à cent mille renards. Mais, si tu m’apprivoises, nous aurons besoin l’un de l’autre. Tu sera pour moi unique au monde. Je serai pour toi unique au monde...  

  ――ちがうよ,と小さな王子は言いました。ぼくは友だちを探しているんだ。で,“apprivoiser”ってどういう意味?

  ――それはひどく忘れられてしまったものなんだ,と狐は言いました。その意味は,「(きずな)を創る・・・」

  ――(きずな)を創る?

  ――もちろん,と狐は言いました。きみはまだぼくにとって,十万の小さな男の子とそっくりの一人の小さな男の子でしかない。ぼくはきみを必要としないし,きみもぼくを必要としない。ぼくはきみにとって,十万の狐と似た一匹の狐でしかない。けれども,もしきみがぼくをapprivoiserすれば,ぼくらはお互いが必要になるんだ。きみはぼくにとって世界でただ一人の存在になる。ぼくはきみにとって世界でただ一匹の存在になる。

 

ただし,ここでの狐の説明に係る“apprivoiser”は,無主物先占に係る「所有の意思をもって占有」(民法2391項)することまでを意味するものではないように思われます。
 ところで,日本民法195条の“apprivoisé(「飼育していた」)の語義は,ドイツ民法9603項の„gezähmt“(飼いならされた)とは異なるものであるように思われます。ボアソナアドは,“animaux apprivoisés”(飼馴らされた禽獣)について,“devenus familiers avec l’homme”(人と親しくなったもの(なお,ラテン語でres familiarisといえば,私有財産のことだそうです。))であると定義しつつ,その「飼馴らされた禽獣」が “fugitifs”(旧民法財産取得編133項の「逃ケ易キ」)であるとは,「それらが所有者のもとに戻らなくなったこと」(qu’ils ont cessé de revenir chez leur propriétaire)をいうものとしています(Boissonade p.67)。他方,ドイツ民法9603項は,「飼いならされた動物は,戻るべき場所としてならされた場所に戻る習性を失ったときには,無主となる。」(Ein gezähmtes Tier wird herrenlos, wenn es die Gewohnheit ablegt, an den ihm bestimmten Ort zurückzukehren.)と規定しています。ボアソナアドの原案の第6213項は,mais apprivoisés et fugitifsetでつないで表現していて,「飼いならされた」ことと「所有者のもとに戻らなくなったこと」とが両立するものとしています。これに対してドイツ民法9603項は,「戻るべき場所としてならされた場所に戻る習性を失ったとき」はもはやその動物は「飼いならされた」ものではない,ということを定めるものと解することができるところです。

ドイツ民法9603項は,いったん飼いならされた野生動物も再び無主になり得ることを規定しているわけですが(ローマ法も同様),他方,ボアソナアドの原案の第6213項(並びにそれを承けた我が旧民法財産取得編133項及び民法195条)は,野生動物もいったん飼いならされた以上は無主になることを許してはくれないものとなっています。また,フランス人ボアソナアドによれば,飼いならされる前の捕まっただけの野生動物(les animaux sauvages, mais captifs)が逃失(échappés)しても,なお遺失物(épaves terrestres)扱いで(Boissonade p.68),無主物とはなりません。ドイツ人もローマ人も野生動物に対してその「自由」の回復を認めてさばさばしているのに対して,フランス人は業が深いもののように見えます。あるいはこれは,178984日,6日,7日,8日及び11日のデクレ3条をもって廃止された旧体制(ancien régime)下の狩猟権(le droit exclusive de la chasse)に対して存したフランス人民の怨念と何らかの関係があるものか。(また,歴史噺に関連しての余談ですが,我妻=有泉499頁が我が民法における無主の野生動物の捕獲による所有権取得(民法239条)に関して「山で捕獲したが,帰途逃げられた場合は無主物に戻ると解される」と述べていることは,我が国の民俗を反映しているようにも思われ,興味深く感じられるところです。「山」はなお動物たちの世界であって,人の世界である「里」に戻って初めて人の動物に対する所有権が確立するということでしょうか。)

所有権の対象たる動物であって逸走したもののうち家畜以外の動物については,民法195条が適用されます(我妻=有泉300)。飼いならされた(apprivoisé)ものであることまでは不要なのでしょうし(単に捕獲された(captif)だけのものも含む。),当該家畜以外の動物がapprivoisé et non fugitif(飼いならされ,かつ,所有者のもとに戻るもの)であっても家畜扱いはしないということでしょう。家畜については,民法240条(「遺失物は,遺失物法(平成18年法律第73号)の定めるところに従い公告をした後3箇月以内にその所有者が判明しないときは,これを拾得した者がその所有権を取得する。」)が,遺失物法21項(逸走した家畜は,準遺失物であるとされます。)及び同法3条によって準用されます。セイヨウミツバチを拾得(「物件の占有を始めること」(遺失物法22項))した者は,速やかに,そのセイヨウミツバチを養蜂家に返還し,又は警察署長に提出しなければならないことになります(同法41項)。犬又は猫ではないので,動物の愛護及び管理に関する法律(昭和48年法律第105号)353項による都道府県等による引取りはしてもらえません。

  


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1 『帆綱』から

 

  Gripus: Dominus huic [vidulo] nemo natus est nisi ego, qui hunc in piscatu meo cepi. Quos pisces capio, siquidem cepi, mei sunt. Habeo pro meis et in foro palam omnes vendo pro meis venalibus. Mare quidem certo omnibus commune est.Plautus “Rudens”(『帆綱』)から(小林標編著『ラテン語文選』(大学書林・2001年)44頁))

                                                                                                                     

これは,無主物先占による所有権取得の主張ですね。無主物先占については,かつて,当ブログの「『猫大先生』の法律学」記事(http://donttreadonme.blog.jp/archives/1019732415.html)において御紹介申し上げたことがあります。今回は,古代ローマ共和政期の劇作家であるプラウトゥス(前254年頃~前184年)の喜劇の登場人物であるグリープスの上記台詞から着想して,それからそれへと思い付くまま書き綴ってみましょう。

 

2 無主物先占

日本民法239条は「所有者のない動産は,所有の意思をもって占有することによって,その所有権を取得する。/所有者のない不動産は,国庫に帰属する。」と規定しています。旧民法(明治23年法律第28号)財産取得編2条には「先占ハ無主ノ動産物ヲ己レノ所有ト為ス意思ヲ以テ最先ノ占有ヲ為スニ因リテ其所有権ヲ取得スル方法ナリ」と,同法財産編24条には「無主物トハ何人ニモ属セスト雖モ所有権ノ目的ト為ルコトヲ得ルモノヲ謂フ即チ遺棄ノ物品,山野ノ鳥獣,河海ノ魚介ノ如シ」と,及び同編232項には「所有者ナキ不動産及ヒ相続人ナクシテ死亡シタル者ノ遺産ハ当然国ニ属ス」と規定されていました。

ドイツ民法958条は„(1) Wer eine herrenlose bewegliche Sache in Eigenbesitz nimmt, erwirbt das Eigentum an der Sache. / (2) Das Eigentum wird nicht erworben, wenn die Aneignung gesetzlich verboten ist oder wenn durch die Besitzergreifung das Aneignungsrecht eines anderen verletzt wird.“(無主の動産の自主占有を得た者は,その物の所有権を取得する。/先占が法令によって禁止されているとき又は占有の獲得によって他者の先占権が侵害されるときは,所有権は取得されない。)と,同法9282項は„Das Recht zur Aneignung des aufgegebenen Grundstücks steht dem Fiskus des Landes zu, in dem das Grundstück liegt. Der Fiskus erwirbt das Eigentum dadurch, dass er sich als Eigentümer in das Grundbuch eintragen lässt.“放棄された土地の先占の権利は当該土地の所在する州の州庫に帰属する。州庫は,不動産登記簿に自らを所有者として登記させることによって当該所有権を取得する。)と規定しています。

ローマ法における「無主物先占(occupatio)」については,あるいは「古典期前〔紀元前3世紀中葉から前82年まで〕の自然法理論によれば,〔略〕(野生の動物や海の魚のように)自然法によって全ての人々に一様に帰属しつつ,そこに厳格な所有権を基礎づけられるような状態(例えば捕獲)で発見された物について考えられた。〔略〕ローマ法の「先占」は,動産・不動産を問わない。〔略〕古典期〔前82年~前27年/後250年〕の理論では,〔略〕未だ他者の権利によって把握されていない(無主の)物に関して認められた。例えば,猟獣(Inst. 2,1,11-17),海辺の魚介類(Inst. 2,1,18(海辺で発見された真珠・宝石・その他の物は,自然法上,直ちに発見者の所有物となる)),敵から奪い取ってきた戦利品(Inst. 2,1,17)などは,先占の対象となる。ここで先占を理由とする「事実上の占有」は,「所有権」として承認された。」と(オッコー・ベーレンツ=河上正二『歴史の中の民法――ローマ法との対話』(日本評論社・2001年)197-198頁),あるいは「ローマ法では動産不動産にも適用がある(反対民239条)。ローマ法には近世法の意の狩猟権はない。他人の土地で所有者の意思に反して狩猟をなすときは,否認訴権〔略〕,不動産占有保持の特示命令〔略〕,人格権侵害訴権〔略〕の責任を負うことあるも,捕獲した鳥獣は狩猟者の所有に属する。」と(原田慶吉『ローマ法(改訂)』(有斐閣・1955年)107頁)説明されています。

6世紀のユスティーニアーヌスの『法学提要』(Institutiones)第2編第1章の12は,次のようにいわく。“Ferae igitur bestiae et volucres et pisces, id est omnia animalia quae in terra mari caelo nascuntur, simulatque ab aliquo capta fuerint, jure gentium statim illius esse incipiunt: quod enim ante nullius est id naturali ratione occupanti conceditur. Nec interest, feras bestias et volucres utrum in suo fundo quisque capiat, an in alieno: plane qui in alienum fundum ingreditur venandi aut aucupandi gratia, potest a domino, si is providerit, prohiberi, ne ingrediatur. Quidquid autem eorum ceperis, eo usque tuum esse intellegitur, donec tua custodia coercetur: cum vero evaserit custodiam tuam et in naturalem libertatem se receperit, tuum esse desinet et rursus occupantis fit. Naturalem autem libertatem recipere intellegitur, cum vel oculos tuos effugerit vel ita sit in conspectu tuo, ut difficilis sit ejus persecutio.”と。訳してみると,「ところで(igitur),野生の(ferus)獣ら(bestiae),更に鳥ら(volucres)及び魚ら(pisces),すなわち(id est)陸,海,空において(in terra mari caelo)生まれる(nasci)全ての動物ら(omnia animalia)は,何者かによって(ab aliquo)捕獲されたときは(capta fuerint)直ちに(simulatque)万民法により(jure gentium)当然に(statim)その者のものであること(illius esse)を開始(incipere)する。というのは,従前無主のもの(ante nullius est)である物は,自然の理性によれば(naturali ratione),占有者に(occupanti)引き渡される(concedi)ものであるからである。これは,野生の獣や鳥を捕獲するのが自分の地所(fundus)においてであるかあるいは他人のそれにおいてであるか(utrum...an)にはかかわらない(nec interest)。もちろん(plane),狩猟又は捕獲のために(venandi aut aucupandi gratia)他人の地所に入る(ingredi)者は,それを予見した(providerit)主人によって(a domono),侵入を禁止されること(prohiberi)があり得る。さて(autem),汝が何を捕獲したとしても,それが汝の管理によって(tua custodia)拘束されている間は(donec…coercetur),汝のものである(tuum esse)とみなされる(intellegitur)。他方(vero),それが汝の管理から脱出(evadere)して自然の自由(naturalis libertas)に自己を回復(recipere)させたときは,汝のものであることを終止(desinere)し,再び(rursus)占有する者のものとなるものとなる。なお,それが汝の視界を(oculos tuos)去ったとき(effugerit)又は汝の見るところ(in conspectu tuo)その追跡(persecutio)が難しいときは,自然の自由を回復したものとみなされる。」となります。

なお,『法学提要』第2編第1章の18“Item lapilli gemmae et cetera quae in litore inveniuntur, jure naturali statim inventoris fiunt.”(同様に,海岸で発見される小石,宝石その他は,自然法によって当然に発見者のものとなる。)というものです。「小石,宝石その他」をもって直ちに「魚介類」と解することは難しいでしょう。Lapillusは小石ではあっても真珠(margarita)ではないでしょう。

ここでいう万民法(jus gentiumや自然法jus naturale)について「蓋シ無主ノ動産ハ先ツ之ヲ占有シタル者其所有権ヲ取得スヘキコトハ如何ニ幼稚ナル法律ニ於テモ皆認ムル所ニシテ所有権取得ノ最モ天然ナル方法ト云フモ可ナリ古ハ一切ノ財産大抵皆先占ニ因リテ其所有権ヲ取得スルコトヲ得タリ」と説かれるところ(梅謙次郎『民法要義巻之二(訂正増補第21版)』(法政大学=明法堂・1904年)147頁)が,妥当するのでしょう。

ドイツ民法9601項前段は„Wilde Tiere sind herrenlos, solange sie sich in der Freiheit befinden.“(野生動物は,自由である限り無主である。)と,同条2項はErlangt ein gefangenes wildes Tier die Freiheit wieder, so wird es herrenlos, wenn nicht der Eigentümer das Tier unverzüglich verfolgt oder wenn er die Verfolgung aufgibt.(捕獲された野生動物は,当該動物の所有者が遅滞なく追跡しなかったとき又は追跡を放棄したときは,自由を回復し,無主となる。)と,同条3項はEin gezähmtes Tier wird herrenlos, wenn es die Gewohnheit ablegt, an den ihm bestimmten Ort zurückzukehren.(飼いならされた動物は,戻るべき場所としてならされた場所に戻る習性を失ったときには,無主となる。)と規定しています(ローマ法でも「野生動物が馴養せられた場合には帰還の意思(animus revertendi)をも失つたとき初めて所有権は消滅する。」とされていました(原田117頁)。)。日本人の目からは細か過ぎるようではありますが,『法学提要』等のローマ法の伝統からは違和感のないところなのでしょう。

なお,ナポレオンの民法典の第713条は“Les biens qui n’ont pas de maître appartiennent à l’État.”(無主物は,国に帰属する。)と規定し,同じく第715条は“La faculté de chasser ou de pêcher est également réglée par des lois particulières.” (狩猟又は漁撈の可能性については,特別法をもって同様に定める。)と規定していて,フランスの民法典においては無主物先占活躍の場が一見分かりにくくなっています。これにはあるいは「近世法の意の狩猟権」が関係を有するのでしょうか。

無主物先占による所有権取得の法理によって,漁師のグリープス(Gripus)の言うとおり,“Quos pisces capio, siquidem cepi, mei sunt. Habeo pro meis et in foro palam omnes vendo pro meis venalibus.” (俺が獲る魚は,実際に獲ったならば,俺のものなのだ。俺は,俺のものとして確保し,かつ,広場で公然俺の売り物として全て売るのだ。)ということになります。しかし,“siquidem cepi” (実際に獲ったならば)と念が押されているのはなぜでしょうか。これには,『法学提要』第2編第1章の13にある次のような議論が影響しているようです。いわく。

 

 Illud quaesitum est, an, si fera bestia ita vulnerata sit ut capi possit, statim tua esse intellegatur. Quibusdam placuit, statim tuam esse et eo usque tuam videri, donec eam persequaris; quodsi desieris persequi, desinere tuam esse et rursus fieri occupantis. Alii non aliter putaverunt tuam esse, quam si ceperis. Sed posteriorem sententiam nos confirmanus, quia multa accidere solent, ut eam non capias.

 野生の獣がしかく傷つけられて捕獲され得るほどまでになったときは,当然に汝のものである(tua esse(これは,tua animalia esseの意味でしょうか。))とみなされるべきか否かという件が検討(quaerere)されている。当然汝のものであり,かつ,汝がそれを追跡し続ける限り汝のものとして観察される,しかし,追跡を中断したときには,汝のものであることを終止して,再び占有する者のものとなるものとなるのである(fieri),という説を好む者らがあった。他の者ら(alii)は,汝のものであることを,汝が捕獲したとき(ceperis)以外には認めなかった。しかしながら,我々は後者の見解をもって是とする。汝がそれを捕獲し損ねることになる(ut eam non capias)多くの出来事が(multa)起こるもの(accidere solere)だからである(quia)。

 

 仕事は最後まで,とどめを刺すまでやらねば報酬をもらい損ねるよ,というわけです。

 グリープスが“Mare quidem certo omnibus commune est.” (海は全く確かに万人の共有であるのだ。)とまで吠え立てることは,無主物先占の効果は「野生の獣や鳥を捕獲するのが自分の地所においてであるかあるいは他人のそれにおいてであるかにはかかわらない。」ということからは不要であったかもしれません。なお,我妻榮は,「漁業法や狩猟法は魚・鳥・獣の捕獲等に種々の制限や禁止を加えているが,それに違反した先占も私法上の効果は妨げられないと解される。」と述べています(我妻榮著=有泉亨補訂『新訂物権法(民法講義Ⅱ)』(岩波書店・1983年)300頁)。とはいえ,グリープスの咆哮は,ドイツ民法9601項後段の規定„Wilde Tiere in Tiergärten und Fische in Teichen oder anderen geschlossenen Privatgewässern sind nicht herrenlos.“ (動物園の中の野生動物及び池又は他の閉ざされた私的水域の中の魚は,無主ではない。)との関係では意味があるのでしょう。海は,広く大きい万人の共有物であって,閉ざされた私的水域(geschlossenes Privatgewässer)ではありません。したがって,その中の魚は,無主ではないものと直ちにされるものではありません。

 万人の共有物については『法学提要』第2編第1章の1の冒頭に“Et quidem naturali jure communia sunt omnium haec: aer, et aqua profluens et mare et per hoc litora maris.”しかして確かに次の諸物haecは万人の共有communis omniumである。すなわち,空気,流水,海及びそれに沿って海岸。)と示されています。旧民法財産編25条には「公共物トハ何人ノ所有ニモ属スルコトヲ得スシテ総テノ人ノ使用スルコトヲ得ルモノヲ謂フ即チ空気,光線,流水,大洋ノ如シ」と規定されていました。

 

3 旅行鞄は魚たり得るか?

 問題は,グリープスの“Dominus huic [vidulo] nemo natus est nisi ego, qui hunc in piscatu meo cepi.”(これ(この旅行鞄)の持主として生まれた者は,これを俺様の漁業操業時に採捕した俺様以外のだれもないのだ。)発言です。海で漁をしていて網に旅行鞄がかかったのですが,旅行鞄(vidulus)ならば,無主物であるとは通常いえず,無主物先占の対象とは直ちにはならないでしょう。しかしながら,グリープスは,旅行鞄は魚だと言い張ります。

 

  Quid, tu numquam audivisti antehac esse vidulum piscem? Est; ego qui sum piscator scio.(小林44頁)

  なぜかね,お前さんはこれまで一度たりとも旅行鞄っていう魚(vidulus piscis)が存在するっていうことを聞かなかったのかね。存在するんだよ。漁師である俺様は知っているんだよ。

 

無論,旅行鞄が魚になるのならば,グリープスも旅行鞄魚に変身できるではないかということになります。“Tu, nisi caves, te in vidulum piscem vertes. Fiet tibi puniceum corium, postea atrum.”小林44)(あんたね気をつけないとねあんた旅行鞄魚になっちまうぜ。あんたの革は緋色になってさ,それから黒ずむのさ。)と,グリープスと口論になったギリシア系のトラカーリオー(Trachalio)はさすがに口が悪い。

 

4 所有権の放棄

ということで,旅行鞄魚の実在の有無論という脱線から戻って考えると,大嵐の翌日の海でグリープスの網にかかった旅行鞄(当該大嵐で遭難した船の乗客の持ち物ですね。)は無主物かどうかがまず問題になります。「一度所有されたものも所有者が放棄すれば無主の動産となる」のですが(我妻=有泉299頁),くだんの旅行鞄について前所有者による所有権の放棄はあったものかどうか。

日本民法では,「物権の放棄も公序良俗に反してはならない(例えば危険な土地の工作物の放棄。717条参照)が,さらに,これによって他人の利益を害さない場合にだけ認められる」とされつつ(我妻=有泉249頁),「所有権および占有権(203条)の放棄は,特定の人に対する意思表示を必要としない(承役地の所有権を地役権者に対して委棄する場合は例外である。287条〔略〕)。占有の放棄その他によって,放棄の意思が表示されればよい。ただし,不動産所有権の放棄は,登記官に申請して登記の抹消をしなければ第三者に対抗しえないといわねばならない」と説かれています(我妻=有泉248頁)。とはいえ不動産については,「不動産所有者が所有権を放棄できるか否かについては,わが民法には規定がなく,はっきりしない」ともいわれています(川島武宜=川井健編『新版注釈民法(7)物権(2)』(有斐閣・2007年)379頁(五十嵐清=瀬川信久))。ドイツ民法959条には„Eine bewegliche Sache wird herrenlos, wenn der Eigentümer in der Absicht, auf das Eigentum zu verzichten, den Besitz der Sache aufgibt.“(動産は,その所有者がその所有権を放棄する意図をもってその物の占有を廃止したときに無主となる。)と規定されています。

ローマ法では,所有権の消滅に係る「放棄(derelictio)については,S派〔サビニアナ〕は占有の廃止と同時に所有権を失い,物は無主物となるとしたのに反し,P派〔プロクリアナ〕は他人が占有するまでは放棄者は所有権を失わない不確定人に対する引渡と解した如くである。ユ〔スティーニアーヌス〕帝は前説に従つている。遺失海難に於ける投荷も放棄ではない。ミッシリア(missilia)(政務官が就任祝などのときに国民に投げ与えるもの。普通は穀物の引換切符である。)の投下(iactus missilium)」は「不確定人に対する引渡」である。」ということだったそうです(原田117頁)。サビニアナとプロクリアナについては,「両派諸種の問題につき見解を異にしたが,一定の主義原則に拠つたものではないとするのを通説とする。」ということだったそうですが(原田18頁),その後には「サビニアナと呼ばれる学派は,〔略〕本質的に自然法の考え方に依拠した。とりわけ「実質的正義」や「衡平」,「信義」を重んじ,元首自身の非常大権を自然法によって基礎づけるなど,超実定法的思考にも自由であった。」とされる一方,「プロクリアナと呼ばれる学派は,〔略〕サビニアナに対する対抗学派として創設されたと言われる。彼らは,「制度としての法」における形式と論理を重んじ,厳格な法の適用と解釈こそが,人々の秩序と権利を守るものと考えた。」と説かれるに至っています(ベーレンツ=河上111頁)。『法学提要』第2編第1章の46及び47“Hoc amplius interdum et in incertam personam collocata voluntas domini transfert rei proprietatem: ut ecce praetores vel consules qui missilia jactant in vulgus ignorant quid eorum quisque excepturus sit, et tamen, quia volunt quod quisque exceperit ejus esse, statim eum dominium efficiunt. Qua ratione verius esse videtur et si rem pro derelicto a domino habitam occupaverit quis, statim eum dominium effici. Pro derelicto autem habetur quod dominus ea mente abjecerit ut id rerum suaram esse nollet, ideoque statim dominus esse desinit.”(このほか(hoc amplius, しばしば(interdum), 不特定者に対して(in incertam personam)向けられたものである持主の意思(collocata voluntas domini)であっても(et)物の所有権(rei proprietas)を移転させる(transferre)ことがある。群衆に対して(in vulgus)おひねりを投げるかの法務官ら(praetores)あるいは(vel)執政官ら(consules)はそのうちどれを(quid eorum)だれが(quisque)受け取ることになる(excepturum esse)かは知らないが,他方(tamen),各自が受け取ることになった物(quod quisque exceperit)が各自のものであること(ejus esse)を望んでいるので(quia volunt…),当然に彼を(eum)所有者にするがごときである。こう考えると(quia ratione),所有者によって放棄されたもの(derelictum a domino)とされている物(res habita)を占有する者があったときも,当然に彼が所有者とされる(effici)ということがより説得力あるもの(verius esse)として映ずる(videri)のである。また,彼の持ち物の一部のものであること(id rerum suaram [suarum?] esse)を望まないという意思をもって(ea mente)所有者が投げ捨てた物も放棄されたものとされ,及びそれにより(ideoque),所有権者であること(dominus [dominum?] esse)は当然に終止する。)と説いています。

 

5 取得時効

いずれにせよ,「遺失海難に於ける投荷も放棄ではない」以上,海中から引き揚げた旅行鞄についての無主物先占は無理でしょう。

グリープスは取得時効の制度に期待をかけるべきか。

しかし,北アフリカはキュレーネー近在の浜辺に住むグリープスはローマ人でもラテン人でもないようなので使用取得(usucapio)の適用はなく(原田110頁),取得時効制度といえば長期間の前書き(praescriptio longi temporis)でいかざるを得ないのですが,時効期間は現在者間(inter praesentes)のときは10年,不在者間(inter absentes)のときは20年であってなかなか長い(原田112頁)。正権原及び善意も必要とされていますが(原田112頁),「正権原とは占有取得を適法ならしめる取得原因である。この要件の結果,我が民法などとは異つて,例えば風にあふられて自分の家に落ちて来たような物には取得時効は成立しない」そうですから(原田111頁),どうにもなりませんね。

なお,長期間の前書きに関しては,「一般に,長期の取得時効制度は大変に怪しい。ローマでも諸制度が崩れ始めた時期に〔使用取得とは〕全く別系統の長期の取得時効が現れる(praescriptio(プラェスクリプティオー) longi(ロンギー) temporis(テンポリス))。しかしこれはあらゆる社会に見られる,弱体化した権力が実力の応酬を調停することに疲れてモラトリアム立法をした結果である。」との評言があります(木庭顕『新版ローマ法案内――現代の法律家のために』(勁草書房・2017年)67頁)。

 

6 遺失物関係法

グリープスが海から引き揚げた旅行鞄は漂流物又は沈没品ということになりますから,我が国では水難救護法(明治32年法律第95号)の第24条から第30条までが適用になります。

一般法である遺失物法(平成18年法律第73号)では遺失物の提出先又は交付先は警察署長(同法41項)又は施設占有者(同条2項)ですが,水難救護法241項(及び附則39条)では,漂流物又は沈没品の引渡先は市町村長(又は東京,大阪市若しくは京都市の区長)になっています。民法240条では「遺失物法(平成18年法律第73号)の定めるところに従い公告をした後3箇月以内にその所有者が判明しないときは,これを拾得した者がその所有権を取得する。」となっていますが,水難救護法では,公告後6箇月内に所有者が物件の引渡しを請求せず,又は引渡しを請求しないという意思表示をしたときは,市町村長は拾得者に通知し,拾得者は,公告,保管,公売又は評価に要した費用を納付して物件の引渡しを受けてその所有権を取得することになっています(同法281項・2項。ただし,沈没したままの船舶及びその船内の物品については,当該期間は1年です(同法271項,水難救護法施行令(昭和28年政令第237))。)。ちと長い。

ところで肝腎のローマ法ですが,「遺失物(verlorene Sache, chose perdue, évape)の拾得については,ローマ法には特別の制度はなく,事務管理の一環とされていた。」とされています(『新版注釈民法(7))』381頁(五十嵐=瀬川))。

 

7 泥棒グリープス

 ところで,共和政期ローマのプラウトゥスの“Rudens”を読むのに後6世紀の皇帝ユスティーニアーヌスのInstitutionesまでを参考にするということをやってきましたが,鶏を割くのに牛刀をもってするがごとくです。しかしながら,有益であることは事実です。例えば,前記トラカーリオーの「あんたの革は緋色になってさ,それから黒ずむのさ。」との罵言(これは「鞭打ちの刑になるぞ,という警告である。」とのことです(小林44頁註81)。)の背景としては,『法学提要』第2編第1章の48があったのでした。

 

  Alia causa est earum rerum quae in tempestate maris levandae navis causa eiciuntur. Hae enim dominorum permanent, quia palam est, eas non eo amino eici quo quis eas habere non vult, sed quo magis cum ipsa navi periculum maris effugiat: qua de causa si quis eas fluctibus expulsas vel etiam in ipso mari nactus lucrandi animo abstulerit, furtum committit. Nec longe discedere videntur ab his quae de rheda currente, non intellegentibus dominis, cadunt.

  他の問題は,海の嵐において,船舶を軽くするために投棄された諸物件にかかわる。もちろん,それらの所有者は変わらないのである。すなわち,それらが,それらの所有を欲しないとの意思によってではなく,むしろ当該船舶と共に海難を逃れたいとの意思によって投棄されたことは明白だからである。であるからして,それらの物を,波によって運ばれた所で,あるいはさらには当該遭難海域に至って(nactus),利得する意思をもって持ち去る者があれば,それは窃盗(furtum)を犯すものである。これらの物と,走行中の四輪馬車から所有者の知らないうちに落下する物との間に大きな懸隔があるものとは認められない。

 

窃盗というよりは,日本刑法では,「遺失物,漂流物その他占有を離れた他人の物を横領した者は,1年以下の懲役又は10万円以下の罰金若しくは科料に処する。」という同法254条の遺失物等横領の罪のようではあります。

しかしながら,ローマ法上のfurtumについては,「窃盗と横領の区別はない」ものとされ(原田224頁),また,「ローマでは窃盗は最後まで犯罪ではなく,刑事法の対象ではない。独自の懲罰的民事訴権(actio(アークティオー) poenalis(ポエナーリス))の対象である(actio(アークティオー) furti(フルティー))。」とされています(木庭67頁)。

とはいえ,窃盗現行犯(furtum manifestum)の扱いは厳しかったところです。前5世紀のローマの十二表法によれば「現行犯のときは,夜間の場合及び昼間兇器携帯の場合は殺しても差支えない。昼間無兇器のときは,自由人ならば政務官が鞭打ちして被害者に付与する。被害者はこれを外国に売却することができる。奴隷ならばTarpeia巌より突き落として殺す。」ということであったそうです(原田224頁)。しかしながら,我が国も負けてはおらず,我が昭和5年法律第9号(盗犯等の防止及び処分に関する法律(これは,題名のない法律です。))111号及び同条2項を併せ読めば,我が国では,昼間無兇器の場合であっても,盗犯を防止し,又は盗贓を取還せんとするときに恐怖,驚愕,興奮又は狼狽によって現場で犯人を殺しても「之ヲ罰セズ」ということになっています。

 

8 奴隷問題

 さて,最後に一大問題が控えています。

 実はグリープスは自由人ではなく,ダエモネース(Daemones)老人の奴隷だったのでした。

 「奴隷は物であり,手中物〔略〕,有体物〔略〕の代表物にあげられている。財産権の主体とはなれない。その婚姻(contubernium)もただ「食卓を共にする」という事実関係である。ただ,債務は自然債務として,或る程度の法律性を認められている〔略〕。神法上は大概ね自由人と同一に取り扱われている。例えば埋葬社団〔略〕,墓〔略〕に於けるが如し。」ということで(原田49頁。なお,手中物(res mancipi)とは,イタリアの土地,地役権,奴隷並びに背及び頸で馴養し得べき四足動物(牛,驢馬,騾馬等)のような重要な財産のことです(原田74頁)。),「財産権の主体とはなれない」のですから,財産権の主体めかしく「俺が獲る魚は,実際に獲ったならば,俺のものなのだ。俺は,俺のものとして確保し,かつ,広場で公然俺の売り物として全て売るのだ。」と奴隷のくせにグリープスがうそぶくのは片腹痛い,ということになります。

 しかしながら,木庭顕教授は次のように述べます。

 

  奴隷は権利能力を有しないから使者nuntiusだったとするのは早計であり,現に既にかつてbona fides圏内で「奴隷」はほとんどマネージャーを意味した(プラウトゥスの喜劇において何故ビジネスの主役は奴隷か,というのは興味の尽きない問題であり,ビジネスは市民が行うに相応しくなかったという旧式の陳腐な解釈はテクストを前にして全く成り立たない)。(木庭194頁註11

 

奴隷は,財産権の主体とはなり得なくとも,主人の財産の管理・運用を行う「マネージャー」にはなれたし,実際盛んになっていた,ということのようです。

 

  その〔農場の〕うち一つないしいくつかについてdominus(ドミヌス)固有の操縦席にマネージャーを坐らせてみればどうか。彼が所有権者であるかのごとくに振る舞う。こうした文脈で解放奴隷や奴隷が主人のために領域上の物,土地や家畜を売買したならばpeculiumが現れる。土地を売ったり買ったりしてpeculiumを増やしてくれれば主人としてもほくほくである。(木庭194頁)

 

Peculium(特有財産)とは,ローマの「家長の有する権力の財産的効果として,権力服従者は当初は全部財産無能力者であり,彼等が取得した財産は取得方法,財産の如何を問わず全部家長個人の有」となっていたところ,「ただ法律上家長唯一財産主体主義というも,事実上権力服従者の財産として,その管理収益を許す特有財産(peculium)の制を古くより発達せしめ」ていたというものです(原田282頁)。「奴隷に,独立の営農のために与えられた「特有財産(peculium)」は,あらゆる果実とともに主人の財産の一部にとどまっていた。」とはいえども(ベーレンツ=河上134頁),それはやはり名目上のことで,特定財産は「事実上」は奴隷の「財産として,その管理収益」が当該奴隷によりされていたことが重要なのでしょう。特有財産は,「外見上分離して独立に管理され」ていたものです(ベーレンツ=河上151頁)。「農場,手工業,銀行,商業取引,その他多くのものが,この特有財産となり得た」そうですから(ベーレンツ=河上151-152頁),グリープスは,漁業についての特有財産の設定を主人のダエモネースから受けていたのではないでしょうか。

特有財産に係る奴隷の管理収益行為の結果が主人に帰属する仕組みは,奴隷が主人の代理人になるのかといえば,「ローマ法には直接代理は公法上は厳存したが,私法上は原則として存しない。」ということだったそうで,ただし,「間接代理(委任,後見皆然り),権力服従者の取得行為〔略〕(法律の当然の効果である。本人のためにすることを表示するとしないとを問わない),附加的性質の訴権〔略〕(代理人と本人と両方の責任が平行する)等直接代理に類する行為はあつた」とのことです(原田86頁)。

また,占有の取得については,「権力服従者はその権力者の指図命令により,権力者のために取得する。但し特有財産〔略〕については家長主人の知るを要しない。家長権に服しない自由人による占有取得が古典法で認められたのは,恐らく執事についてだけである。」ということでした(原田140頁)。グリープスによる先占は,その特有財産に係るものであらば,直ちに権利能力を有する主人のダエモネースの先占になったということでしょう。

奴隷の取得行為の結果は権力服従者の取得行為ということで権利能力者たる主人に帰属しつつも,「市民法に於ては権力服従者の〔略〕債務負担行為によつては家長主人はその責を負うことはなかつた」ところ(原田216頁)奴隷相手に取引を行う者にとってはその分不便でかえって取引の発展を妨げたのでしょうから,そのような不便対策として,「家長主人が家子奴隷に特有財産〔略〕を与えたときは,家長主人は家子奴隷の相手方に対し,特有財産の範囲に於て直接責任を負う。」という(原田216頁),附加的性質の訴権の一たる特有財産訴権(actio de peculio)が生まれたものでしょう。「このような,特有財産を承認する法律上の目的は,かかる特有財産に関する債務に対して,家父の負うべき責任を,その価値に限定するところにあった。」という見方もありますが(ベーレンツ=河上152頁),むしろ当初は,一定の財産の範囲内ながらも家長主人に直接責任を負わせるために設けられたのが特有財産の制度だったのだ,ということでしょうか。

特有財産運用等の結果お金を貯めた奴隷は,自分の自由を主人から買い戻すことができました。

 

  奴隷が,主人から自分を買い取ってくれる「仲介者」を見つけて,しかも,自ら稼ぎ出した金を第三者に託し,その金で自分を買い取ってもらえるような場合には,その奴隷は〔後2世紀後半の〕マルクス・アウレリウス帝の規則により,解放のための特別な法的手続を通じて,この仲介者を訴えることで権利を実現することができた。この規則の存在は,奴隷が,事実上,いかに独立した経済活動をなしえていたかを示すものである。(ベーレンツ=河上137頁)

 

 グリープスも,旅行鞄魚を発見したときには,その中にたんまりあるであろう金銀でもって自分の自由を買い戻そう,自由になったらあれをやろう,これもやろうとの楽しい夢想にふけったのでした。

 

   Aurum hic ego inesse reor, nec mihi est ullus homo conscious. Nunc haec occasio tibi, Gripe, contigit ut te liberes. Nunc ad erum veniam docte atque astute; paulatim pollicebor argentum pro capite, ut liber sim. Jam ubi liber ero, instruam agrum atque aedes; navibus magnis mercaturam faciam; apud reges rex vocabor; oppidum magnum condam et ei urbi Gripum nomen indam. Sed hic rex cum aceto et sale, sine bono pulmento, pransurus est.(小林42-43頁)

   黄金がここに入っていると俺はにらんでいる。このことを知っているやつはだれもいない。今や,この好機が,お前に,おいグリープス,お前を自由にするために訪れたのだ。さて,抜け目なく,かつ,狡猾に主人のところへ出かけよう。少しずつ,俺が自由になるための身代銀の分量を決めるのだ。やがて自由になったときには,農場と屋敷とをあつらえよう。何隻ものでっかい船で商売をやろう。王たちのもとで,俺は王と呼ばれるのだ。大きな都市を建設しよう,そしてその町にはグリープスという名前を与えよう。けれどもこの王様は,美食料理ではなくて,酢と塩とで昼食を摂ることになるのだな。

 

喜劇の結末において,グリープスはめでたく自由の身になれたそうですが,王にまでなったとは報告されていません(小林45頁)。 

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1 情報通信技術の進展に伴う金融取引の多様化に対応するための資金決済に関する法律等の一部を改正する法律(令和元年法律第28号)の成立・公布を承けて

2019531日に成立し,同年67日に公布された情報通信技術の進展に伴う金融取引の多様化に対応するための資金決済に関する法律等の一部を改正する法律(令和元年法律第28号)については,法案段階において,その第1条に関して平成最後の日に当ブログで御紹介したことがありました(「情報通信技術の進展に伴う金融取引の多様化に対応するための資金決済に関する法律等の一部を改正する法律案(第198回国会閣法第49号)の第1条に関して」http://donttreadonme.blog.jp/archives/1074600258.html)。今回は,同法の第2条,すなわち同法による金融商品取引法(昭和23年法律第25号。以下「金商法」といいます。)の改正について見てみましょう。

なお,金商法は,「〔金融商品取引法という〕法令の名称からみれば,「金融商品」の取引に関する法律であるかのようにイメージされるが,法の規定においては「金融商品」という用語は,〔略〕デリバティブ取引の原資産というきわめて限られた意味を有するにすぎない」ものです(山下友信=神田秀樹編『金融商品取引法概説 第2版』(有斐閣・2017年)57頁(山下友信))。すなわち,金商法の元となる金融審議会の答申は「投資サービス法」という仮称を用いていたところ,金商法は「金融商品」の取引に関する法律ではなく,「金融商品取引」に関する法律と理解すべきものです(同頁)。そうであれば,金融商品取引法の略称は金商法ではなく「金取法」の方がよかったようにも思われますが,金取法では,「かねとりほう」と読んでも「きんとりほう」読んでも物騒ですね。

以下の金商法及び資金決済に関する法律(平成21年法律第59号。以下「資金決済法」といいます。)の条文は,特に断らない限り,令和元年法律第28号の施行日以後のものです(同法は,201967日から起算して1年を超えない範囲内で政令で定める日から施行されます(同法附則1条本文)。)。民法の条文は,同様,平成29年法律第44号による改正後のものです(同法は,同法附則1条及び同条に基づく平成29年政令第309号により202041日から施行されます。)。

 

2 電子記録移転権利に関して

 

(1)電子記録移転権利概念の登場及びその内容

 

ア 電子記録移転権利概念の登場

 金商法23項は「取得勧誘」(新たに発行される有価証券の取得の申込みの勧誘のことをいいます。)を「有価証券の募集」に該当するもの及び「有価証券の私募」に該当するものの二つに分かった上でその両者を定義する規定ですが(有価証券の私募は,取得勧誘のうち有価証券の募集に該当しないものとして消極的に定義されています。),同項において,「電子記録移転権利」という概念が登場しています。

 電子記録移転権利は,金商法22項各号に掲げる権利が「電子情報処理組織を用いて移転することができる財産的価値(電子機器その他の物に電子的方法により記録されるものに限る。)に表示される場合(流通性その他の事情を勘案して内閣府令で定める場合を除く。)」におけるその権利をいいます(同条3項第2括弧書き)。

 ここで金商法22項各号の権利を御紹介すると,大雑把にいって,受益証券に表示されるべきもの以外の信託の受益権(同項1号参照),合名会社若しくは合資会社(これらについては全社員又は全無限責任社員が株式会社又は合同会社である場合に限られます(金融商品取引法施行令(昭和40年政令第321号。以下「金商法施行令」といいます。)1条の2)。)若しくは合同会社の社員権(金商法223号)又は組合契約,匿名組合契約,投資事業有限責任組合契約若しくは有限責任事業組合契約に基づく権利,社団法人の社員権その他の権利のうち出資者が出資若しくは拠出をした金銭を充てて行う事業から生ずる収益の配当若しくは当該出資対象事業に係る財産の分配を受けることができる権利(同項5号参照)といったようなものになります。

 

イ 有価証券の私募ではなく募集となる電子記録移転権利の取得勧誘

金商法23項の改正による電子記録移転権利概念導入の同項における効果は,従来同条2項各号に掲げる権利(これは有価証券として取り扱われます。すなわち,同項によって,これらの権利は証券又は証書に表示されるべき権利以外の権利であっても有価証券とみなされています。)の取得勧誘が有価証券の募集に該当するのは「その取得勧誘に応じることにより相当程度多数の者が当該取得勧誘に係る有価証券を所有することとなる場合として政令で定める場合」(同条33号。金商法施行令1条の72により「相当程度多数の者」は500名以上ということになります。)に限られていたところ(したがって,それ以外の場合は有価証券の私募であったわけです。),これからは金商法22項各号の権利のうち電子記録移転権利とされるものの取得勧誘は,同条1項の本来的有価証券と同様に,要は多数の者に所有されるおそれが少ないものとして政令で定める場合(同条32号ハ)以外の場合には,有価証券の募集に該当するとされるものです(同項。電子記録移転権利は「第一項有価証券」とされます。)。

 

ウ 金商法と資金決済法との二重適用の回避及び電子記録移転権利(権利)と暗号資産(財産的価値)との関係

再言すると,電子記録移転権利は,金商法22項各号に掲げる権利が「電子情報処理組織を用いて移転することができる財産的価値(電子機器その他の物に電子的方法により記録されるものに限る。)に表示される場合(流通性その他の事情を勘案して内閣府令で定める場合を除く。)」におけるその権利をいうものでした(同条3項第2括弧書き)。よく読むと,金商法22項各号の権利とはまた別に財産的価値があって,当該財産的価値に当該権利が表示されると当該権利が電子記録移転権利となるとの規定です(有価証券とのアナロジーでいうと,有価証券における紙が電子記録移転権利における財産的価値に対応するようです。)。これに対して,資金決済法25項は,同項1号又は2号によって暗号資産となるものであっても電子記録移転権利を表示するものは同法の暗号資産には含まれないものとする旨規定しています(「この法律において「暗号資産」とは,次に掲げるものをいう。ただし,金融商品取引法(昭和23年法律第25号)第2条第3号に規定する電子記録移転権利を表示するものを除く。」)。暗号資産は,一定の(いわば通貨的)性格を帯びた「電子情報処理組織を用いて移転することができる財産的価値(電子機器その他の物に電子的方法により記録されるものに限る。)」です(資金決済法25項各号)。資金決済法25項ただし書のいわんとすることは,金商法22項各号に掲げる権利が仮想通貨(令和元年法律第28号による改正前の資金決済法25項)をいわば乗り物とする場合(当該「電子情報処理組織を用いて移転することができる財産的価値」たる仮想通貨に「表示」される場合)が想定されているとともに,そのような場合に係る乗り物の「カラード・コイン(Colored Coin)」は暗号資産にあらずということになる,ということでしょうか。

 

   カラード・コインとは,ビットコインに資産(アセット)に関する情報を付加することによって,さまざまなアセット(株式,債券,貴金属など)を少量のビットコインと共に移動させるという手法です。ビットコインに「色」(情報)をつけることで,あらゆるアセットを表現し,その移転を行うことができることから,「色のついたコイン」と呼ばれています。

   ビットコインには,その取引に必要なデータ(送(ママ)額や送信先など)を書き込むスペース(レイヤー)以外に,付加情報を書き込めるレイヤーが用意されており,カラード・コインでは,ここに資産のデータを載せて相手に送ることによって,アセットを移動させます。基本的にはビットコインの送(ママ)の仕組みを利用していますので,アセットを移動させるためには,少額のビットコイン(0.000001BTCなど)を実際に送ることが必要になります(中島真史『アフター・ビットコイン 仮想通貨とブロックチェーンの次なる覇者』(新潮社・2017年)254-255頁)

 

 第198回国会の衆議院財務金融委員会(2019517日)において三井秀範政府参考人(金融庁企画市場局長)は「金融商品取引法上の電子記録移転権利に該当するセキュリティートークンにつきましては,規制の重複排除の観点から,今回の改正によりまして,資金決済法上の暗号資産の定義から場外するということにしておりまして,〔略〕二つの法律が重畳適用することはございません。」と説明し(第198回国会衆議院財務金融委員会議録第143頁),更に同政府参考人は,同国会の参議院財政金融委員会(同月30日)において,「ICO〔イニシャル・コイン・オファリング〕,その発行主体がいて,その発行主体が仮に投資的なことを行うと,こういったものですとキャッシュフローが見込めるものでございますが,この法律ではそういったものは暗号資産の定義から外していまして」と,あるいは「金融商品取引法,今回の法案の中では,そのうち収益分配を受ける権利が付与されたいわゆる投資性ICOトークン,これ法律上では電子記録移転権利というふうに称させていただいております」とも表現しています(第198回国会参議院財政金融委員会会議録第128頁)。

 

(2)電子記録移転権利の「流通性」

 

ア 電子記録移転権利から除かれる場合を定める内閣府令と「流通性」

 なお,金商法23項第2括弧書き中の更に第2括弧書きにおいて規定される電子記録移転権利から除かれる場合たる「流通性その他の事情を勘案して内閣府令で定める場合」については,「電子記録移転権利につきましては流通の蓋然性が高いか低いかという観点で,今までは,集団投資スキーム,流通する蓋然性が低いものとして開示規制がかかっておらなかったわけでございますけれども〔令和元年法律第28号による改正前の金商法33号参照〕,それが,今回の暗号()資産()につきましては流通性が高いということで,一項有価証券として扱わせていただくという案になってございます。/ただし,それは,ブロックチェーン技術を使ったさまざまなトークン,いろいろなものが今後あり得るということで,恐らく,御指摘のとおり,多くの投資家に流通する蓋然性がないという場合もあり得るだろうというふうに思っております。したがいまして,第一項有価証券に分類する必要がないと思われるようなものとしまして,トークンが多くの投資家に流通する蓋然性がない場合というのが一つあり得ると思います。/今後,よく実態を把握しながら,関係者の意見を聞きながら,こうしたことについて検討してまいりたいと思っております。との三井政府参考人答弁がありました198回国会衆議院財務金融委員会議録第144頁)。

 

イ 法律面から見た流通性:組合の場合

 しかしながら,「電子情報処理組織を用いて移転することができる財産的価値(電子機器その他の物に電子的方法により記録されるものに限る。)に表示される」こと(金商法23項第2括弧書き)によって確かに技術的には当該権利の流動性は高まり得るのでしょうが,技術的には可能であっても法律的には不能ということはあり得ます。

そこでここでは,金商法225号の権利(同号は,「集団投資スキーム持分についての包括条項としての意義を有する」ものとされています(山下=神田39頁・40頁(山下))。)中,代表的なものとして,組合契約(民法667条)に基づく権利のうち出資者が出資をした金銭を充てて行う事業から生ずる収益の配当又は当該出資対象事業に係る財産の分配を受けることができる権利について,法的にその流通可能性はどのようになっているかを確認してみましょう。

 まず,事業から生ずる収益の配当又は当該出資対象事業に係る財産の分配を受けることができる権利のみを取り出して,債権譲渡ができるものでしょうか。(債権譲渡について民法4662項は,「当事者が債権の譲渡を禁止し,又は制限する旨の意思表示〔略〕をしたときであっても,債権の譲渡は,その効力を妨げられない。」と規定しているところです。)組合契約に基づく収益の配当又は当該出資対象事業に係る財産の分配を受けることができる権利が,支分権たる現実の請求権として発生した後には,当該請求権について譲渡その他の処分をすることは認められています(我妻榮『債権各論中巻二(民法講義Ⅴ₃)』(岩波書店・1962年)817頁)。しかし,「配当・払戻・残余財産などに対する請求の基本権も組合員たる地位と切り離して処分することはできないといわねばならない。けだし,この権利も,組合員として共同に事業を運営することを前提とするものであって,組合員でありながら,何等の配当を請求する権利もなく,脱退・解散の場合にも払戻請求や残余財産の分配を請求する権利のないものが存在することは,許されないからである。」とされています(我妻819頁)。

 そこで組合員たる地位の譲渡の可否が問題になりますが,民法には契約上の地位の移転に係る一般規定として第539条の2(「契約の当事者の一方が第三者との間で契約上の地位を譲渡する旨の合意をした場合において,その契約の相手方がその譲渡を承諾したときは,契約上の地位は,その第三者に移転する。」)があるものの,組合の節(同法667条以下)にはなお条文がありません。しかし,組合員全員の同意があれば組合員たる地位の譲渡を認めるスイス民法の規定及び組合契約で許容するときは組合員の地位の譲渡は可能であるとするドイツの学説を参考に「組合契約でこれを許容するときは可能だと解して妨げあるまい。」とされ,その場合「他の組合員の同意とは,譲受人を特定して他の組合員全員が同意することを必要とする意味ではなく,組合契約で概括的に譲渡の可能性を認めることも妨げないと解すべきである」と説かれています(我妻841-842頁)。更に,「組合員たる地位の譲渡は,譲渡契約によって効力を生ずる。但し,譲渡したことと譲受人の氏名とを組合に通知しなければ,譲渡をもつて他の組合員に対抗しえないと解すべきであろう。」と論じられています(我妻842頁)。結局,組合契約次第ということのようです。

 

ウ 有価証券的効果の有無の問題

なお,組合員たる地位が電子記録移転権利である場合には,当該地位の譲渡は当該電子記録移転権利が表示されている財産的価値が譲受人に帰属したときに効力を生じ(民法520条の2又は520条の13及び会社法(平成17年法律第86号)1281項各類推(ここで「類推」というのは,電子記録移転権利は金商法22項によって同法においては有価証券とみなすものとされていますが,本来紙(Papier)を前提とする民商法上の有価証券(Wertpapier)であるものとまでは直ちにいえないでしょうからです。)),譲渡人からの組合に対する通知は,電子記録移転権利が表示されている財産的価値が譲受人に帰属していることを譲受人が組合に対して立証することをもって代える(民法520条の4又は520条の14及び会社法1311項並びに同法1332項及び会社法施行規則(平成18年法務省令第12号)2221号各類推)ということになるのでしょうか。逆からいえば,このような効果がなければ,電子記録移転権利化は流通性を向上させるものであるとは直ちにいえないところではあります。

なお,金融庁の仮想通貨交換業等に関する研究会(座長・神田秀樹教授)は,「トークン表示権利は,トークンとともに電子的に移転するものと考えられており,事実上の流通性が高い。」と述べています(「仮想通貨交換業等に関する研究会報告書」(20181221日)22頁)。「考えられてお」るだけであって,流動性が高いのも「事実上」のことである,ということです。前記の有価証券的効果が私法上あるとまでは断言されていないわけです。

 

エ PTS及びその認可の必要性

また,金融商品取引業者(金商法29項)が私的取引システム(同条810号。PTS (proprietary trading system)。コンピュータ・ネットワーク上で電子記録移転権利をマッチングさせるための仕組み)を有価証券(電子記録移転権利が含まれます。)について運営する場合には,金商法301項の内閣総理大臣の認可が必要になるということもあるようです(罰則は同法2011号(1年以下の懲役若しくは100万円以下の罰金又はこれを併科)及び両罰規定として同法20715号(法人には1億円以下の罰金刑))。

例えば,「電子情報処理組織を使用して,同時に多数の者を一方の当事者又は各当事者として」(金商法2810号),「顧客の提示した指値が,取引の相手方となる他の顧客の提示した指値と一致する場合に,当該顧客の提示した指値を用いる方法」たる売買価格の決定方法により行う電子記録移転権利の売買の媒介(同号ホ,金融商品取引法第二条に規定する定義に関する内閣府令(平成5年大蔵省令第14号)171号)や,「金融商品取引業者が,同一の銘柄に対し自己又は他の金融商品取引業者等の複数の売付け及び買付けの気配を提示し,当該複数の売付け及び買付けの気配に基づく価格を用いる方法」たる売買価格の決定方法により行う電子記録移転権利の売買(金商法2810号ホ,金融商品取引法第二条に規定する定義に関する内閣府令172号)などについては,前記内閣総理大臣の認可が必要となりそうです。

なお,PTSにおいて取り扱う有価証券の種類,銘柄及び取引の最低単位は,金商法301項の認可に係る認可申請書の記載事項ですが(同法30条の32項,金融商品取引業等に関する内閣府令174号),その変更には内閣総理大臣の認可は不要であるものと解されます(同法316項,同令19条)。

 

(3)電子記録移転権利とICO及びSTO

 ちなみに,「ICO」の語義ですが,仮想通貨交換業等に関する研究会は,「ICOInitial Coin Offering)について,明確な定義はないが,一般に,企業等がトークンと呼ばれるものを電子的に発行して,公衆から法定通貨や仮想通貨の調達を行う行為を総称するものとされている。」(「仮想通貨交換業等に関する研究会報告書」19頁),「ICOについては,明確な定義がないため,例えば,投資性を有するものについてはSTOSecurity Token Offering)等の他の呼び方が一般的となる可能性も含め,今後の展開は必ずしも見通し難い面があるが,本研究会で検討された内容は,呼び方の如何を問わず,電子的に発行されたトークンを用いて資金調達を行う行為全般に妥当するものと考えられる。」としています(同頁註35)。

 したがって,電子記録移転権利の取得勧誘はまた,STOに係るもの,とも表現されることにもなるようです。

「このSTOと金商法の関係でございますけれども,基本的には同様の機能,リスクを有するものには同様の規制を適用するという基本的な考え方で,この電子記録移転権利につきましては,流通性が高いということで,株式や社債権などを規定しています第一項有価証券と言われているものと同様の取扱いでこの法案を構成してございます。/具体的な開示ルールの適用につきましては,私募もこの金商法の中にあるわけでございますが,関係者がこの新しいルールの下で健全かつ適正にビジネスに取り組んでいくことができるように,よく関係者の意見をしっかり聞きながら,また実態をよく把握しながら必要な対応について努めてまいりたいと存じます。」と三井政府参考人は答弁しています(第198回国会参議院財政金融委員会会議録第122頁)。電子記録移転権利の括り出しは,開示ルール等との関係で行われたということになるようです。電子記録移転権利の「発行者に対しましては事業や財務の状況についての開示規制を掛けてございます。それから,このトークンを販売するという者に対しましては金融商品取引業の登録を求めまして,広告規制,虚偽説明の禁止などの販売,勧誘規制を課すこととしてございます。」ということです(第198回国会参議院財政金融委員会会議録第128頁(三井政府参考人))。

企業内容等の開示に係る金商法の第3章の適用除外は,電子記録移転権利についてはありません(同法3条3号ロ)。金商法22項各号の権利に係る従来からの有価証券投資事業権利等(同法33号イ)と同様です(同号,同法241項・5項)。

電子記録移転権利は金商法22項各号によって従来から有価証券とみなされているものですから,その販売又は媒介,取次ぎ若しくは代理を業として行うことは,金融商品取引業に含まれ(同条81号・2号),かつ,それらは令和元年法律第28号による金商法改正後は金融商品取引業のうち第一種金融商品取引業に含まれるものであって(同法2811号括弧書き。第二種金融商品取引業には含まれないことになります(同括弧書き及び同条22号)。),当該金融商品取引業を行う者として内閣総理大臣の登録を受けた者でなければ行うことができません(同法29条。違反に対する罰則は同法197条の210号の45年以下の懲役若しくは500万円以下の罰金又はこれの併科)及び両罰規定として20712号(法人には5億円以下の罰金刑))。

STOについては,参議院財政金融委員会の藤末健三委員は「STOは何かと申しますと,ICO〔イニシャル・コイン・オファリング〕の一部という定義もありますけれども,セキュリティ・トークン・オファリングといいまして,例えば証券,あとは債(ママ),あとは例えば特許権とか,あとは絵画などの権利を後ろ盾として,それをトークン,仮想通貨的なものにして販売し,その配当をもらったり値上がり益を期待するというものでございます。説いています198回国会参議院財政金融委員会会議録第122頁)。ただし,藤末委員がそこで挙げている証券等の権利は,金商法22項各号の権利そのものとは一見すると異なるもののようにも思われます。

また,STOには次のような利点があると,藤末委員は熱弁をふるっています。

 

   ちなみに,STOのメリットを申し上げますと,やはり利便性の向上,今の証券取引所は朝の9時から昼の15時,昼休み1時間あります。ところが,このトークンを用いたシステムを使いますと,ブロックチェーン技術を使いますんで,技術的には24時間が可能となると,取引が。

   そしてまた,証券の業務,いろんな管理業務がございます。お金の出し入れとか,あとは証券を保管し管理してキャッシュフローを見るとか,あと,精算を受領する,精算を見るというような細かいサプライチェーンがございますけれど,そのサプライチェーンが恐らく大きく簡素化するんではないかということ。

   あともう一つございますのは,コンプライアンスの自動化ということで,このトークンという機能には,例えばスマートコントラクトという,トークン自体に例えばこれは誰に売買しては駄目ですよとかいろんな条件を付す機能がございまして,トークンを用いますと細かく,例えば帳簿でこの人はどうですかというようなコンプライアンスの管理を簡素化できるのではないかと。(第198回国会参議院財政金融委員会会議録第122頁)

 

(4)地方自治体の関心

 暗号資産又は電子記録移転権利を資金調達の手段として考えている地方公共団体もあるようです。暗号資産についてですが(第198回国会衆議院財務金融委員会議録第145頁参照),2019530日の参議院財政金融委員会において,佐々木浩政府参考人(総務大臣官房地域力創造審議官)から次のような紹介があったところでした。

 

   総務省で把握している限りということでございますが,長崎県平戸市や岡山県西粟倉村では,持続可能な地域社会を実現していくため,税収以外の新たな財源を確保する手段としてICOの活用を検討されているものと伺っております。

   ICOを活用して調達された資金を用いて,長崎県平戸市では世界遺産の保護や観光の資源化など観光を中心にした持続可能な地域づくりを,また岡山県西粟倉村では村で事業を立ち上げようとするローカルベンチャー事業の支援をそれぞれ検討されていると伺っております。

   なお,どちらの自治体も,自治体がICOトークンを発行せず,発行は自治体と連携する協議会が,そして利用者への販売は暗号資産交換業者が行う仕組みを公表し,検討を進めているとのことであります。(第198回国会参議院財政金融委員会会議録第127頁)

 

 また,「今回,そこから電子記録移転権利,いわゆるセキュリティートークンの方も法律上も明確にしましたけれども,事業収益を上げることでその利益が分配されるというような投資も,今後,自治体ICOの中では期待されているところなんです。」とは,2019517日の衆議院財務金融委員会における緑川貴士委員の主張でした(第198回国会衆議院財務金融委員会議録第145頁)。

 2019530日,情報通信技術の進展に伴う金融取引の多様化に対応するための資金決済に関する法律等の一部を改正する法律案の可決に際し参議院財政金融委員会は附帯決議を行っていますが,その第9項は「地方公共団体が暗号資産及び電子記録移転権利を資金調達の手段として適切に利用することができるようにするための方策について検討を加え,その結果に基づき,必要な措置を講ずること」について十分配慮するよう政府に求めるものでした(第198回国会参議院財政金融委員会会議録第1219頁。なお,同月17日の衆議院財務金融委員会の附帯決議第9項も同文でした(第198回国会衆議院財務金融委員会議録第1420頁)。)。既に金商法31号により地方債証券(同法212号)については企業内容等の開示に係る同法第3章の規定の適用が免除されていること及び地方公共団体は同法28項各号の行為を行っても金融商品取引業を行うことにはならないこと(同項,金商法施行令1条の8611号ロ)などを承けての求めでしょう(第198回国会衆議院財務金融委員会議録第145-6頁の三井政府参考人の答弁参照)。むしろ地方自治法制の問題ではあります。

 ただし,地方公共団体とその関係団体とは峻別されるべきもので,そもそも「地方公共団体自身ではなくて,この外郭団体が発行するということのセキュリティートークン」については,「その外郭団体の支払い能力あるいは業務の行い方というのが恐らくまちまちでございまして,こういったものにつきましては,現状,地方公共団体と同程度に債務不履行の懸念がないとは言えない状況かと思います。/したがいまして,これを地方公共団体による発行行為と全く同視するというわけにはいかないと思いまして,現在の段階で,これを地方公共団体が直接発行するもの並みに開示規制や業規制を例えば免除するといったことは難しいのではないかというふうに考えている次第でございます。」ということになります(第198回国会衆議院財務金融委員会議録第146頁(三井政府参考人))。

(5)電子記録移転権利の保護預り

 金商法2816号では,金融商品取引業を構成する行為の一つである保護預りの対象に,電子記録移転権利が追加されています。「その行う第1号から第10号までに掲げる行為に関して,顧客から〔略〕電子記録移転権利の預託を受けること」を業として行えば金融商品取引業を行っているということになるのですから(金商法28項),「他人の行う電子記録移転権利の売買又はその媒介,取次ぎ若しくは代理(同項1号・2号)に関して」ならば,顧客から電子記録移転権利の預託を受けることを業として行っても金融商品取引業を行うことにはならず,金融商品取引業を行うための内閣総理大臣の登録を受ける必要はないのでしょう(同法29条反対解釈)。

 電子記録移転権利についても「預託」を受けるものとの文言が用いられていますが,この「預託」関係は寄託契約関係になるということでしょうか。電子記録移転権利は物にではなく電子情報処理組織を用いて移転することができる財産的価値(電子機器その他の物に電子的方法により記録されるものに限る。)に表示されますところ(金商法23項),同様の財産的価値たる暗号資産については,「管理」の語が用いられているところです(資金決済法274号)。寄託に係る民法657条は「寄託は,当事者の一方がある物を保管することを相手方に委託し,相手方がこれを承諾することによって,その効力を生ずる。」と規定して,物を対象としています。

 金融商品取引業者は,「預託」を受けた電子記録移転権利を自己の固有財産と分別して管理しなければならないのですが(金商法43条の212号),その方法を定める金融商品取引業等に関する内閣府令(平成19年内閣府令第52号)136条を見ると,その第15号ロによることになるようです(同条11号から4号まで及び5号イは書類の存在を,1号から3号までは保管場所の存在を前提としています。同条2項は金融商品取引業者と顧客との共有の場合です。)。すなわち,「第三者をして当該権利を顧客有価証券として明確に管理させ,かつ,その管理の状況が自己の帳簿により直ちに把握できる状態で管理する方法」によるべきものとなるものと解されます。

 

3 暗号資産関係

 

(1)金融商品化

 金商法2243号の2は,暗号資産を新たに金融商品に加えています。デリバティブ取引は「原資産の類型により,有価証券に係るもの,金利や通貨などの金融に係るもの,商品に係るものの三つに大別される」ところ,金商「法が有価証券および金融に係るデリバティブ取引のみを対象とすることから,法では,原資産を金融商品,参照指標を金融指標とよび」それぞれ第224項及び25項で定義しているものです(山下=神田50頁・51頁(山下))。金商法2243号の2は,暗号資産を原資産とする,又は暗号資産に係る金融指標(同条251号は「金融商品」の価格又は利率等を金融指標とします。)を参照指標とするデリバティブ取引を規制するための前提整備規定です。

 ただし,暗号資産について他の金融商品と異なる取扱いをする点として,「暗号資産のリスクに関する説明をしていただくとか,あるいは原資産となる暗号資産の事前届出をしていただくと,こういった暗号資産の特性を踏まえたものがそれに付け加わっている」ということが説明されています(第198回国会参議院財政金融委員会会議録第123頁(三井政府参考人))。

前者については,金融商品取引業者等(金融商品取引業者又は登録金融機関(金商法34条))が暗号資産のリスクに関する説明をすることを求める規定として,金商法43条の6が設けられています。そのうち同条2項は罰則付きであって,同項は「金融商品取引業者等又はその役員若しくは使用人は,その行う暗号資産関連業務〔「暗号資産関連業務」は,暗号資産に関する内閣府令で定める金融商品取引行為(「暗号資産関連行為」)を業として行うことです(同条1項)。なお,金融商品取引行為は,同法28項各号に掲げる行為です(同法34条)。〕に関して,顧客を相手方とし,又は顧客のために暗号資産関連行為を行うことを内容とする契約の締結又はその勧誘をするに際し,暗号資産の性質その他内閣府令で定める事項についてその顧客を誤認させるような表示をしてはならない。」と規定していますが,違反した者は1年以下の懲役若しくは300万円以下の罰金に処され,又はこれを併科されるものとされています(同法198条の62号の2。両罰規定たる同法20714号で法人には2億円以下の罰金。なお,適格機関投資家等特例業務を行う特例業務届出者及び金融商品仲介業者にも準用(同法6311項,66条の15)。安易に„Tauschen ist Täuschen.“などといって口八丁商売をしてはなりません。金商法43条の61項は「金融商品取引業者等は,暗号資産関連業務〔略〕を行うときは,内閣府令で定めるところにより,暗号資産の性質に関する説明をしなければならない。」と規定しています。

後者については,原資産となる暗号資産の事前届出をするように義務付けるために,金商法313項の「特定業務内容等」に,デリバティブ取引の原資産たる暗号資産又はデリバティブ取引の参照指標の算出がそれに基づくものたる暗号資産が含まれるように同項の当該内閣府令の定めが設けられることになるのでしょう。金融商品取引業者は,特定業務内容等について変更しようとするときはあらかじめ内閣総理大臣に届け出なければならないものとされます(金商法313項。違反の場合同法205条の231号で30万円以下の罰金)。その前提として,金商法29条の222号に掲げる書類(登録申請書に添付される「業務の内容及び方法として内閣府令で定めるものを記載した書類その他内閣府令で定める書類」)の記載事項にも,デリバティブ取引の原資産たる暗号資産又はデリバティブ取引の参照指標の算出がそれに基づくものたる暗号資産に係るものが含まれるよう当該内閣府令の改正がされるものでしょう。

 

(2)金銭みなし

 金商法2条の2は「暗号資産は,前条第2項第5号の金銭,同条第8項第1号の売買に係る金銭その他政令で定める規定の金銭又は当該規定の取引に係る金銭とみなして,この法律(これに基づく命令を含む。)の規定を適用する。」と規定しています。

このうち,金商法225号の金銭については,「集団投資スキーム持分に対しまして出資された暗号資産を金銭とみなすという規定を設けさせていただいていまして,これによりまして,暗号資産で出資された部分も規制対象となることを明確としております。」(第198回国会衆議院財務金融委員会議録第143頁(三井政府参考人))ということであるとされています(また,「仮想通貨交換業等に関する研究会報告書」23頁)。ちなみにこれは,2018年末のSENER事件における詐取された出資のうちビットコイン分が金商法違反の無登録営業の罪では立件できなかったからゆえの法改正であるね,という趣旨の松平浩一委員の問いに対する答弁です。当該事件における被疑者らは,金商法22項の規定により有価証券とみなされる同項5号の権利たる有価証券の募集又は私募に係る金融商品取引業(同条87号ヘ)を同法29条の登録を受けずに行ったものでしょう。なお,金商法225号の金銭には,従来から政令の定めによってそれに類するものを含めることができましたが(同号),当該政令の定めたる金商法施行令1条の3には暗号資産は含まれていません。

金商法281号の売買は有価証券の売買ですが,「代」(民法555条)ならぬ代暗号資産であっても,有価証券と暗号資産との交換(同法586条)というような正確ながらも面倒な表現は用いないことにしたということでしょう。

 

(3)証拠金倍率の規制

「仮想通貨交換業等に関する研究会報告書」においては,「仮想通貨の証拠金取引における証拠金倍率については,現状,最大で25倍を採用している業者も存在するところ,仮想通貨の価格変動は法定通貨よりも大きいことを踏まえ,実態を踏まえた適切な上限を設定することが適当と考えられる。」と説かれています(17頁)。政府が「適切な上限を設定」するのでしょうが,その権限の法的根拠条文は何でしょうか。

「いわゆる外国為替証拠金取引,いわゆるフォーリンエクスチェンジ,FX取引ですか,あれと同様に内閣府令で定めることに予定をしておりますけれども。」との麻生太郎国務大臣の答弁(第198回国会衆議院財務金融委員会議録1416頁)によれば,FX取引規制と同様の内閣府令の定めでする,ということになります。

であれば,金融商品取引業等に関する内閣府令117条に,暗号資産の証拠金取引における証拠金倍率規制に係る規定を追加することになるのでしょう。同条の根拠条項は金商法389号で,「投資家の保護に欠け,若しくは取引の公正を害し,又は金融取引業の信用を失墜させるものとして内閣府令で定める行為」を金融商品取引業者若しくは登録金融機関又はその役員若しくは使用人はしてはならないものと規定しています。金融商品取引業者が金商法399号に基づく金融商品取引業等に関する内閣府令117条の規定に違反すると,法令違反ということになりますから,登録取消し又は業務停止の処分を覚悟せねばなりません(金商法5217号)。

 

(4)第6章の3「暗号資産の取引等に関する規制」(185条の22から185条の24まで)の追加

「暗号資産の取引等に関する規制」ということで,金商法に第6章の3185条の22から185条の24まで)が追加されています。第185条の22の見出しは「不正行為の禁止」,第185条の23のそれは「風説の流布,偽計,暴行又は脅迫の禁止」,第183条の24のそれは「相場操縦行為等の禁止」です。同章の各条は,「有価証券の取引等に関する規制」に係る同法第6章の第157条から第159条(第3項を除く。)とパラレルな規定です。また,罰則についても横並びです(金商法19716号及び5号(10年以下の懲役若しくは1000万円以下の罰金又はこれを併科。両罰規定の同法20711号で法人は7億円以下の罰金)。また,同法1972項)。

暗号資産は,金商法上の有価証券(同法21項)ではなく,有価証券とみなされるもの(同条2項)でもないので,暗号資産の売買(デリバティブ取引に該当するものを除く。)その他の取引については,有価証券の売買(デリバティブ取引に該当するものを除く(同法281号)。)その他の取引及びデリバティブ取引等(同法333項,284号)に関する同法157条から159条までで対応できないということで,新たな条項が設けられたものでしょう。暗号資産関連デリバティブ取引等(金商法185条の2211号),暗号資産等(同法185条の231項),暗号資産関連市場デリバティブ取引(同法185条の241項)及び暗号資産関連店頭デリバティブ取引(同項)については,同法157条から159条までの規定の適用があり得るところでしたが,同法157条から159条までの規定の適用はあえて排除されています(同法185条の222項,185条の232項,185条の243項)。

金商法157条から159条までの規定の適用の排除の結果,同法第6章の3の規定に対する違反については,罰則はあるものの(同法197条),同法173条の課徴金は課されず(同法185条の23違反の場合),同法174条又は174条の2の課徴金も課されず(同法185条の24違反の場合),同法160条の賠償責任も負わない(同法185条の24違反の場合),ということになっています。また,金商法158条において定義される「有価証券等」には一見暗号資産が含まれるようであり(「デリバティブ取引に係る金融商品(有価証券を除く。)」には暗号資産は含まれるでしょう(同法2243号の2)。),そうであれば,暗号資産の相場を偽って公示し,又は公示し若しくは頒布する目的をもって暗号資産の相場を偽って記載した文書を作成し,若しくは頒布した者は,1年以下の懲役若しくは100万円以下の罰金に処され,又はこれを併科されそうにも思われるのですが(同法1681項,20020号。両罰規定の20715号により法人は1億円以下の罰金),そもそも同法158条の規定は暗号資産については適用されないものとされているのでした(同法185条の232項(暗号資産は同条1項の「暗号資産等」に含まれています。))。

 

(5)厳しい経過規定

 現在仮想通貨を原資産とする店頭デリバティブ取引を行っている仮想通貨交換業者については,令和元年法律第28号の施行日から起算して6箇月間は,第一種金融商品取引業を行う金融商品取引業者の登録を受けていなくても引き続き当該デリバティブ取引に係る金融商品取引業を行うことができるという6箇月の猶予期間があります(同法附則101項)。しかし,行うことができる取引は,既存の顧客を相手方とし,又は当該顧客のためにするものに限られます(同項)。

 また,上記6箇月の猶予期間中に金商法29条の登録の申請をすれば,その申請について登録又は登録の拒否の処分があるまでの間は当該猶予期間が更に延長されるのですが(令和元年法律第28号附則102項本文),何と,この猶予期間の延長は,令和元年法律第28号の施行日から起算して最大限16箇月までと制限されています(同項ただし書)。せっかく登録申請をしても,金融庁御当局の担当者が書類の山(又は電子データの巨大な混沌)に圧迫されてうんうんうなってばかりで何らの処分もしていないうちに令和元年法律第28号の施行日から起算して16箇月の期間が経過してしまうと,その時からは前記のデリバティブ取引は行ってはならない(行うと金商法違反の犯罪),ということになるわけです(その後めでたく登録がされれば,その時からは再開が可能なのでしょうが。)。

 仮想通貨交換業に対する規制を新規に導入した2016年の情報通信技術の進展等の環境変化に対応するための銀行法等の一部を改正する法律(平成28年法律第62号)の附則81項とは大いに異なります。同項の規定によれば,既存の仮想通貨交換業者は,同法の施行日(201741日)から起算して6箇月の猶予期間中に仮想通貨交換業者の登録の申請をしておけば,当該申請に対する許否の処分がされるまでは引き続き仮想通貨交換業を行うことが可能であり(施行日から16箇月間に限るというような制限はありません。),かつ,新規顧客開拓も当然認められていたのでした。御参考までに同項の規定は,「この法律の施行の際現に仮想通貨交換業(第11条の規定による改正後の資金決済に関する法律(以下この条において「新資金決済法」という。)第2条第7項に規定する仮想通貨交換業をいう。以下この条において同じ。)を行っている者は,施行日から起算して6月間(当該期間内に新資金決済法第63条の51項の規定による登録の拒否の処分があったとき,又は次項の規定により読み替えて適用される新資金決済法第63条の171項の規定により仮想通貨交換業の全部の廃止を命じられたときは,当該処分のあった日又は当該廃止を命じられた日までの間)は、新資金決済法第63条の2の規定にかかわらず,当該仮想通貨交換業を行うことができる。その者がその期間内に同条の登録の申請をした場合において,その期間を経過したときは,その申請について登録又は登録の拒否の処分があるまでの間も,同様とする。」というものでした。

 令和元年法律第28号附則10条の厳しい規定の背景には,平成28年法律第62号附則81項の下における仮想通貨交換業のいわゆるみなし業者らの行状等に対する反省があったものです。

 

   こうした〔平成28年法律第62号の〕経過措置については,その適用を受けている期間中に,みなし業者が積極的な広告を行って事業を急拡大させた,との指摘や,多くの顧客が,取引の相手がみなし業者であることやその意味を認識していなかった,との指摘がある。(「仮想通貨交換業等に関する研究会報告書」30頁)

 

 暗号資産デリバティブ取引等について業規制を導入する際の経過措置において,既存業者に「業務内容や取り扱う仮想通貨等の追加を行わないこと。」,「新規顧客の獲得を行わないこと(少なくとも,新規顧客の獲得を目的とした広告・勧誘を行わないこと)。」等を求めるべきであるとの見解は,「仮想通貨交換業等に関する研究会報告書」において記載されていたところです(30頁)。また,「みなし業者としての期間の長期化を回避するとともに,予見可能性を高める観点から,みなし業者として業務を行うことができる期間について,一定の制限を設けることも考えられる。」との提案もされていました(同頁)。

 「仮想通貨デリバティブ取引については,原資産である仮想通貨の有用性についての評価が定まっておらず,また,現時点では専ら投機を助長している,との指摘もある中で,その積極的な社会的意義を見出し難い。」(「仮想通貨交換業等に関する研究会報告書」16頁)という暗号資産に係るデリバティブ取引に対する否定的な評価があるところ,金融庁御当局の担当者においても当該登録申請に対する前向きな審査には「積極的な社会的意義を見出し難い」ということでなかなか能率が上がらないかもしれません。申請者の側における早期かつ十分な準備が必要でしょう。

  

4 第一種金融商品取引業を行う金融商品取引業者の業務の範囲と暗号資産交換業者

第一種金融商品取引業を行う証券会社が仮想通貨交換業(令和元年法律第28号による改正前の資金決済法27項)を行うためには金商法354項の内閣総理大臣の承認が必要であるということは,仮想通貨交換業に関する規定を資金決済法に設けるための法案審議の際に政府が既に前提としていたところと解されます(第190回国会参議院財政金融委員会会議録第145頁(池田唯一政府参考人(金融庁総務企画局長)答弁))。

この前提には変化がないということで,デリバティブ取引の原資産に暗号資産が加わっても(金商法2243号の2),第一種金融商品取引業又は投資運用業を行う金融商品取引業者が行うことができる業務に係る金商法351項(同項の業務を行うについては内閣総理大臣への届出も不要(同条3項参照))の第13号には「通貨その他デリバティブ取引(有価証券関連デリバティブ取引を除く。)に関連する資産(暗号資産を除く。第15号及び次項第6号において同じ。)として政令で定めるものの売買又はその媒介,取次ぎ若しくは代理」と,しっかり下線部分が挿入されています。(なお関連して,金商法29条の219号の文言はこの点読みづらいのですが,「暗号資産〔略〕に係るデリバティブ取引についての次に掲げる行為」と読むべきものであって,「暗号資産〔略〕についての次に掲げる行為」と読んではならないものでしょう。令和元年法律第28号による金商法改正によっては,暗号資産は有価証券とはされていません。)

さて,店頭デリバティブ取引(金商法284号)を行うことは第一種金融商品取引業であって(同法2812号),第二種金融商品取引業(同条2項),投資助言・代理業(同条3項)及び投資運用業(同条4項)のいずれにも属しませんが,暗号資産交換業者が令和元年法律第28号附則102項に基づき第一種金融商品取引業を行う者として金商法29条の登録の申請をした場合(同法29条の2111号は「他に事業を行つているときは,その事業の種類」を登録申請書に記載することを求めています。),同法354項との関係はどうなるのでしょうか。この場合は,金商法354項ではなく,登録の拒否事由に係る同法29条の415号ハ(の反対解釈)が優先するのでしょう。すなわち,同号ハによれば,「他に行つている事業が第35条第1項に規定する業務及び同条第2項各号に掲げる業務のいずれにも該当せず,かつ,当該事業に係る損失の危険の管理が困難であるために投資家保護に支障を生ずると認められる者」に対しては,内閣総理大臣は登録を拒否しなければならないものとされています。換言すると,「当該事業に係る損失の危険の管理が困難であるために投資家保護に支障を生ずると認められ」なければ登録を受けられるわけです。(ということはつまり,金商法354項の承認の許否の基準は,「当該事業に係る損失の危険の管理が困難であるために投資家保護に支障を生ずると認められる」か否かということになるようです。このことは,同項の承認を受けようとする金融商品取引業者が提出すべき承認申請書が当該業務に関する損失の危険の管理方法に関する事項の記載を特に求めていることからも窺知されるところです(金融商品取引業等に関する内閣府令7022号参照)。

 

5 顧客に関する情報の第三者提供

第一種金融商品取引業又は投資運用業を行う金融商品取引業者が行うことができる業務に係る金商法351項に第16号が加えられています。いわく,「顧客から取得した当該顧客に関する情報を当該顧客の同意を得て第三者に提供することその他当該金融商品取引業者の保有する情報を第三者に提供することであつて,当該金融商品取引業者の行う金融商品取引業の高度化又は当該金融商品取引業者の利用者の利便の向上に資するもの(第8号に掲げる行為〔有価証券に関連する情報の提供又は助言〕に該当するものを除く。)」

当該規定と個人情報の保護に関する法律(平成15年法律第57号)との関係については,「この法律〔令和元年法律第28号〕は,オーバーライドする,あるいはひっくり返すという意図はございません。あくまで個人情報保護法の法律の適用にのっとって行うという趣旨でございます。」とされています(第198回国会衆議院財務金融委員会議録第148-9頁(三井政府参考人))。情報の提供を受ける第三者については,「この法律の中で,画一的あるいは形式的に特定の業態あるいは形態を個別列挙する形で,これがいいとか,これがいけない,こういうふうな個別列挙の規定の仕方はしてございません」が,「金融機関が,例えば社会的な要請が明らかに認められないような,そういう情報関連業務を行うということがあれば,これは,今回の法律改正が銀行業の高度化,利用者の利便性の向上に資する情報の提供ということですので,今回の改正の規定の趣旨に反するのではないかというふうに考える次第でございます。」との一般論が述べられています(第198回国会衆議院財務金融委員会議録第149頁(三井政府参考人)頁)。なお,令和元年法律第28号の第10条により,銀行の業務の範囲に係る銀行法(昭和56年法律第59号)10条の第2項に第20号として「顧客から取得した当該顧客に関する情報を当該顧客の同意を得て第三者に提供する業務その他当該銀行の保有する情報を第三者に提供する業務であつて,当該銀行の営む銀行業の高度化又は当該銀行の利用者の利便の向上に資するもの」が追加されます。

そもそもの大義名分は,「近年,情報通信技術の飛躍的な発展などが背景となりまして,データの利活用が社会全体の中で大きく進展していると。金融と非金融の垣根を越えたデータ活用が進みまして,従来存在しなかったような利便性の高いサービスを提供しようといった動きが,これは既存の金融機関もそうですし,フィンテック等々の既存の金融機関でない方々の取組もあろうかと思います。/こうした中で,銀行や保険会社につきましては業務範囲規制というものがございまして,実際にできる業務が列挙されてございます。こうした業務範囲規制があります金融機関につきまして,今,情報通信技術の革新が進む中で,利用者利便に資するような,そして金融機関自身の業務の新たな展開に資していくような,こういった保有情報の利活用といったものについて,真正面から銀行法上,保険業法上のこの位置付けというものを明確にするというものでございます。」ということ,更には「利用者情報であるとかこういったものを蓄積して利活用するというのが金融機関の競争力の源泉に変わりつつあるのではないか,既存ですと,ATMとか対面の顧客基盤とか,こういった物理的なものがアセットとして,資産として競争力の源泉であったものが,これがむしろレガシーになって,データというものがいかに活用できるかということが今後の金融サービスの質や競争力を変えていくのではないか。」ということのようです(第198回国会参議院財政金融委員会会議録第129頁(三井政府参考人))。ただし,「金融機関のいわゆるデータの集中とか金融機関によるデータの独占というものに関して,それを加速させよう」とするものではありません(第198回国会参議院財政金融委員会会議録第1218頁(麻生国務大臣))。令和元年法律第28号の第11条により,保険会社の業務の範囲に係る保険業法(平成7年法律第105号)98条の第1項に第14号として「顧客から取得した当該顧客に関する情報を当該顧客の同意を得て第三者に提供する業務その他当該保険会社の保有する情報を第三者に提供する業務であって,当該保険会社の行う保険業の高度化又は当該保険会社の利用者の利便の向上に資するもの」が追加されます。

 

6 刑事訴訟法パラレル改正

 犯則事件の調査等に係る金商法第9章(同法210条以下)においては,刑事訴訟法等に倣った制度の整備がされています。

 

7 ごめんなさい改正等

 金商法51項柱書の第1括弧書き中「特定有価証券」の定義が適用される条項として挙げられているものに同法24条の71項が追加されていますが,これは今まで抜けていたところを補正するごめんなさい改正です。

 金商法29条の登録の拒否事由を定める同法29条の411号ハに資金決済法違反に違反して罰金の刑に処せられた者を追加したことも,既に当然入っているべきであったのにもかかわらず抜けていたところを補正するものでしょうか。なお,当該ハは,政令の定めで法律を追加できる旨規定していますが,当該政令の定めである金商法施行令15条の6には,資金決済法は含まれていませんでした。(金融機関の登録の拒否事由を定める金商法33条の512号及び同号の政令の定めである金商法施行令15条の6についても同様)

金商法29条の414号の柱書から「個人である場合を除く。」を削ったのは,同号ニを個人にも適用して,個人であっても認可金融商品取引業協会又は認定金融商品取引業協会への加入を必須としようとするものでしょうか。

金商法1591項の表現が,「取引が繁盛に行われていると他人に誤解させる等これらの取引の状況に関し他人に誤解を生じさせる目的をもつて,次に掲げる行為をしてはならない。」から,「取引が繁盛に行われていると他人に誤解させる目的その他のこれらの取引の状況に関し他人に誤解を生じさせる目的をもつて,次に掲げる行為をしてはならない。」に変更されています。これはどういうことでしょうか。当該規定は犯罪構成要件でもあるところ(金商法19715号,197条の213号),令和元年法律第28号による改正前の表現について,「これじゃ結局「誤解させる等」の次で文が切れるから,それとの並びでその次の「誤解を生じさせる目的をもつて」についても,誤解させられたという結果までが立証されなければ「誤解を生じさせる目的」があったことにならないことになってしまうんじゃないの。」というような苦情が,検察庁又は法務省筋から金融庁に対してあったものでしょうか,それとも金商法185条の25の法案審査中に内閣法制局参事官殿に当該疑惑の表現が発見せられてひとしきり苦吟の後に新たな表現が与えられたものでしょうか。

金商法2101項の「,又は犯則嫌疑者が任意に提出し若しくは置き去つた物件を領置することができる。」を「,又は犯則嫌疑者が任意に提出し,若しくは置き去つた物件を領置することができる。」と改めた改正は,読点の打ち方に対する厳格な姿勢が窺われる,渋い改正です。

 「すべて」との平仮名表記が,「全て」に改められています。  


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1 新しい相続法の施行(201971日)

 平成30年法律第72号が今年(2019年)71日から施行され(同法附則1条本文及びそれに基づく平成30年政令第316号),同日以後に被相続人が死亡して開始された相続(民法882条)については新しい相続法が適用されることになっています(平成30年法律第72号附則2条参照)。

 ところで,平成30年法律第72号によって追加された諸規定中,筆者に特に興味深く思われた条項が二つあります。「遺産の分割の方法の指定として遺産に属する特定の財産を共同相続人の一人又は数人に承継させる旨の遺言(以下「特定財産承継遺言」という。)があったときは,遺言執行者は,当該共同相続人が第899条の21項に規定する対抗要件を備えるために必要な行為をすることができる。」という民法10142項及び同項において言及されている同法899条の21項(「相続による権利の承継は,遺産の分割によるものかどうかにかかわらず,次条及び第901条の規定により算定した相続分〔法定相続分〕を超える部分については,登記,登録その他の対抗要件を備えなければ,第三者に対抗することができない。」)の二つの条項です。

 

2 香川判決から特定財産承継遺言に関する規定の導入まで

実は,特定財産承継遺言に関する規定の民法への導入とは,東京大学出版会の民法教科書シリーズで有名な内田貴・元法務省参与の東京大学法学部教授時代の主張(「私見」)等の諸学説が圧伏せられた上での,いわゆる「相続させる」遺言に関する判例理論の実定法化でした。内田元参与の当該「私見」は,「私は,遺産分割方法の指定は,本来想定されていたように,現物分割か換価分割かなどの分割方法の指定に限り,処分行為は遺贈によって行なうのが筋だと思う。その点で,税法や登記手続上の考慮を民法の論理に優先させたように見える本件判決〔最高裁判所平成3419日判決民集454477頁〕には反対である。」(内田貴『民法Ⅳ親族・相続』(東京大学出版会・2002年)484頁)というものでした。司法試験受験者その他の読者には印象的な記述であったであろうと思われます。(なお,判例はあったものの,「旧法〔平成30年法律第72号による改正前の民法〕においては,特定財産承継遺言については,規定上の根拠が必ずしも明確でな」いものと解されていたところです(堂薗幹一郎=野口宣大編著『一問一答 新しい相続法――平成30年民法等(相続法)改正,遺言書保管法の解説』(商事法務・2019年)142頁)。)

 上記最判平成3419日の「本件判決」は,当該判決を出した最高裁判所第二小法廷の香川保一裁判長の名を冠して「香川判決」と呼ばれるそうです(内田483頁)。香川判決は,次のように判示しています。

 

   被相続人の遺産の承継関係に関する遺言については,遺言書において表明されている遺言者の意思を尊重して合理的にその趣旨を解釈すべきものであるところ,遺言者は,各相続人との関係にあっては,その者と各相続人との身分関係及び生活関係,各相続人の現在及び将来の生活状況及び資力その他の経済関係,特定の不動産その他の遺産についての特定の相続人のかかわりあいの関係等各般の事情を配慮して遺言をするのであるから,遺言書において特定の遺産を特定の相続人に「相続させる」趣旨の遺言者の意思が表明されている場合,当該相続人も当該遺産を他の共同相続人と共にではあるが当然相続する地位にあることにかんがみれば1,遺言者の意思は,右の各般の事情を配慮して,当該遺産を当該相続人をして,他の共同相続人と共にではなくして,単独で相続させようとする趣旨のものと解するのが当然の合理的な意思解釈というべきであり,遺言書の記載から,その趣旨が遺贈であることが明らかであるか又は遺贈と解すべき特段の事情がない限り,遺贈と解すべきではない。そして,右の「相続させる」趣旨の遺言,すなわち,特定の遺産を特定の相続人に単独で相続により承継させようとする遺言は,前記の各般の事情を配慮しての被相続人の意思として当然あり得る合理的な遺産の分割の方法を定めるものであって,民法908条において被相続人が遺言で遺産の分割の方法を定めることができるとしているのも2,遺産の分割の方法として,このような特定の遺産を特定の相続人に単独で相続により承継させることをも遺言で定めることを可能にするために外ならない。したがって,右の「相続させる」趣旨の遺言は,正に同条にいう遺産の分割の方法を定めた遺言であり,他の共同相続人も右の遺言に拘束され,これと異なる遺産分割の協議3,さらには審判4もなし得ないのであるから,このような遺言にあっては,遺言者の意思に合致するものとして,遺産の一部である当該遺産を当該相続人に帰属させる遺産の一部の分割がなされたのと同様の遺産の承継関係を生ぜしめるものであり,当該遺言において相続による承継を当該相続人の受諾の意思表示にかからせたなどの特段の事情のない限り,何らの行為を要せずして,被相続人の死亡の時(遺言の効力の生じた時5)に直ちに当該遺産が当該相続人に相続により承継されるものと解すべきである。そしてその場合,遺産分割の協議又は審判においては,当該遺産の承継を参酌して残余の遺産の分割がされることはいうまでもないとしても6,当該遺産については,右の協議又は審判を経る余地はないものというべきである。もっとも,そのような場合においても,当該特定の相続人はなお相続の放棄の自由を有するのであるから7,その者が所定の相続の放棄をしたときは8,さかのぼって当該遺産がその者に相続されなかったことになるのはもちろんであり9,また,場合によっては,他の相続人の遺留分減殺請求権の行使を妨げるものではない10

 

註(1)民法898条「相続人が数人あるときは,相続財産は,その共有に属する。」

註(2)民法908条「被相続人は,遺言で,遺産の分割の方法を定め,若しくはこれを定めることを第三者に委託し,又は相続開始の時から5年を超えない期間を定めて,遺産の分割を禁ずることができる。」

註(3)民法9071項「共同相続人は,次条〔908条〕の規定により被相続人が遺言で禁じた場合を除き,いつでも,その協議で,遺産の全部又は一部の分割をすることができる。」

註(4)民法9072項「遺産の分割について,共同相続人間に協議が調わないとき,又は協議をすることができないときは,各共同相続人は,その全部又は一部の分割を家庭裁判所に請求することができる。ただし,遺産の一部を分割することにより他の共同相続人の利益を害するおそれがある場合におけるその一部の分割については,この限りでない。」

註(5)民法9851項「遺言は,遺言者の死亡の時からその効力を生ずる。」

註(6)「分割にあたって,この家作は何某相続人へ割り当てよ,という意味であるから,分割方法の指定には違いない。/もしその家作の価額が,何某相続人の法定相続分を(ママ)廻っているに拘わらず,何某はそれだけをもって満足せよという意味であるならば,それは分割方法の指定であるとともに,相続分の指定でもある。もしまた,法定相続分に達しない不足分は,別に遺産中から,補充的の分割をうけよ,という意味であるならば,法定相続分の変更は少しもないのであるから,単なる分割方法の指定と見るべきであろう。/これを要するに,家作の価額が法定相続分を超える場合は,原則として法定相続分の変更であり,それは相続分の指定を含む分割方法の指定ということになる。ただもし,法定相続分を超過する価額だけ,他の共同相続人に補償すべきことを命じているような特別な意思がうかがわれる場合のみ,それは単なる分割方法の指定となるであろう。」(中川善之助『相続法』(有斐閣・1964年)172-173頁)

註(7)民法9151項「相続人は,自己のために相続の開始があったことを知った時から3箇月以内に,相続について,単純若しくは限定の承認又は放棄をしなければならない。ただし,この期間は,利害関係人又は検察官の請求によって,家庭裁判所において伸長することができる。」

註(8)民法938条「相続の放棄をしようとする者は,その旨を家庭裁判所に申述しなければならない。」

註(9)民法939条「相続の放棄をした者は,その相続に関しては,初めから相続人とならなかったものとみなす。」

註(10)民法10461項「遺留分権利者及びその承継人は,受遺者(特定財産承継遺言により財産を承継し又は相続分の指定を受けた相続人を含む。以下この章において同じ。)又は受贈者に対し,遺留分侵害額に相当する金銭の支払を請求することができる。」

 

3 香川判決批判

 

(1)内田元参与の「私見」

 内田元参与の前記「私見」においては,香川判決に対し,①民法908条の「遺産分割の方法」の限定性(「現物分割か換価分割か」というようなものに限定されるべきである。)に反するのではないかとの問題性,②税法上の考慮を民法の論理に優先させることの問題性及び③登記手続上の考慮についても同じく民法の論理に優先させることの問題性が指摘されていました。(その前提として,「遺産の分割は,最終的には相続人が決めるべきこと」なのに被相続人に「過大な権力」を与えることになること及び遺贈との重複が問題視されています(内田483-484頁)。)

このうち,②の税法上の考慮とは,登録免許税額が,「遺贈は贈与扱いになって課税標準額の1000分の25であるが,相続扱いだと1000分の6となり,4分の1以下で済むのである。」ということでしたが(内田482頁),この不均衡は,平成15年法律第85条による登録免許税法(昭和42年法律第35号)17条新1項の規定(「所有権の相続(相続人に対する遺贈を含む。以下同じ。)」と定義(下線は筆者によるもの))によって200341日から解消されています。現在,登録免許税額は,相続によるものであっても,相続人に対する遺贈によるものであっても,いずれも不動産の価額の1000分の4となっています(登録免許税法別表第1一(二)イ(ちなみに,200341日から2006331日までに登記を受ける場合は,平成15年法律第812条によって改正された租税特別措置法(昭和32年法律第26号)721項の規定により1000分の2となっていました。)。免税措置として,租税特別措置法の現84条の23)。(なお,「この税率は,2003(平成15)年には両方同一となり,その後また変更。2013年現在は4‰と20‰になっている(登税別表一,一(二)イ,ハ)」との記述(谷口知平=久貴忠彦編『新版注釈民法(27)相続(2)(補訂版)』(有斐閣・2013年)408頁)の解釈は難しいところです。)

③の登記手続については,相続による権利の移転の場合は登記権利者が単独で申請できるのに対して(不動産登記法(平成16年法律第123号)632項),遺贈の場合は遺言執行者(民法10122項)又は相続人と受遺者との共同申請によらねばならないものとされています(不動産登記法60条)。

 

(2)伊藤教授の「呪詛」

しかして内田元参与の「私見」①の「遺産分割の方法」の限定性ですが,これについては伊藤昌司教授が次のように詳しく述べています。

 

  〔民法908条の「被相続人は,遺言で,遺産の分割の方法を定め」との規定が遺言による財産処分(同法964条)に当たるかについては〕筆者〔伊藤教授〕は次の理由で否定する。①民法の規定上,遺言による財産処分の代表が遺贈であるのは疑いない〔また,民法964条の「「財産の・・・処分」とは遺贈を意味するものと解されてきた」ところであって(伊藤昌司「「相続させる」遺言は遺贈と異なる財産処分であるか」法政研究57巻(1991年)4170頁),かつ,平成16年法律第147号によって同条に付された見出しは「包括遺贈及び特定遺贈」です。〕。なぜなら,民法は,遺贈について多くの条文を用意し〔略〕,他の死因財産処分(死因贈与・遺言寄附行為)には遺贈の規定を準用しているが(554,旧41〔Ⅱ「遺言ヲ以テ寄附行為ヲ為ストキハ遺贈ニ関スル規定ヲ準用ス」〕(一般法人158〔「遺言で財産の拠出をするときは,その性質に反しない限り,民法の遺贈に関する規定を準用する。」〕)),本条〔908条〕の指定には準用しない。②被相続人による財産処分は(生前贈与,遺贈,そして死因贈与も寄附行為も)遺留分を侵害するおそれがあり,その場合には減殺請求できる(〔平成30年法律第72号による改正前の民法〕1031〔条は「遺留分権利者及びその承継人は,遺留分を保全するのに必要な限度で,遺贈及び前条に掲げる贈与の減殺を請求することができる。」と規定〕)。ところが,遺贈の規定が準用されない本条の指定は減殺請求の対象にも含まれていないばかりか,本条の指定による遺留分侵害の可能性さえも想定されていない。〔遺留分侵害の可能性に言及しない民法908条に対して,平成30年法律第72号による改正前の民法9021項は「被相続人は,前2条の規定にかかわらず,遺言で,共同相続人の相続分を定め,又はこれを定めることを第三者に委託することができる。ただし,被相続人又は第三者は,遺留分に関する規定に違反することができない。」と,同じく964条は「遺言者は,包括又は特定の名義で,その財産の全部又は一部を処分することができる。ただし,遺留分に関する規定に違反することができない。」と規定しており,遺留分侵害の可能性を前提に各ただし書が置かれていました。〕③本条による遺産分割禁止の遺言がある場合のみは遺産分割協議ができないけれども(907Ⅰ・Ⅱ),本条の指定がなされても協議分割が,したがって裁判分割ができる。このことは,本条の指定がいずれの方式による遺産分割とも重なりうる内容のものであること,つまりは家事事件手続法195〔「家庭裁判所は,遺産の分割の審判をする場合において,特別の事情があると認めるときは,遺産の分割の方法として,共同相続人の一人又は数人に他の共同相続人に対する債務を負担させて,現物の分割に代えることができる。」〕(旧家審規109〔「家庭裁判所は,特別の事由があると認めるときは,遺産の分割の方法として,共同相続人の一人又は数人に他の共同相続人に対し債務を負担させて,現物をもつてする分割に代えることができる。」〕)にいう「遺産の分割の方法」,すなわち補償(代償)分割,換価分割(家事194),現物分割といった手法を強く示唆している(少なくとも,旧家審規109の用語は,本条に合わせて立案されたに違いない)からである。(谷口=久貴406-407頁)

 

香川判決及び平成30年法律第72号による今次民法改正の支持者からすれば,①民法908条の遺産の分割の方法の指定に遺贈の規定を準用しないのは同条の指定と遺贈とは別だから当然であったし(「財産処分ではあるが遺贈とは全く異なる性質のものであるが故に準用規定がない」又は「財産処分であるかどうかは準用規定の有無とは無関係」(伊藤・法政172頁参照)),遺贈の規定の準用がどうしても必要だというのならば,現在の民法10471項括弧書きでは,特定財産承継遺言による財産の承継は遺贈に含まれるものとなっている,②遺留分侵害の問題については今次改正で対応済みである(民法10461項括弧書き,10471項括弧書き),また,民法起草者は旧1010条(現908条の前身)について「本条ハ単ニ分割ノ方法ニ付テ規定スルモノニシテ其結果遺留分ヲ侵スコトヲ得サルハ固ヨリ言フヲ竣タサル所ナリ」と述べて遺留分侵害の可能性をも想定していた(梅謙次郎『民法要義巻之五(第18版)』(私立法政大学=中外出版社=有斐閣書房・1910年)135。また,これにつき,水野謙「「相続させる」旨の遺言に関する一視点―東京高裁昭和63711日判決の検討を兼ねて」法時627号(19906月号)83頁及び84頁・註(24),及び③条文はともかくも特定財産承継遺言によって承継された遺産については遺産分割の協議又は審判を経る余地がないことは香川判決で判示済みであった,また,民法起草者も旧1010条(現908条の前身)について「蓋シ被相続人ハ甲ノ財産ヲ以テ必ス太郎ノ手ニ在ラシメ乙ノ財産ヲ以テ必ス次郎ノ手ニ欲スルコトアルヘ」きことをも前提として解説していた(梅134頁),といった反論があるところでしょうか。

とはいえ伊藤昌司教授は,香川判決は「その裁判長が法務省在勤時に推進した不合理な登記実務〔「「相続させる」(あるいは「遺産分割の方法を指定する」)文言の遺言書を添付して移転登記を申請する場合には,これが遺贈同様の財産処分であって保存行為ではないことが公言されていながら,相続登記一般の単独申請とは内容の異なる「単独申請」,つまり共同相続人の一部である当該遺言の受益者のみによる申請でも(他の共同相続人の同意を証する書面も印鑑も印鑑証明も必要なしに)単独名義登記が許される」,また,「遺産分割協議書の偽造よりも遺言書の偽造の方がより簡単で,可能性もより高いだけでなく,1023条以下の抵触により無効となった遺言書が登記に用いられることも大いにありうる」〕に判例の重みを加えるものとなった」と述べ(谷口=久貴412頁・410-411頁),更に「筆者には相続法解釈学の鬼子としか思えない香川判決」と呼ばわって(谷口=久貴414頁),辛辣です。否,辛辣というよりは,大村敦志教授によれば,「異例の情熱」に支えられた「呪詛」ということになります(大村敦志『フランス民法――日本における研究状況』(信山社・2010年)96-97頁)。大村教授があえて「呪詛」と言うのは,高々と罵倒の言を投げつけるばかりではなく(「この判例は,民法史に残るスキャンダルであり,将来必ず変更されるであろう。」(伊藤昌司『相続法』(有斐閣・2002年)123頁)),諦めようとしても諦めきれない恨みを込めた執念がそこにはあるからでしょう(「この判決は,遺贈の諸規定を粉々に砕いたのみでなく,相続人間の平等を死滅に追い込む流れを加速させた。なぜなら,この判決により,「相続させる」の文言による遺言受益者は,財産を簡単に独り占めすることができるようになったし,その後は,「相続させない」遺言によって法定相続人の権利を簡単に否定することもできると考える実務をも勇気づけたからである。後世の学者は,上記の日付〔平成3419日〕に平等主義が死の床に運ばれたと記述するであろう。現在は,進み行く死を見守り,もはや諦念の祈りを呟くだけの日々が流れている」(伊藤・相続法22頁・註(3))。)。(なお,「スキャンダラス」な香川判決の判例が変更される可能性を消滅させた今次民法改正に係る平成30年法律第72号制定の基礎となった法制審議会の「民法(相続関係)等の改正に関する要綱」(2018216日)の案を作成した同審議会の民法(相続関係)部会の部会長は,大村教授でした(堂薗=野口5-6頁)。)

また,「スイス民法6083項は,遺産に属する特定財産を一相続人に指定することは,被相続人の反対意思がうかがえない限り,単なる分割方法の指定であって,遺贈ではない,といっている」ことから(中川177頁註(1)),民法902条の相続分の指定が特定財産を指示する形で行われたときは,これは「遺産に属する特定の財産を,特定の相続人に帰属せしめようという意思表示であるから,私はこれを遺贈と見ることは,原則的に,不当であると思う。/しかし分割方法の指定であるという性質は含まれている。分割にあたって,この家作は何某相続人へ割当てよ,という意味であるから,分割方法の指定には違いない。」(中川172頁)とする「日本の家族法学の父ともいえる中川善之助教授」(内田4頁)の解釈に対して,伊藤昌司教授は,「しかしながら,スイス法のこの規定は,筆者が調べた限りでは,当該処分の目的財産は名宛人の相続分に充当するのが原則であることを定めたものであり,各相続人が承継する財産の価額間の比率自体を増減させないこと,名宛人が遺留分権利者であれば,自由分にではなく遺留分に充当すべきことを意味している」のであって「遺贈とは別個に「分割方法の指定」という財産処分を認める規定ではない。」と批判しています(谷口=久貴415頁)。伊藤教授にとっては,中川相続法学は「「曖昧な基本概念」と「立法論的提言」に満ちた」ものにすぎず,「否定」されるべきものです(大村123。伊藤・相続法ⅱ参照)。「過去の学説は,ローマ法的・ドイツ法的な相続観・遺贈観をわが民法の条文解釈に力ずくでネジ込もうとしたり,そのような先入主からスイス民法規定を,条文の表面的理解のみで我田引水して,わが相続法規の論理構造をかき乱してきたのである。」ということになります(谷口=久貴415頁(伊藤))。

 

(3)スイス民法608

問題のスイス民法608条は,フランス語文では次のとおりとなります。

 

Art. 608

 

B. Règles de partage

I. Dispositions du défunt

1  Le disposant peut, par testament ou pacte successoral, prescrire à ses héritiers certaines règles pour le partage et la formation des lots.

2  Ces règles sont obligatoires pour les héritiers, sous réserve de rétablir, le cas échéant, l’égalité des lots à laquelle le disposant n’aurait pas eu l’intention de porter atteinte.

3  L’attribution d’un objet de la succession à l’un des héritiers n’est pas réputée legs, mais simple règle de partage, si la disposition ne révèle pas une intention contraire de son auteur.

 

ドイツ語文では次のとおり。

 

Art. 608

 

B. Ordnung der Teilung

I. Verfügung des Erblassers

  

1  Der Erblasser ist befugt, durch Verfügung von Todes wegen seinen Erben Vorschriften über die Teilung und Bildung der Teile zu machen.

2  Unter Vorbehalt der Ausgleichung bei einer Ungleichheit der Teile, die der Erblasser nicht beabsichtigt hat, sind diese Vorschriften für die Erben verbindlich.

3  Ist nicht ein anderer Wille des Erblassers aus der Verfügung ersichtlich, so gilt die Zuweisung einer Erbschaftssache an einen Erben als eine blosse Teilungsvorschrift und nicht als Vermächtnis.

 

 拙訳をつけると次のようになりましょうか。

 

608

  B. 分割の規則

  Ⅰ 被相続人の処分

 1 処分者は,遺言又は相続に係る合意(「死因処分」と総称する。)により,その相続人に対し,相続による取得分の分割及び組織に係る一定の規則を定めることができる。

 2 当該規則は,相続人を拘束する。ただし,必要となった場合においては,処分者がそれを侵害する意図を有していなかった相続による取得分の平等の回復ができるものとする。

 3 相続財産のうちのある物の一の相続人への割り当ては,当該処分がそれを行った者の反対の意図を明らかにしていない場合においては,遺贈ではなく,単なる分割の規則とみなされる。

 

 伊藤教授の前記指摘は,第2項の清算規定に関係するものでしょうか。第3項については,遺贈ではない点については仕方がないので,そうではあっても「「分割方法の指定」という財産処分を認める規定ではない」と論じられることになったものでしょう。

 なお,筆者は,スイス民法6083項のsimple règle de partageないしはeine blosse Teilungsvorschriftを「単なる分割方法の指定」ではなく「単なる分割の規則」と訳したところです(attributionないしはZuweisungとの訳し分け)。しかし,こう訳してしまうと,当該「規則」に従った共同相続人間での遺産の分割が更に必要となるようにも思われます。香川判決の調査官解説では「遺産分割方法というと,相続人間で行う遺産分割協議の基準が連想されるかもしれない。しかし,遺産を主体にみた上で,被相続人がする遺産分割の指定(特定の遺産が一部の場合は一部分割の指定)と捉えれば,当該遺産については相続人が更に加えて遺産分割する余地はないと素直に考えることができ,本判決〔香川判決〕の意図するところは明らかとなろう。」と述べられていますが(『最高裁判所判例解説民事篇(平成三年度)』(法曹会・1994年)226-227頁(塩月秀平)),スイス民法608条の「規則(règle, Vorschriftは,遺産を直接対象とするものではなく,正に相続人を名宛人にしているものです(à ses héritiers, seinen Erben)。同条1項により「遺産の分配を受けた相続人は,他の相続人に対して,被相続人の指定どおりに分配すべきことを請求することができるが,遺言分配それ自身には物権的効力はない。相続人が分配をうけた遺産について単独名義の相続登記を行うなど自己の単独所有とするには,相続人間の協議もしくは裁判所の判決が必要だとされる」ものだそうです(島津一郎「分割方法指定遺言の性質と効力―いわゆる「相続させる遺言」について―」判時1374号(1991411日号)7頁)。したがって,相続人を名宛人とする「遺産分割方法の指定とすれば,〔共同相続人間の〕分割の協議または調停においてそのように決められるはず」べきものであり,それにとどまる,したがって,直接の効果を認める香川判決は「新しい(民法にない)型の遺言による処分を認めたものと見るのが素直な見方のように思われる」ともなおいえそうです(星野英一『家族法』(放送大学教育振興会・1994年)165頁参照)。

  

(4)多田判決

となると,香川判決の前に「長らくリーディング・ケースとして機能していた」(内田483頁)とされる多田判決(東京高等裁判所昭和45330日判決高裁判例集232135頁(裁判長・多田貞治,裁判官・上野正秋,裁判官・岡垣学))が,改めて想起されて来るところです(なお,多田判決は上告棄却により確定していますが,上告審判決は積極的な理由を示しておらず,上告棄却に至る判断過程は明らかでないとされています(塩月220頁)。)。

多田判決は,「相続させる」遺言の性質を,特段の事情がない限り遺産分割方法の指定ないしは相続分の指定を伴う遺産分割方法の指定としつつ,遺産分割手続はなお必要であるとして,判示していわく。

 

よつて案ずるに,被相続人が自己の所有に属する特定の財産を特定の共同相続人に取得させる旨の指示を遺言でした場合に,これを相続分の指定,遺産分割方法の指定もしくは遺贈のいずれとみるべきかは,被相続人の意思解釈の問題にほかならないが,被相続人において右の財産を相続財産の範囲から除外し,右特定の相続人が相続を承認すると否とにかかわりなく(たとえばその相続人が相続を放棄したとしても),その相続人に取得させようとするなど特別な事情がある場合は格別,一般には遺産分割に際し特定の相続人に特定の財産を取得させるべきことを指示する遺産分割方法の指定であり,もしその特定の財産が特定の相続人の法定相続分の割合を超える場合には相続分の指定を伴なう遺産分割方法を定めたものであると解するのが相当である。〔略〕

Fの遺言の趣旨が右のとおりであるとすれば,同人の遺産を相続した共同相続人の間で遺産分割の協議または調停をするに際しては,右遺産の趣旨をできるだけ尊重すべく,遺産分割が審判によつて行われるときは右遺言の趣旨に従わねばならぬのはもとよりであり,その結果第一審原告が本件第二建物の所有権を取得する旨の遺産分割が成立した場合には,同人は相続開始の時にさかのぼり右所有権取得を付与されることになる。しかしながら,それがいかなる方法によつてなされるにせよ,右遺産分割が成立するにいたるまでは,第一審原告は単にFの相続財産たる本件建物につき同人の死亡当時の配偶者として民法の定めるところによつて3分の1の共有持分(法定相続分)を有するにとどまり,ただ将来財産分割によつて右建物の所有権を取得しうる地位を有するけれども,未だ遺産分割のされていない今日にあつては右建物につき確定的な所有権を有するものではない。してみると,Fの遺言によつて直ちに本件第二建物の確定的な所有権を取得したことを前提とする第一審原告の第一審被告A5名に対する請求は,その余の点につき判断するまでもなく,すべてその理由なしとしなければならない。

 

(5)フランス民法の尊属分割中の遺言分割をめぐる議論

 ただし,民法旧1010条(現908条の前身)はフランス民法の「生前行為による贈与分割の規定を除外した遺言分割の規定に由来」し,「フランス民法の尊属分割(父母等の尊属が財産の分割をする制度)中の遺言分割のメリットは,一般に協議分割や裁判上の分割に伴う不都合を回避し,遺産の合理的な分配を可能にすること」にあるところ,また,「フランス民法の尊属分配中の遺言分配の制度は,遺産共有の状態を経ないで遺産分割の効果を生じさせるもの」であるとの説明もあるようです(塩月223頁の紹介する水野・前掲法時論文及び島津・前掲論文。なお,当時北海道大学大学院の学生であった水野謙学習院大学教授の当該法時論文は,「香川判決が遺産分割効果説を採用した理論的背景に,同判決が言い渡される直前に提示された水野謙の研究があることは,周知のことがらと言ってよいであろう。」と紹介されています(吉田克己「「相続させる」旨の遺言・再考」野村豊弘=床谷文雄編著『遺言自由の原則と遺言の解釈』(商事法務・2008年)47頁)。「通説化していない新説を最高裁が採用した珍しい事例と評されている」ものです(水野謙「「相続させる」遺言の効力」法教254号(200111月号)21頁)。)。

しかし,これに対して伊藤昌司教授は,「潮見〔佳男〕の著書が908条の沿革をフランスの尊属分割に結びつけた学説水野・前掲法時及び法教両論文を厳しく批判したように,吉田〔克己〕もこの主張には根拠がなく,また,香川判決の意図とフランスの尊属分割の制度趣旨が全く矛盾することなどを克明に批判している」と学界における批判の存在を紹介しています(谷口=久貴418頁)。

 上記の塩月調査官及び伊藤教授による紹介においては,肝腎の御本尊の「尊属分割中の遺言分割」ないしは「尊属分配中の遺言分配」の条文が具体的に記されていないのですが,現在のフランス民法1075条,1075条の1及び1079条は次のとおり。

 

  Art. 1075  Toute personne peut faire, entre ses héritiers présomptifs, la distribution et le partage de ses biens et de ses droits.

      (全ての人は,彼の推定相続人の間における彼の財産及び彼の権利の分配及び分割をすることができる。)

        Cet acte peut se faire sous forme de donation-partage ou de testament-partage. Il est soumis aux formalités, conditions et règles prescrites pour les donations entre vifs dans le premier cas et pour des testaments dans le second.

   (当該行為は,贈与分割又は遺言分割の形式で行われることができる。前者は生者間贈与について定められた方式,条件及び規則に,後者は遺言についてのそれらに従う。)

 

  Art. 1075-1  Toute personne peut également faire la distribution et le partage de ses biens et de ses droits entre des descendants de degrés différents, qu’ils soient ou non ses héritiers présomptifs.

   (全ての人は,同様に,彼の推定相続人であるか否かにかかわらず,異なる親等の卑属間における彼の財産及び彼の権利の分配及び分割をすることができる。)

 

  Art. 1079  Le testament-partage produit les effets d’un partage. Ses béneficiaires ne peuvent renoncer à se prévaloir du testament pour réclamer un nouveau partage de la succession.

   (遺言分割は,分割の効果を生ずる。その受益者らは,遺産の新たな分割を求めるために当該遺言の援用を放棄することはできない。)

 

 これが,1804年のナポレオンの民法典では次のようになっていました。当時,「父,母又は他の尊属らによってされる彼らの卑属間における分割について」の節は第1075条から第1080条までありましたが,現在の第1079条に該当する規定はありませんでした。(なお,我が民法旧第5編制定当時(1898年)のフランス民法の当該規定はナポレオンの民法典のものでしたが,水野・法時82頁及び84頁・註(18)並びに島津6頁が「フランス民法」の当該規定として紹介するものは,その後改正された(「重要なのは197173日の法律による改正」です(吉田48頁)。)各論文執筆当時のフランス民法でした。)

 

  Art. 1075  Les père et mère et autres ascendans pourront faire, entre leurs enfans et descendans, la distribution et le partage de leurs biens.

   (父母及び他の尊属らは,彼らの子ら及び卑属らの間における彼らの財産の分配及び分割をすることができる。)

 

       Art. 1076  Ces partages pourront être faits par actes entre-vifs ou testamentaires, avec les formalités, conditions et règles prescrites pour les donations entre-vifs et testamens.

   (当該分割は,生者間贈与及び遺言について定められた方式,条件及び規則により,生者間の又は遺言の行為によって行われることができる。)

         Les partages faits par actes entre-vifs ne pourront avoir pour objet que les biens présens.

   (生者間の行為による分割は,現存する財産以外のものを目的とすることができない。)

   

  Art. 1077  Si tous les biens que l’ascendant laissera au jour de son décès n’ont pas  été compris dan le partage, ceux de ces biens qui n’y auront pas été compris, seront partagés conformément à la loi.

 (尊属が彼の死の日に遺す財産の全てが分割に含まれていない場合においては,当該財産のうちそこに含まれないものは,法律に従って分割される。)

 

  Art. 1078  Si le partage n’est pas fait entre tous les enfans qui existeront à l’époque du décès et les descendans de ceux prédécédés, le partage sera nul pour le tout. Il en pourra être provoqué un nouveau dans la form légale, soit par les enfans ou descendans qui n’y auront reçu aucune part, soit même par ceux entre qui le partage aurait été fait.  

   (死亡時に現存する子ら及びそれより以前に死亡した子らの卑属らの全員の間で分割がされない場合においては,当該分割は,全員について無効となる。何らの分割も受けない子ら若しくは卑属らは,又はそれらの間において当該分割がされるものとされていた者らも,法の定めるところによる新らたな分割を求めることができる。)

 

  Art. 1079  Le partage fait par l’ascendant pourra être attaqué pour cause de lésion de plus du quart; il pourra l’être aussi dans le cas où il résulterait du partage et des disposiotions faites par préciput, que l’un des copartagés aurait un avantage plus grand que la loi ne le permet.

   (尊属のした分割は,4分の1を超える侵害を理由として攻撃され得る。分割及び先取的処分の結果,共に分割を受けた者らのうちの一人が法律の認めるものよりも大きな優位を有することとなるときも同様である。)

 

  Art. 1080  L’enfant qui, pour une des causes exprimées en l’article précédent, attaquera le partage fait par l’ascendant, devra faire l’avance des frais de l’estimation; et il les supportera en définitif, ainsi que les dépens de la contestation, si la réclamation n’est pas fondée.

   (前条に定める理由の一に基づき尊属のした分割を攻撃する子は,評価の経費の前払をしなければならない。同人は,請求に理由がないものとされたときは,訴訟費用とともに,当該前払に係る経費を確定的に負担する。)

  

  ナポレオンの民法典の第1078条を見ると,遺言分割と遺贈との違いが分かるような気がします。遺言分割は全員を対象としてその間で遺産を分け合わせるもの(みんな仲良くするように遺産を分配及び分割するのが尊属たるものの腕の見せどころということになったのでしょう。)とされていますが,遺贈は特定の者だけを対象として(他の者は取りあえず無視して)財産を与えるものということで切り分けができそうです(吉田48-49頁参照)。「我が子何某に〇を遺贈する」と書かずに「我が子何某に〇を相続させる」と書いただけで,何某の他の兄弟姉妹に言及しないのであれば,遺言分割ということにはならなかったものでしょう。

 遺言分割の効果は,「遺言者の死亡の日から,共同相続人間において,〔卑属が〕自分達で分割を行った場合と同様の効果を生じさせる。なお,分割の主たる効果は,共有を終了させることである。」ということだそうです(室木絢子「フランスの遺言分割制度:「相続させる」旨の遺言への示唆を求めて」北大法学研究科ジュニア・リサーチ・ジャーナル13号(2007年)77頁)。

 民法旧1010条(現908条)の起草に際しては,ナポレオンの民法典の第1075条から第1078条までが参照条文として挙げられていた等の事実はあるそうです(室木83-84頁。また,島津6頁(ただし「旧法1011条」に関するものとする。))。

 遺産分割効果説(水野説)の根拠基盤は,「わが国の立法者が,遺言分割は遺産分割の効果を有するというフランス民法の少なくとも結論部分を参考にしたことはおそらく事実である」ということであるそうです(水野・法教21頁)。しかしながら,「参考」にしたその結果を改めてどう解すべきかが正に問題として残されていたのであり,かつ,そもそも出発点自体が「おそらく」なので,何だか腰が引けた印象です。

 吉田克己教授は,水野説を次のように批判します。「水野説は,フランスの遺言分割の効果論にだけ着目し,その前提となる〔ナポレオンの民法典1078条等の〕要件論を無視したのである。水野説は,民法908条がフランス遺言分割の系譜を引くことを根拠として遺産分割効果説を説いた。しかし,フランス民法典原始規定の下では,特定財産を一定の相続人を除外した少数の特定相続人に承継させる旨の遺言分割は認められない。したがって,少なくともこの部分に関する水野説は,立論の基礎を欠くと言わなければならない。」と(吉田49-50頁)。したがって,「水野説は,立法者意思を参照しながら,遺産分割効果説を,とくに限定なしに,とりわけ特定財産を少数の特定相続人に「相続させる」旨の遺言にも妥当するものとして主張した。この点に,水野説の問題があったものと考える。」ということになります(吉田51-52頁)。ただし,伊藤教授のように「この主張には根拠がなく,また,香川判決の意図とフランスの尊属分割の制度趣旨が全く矛盾する」とまでの無慈悲な宣告は行ってはいません。首の皮は一枚残っているようです。すなわち,日本民法の「立法者は,たしかに遺言が遺産分割の効果を持つ場合を想定している」ということは,吉田教授も認めているところです(吉田51頁。また,50頁)。ただし,「立法者は,遺産分割方法の指定がすべて遺産分割を排除するものと捉えているわけではないことが重要である。そして,遺産分割手続が排除されるべきケースについては,必ずしも明確ではないが,全相続人に対する遺産割付が念頭にあると見るべきもののように思われる。」との大きな限定が存在していたわけです(吉田51頁)。

 潮見佳男教授の著書(同『相続法(第5版)』(弘文堂・2014年))には,「最高裁判例が理論的によりどころとするフランス法の理解(当時,一部の民法学者により説かれていたもの)にはフランス法の理論に対する決定的な誤解があり,最高裁の命題を正当化する論拠とならない」とあります(199-200頁)。
 なお,ローマ法における類似の制度については,遺産の共有に関して,「尊属が相続財産の分配をなすことも古典時代より行われ,別に特則はなかつたが,ユ〔スティニアヌス〕帝は書面の作成を要求している。この尊属の分配(divisio parentum)はただ遺産分割訴訟に於ける審判人の裁定に対する参考資料となるに過ぎない」と説明されています(原田慶吉『ローマ法(改訂)』(有斐閣・1955年)360頁)。


4 相続による権利の承継に係る対抗要件主義導入の理由

 民法899条の2の新設の理由は,「旧法の下では,特定財産承継遺言(相続させる旨の遺言のうち遺産分割方法の指定がされたもの)や相続分の指定がされた場合のように,遺言による権利変動のうち相続を原因とするものについて,判例は,登記等の対抗要件を備えなくても,その権利の取得を第三者に対抗することができると判示していた(特定財産承継遺言につき最二判平成14610日家月55177頁。相続分の指定につき最二判平成5719日家月46523頁)」ことによる「遺言の有無及び内容を知る手段を有していない相続債権者や被相続人の債務者に不測の損害をあたえるおそれ」の除去等とされています(堂薗=野口160-161頁)。従来の「判例の考え方によると,遺言によって利益を受ける相続人が登記等の対抗要件を備えようとするインセンティブが働かない結果,その分だけ実体的な権利と公示の不一致が生ずる場面が増えることになり,取引の安全が害され,ひいては不動産登記制度等の対抗要件制度に対する信頼を害するおそれがある」ため(堂薗=野口160頁),そのおそれの除去も目的に含まれているようです。

 

5 不動産登記に関する不一致問題

 

(1)実体的な権利と公示との不一致及び公信の原則の不採用

不動産に係る実体的な権利と登記による公示との不一致は,困った問題です。

なお,我が国においては,不動産登記について,「物権の存在を推測させる表象(登記・登録・占有等)を信頼した者は,たといその表象が実質的の権利を伴なわない空虚なものであった場合にも,なおその信頼を保護されねばならない,という原則」たる公信の原則(我妻榮著=有泉亨補訂『新訂物権法(民法講義Ⅱ)』(岩波書店・1983年)43頁)は認められていません。「不動産物権の表象たる登記に公信力がないことについては,とくに規定があるわけではない。しかし,真実権利をもたない者から権利を譲り受けることができるというのは,法律理論として全く異例のことだから,公信力を認める規定がない以上,公信力はないと解さなければならない。」とされています(我妻=有泉213頁)。

 

(2)地番と住居表示との不一致及び「ブルーマップ」

しかし,不動産登記に関する不一致問題といえば,土地に係る地番表示と住居表示との不整合の問題もあります。

地番は,一筆の土地ごとに付されます(不動産登記法217号・35条,3412号)。

これに対して住居表示は,住居表示に関する法律(昭和37年法律第119号)2条によれば,建物その他の工作物につけられる住居表示のための番号たる住居番号が最小単位となっています。ただし,住居番号といっても実際には,「街区方式による住居表示の実施基準」(昭和38年自治省告示第117号(住居表示に関する法律12条参照))の5によれば,市町村(又はこれを区分した一定区域)の中心に近い街区の角を起点として原則として右廻りに街区の境界線をあらかじめ市町村で定める一定の間隔(概ね10ないしは15メートル)に区切って当該間隔に順次つけられた基礎番号のうち,当該建物等の主要な出入口又は道路への通路が街区境界線(道路)に接している所のものが,当該建物等の住居番号としてつけられます。(なお,住居表示の方法には街区方式(住居表示に関する法律21号)及び道路方式(同条2号)があるところ,「街区」とは,「町又は字の区域を道路,鉄道若しくは軌道の線路その他の恒久的な施設又は河川,水路等によつて区画した場合におけるその区画された地域」をいいます(同条1号)。)

地番と住居表示との不一致に関しては,福島地方法務局のウェブ・ページにおいて,次のように記載されています(「Q 住宅地図から土地の所有者を調べるには?」に対する回答)。

 

  住宅地図については,住んでいる人の氏名(土地・建物の所有者とは限らない)と住所が表示されています。

住所については,住居表示の実施地区(都市部などで,〇〇番〇〇号)と非実施地区(都市部以外で,〇〇番地)とがあります。

住居表示の番号(住所)は,土地の地番と違うことから,そのままでは,法務局で登記簿の閲覧等を請求して,土地の所有者を調べることはできません。そこで,建物に住んでいる人や所有者等から地番を確認するか,隣接の地番が分かれば,それを基に法務局備付けの公図から目的の地番を探すことになります。

住居表示の未実施地区では,住所と地番が同じである場合が多いので,住宅地図に表示されている住所(地番)で,法務局へ登記簿の閲覧等を請求することができますが,同一でない場合もありますので,その場合は,隣接の地番が分かれば,それを基に法務局備付けの公図で目的の地番を探すことになります。

なお,住宅地図に地番(ママ)記載した「ブルーマップ」(社団法人民事法情報センター発行)を備え付けた法務局もありますので,それを利用していただくこともできますが,都市部のみ発行のため,利用できない場合があります。

 

住宅地図に地番が青字で併せ記載された「ブルーマップ」は,不動産登記に関係する仕事をする者にとっては非常に便利なものです。

  

6 「ブルーマップ」発行体たりし民事法情報センターの悪夢

前記「ブルーマップ」の発行体たる「社団法人民事法情報センター」は社会に大きな貢献をしている社団法人である,ということになります。

「このブルーマップにつきましては,住居表示と重ね合わせることによって大変便利になるのではないかという,もともとそういう考え方を提供したのはこの〔民事法〕情報センターと聞きました。」とは2010416日の衆議院法務委員会における千葉景子法務大臣の答弁です(174回国会衆議院法務委員会議録第77頁)。民事法情報センターは,2008年度には「ブルーマップ」を11480万円分売り上げ,費用・租税公課額2700万円を差し引いて9千万円近い利益を上げていたとされています(174回国会衆議院法務委員会議録第77頁(竹田光明委員))。

しかしながら,実は現在「ブルーマップ」を発行しているのは民事法情報センターではなく,株式会社ゼンリンです。それでは社団法人民事法情報センターはその間どうしたのかといえば,次のようなことになってしまったそうです(毎日新聞2010427日朝刊1422面)。

 

 法相ら要請,解散へ

 理事長に無利子融資の法人

  法務省所管の社団法人「民事法情報センター」(東京都新宿区)が理事長に無利子・無担保で1500万円を貸し付けていた問題で同センターは26日,解散する方針を決めた。千葉景子法相ら政務三役が法務省を通じて働きかけた結果で,約4億円の内部留保は国庫に寄付する見通し。今後,会員の4分の3以上の賛成を取り付け,6月までに総会を開いて正式に解散する。

  この問題は「事業仕分け第2弾」の準備として民主党の新人議員が公益法人を対象に行った調査で判明。民主党政権の一連の見直しの中で問題となった公益法人が解散するのは初めてと見られる。

  同センターは093月,理事長を務める元最高裁判事のK氏に1500万円を貸し付けた。借用書は作成したが,返済期限は設けず「長期貸付金」として処理した。また,センターが借りているビル内にK氏が共同経営する法律事務所が066月から入居していたことも判明。年間約340万円の家賃を受け取っているが,入居時に敷金や保証金は受け取っていなかった。

  K氏は8691年に最高裁判事を務め,同年にセンター理事に就任し,05年から理事長。センターは86年に設立され,登記所に備え付けの地図帳「ブルーマップ」や月刊誌を発行している。【田中成之】

 

 この「民主党の新人議員」とは誰かといえば,竹田光明衆議院議員及び山尾志桜里衆議院議員でした(第174回国会衆議院法務委員会議録第75頁・7頁(竹田委員))。

なお,2010416日の衆議院法務委員会における千葉法務大臣の答弁によると,理事長への1500万円の貸付金は,同月15日に返還されています(174回国会衆議院法務委員会議録第76頁。利息等の支払はなし。)。

本件は,2010413日の読売新聞朝刊(1439面)の記事(「1500万円無利子・無担保貸し/元最高裁判事の理事長に/法務省所管法人」)から火が付いたようで,同日直ちに千葉法務大臣から民事法情報センターへの臨時検査の指示があり,同月14日に臨時検査が早速行われています(174回国会衆議院法務委員会議録第75頁(千葉法務大臣))。

上記読売新聞の記事によれば,「センターによると,昨年2009年〕3月,K氏に1500万円を無担保で貸し付けた際,借用書を作成したものの,利息や返済期限は明記していなかった。貸し付けにあたって,理事長と常務理事各1人,さらに無報酬の非常勤理事10人で構成する理事会で事前に審議したこともなく,同年6月に「理事長に貸し付けた」と報告されただけだった。センターの2008年度決算報告書には「長期貸付金」として記載されている。/センターでは同じ昨年3月,理事長の報酬を月50万円から100万円に,常務理事の報酬も50万円から70万円にする報酬の改定も実施したが,これも6月の理事会まで報告していなかった。/1500万円をどんな目的で貸し付けたのかについて,センターのI常務理事は「当時,使用目的ははっきりとは聞いていなかった」としている。」ということでした。

更に読売新聞の当該記事は,当時88歳のK理事長の肉声をも伝えていて(「理事長「懸賞論文の費用に」」),興味深いところです。

 

  K氏は今月,数回にわたって読売新聞の取材に応じ,「1500万円は懸賞論文の費用に使ったもので,私的なことに使ったわけではない」と語り,報酬についても「職員の給与を上げた時に一緒に増額しただけ」と話した。

  ――懸賞論文とは何か

   「『K登記研究奨励基金』という名前で毎年,全国の法務局職員を対象に懸賞論文を実施していた。その費用に使った。賞金は1位が30万円。昨年度の応募は10件ほどだった」

 ――私的に使っていなくても問題ではないか

  「センターは,お金を相当持っている。それを有効に使わないといけない」

 ――センターからなぜ資金を借りたのか

「懸賞論文の事業はいずれセンターに引き継ぐつもりだった。事務手続き上,貸し付けという形を取ったが,寄付と同じ。利息を払わなくても問題はない」

  ――では,返済しないのか

   「6月までに,全額をきちんと返済する」

 

 さて,2010416日の衆議院法務委員会において竹田光明委員は,民事法情報センターについて「交通違反の取り締まりをしていたらいきなり殺人犯が出てきた,そのような気分でございます。」と冒頭厳しい発言を行った上で(174回国会衆議院法務委員会議録第75頁),「理事長は,民事法情報センターのお金も自分のお金も日ごろから一緒になっているんじゃないか,そういうふうな印象を強く持ちました。」(同6頁)と述べつつ,「法人がこれだけの大金を貸し出すに当たって理事会の決議は必要ではないということは問題だと思いますが,大臣,いかがでしょうか。」と問うたところですが(同頁),これに対して千葉大臣は「確かにこれは定款の定めで行うものでございますので,法的には法令違反というようなことにはならないかと思います」と答弁しています(同頁)。

これについては,2008121日から施行された一般社団法人及び一般財団法人に関する法律(平成18年法律第48号。以下「一般社団・財団法人法」といいます。)8412号及921項並びに一般社団法人及び一般財団法人に関する法律及び公益社団法人及び公益財団法人の認定等に関する法律の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律(平成18年法律第50号。以下「一般社団・財団法人法等整備等法」といいます。)401項及び49条括弧書きからすると,確かに20093月にされた民事法情報センターから同センター理事長への金銭貸付けには同センターの理事会の事前承認がなければならないように一見思われるところです。しかしながら,他方,一般社団・財団法人法等整備等法803項は「旧社団法人の定款における理事会又は会計監査人を置く旨の定めは,それぞれ一般社団・財団法人法に規定する理事会又は会計監査人を置く旨の定めとしての効力を有しない。」と規定していますので,どうも社団法人民事法情報センターの「理事会」は一般社団・財団法人法602項の理事会ではなかったということのようです。そうであれば,民事法情報センターには一般社団・財団法人法等整備等法49条の適用があって民法旧57条(「法人と理事との利益が相反する事項については,理事は,代理権を有しない。この場合においては,裁判所は,利害関係人又は検察官の請求により,特別代理人を選任しなければならない。」)の例によることとなったところ,民法旧57条の解釈としては,「数人の理事があり,その一部の者と法人との利益相反する場合には,他の理事が代表して妨げない」(我妻榮『新訂民法総則(民法講義Ⅰ)』(岩波書店・1965年)171頁),すなわち常務理事が法人を代表して理事長に貸付けを行えば大丈夫ということであったようです(ただし,四宮和夫『民法総則(第四版)』(弘文堂・1986年)107頁註(4)(c)は「理事たちの親密さを考えると,禁止されると解すべきだろう」と反対)。

また,読売新聞の前記記事には「法務省民事局商事課の話」として「貸付金の目的が法人の設立目的と合致しているかどうかが問題」であるとのコメントが出ていましたが,この点も「クロ」とはならなかったものでしょう(一般社団・財団法人法762項は「理事が二人以上ある場合には,一般社団法人の業務は,定款に別段の定めがある場合を除き,理事の過半数をもって決定する。」と規定しています(下線は筆者によるもの)。)。

なお,民事法情報センターと同センター理事長との間の金銭消費貸借は商人間の金銭消費貸借ではないので,そうなると無利息が原則でした(商法5131項及び平成29年法律第44号による改正後の民法5891項)。

 「理事会の決議もなく,理事長と常務理事のお手盛りで役員の報酬が引き上げられる,こういうことはやはり問題じゃないかと私は思いますが,大臣,いかがでしょうか。」との竹田委員の質疑に対しても,千葉法務大臣は「これもまた,確かに法違反ということではないとは思います」と答弁しています(174回国会衆議院法務委員会議録第76頁)。確かに,一般社団・財団法人法89条は「理事の報酬等(報酬,賞与その他の職務執行の対価として一般社団法人等から受ける財産上の利益をいう。以下同じ。)は,定款にその額を定めていないときは,社員総会の決議によって定める。」と規定しているものの,社団法人民事法情報センターがそうであった特例民法法人には,同条の規定は適用されていませんでした(一般社団・財団法人法等整備等法501項)。

 竹田委員は,「社団法人である民事法情報センターの敷地(ママ)を,これは民間から借りていると思うんですが,その一部又貸ししているというのは,これはどういうものなのか。本当に,あきれ,あきれ,あきれた事態だと思っております。との感想を述べていますが(174回国会衆議院法務委員会議録第77頁),賃貸人との関係については,賃借物の転貸についてその承諾(民法6121項)を得たものであれば問題はないところです。賃借地上の自社ビルの一部を第三者に賃貸するのであれば,そもそも賃借地の転貸にはなりません。

 「実務においては,建物等を賃貸借するに当たって敷金が授受される事例が多く見られる」そうです(筒井健夫=村松秀樹編著『一問一答 民法(債権関係)改正』(商事法務・2018年)327頁)。しかし,だからといって必ず敷金を授受しなければならないことにはならないでしょう。

 「千葉景子法相ら政務三役が法務省を通じて働きかけた結果」の社員総会の決議による解散(一般社団・財団法人法1483号,一般社団・財団法人法等整備等法85条・民法旧69条)となったのは,社団法人民事法情報センターがその目的以外の事業をし,又は設立の許可を受けた条件若しくは監督上の命令に違反し,その他公益を害すべき行為をしたもの(一般社団・財団法人法等整備等法981項)とは認められず,法務省としては一般社団・財団法人法等整備等法982項の解散命令(なお,同法63条・一般社団・財団法人法1487号)を発するに至ることができないので,「この民事法情報センターが,まさに理事長の公私混同,そして法人の私物化の疑いが極めて濃いということは,私自身大変大きな問題だと思っておりますし,また,そもそも,公益法人の趣旨からいって,本当に存在価値があるんだろうかという気持ちを抱いてお」るところ(174回国会衆議院法務委員会議録第78頁(加藤公一法務副大臣)),「これまで表面に出てこなかったうみを出し切り,民主党中心の政権にかわって本当によかったと国民の皆様に思っていただけるように,目に見える形でぜひ成果を上げ」るべく(同頁(竹田委員)),当時の鳩山由紀夫内閣下の民主党政権として同センターの社員の忖度を求めることとなったものでしょう。

 「特例民法法人の清算については,なお従前の例による。」ということで(一般社団・財団法人法等整備等法651項),社団法人民事法情報センターの清算後残余財産は,定款で指定した者(民法旧721項)がなく,また,社員総会の決議を経,かつ,主務官庁(一般社団・財団法人法等整備等法95条参照)の許可を得てする理事の処分(民法旧722項)もなければ,最終的に国庫に帰属することとなっていました(同条3項。また,一般社団・財団法人法2393項参照)。これは「国庫の一般収入」となるものとされていました(我妻192頁)。しかし,「国庫に寄付」ということになれば,民法旧722項の理事の処分となったものでしょうか。

1948130日の閣議決定である「官公庁に対する寄附金等の抑制について」の第3項は「自発的行為による寄附の場合においても,割当の方法によるものではなく,且つ主務大臣が弊害を生ずる恐れがないと認めたものの外その受納はこれを禁止すること。」として,国に対する寄附の受納の可否は主務大臣が決定するものとし,同第4項は「前項によつて主務大臣が寄付の受納を認めた場合」においては「醵金にあつては,これを歳入に繰入,醵金の主旨を考慮の上予算的措置を講ずるものとすること。」とありました。ただし,当該閣議決定の第2項は,「官庁自身による場合はもとより,後援団体を通じてなす場合においても寄附金の募集は厳にこれを禁止すること。」と定めていました。したがって,「解散せい,残余財産は寄附せい。」との埋蔵金発掘的「働きかけ」はなかったものでしょう。

201059日の読売新聞朝刊(1428面)に次のような記事が出ています。

 

  民事法情報センター法人解散を正式決定

  法務省所管の社団法人「民事法情報センター」(東京都新宿区)が,理事長で元最高裁判事のK氏(89)に1500万円を貸し付けていた問題に絡み,同センターの社員総会が8日開かれ,法人を解散することが正式に決まった。センターが抱える約4億円もの内部留保は,民法の規定で国庫に寄付される見通し。〔以下略〕

 

 426日の幹部による解散の方針決定から12日での社員総会開催。関係者は,大型連休を楽しむいとまもないおおわらわったしょう。なお,「民法の規定で国庫に寄付」ということは,清算後残余財産に係る定款の規定も,理事の処分も,社団法人民事法情報センターについては無かったということでしょう。

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第1 Meine Bibliothek ist Makulatur.

 前回2019314日の掲載記事は,「仮想通貨交換業者の分別管理義務に関する思案分別」(http://donttreadonme.blog.jp/archives/1074204067.html)というものでした。ところが早速,当該記事掲載の翌日(15日)の閣議において,情報通信技術の進展に伴う金融取引の多様化に対応するための資金決済に関する法律等の一部を改正する法律案が決定され,当該議案は同日内閣総理大臣から衆議院に提出されました(第198回国会閣法第49号。同日参議院にも予備審査議案として送付されています(国会法(昭和22年法律第79号)58条参照)。)。当該法改正が実現すれば,仮想通貨交換業者等をめぐる法制度に大きな変動がもたらされます。苦心の上記拙文も,あっと言う間に非現行化というわけです。

法律などという当てにならないものを憑代(よりしろ)として学者ぶるなどということは,空しいことです。

 

  Indem die Wissenschaft das Zufällige zu ihrem Gegenstande macht, wird sie selbst zur Zufälligkeit; drei berichtigende Worte des Gesetzgebers und ganze Bibliotheken werden zu Makulatur. (von Kirchmann, Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft. 1848)

  (当該学問は,不確かなものをその対象とすることによって,自らが不確かなものとなる。立法者が3度訂正の語を発すれば,一大文献群が反故の山となる。(フォン・キルヒマン「法学の学問としての無価値性」1848年))

 

第2 「等」の話

 さて,「・・・資金決済に関する法律等の一部を改正する法律」といった場合の,この題名における「等」は曲者です。この僅か1文字から,3以上の多数の法律が改正されることを読み取って,覚悟しなければなりません。

 

   一部改正法には,その本則において,1の法律を改正するものと2以上の法律を改正するものとがあるが〔略〕,2以上の法律を1の一部改正法の本則で改正する場合において,改正される法律が2であるときと,3以上であるときとでは,題名の付け方に差がある。その数が2であるときは,原則として,〔略〕「A法及びB法の一部を改正する法律」という題名を付け,その数が3以上であるときは,〔略〕「A法等の一部を改正する法律」という題名を付ける。(前田正道編『ワークブック法制執務〈全訂〉』(ぎょうせい・1983年)351-352頁)

 

今次国会に提出された情報通信技術の進展に伴う金融取引の多様化に対応するための資金決済に関する法律等の一部を改正する法律案の本則においては,13法律について一部改正が行われます。すなわち,資金決済に関する法律(平成21年法律第59号)(第1条),金融商品取引法(昭和23年法律第25号)(第2条),金融商品の販売等に関する法律(平成12年法律第101号)(第3条),農業協同組合法(昭和22年法律第132号)(第4条),水産業協同組合法(昭和23年法律第242号)(第5条),中小企業等協同組合法(昭和24年法律第181号)(第6条),信用金庫法(昭和26年法律第238号)(第7条),長期信用銀行法(昭和27年法律第187号)(第8条),労働金庫法(昭和28年法律第227号)(第9条),銀行法(昭和56年法律第59号)(第10条),保険業法(平成7年法律第105号)(第11条),農林中央金庫法(平成13年法律第93号)(第12条)及び金融機関等が行う特定金融取引の一括清算に関する法律(平成10年法律第108号)(第13条)の13です。題名の「等」には,12の法律が隠されていたのでした。なお,改正時期は,改正法の公布の日から起算して1年を超えない範囲内において政令で定める日からということになります(附則1条)。あるいは202041日あたりでしょうか。

(なお,「等」に関しては,2014127日に掲載した「「等」に注意すべきこと等」(http://donttreadonme.blog.jp/archives/2806453.html)も御参照ください。)

 

第3 情報通信技術の進展に伴う金融取引の多様化に対応するための資金決済に関する法律等の一部を改正する法律案1条研究

今回は,情報通信技術の進展に伴う金融取引の多様化に対応するための資金決済に関する法律等の一部を改正する法律(案)の第1条による一部改正によって,資金決済に関する法律(以下「資金決済法」といいます。)が来年以降どのように変わるのかを見ておきたいと思います。

 

1 「仮想通貨」から「暗号資産」へ

まず,「仮想通貨」との呼称が,「暗号資産」に変わります。

これは,先般終了した金融庁の仮想通貨交換業等に関する研究会(座長は神田秀樹教授)の報告書(20181221日。以下「研究会報告書」といいます。)において,「最近では,国際的な議論の場において,“crypto-asset”(「暗号資産」)との表現が用いられつつある。また,現行の資金決済法において,仮想通貨交換業者に対して,法定通貨との誤認防止のための顧客への説明義務を課しているが,なお「仮想通貨」の呼称は誤解を生みやすい,との指摘もある。」ということから「法令上,「仮想通貨」の呼称を「暗号資産」に変更することが考えられる。」と提案されていたものです(31頁)。(註:第198回国会衆議院財務金融委員会議録第1415頁の麻生太郎国務大臣(金融担当)答弁参照)

 

2 電子記録移転権利を表示するものの暗号資産からの除外(2条5項)

仮想通貨改め暗号資産の定義に係る資金決済法25項には新たに,「ただし,金融商品取引法(昭和23年法律第25号)第2条第3項に規定する電子記録移転権利を表示するものを除く。」とのただし書が付されることになります。改正後の金融商品取引法23項に規定する電子記録移転権利を表示するものであれば,資金決済法25項各号に一見該当するものであっても暗号資産とはならない,ということのようです。

それでは電子記録移転権利とは何かといえば,金融商品取引法22項各号に掲げる権利であって,電子情報処理組織を用いて移転することができる財産的価値(電子機器その他の物に電子的方法により記録されるものに限る。)に表示される場合(流通性その他の事情を勘案して内閣府令で定める場合を除く。)のものであるそうです(改正後金融商品取引法23項の第2括弧書き)。金融商品取引法22項各号に掲げる権利については,そもそも,「証券又は証書に表示されるべき権利以外の権利であつても有価証券とみなして,この法律〔金融商品取引法〕の規定を適用する」とされていたものです(同項柱書)。(なお,従来からも資金決済法25項においては,本邦通貨若しくは外国通貨又は通貨建資産たる財産的価値は,一見仮想通貨に含まれるもののようであっても,仮想通貨に含まれないものとされていました。)

 

3 仮想通貨カストディ業務の暗号資産交換業取り込み(2条7項)

資金決済法27項の改正による新たな「暗号資産交換業」は,従来の仮想通貨交換業よりも広い範囲のものとなります。すなわち,改正後資金決済法27項の新たな第4号は「他人のために暗号資産の管理をすること(当該管理を業として行うことにつき他の法律に特別の規定のある場合を除く。)。」(「暗号資産の管理」)を業として行うことを暗号資産交換業に含まれるものとしているところです。従来は,その行う仮想通貨の交換等に関して利用者の仮想通貨を管理する管理行為に限って仮想通貨交換業に含まれるものとしていましたが(現行資金決済法273号),「その行う前2号の行為〔仮想通貨の交換等〕に関して」との縛りが撤廃されたものです。

これまで,「仮想通貨の売買等〔仮想通貨の売買・交換やそれらの媒介・取次ぎ・代理〕は行わないが,顧客の仮想通貨を管理し,顧客の指図に基づき顧客が指定する先のアドレスに仮想通貨を移転させる業務(以下「仮想通貨カストディ業務」)を行う者も存在するが,当該業務は,仮想通貨の売買等を伴わないため,仮想通貨交換業には該当しない。」とされていたところ(研究会報告書14頁),「決済に関連するサービスとして,一定の規制を設けた上で,業務の適正かつ確実な遂行を確保していく必要があると考えられ」て(同頁),当該仮想通貨カストディ業務も暗号資産交換業に含まれるものとされたわけでしょう。

 (1:「利用者の暗号資産のアドレスに係る秘密鍵は利用者自身,お客さん自身が管理し,業者は秘密鍵を管理しない,暗号資産の移転を容易にするようなソフトウェアのみを提供するといった行為は,この法律案におきます暗号資産の管理の行為には該当しない」と解する旨の政府参考人答弁があります(第198回国会衆議院財務金融委員会議録第144頁(三井秀範金融庁企画市場局長))。暗号資産の管理を業として行わなければ,暗号資産交換業には含まれません。)

(註2:また,暗号資産の売買等に関してですが,「資金決済法の中でございますが,暗号資産と法定通貨の交換などを規制対象としていますが,暗号資産の発行行為そのもの自体については特段の規制を入れておりません。また,暗号資産の発行者が暗号資産の販売を暗号資産交換業者に委託するという場合には,発行者自身の暗号資産交換業の登録は不要というふうにさせていただいております。」との政府参考人答弁がありました((第198回国会衆議院財務金融委員会議録第145頁(三井局長))。)

  

4 一般社団法人日本仮想通貨交換業協会の重用(63条の5第1項6号)

暗号資産交換業者の登録に係る登録拒否事由として,「暗号資産交換業者をその会員(第87条第2号に規定する会員をいう。)とする認定資金決済事業者協会に加入しない法人であって,当該認定資金決済事業者協会の定款その他の規則(暗号資産交換業の利用者の保護又は暗号資産交換業の適正かつ確実な遂行に関するものに限る。)に準ずる内容の社内規則を作成していないもの又は当該社内規則を遵守するための体制を整備していないもの」が加えられています(改正後資金決済法63条の516号)。(なお,改正後資金決済法872号は,「前払式支払手段発行者,資金移動業者又は暗号資産交換業者を社員(以下この章において「会員」という。)とする旨の〔一般社団法人の〕定款の定めがあること。」と規定しています。「社員」(一般社団法人及び一般財団法人に関する法律(平成18年法律第48号)1115号等参照)を「会員」と言い換えてしまっているので特に「(第87条第2号に規定する会員をいう。)」と言及されているのでしょう。)

上記改正後資金決済法63条の516号の事由は,同様に登録制度及び認定資金決済事業者協会制度を採用している第三者型前払式支払手段に係る第三者型発行者又は資金移動業者については規定されていないところの,新たな追加的登録拒否事由となっています(前者については資金決済法10条を,後者については同法40条を参照)。

また,暗号資産交換業者については一般社団法人日本仮想通貨交換業協会が20181024日に資金決済法87条の認定を受けて認定資金決済事業者協会となっているところですが,改正後資金決済法63条の516号は,暗号資産交換業者をその会員とする認定資金決済事業者協会が今後常時存在し続けていくものであることを前提としているようです。一般社団法人日本仮想通貨交換業協会に対して,金融庁は資金決済法962項の認定取消権を発動しないものとしているのでしょうか。美濃部達吉の1940年の著作において,産業統制に係る同業者の協同組合に関して「時としては,啻に組合員に対してのみならず,組合員以外の者でも,組合地区内で同種の産業を営む者に対し,政府が組合の統制決定に従ふべきことを命じ得るものとして居ることが有る。商業組合法(9条)・工業組合法(8条)・貿易組合法(1862条)は其の例である。此の規定あるが為めに,此等の組合は任意加入の組合であるに拘らず,統制決定に関する限りは,行政官庁の監督の下に,強制加入の組合と同様の機能を発動し得るのである。」との記述があったことが想起されなどします(美濃部達吉『日本行政法下巻』(有斐閣・1940年)417-418頁)。

改正後資金決済法63条の516号は,「必要に応じて行政当局による監督権限の行使を可能とする法令に基づく規制と,環境変化に応じて柔軟かつ機動的な対応を行い得る認定協会の自主規制規則との連携が重要であると考えられ」たことにより,求められていた規定です(研究会報告書9頁)。

 

5 「商号」と「名称」とに係る厳密論理ごりごり改正(63条の5第1項7号)

改正後資金決済法63条の517号は,現在の同項6号が「他の仮想通貨交換業者が現に用いている商号若しくは名称と同一の商号若しくは名称又は他の仮想通貨交換業者と誤認されるおそれのある商号若しくは名称を用いようとする法人」(下線は筆者)であることを登録の拒否事由とする旨規定していることを改め,「他の暗号資産交換業者が現に用いている商号と同一の商号又は他の暗号資産交換業者と誤認されるおそれのある商号を用いようとする法人」として,「名称」を排除しています。

これは,資金決済法63条の511号見合いの厳密論理ごりごり改正というべきでしょう。

そもそも暗号資産交換業者は株式会社又は外国会社でしかあり得ないのですが(資金決済法63条の511号参照),株式会社がその一である会社(会社法(平成17年法律第86号)21号)の名称は商号でしかあり得ず(同法61項),外国会社は外国会社の登記をするまでは日本において取引を継続してすることができないところ(同法8181項),外国会社の登記においては「商号」が登記されることになるからでしょう(同法9332項柱書き及び91132号,9122号,9132号又は9142号)。資金移動業者についても,こっそり同様の改正が行われることになります(資金決済法401号及び6号参照)。

(「こっそり」改正については,2014115日掲載の「会社法改正の年に当たって(又は「こっそり」改正のはなし)」(http://donttreadonme.blog.jp/archives/2471090.html)も御参照ください。)

 

6 金融商品取引法違反の登録拒否事由化(63条の5第1項9号及び11号ニ)

改正後資金決済法63条の519号(現行8号)及び11号ニにおいて金融商品取引法違反の前科が登録拒否事由に加えられるのは,暗号資産関係の規制が改正後金融商品取引法に導入されるからでしょう(例えば,同法2243号の2によって,暗号資産は同法上の「金融商品」とされます(ちなみに,同項3号は,通貨を金融商品としています。)。)。

 

7 取扱暗号資産並びに暗号資産交換業の内容及び方法の変更に係る事前届出義務(65条の6第1項)

 改正後資金決済法63条の61項は,「取り扱う暗号資産の名称」(同法63条の317号)及び「暗号資産交換業の内容及び方法」(同項8号)の変更については従来の仮想通貨交換業者は事後に届け出ればよかったところ,暗号資産交換業者は事前に届け出るべきものと変更しています。

「移転記録が公開されずマネロンに利用されやすいなどの問題がある暗号資産が登場」(金融庁作成の国会審議参考用説明資料(20193月。以下「金融庁説明資料」といいます。)3頁)していることを承けての監督強化ということになります。「仮想通貨交換業者が取り扱う仮想通貨の変更を事前届出の対象とし,行政当局が,必要に応じて,認定協会とも連携しつつ,柔軟かつ機動的な対応を行い得る枠組み」(研究会報告書10頁)が構築されるのだ,ということでしょう。具体的には,一般社団法人日本仮想通貨交換業協会の事務局による快刀乱麻を断つ活躍が期待されているのでしょうか。

 (註:「日本仮想通貨交換業協会におきましては,新たな暗号資産を業者が取り扱う場合には,自主規制規則におきまして,協会への事前届出を行わせ,外部の知見を活用しつつ,暗号資産の安全性等を技術的側面から評価を行うとともに,いわゆる匿名性の高い暗号資産につきましては,マネーロンダリング等の問題が解決されない限り禁止するなどの措置を講ずることとしております。/金融庁といたしましては,問題がある暗号資産の類型が技術革新によりまして変わり得るものであるということなども踏まえまして,当局の監督上のチェックにおきまして,自主規制機関である協会における審査の結果を参考とするなど,緊密な連携を行うことで,より実効的かつ効率的な対応が可能になるものと考えております。」との政府参考人答弁があります(第198回国会衆議院財務金融委員会議録第143頁(佐々木清隆金融庁総合政策局長))。)
 

8 利用者の保護等に関する措置に係る規制強化・罰則導入

 従来の資金決済法63条の10は「仮想通貨交換業者は,内閣府令で定めるところにより,その取り扱う仮想通貨と本邦通貨又は外国通貨との誤認を防止するための説明,手数料その他の仮想通貨交換業に係る契約の内容についての情報の提供その他の仮想通貨交換業の利用者の保護を図り,及び仮想通貨交換業の適正かつ確実な遂行を確保するために必要な措置を講じなければならない。」と規定していましたが(下線は筆者),違反に対する罰則はありませんでした。

 

(1)広告における表示必要事項規制(63条の9の2及び112条9号)

 ところが,改正後資金決済法により新設される同法63条の92は,暗号資産交換業者のする暗号資産交換業に関する広告について,内閣府令で定めるところにより,①暗号資産交換業者の商号,②暗号資産交換業者である旨及びその登録番号,③暗号資産は本邦通貨又は外国通貨ではないこと並びに④暗号資産の性質であって利用者の判断に影響を及ぼすこととなる重要なものとして内閣府令で定めるものを表示すべきことを義務付けており,かつ,同条に規定する事項を表示しなかった者は,同法1129号により,6月以下の懲役若しくは50万円以下の罰金に処され,又はこれを併科されることになります(同法11514号に両罰規定あり。)。

 

(2)禁止行為規制(63条の9の3並びに109条8号及び112条10号)

 また,こちらも新設条項である改正後資金決済法63条の93は,暗号資産交換業者又はその役員若しくは使用人に係る禁止行為を掲げています。当該罪と罰とのカタログは,次のとおりとなります。

改正後資金決済法63条の931号の禁止行為は「暗号資産交換業の利用者を相手方として第2条第7項各号に掲げる行為〔暗号資産交換業に係る行為〕を行うことを内容とする契約の締結又はその勧誘〔略〕をするに際し,虚偽の表示をし,又は暗号資産の性質その他内閣府令で定める事項〔略〕についてその相手方を誤認させるような表示をする行為」です。当該禁止行為を行った者は,同法1098号によって罰せられます(1年以下の懲役若しくは300万円以下の罰金又はこれを併科(同法11512号の両罰規定により法人には特に2億円以下の罰金刑))。

改正後資金決済法63条の932号の禁止行為は「その行う暗号資産交換業に関して広告をするに際し,虚偽の表示をし,又は〔暗号資産の性質その他内閣府令で定める事項〕について人を誤認させるような表示をする行為」であり,第3号の禁止行為は「〔暗号資産交換業の利用者を相手方として第2条第7項各号に掲げる行為〔暗号資産交換業に係る行為〕を行うことを内容とする契約の締結又はその勧誘〕をするに際し,又はその行う暗号資産交換業に関して広告をするに際し,支払手段として利用する目的ではなく,専ら利益を図る目的で暗号資産の売買又は他の暗号資産との交換を行うことを助長するような表示をする行為です(下線は筆者)。これらの禁止行為を行った者は,同法11210号によって罰せられます(6月以下の懲役若しくは50万円以下の罰金又はこれを併科(同法11514号に両罰規定))。

 虚偽の表示や人を誤認させるような表示がいけないのは当然のこととしても(改正後資金決済法63条の931号・2号),「支払手段として利用する目的ではなく,専ら利益を図る目的で暗号資産の売買又は他の暗号資産との交換を行うことを助長するような表示をする行為」が犯罪とされてしまうこと(同条3号)は厄介です。現実には,暗号資産を支払手段として実際に利用しており,又は利用しようとしている人は,多数派ではないようであるからです(例えば老舗のビットコインであっても支払手段としての使い勝手は悪く,「ビットコインの取引は,最大でも世界全体で1秒間に7件しか行うことができませんでした(これは,10分間では4200件,1日では約60万件にあたります)。しかし,ビットコインの取引件数が増える中で,取引量がこのブロックサイズの上限を上回るようになってしまいました。取引量がブロックの容量を超えて,取引の渋滞や承認の遅延が発生してしまったのです。」というような事情だったそうです(中島真志『アフター・ビットコイン』(新潮社・2017年)90頁)。)。また,そもそもhomo oeconomicusの行う経済取引の動機が利益を図ることでないわけがないところであって,利益を図るべしと言うななどとは「余計なお世話である」感があります。ただし,当該条文の文言に再び戻ってよく読んでみると,「専ら利益を図る目的で暗号資産の売買又は他の暗号資産との交換を行うことを助長するような表示」であって初めて犯罪なのですから,これが「専ら」ではなく「主に」ならば,少なくとも犯罪捜査当局筋の問題とはならないものと考えてよいものではありましょうか。悩ましいところです。(「助長」については,「宋人有閔其苗之不長而揠之者,芒芒然帰,謂其人曰,今日病矣,予助苗長矣,其子趨而往視之,苗則槁矣」との出典(孟子・公孫丑章句上)に忠実に解釈すると,暗号資産交換業利用者が「れる」という痛ましい結果となるほどの強引なもの(揠之者これをぬけるもの)でなければならないのでしょう。)

しかしながら,「仮想通貨交換業者による積極的な広告等により,仮想通貨の値上がり益を期待した投機的取引が助長され」ていること(研究会報告書8頁)自体が問題であって「投機的取引を助長する広告・勧誘」は行わないことを求めることが適当と考えられる(同9頁)ということであれば,業規制当局筋の解釈・運用は厳しいものとなるのでしょう。投機については,“ “Speculation” has an ugly ring, but a successful derivatives market needs speculators who are prepared to take on risk and provide more cautious people…with the protection they need.”(「投機」には醜い響きがある。しかしながら,デリバティブ市場が成功するためには,リスクを取る準備があり,そして〔略〕より慎重な人々に対して彼らが必要とする保護を与える投機家が必要なのである。)などともいわれており(Brealey and Myers, Principles of Corporate Finance, 7th ed., McGraw-Hill, 2003, p.773),経済社会全体として効用はあるはずなのですが,暗号資産の市場における事情は異なるのでしょうか。「仮想通貨デリバティブ取引については,原資産である仮想通貨の有用性についての評価が定まっておらず,また,現時点では専ら投機を助長している,との指摘もある中で,その積極的な社会的意義を見出し難い。」との厳しい評価が下されているところです(研究会報告書16頁)。
 (註:「専ら利益を得る目的でという言葉でございますが,これは法令用語で〔,〕平たく申し上げますと,投機心をあおる,あるいは投機的取引を助長するというふうな意味合いで使って」いるところ,「例えばでございますけれども,暗号資産が今すごく価格が高騰していて,今がチャンスで今買うんだということで,投機をすごく助長する,こういった,投機を助長するような広告は不適切ではないか。」という政府参考人答弁があります(第198回国会衆議院財務金融委員会議録第1414頁(三井局長))。)

 なお,改正後資金決済法63条の10には新たに第2項が設けられ,同項は「暗号資産交換業者は,暗号資産交換業の利用者に信用を供与して暗号資産の交換等を行う場合には,前項に規定する措置のほか,内閣府令で定めるところにより,当該暗号資産の交換等に係る契約の内容についての情報の提供その他の当該暗号資産の交換等に係る業務の利用者の保護を図り,及び当該業務の適正かつ確実な遂行を確保するために必要な措置を講じなければならない。」と規定しています。暗号資産交換業者から信用の供与を受けることまでして暗号資産の売買・交換をしてしまう利用者の存在自体は,御当局としても容認せざるを得ないということなのでしょう。従来の状況は,「仮想通貨の売買・交換を業として行うことは資金決済法の規制対象とされているが,仮想通貨信用取引自体に対する金融規制は設けられていない。」というものであったところです(研究会報告書18頁)。

 

9 受託金銭及び受託暗号資産の分別管理義務並びに履行保証暗号資産

 

(1)受託金銭の管理(63条の11第1項)

 従来の資金決済法63条の111項では,仮想通貨交換業者は利用者の金銭を分別管理するだけでよいとされていました。しかしながら,改正後資金決済法63条の111項では,利用者の金銭については内閣府令で定めるところにより信託会社等(資金決済法216項参照)への信託もしなければならないものとされています。仮想通貨交換業者に係る「制度の施行時と比べて,受託金銭の額が高額になってきているほか,検査・モニタリングを通じて,仮想通貨交換業者による受託金銭の流用事案も確認されている」ことから,「受託金銭については,流用防止及び倒産隔離を図る観点から,仮想通貨交換業者に対し,信託義務を課すことが適当と考えられ」たこと(研究会報告書7頁)によるものです。

 

(2)受託暗号資産の管理(63条の11第2項)

 受託暗号資産については,信託の義務付けは検討されたものの,結局その導入には至っていません(研究会報告書6頁参照)。しかしながら,従来の分別管理義務に加えて,「この場合〔分別管理に係る改正後資金決済法63条の112項前段の場合〕において,当該暗号資産交換業者は,利用者の暗号資産(利用者の利便の確保及び暗号資産交換業の円滑な遂行を図るために必要なものとして内閣府令で定める要件に該当するものを除く。)を利用者の保護に欠けるおそれが少ないものとして内閣府令で定める方法で管理しなければならない。」と,その方法についての新たな義務が規定されています(同項後段)。「仮想通貨交換業者には,セキュリティ対策の観点から,可能な限り,受託仮想通貨の移転に必要な秘密鍵をコールドウォレット(オフライン)で管理することが求められ」ているところです(研究会報告書3頁)。金融庁説明資料では「コールドウォレット」で管理することを義務付けるものとされています(2頁。下線は筆者)。

  (註:「利用者の保護に欠けるおそれが少ないという方法で,現時点では,オフライン環境,したがってコールドウォレットといったものを想定してございます。」との政府参考人答弁があります(第198回国会衆議院財務金融委員会議録第148頁(三井局長))。)

(3)履行保証暗号資産(63条の11の2及び108条3号)

 他方,「こうしたセキュリティ対策に加えて,流出事案が生じた場合の〔略〕顧客に対する弁済原資が確保されていることも,利用者保護の観点から重要と考えられる」ことから,暗号資産交換業者に対し「ホットウォレットで秘密鍵を管理する受託仮想通貨に相当する額以上の純資産額及び弁済原資(同種・同量以上の仮想通貨)の保持を求めることが適当と考えられ」(研究会報告書4頁。外部のネットワークに接続されたウォレットは「ホットウォレット」と呼ばれています(同3頁註8)。),改正後資金決済法63条の1121項は履行保証暗号資産制度を導入し,「暗号資産交換業者は,前条第2項に規定する内閣府令で定める要件に該当する暗号資産〔ホットウォレット(金融庁説明資料2頁参照)で秘密鍵を管理することが認められる暗号資産〕と同じ種類及び数量の暗号資産(以下この項,第63条の1921項及び第108条第3号において「履行保証暗号資産」という。)を自己の暗号資産として保有し,内閣府令で定めるところにより,履行保証暗号資産以外の自己の暗号資産と分別して管理しなければならない。この場合において,当該暗号資産交換業者は,履行保証暗号資産を利用者の保護に欠けるおそれが少ないものとして内閣府令で定める方法で管理しなければならない。」と規定しています。

なお,「ホットウォレットで秘密鍵を管理する受託仮想通貨に相当する額以上の純資産額」の保持義務が採用されなかった理由については,いわく。「弁済資金として金銭等の安全資産の保持を求めることも考えられるが,仮想通貨交換業者が顧客に対して負っている義務は受託仮想通貨を返還することであることや,安全資産の保持額が仮想通貨の価格変動により弁済必要額に満たなくなる場合があり得ること等に留意が必要と考えられる。また,仮に受託仮想通貨が流出したとしても,仮想通貨交換業者が顧客に対して受託仮想通貨を返還する義務が当然に消滅するわけではないことを踏まえても,弁済原資としては同種の仮想通貨の保持を求めることが適当と考えられる。」と(研究会報告書4-5頁註11)。

暗号資産交換業者には,ホットウォレット保管分に相当する同種・同量の暗号資産を重ねて別途購入等して確保し,かつ,保管しなければならない(寝かせておく)負担が新たに生ずることになります。また,履行保証暗号資産の管理の状況については,定期に,公認会計士又は監査法人の監査を受けなければなりません(改正後資金決済法63条の1122項)。

改正後資金決済法63条の192については,次の10で説明します。

改正後資金決済法1083号は,「第63条の1121項前段の規定に違反して,履行保証暗号資産を保有せず,又は履行保証暗号資産を履行保証暗号資産以外の自己の暗号資産と分別して管理しなかった者」を2年以下の懲役若しくは300万円以下の罰金に処し,又はこれを併科するものとしています(同法11511号の両罰規定により,法人は特に3億円以下の罰金刑が科せられます。)。

 

10 対象暗号資産の弁済等(63条の19の2及び63条の19の3)

 新たに設けられる改正後資金決済法63条の192及び63条の193は,次のように規定しています。

 

   (対象暗号資産の弁済)

  第63条の19の2 暗号資産交換業者との間で当該暗号資産交換業者が暗号資産の管理を行うことを内容とする契約を締結した者は,当該暗号資産交換業者に対して有する暗号資産の移転を目的とする債権に関し,対象暗号資産(当該暗号資産交換業者が第63条の112項の規定により自己の暗号資産と分別して管理するその暗号資産交換業の利用者の暗号資産及び履行保証暗号資産をいう。)について,他の債権者に先立ち弁済を受ける権利を有する。

  2 民法(明治29年法律第89号)第333条の規定は,前項の権利について準用する。

  3 第1項の権利の実行に関し,必要な事項は,政令で定める。

 

   (対象暗号資産の弁済への協力)

  第63条の19の3 暗号資産交換業者から暗号資産の管理の委託を受けた者その他の当該暗号資産交換業者の関係者は,当該暗号資産交換業者がその行う暗号資産交換業に関し管理する利用者の暗号資産に係る前条第1項の権利の実行に関し内閣総理大臣から必要な協力を求められた場合には,これに応ずるよう努めるものとする。

 

 改正資決済法63条の1921項の権利に係る制度導入は,暗号資産交換業者の管理に係る利用者からの受託暗号資産については当該利用者に対して信託受益権も取戻権も(研究会報告書5頁註12参照)認められていないとの認識に基づくものなのでしょう。「資金決済法上,分別管理された顧客の仮想通貨は交換業者破産時に信託財産とみなし破産財産に属しない旨明記」することも,「取戻権構成」により「交換業者倒産時に特定性が担保された顧客分の仮想通貨は交換業者の一般債権者の弁済原資とならずに顧客に返還される旨明記」することも(小野傑「仮想通貨交換業者の分別管理義務」金融法務事情2013号(20181210日号)1頁)されなかったということになるのでしょう。先取特権(「先取特権者は,この法律その他の法律の規定に従い,その債務者の財産について,他の債権者に先立って自己の債務の弁済を受ける権利を有する」(民法303条))的に「顧客の仮想通貨交換業者に対する受託仮想通貨の返還請求権を優先弁済の対象とすること」とした上で(研究会報告書6-7頁参照),「受託仮想通貨の返還請求権を優先弁済の対象とすることについては,他の債権者との関係にも留意が必要との意見もあった。こうした意見も踏まえ,優先弁済権の目的財産を,仮想通貨交換業者の総財産ではなく,例えば,本来的に顧客以外の債権者のための財産とはいえない受託仮想通貨と,〔略〕流出リスクに備えて顧客のために保持を求める弁済原資(同種の仮想通貨)に限定するといった対応も考えられる。」とされていたところに鑑み(同7頁註16),結論として,正に当該「限定するといった対応」が採用されたものでしょう。

ちなみに民法333条は,「先取特権は,債務者がその目的である動産をその第三取得者に引き渡した後は,その動産について行使することができない。」と規定しています。暗号資産に即していえば,いったんネットワーク上に流出してしまったら仕方がない,ということでしょう。

なお,先取特権は民法の物権編に規定されていますが,一般の先取特権であればその目的物は債務者の総財産であって(民法306条),物たる有体物(同法85条)には限定されず,「債権その他の財産のすべてを含む。」とされています(我妻榮『新訂担保物権法(民法講義Ⅲ)』(岩波書店・1968年)76頁。また,58頁)。ただし,「法律上執行の目的とならないものはおのずから除外される。なお,この場合にも総財産は1個のものとみられるのではなく,すべての財産のそれぞれの上に先取特権が成立するものとみる。」とされています(我妻Ⅲ・76頁)。目的たる対象暗号資産に対する執行の方法は,正に改正後資金決済法63条の1923項の政令を待つ,ということなのでしょう。

 

ちなみに,先取特権の実行であれば,担保権の実行としての競売(民事執行法(昭和54年法律第4号)第3章の章名参照。また,旧競売法(明治31年法律第15号)3条・22条)ということになるのでしょう。しかして,暗号資産は民事執行法1671項に規定する「その他の財産権」だとすると,それを目的とする先取特権の実行の要件等は同法193条によることになります。すなわち,暗号資産を管理する暗号資産交換業者の普通裁判籍の所在地を管轄する裁判所が執行裁判所となり(民事執行法1932項・1671項・1441項),担保権の存在を証する文書の提出によって(同法1931項),当該執行裁判所の差押命令によって実行が開始されることになるのでしょう(同条2項・同法1671項・143条)。配当要求は,執行力のある債務名義の正本を有する債権者及び文書により先取特権を有することを証明した債権者がすることができることになるようです(民事執行法1932項・1671項・1541項)。執行官が必ず暗号資産の引渡しを受けねばならないのでは大変でしょうから(民事執行法163条参照),執行裁判所の譲渡命令,売却命令,管理命令又は適当な方法による換価を命ずる命令によって執行されるのでしょうか(同法1932項・1671項・161条)。

改正後資金決済法63条の1921項の優先弁済権の対象である暗号資産の移転を目的とする債権は,金銭の支払を目的とする債権というわけには直ちにはいきません。先取特権の実行の場合は,履行に代わる損害賠償の債権について申立てをすることとなるのでしょうか(不動産登記法(平成16年法律第123号)8311号括弧書き参照。また,担保権の実行の申立書の記載事項に係る民事執行規則(昭和54年最高裁判所規則第5号)17012号の「被担保債権の表示」については,「債権者が当該担保権の実行の手続において配当等を受けようとする金額を明らかにするものである」,「したがって,元本債権だけでなく,利息及び遅延損害金についても配当等を受けようとするときは,その金額又は利率及び起算日をも記載すべきである」ものとされています(最高裁判所事務総局民事局監修『条解民事執行規則(第三版)』(司法協会・2007年)607-608頁。下線は筆者)。)。平成29年法律第44号による改正後民法では第41523号及び第417条に基づき金銭債権に変ぜしめられることになります。ただし,暗号資産の管理について寄託構成を採用する場合であって(片岡義広「仮想通貨の私法的性質の論点」LIBRA174号(20174月号)は,「準寄託」として考えられるであろうとします(16-17頁)。),寄託契約の告知による終了に基づき寄託物の返還請求がされると解するときは(我妻榮『債権各論中巻二(民法講義Ⅴ₃)』(岩波書店・1962年)723頁),当該返還債務について同法41523号後段の「債務の不履行による契約の解除権が発生」することは(解除すべき契約は既に終了しているのであるから)もはやないということになりそうにも思われます。ここは,解釈で補充して対応するのでしょう。我妻榮は,履行遅滞に基づく填補賠償の請求について,「債権者は,一定の期間を定めて催告した上で,期間徒過の後は,解除によって自己の債務を消滅させることなしにも填補賠償を請求する権利を取得する」と解すると述べた上で,「遺贈による債務のように契約に基づかないもの」(したがって,これについては契約の解除権の発生は観念されません。)などにおいて「債権者にとって妥当な結果となる」とその理由を挙げていたところです(『新訂債権総論(民法講義Ⅳ)』(岩波書店・1964年)114頁)。

なお,別除権(破産法(平成16年法律第75号)29項)である場合,破産手続によらないで行使できますが(同法651項),やはり民事執行法等によるその「基礎である担保権本来の実行方法によること」となります(伊藤眞『破産法(第4版)』(有斐閣・2005年)319頁)。非金銭債権を金銭債権に転化し(破産法10321号イ),破産債権者として破産手続に参加する場合(同条1項),その破産債権が優先的破産債権(同法98条)であるとよいのですが,優先的破産債権は「一般の先取特権その他一般の優先権がある」破産債権とされています(同条1項)。「優先的破産債権の基礎となるのは,民法その他の法律にもとづく一般の先取特権および企業担保権など」です(伊藤194-195頁)。これらは債務者の総財産を担保の目的としています(民法306条柱書き,企業担保法(昭和33年法律第106号)21項)。

ただし,改正資決済法63条の192及び63条の193の見出しは「対象暗号資産の弁済」といっています。「暗号資産の移転を目的とする債権に関し」(改正資決済法63条の1921項),対象暗号資産そのものによる弁済(「対象暗号資産の弁済」)を優先的に受けることが改正資決済法63条の1921項の権利なのだ,ということなのでしょう。

 

改正後資金決済法63条の193の規定は,「土屋雅一「ビットコインと税務」税大ジャーナル23号(2014年)8182頁は,〔ビットコインの移転に要する暗号の記録媒体が〕紙媒体になれば差押可能財産とできるが,滞納者から暗号解読のパスワードを聞き出す方法に問題があることを指摘している。」という記述(鈴木尊明「ビットコインを客体とする所有権の成立が否定された事例」TKCローライブラリー新・判例解説Watch民法(財産法)No.1072016219日掲載)4頁註11)などを想起させるところです。また,執行裁判所又は執行官ではなく(民事執行法2条参照),金融庁(内閣総理大臣)が,私権であろうところの改正後資金決済法63条の1921項の優先弁済権の実行に関与するという仕組みも興味深いところです。

 

 

弁護士 齊藤雅俊

大志わかば法律事務所

150-0002 東京都渋谷区渋谷三丁目5-16 渋谷三丁目スクエアビル2

電子メール:saitoh@taishi-wakaba.jp

 

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1 利用者財産の分別管理に係る仮想通貨交換業者の義務に関する法令の規定

 「利用者財産の管理」との見出しを付された資金決済に関する法律(平成21年法律第59号。以下「資金決済法」といいます。)63条の11は,その第1項で「仮想通貨交換業者は,その行う仮想通貨交換業に関して,内閣府令で定めるところにより,仮想通貨交換業の利用者の金銭又は仮想通貨を自己の金銭又は仮想通貨と分別して管理しなければならない。」と規定し,第2項では「仮想通貨交換業者は,前項の規定による管理の状況について,内閣府令で定めるところにより,定期に,公認会計士(公認会計士法(昭和23年法律第103号)第16条の25項に規定する外国公認会計士を含む。第63条の143項において同じ。)又は監査法人の監査を受けなければならない。」と規定しています。

 上記資金決済法63条の111項の「内閣府令で定めるところ」は,仮想通貨交換業者に関する内閣府令(平成29年内閣府令第7号。以下「仮想通貨交換業者府令」といいます。)20条において次のように規定されています。

 

   (利用者財産の管理)

  第20条 仮想通貨交換業者は,法第63条の111項の規定に基づき仮想通貨交換業の利用者の金銭を管理するときは,次に掲げる方法により,当該金銭を管理しなければならない。

   一 預金銀行等への預金又は貯金(当該金銭であることがその名義により明らかなものに限る。)

   二 信託業務を営む金融機関等への金銭信託で元本補填の契約のあるもの

  2 仮想通貨交換業者は,法第63条の111項の規定に基づき利用者の仮想通貨を管理するときは,次の各号に掲げる仮想通貨の区分に応じ,当該各号に定める方法により,当該仮想通貨を管理しなければならない。

   一 仮想通貨交換業者が自己で管理する仮想通貨 利用者の仮想通貨と自己の固有財産である仮想通貨とを明確に区分し,かつ,当該利用者の仮想通貨についてどの利用者の仮想通貨であるかが直ちに判別できる状態(当該利用者の仮想通貨に係る各利用者の数量が自己の帳簿により直ちに判別できる状態を含む。次号において同じ。)で管理する方法

   二 仮想通貨交換業者が第三者をして管理させる仮想通貨 当該第三者において,利用者の仮想通貨と自己の固有財産である仮想通貨とを明確に区分させ,かつ,当該利用者の仮想通貨についてどの利用者の仮想通貨であるかが直ちに判別できる状態で管理させる方法

 

分別して管理する分別管理はブンベツ管理であってフンベツ管理ではありません。委任事務の処理は,分別(ふんべつ)をもって管理すべきものというよりは,「委任の本旨に従い,善良な管理者の注意をもって」行うべきものとされています(民法(明治29年法律第89号)644条)。商人による寄託物の保管についても同様,分別(ふんべつ)の語は用いられず,「商人がその営業の範囲内において寄託を受けた場合には,報酬を受けないときであっても,善良な管理者の注意をもって,寄託物を保管しなければならない。」とされています(平成30年法律第29号による改正後の商法(明治32年法律第48号)595条)。

「善良な管理者の注意」とは何かといえば,富井政章及び本野一郎による民法644条のフランス語訳によれば“les soins d’un bon administrateur”とあります。旧民法財産取得編(明治23年法律第28号)2391項には「代理人ハ委任事件ヲ成就セシムルコトニ付テハ善良ナル管理人タルノ注意ヲ為ス責ニ任ス」とあるのでフランス民法由来の概念かとも思うのですが,フランス民法19921項は“Le mandataire répond non seulement du dol, mais encore des fautes qu’il commet dans sa gestion.”(受任者は,詐欺のみならず,その事務処理における過失についても責任を負う。)と,同条2項は“Néanmoins la responsabilité relative aux fautes est appliquée moins rigoureusement à celui dont le mandat est gratuit qu’à celui qui reçoit un salaire.”(しかしながら,過失に係る責任は,無償の委任に係る者に対しては,報酬を受領する者よりもより厳格でないものとして適用される。)と規定するのみです。「善良な管理者の注意」との言い回しは,何やら日本における発明のようであるように思われます。2019415日の追記:我妻榮『新訂債権総論(民法講義Ⅳ)』(岩波書店・1972年)26頁においては「善良なる管理者の注意」は「ドイツ民法に“in Verkehr erforderliche Sorgfalt”というに同じ」と説明されていますが,このドイツ語は,取引において(in Verkehr)必要な(erforderliche)注意(Sorgfalt)という意味です。「善良な管理者」の語源としてはしっくりしません。そこで,横着をせずに梅謙次郎の著書に遡れば,民法400条の解説にありました。語源はローマ法のpaterfamiliasです。いわく,「軽過失ヲ別チテ抽象的〇〇〇成形的〇〇〇Culpa levis in abstracto ve in concreto)ノ2ト為スハ多少理由ナキニ非ス例ヘハ売主カ其売却シタル物ヲ保存スルニ付テハ善良〇〇ナル〇〇管理者〇〇〇Bonus paterfamilias良家〇〇ト訳スヘキカ)カ通常加フル所ノ注意ヲ加フヘキモ無償ニテ寄託ヲ受ケタル者ハ受寄物ヲ保存スルニハ唯自己ノ財産ニ付テ平生加フル所ノ注意ヲ加フレハ則チ足ルカ如キ是ナリ(〔民法〕659〔条〕)即チ甲ハ抽象的ニシテ乙ハ成形的ナリ」と(梅謙次郎『民法要義巻之三債権 訂正増補第20版』(和仏法律学校=書肆明法堂・1903年)12頁)。このローマの善良なpaterfamiliasは,優しい「マイホーム・パパ」であるかといえば,そうではありません。「古典期の学説によると,父親は,妻を含む家族成員の全てに対して「生殺与奪の権利(ius vitae ac necis)」を有していた。これは,実際上,ある種の刑罰権として家内裁判の基礎をなしたものである。」という怖い人であり,かつ,「ローマの家父・家長の権能は大変に強力で,統一的・排他的・一方的・絶対的・画一的な支配をもって家族に君臨した。彼は,家族構成員の法的人格を完全に吸収し,対外的交渉を全て担当して家族を代表し,権利義務の帰属点となった。」とされています(オッコー・ベーレンツ=河上正二『歴史の中の民法―ローマ法との対話』(日本評論社・2001年)149頁)。ちなみに,necisはラテン語女性名詞nexの属格形で,このnexには殺害,殺すこと,死のような禍々まがまがしい意味があります。やれ飛行機は墜落せずに無事だったわいと成田空港にくたびれて到着した教養人に対して「次はNexに乗ってください(in Nece vehere)」と告げるのはちょっといかがなものでしょうか。我がJR東日本の成田エクスプレスの略称は,そこをおもんぱかってか,N’EXと,アポストロフィを打ってラテン語の綴りと相違せしめてあります。)

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 空港第2ビル駅で撮影

以上はさておき,仮想通貨交換業者折角の分別管理には,どのような効能があるのか思案分別してみましょう。

(ちなみに,片岡義広「仮想通貨の私法的性質の論点」LIBRA174号(20174月号)17頁には,仮想通貨交換業者が倒産したときの取扱いについて,「〔仮想通貨が〕仮想通貨保有者のものとして〔仮想通貨交換業者のもとで〕分別管理がなされている限りは,明文規定はないものの,信託法251項〔「受託者が破産手続開始の決定を受けた場合であっても,信託財産に属する財産は,破産財団に属しない。」〕を準用し,分別管理された仮想通貨保有者の財産として取り扱い,同種同量の仮想通貨をそれぞれ返還すべきであると考える。なお,その総量が不足する場合には,管財人としては,プロラタ(数量按分)となるが,いずれの場合も,一般先取特権(民法306条)があるのと同様に一般倒産債権者からは優先した金銭配当をする便宜も認められてよいと考える(破産法981項〔「破産財団に属する財産につき一般の先取特権その他一般の優先権がある破産債権〔略〕は,他の破産債権に優先する。」〕参照)。そう考えることが,公法(規制法)でありつつも,改正資金決済法が分別管理を要求した趣旨に適うものと考える。」と述べ,更に「換言すれば,改正資金決済法が分別管理を求めたのは,かかる私法上の法律効果が生じることを前提に(期待して)規定したものといいうる。」と付言しています(同頁(註20))。)

 

2 利用者財産の分別管理を仮想通貨交換業者に義務付けた趣旨:不正対策

 

(1)資金決済法63条の11

資金決済法63条の111項の趣旨については,2016524日の参議院財政金融委員会において,資金決済法改正による仮想通貨交換業者の登録制度の採用に関し,池田唯一政府参考人(金融庁総務企画局長)から答弁があり,「今回の仮想通貨交換業者につきましては,顧客から預かった財産を事業者の財産と分別して管理する義務が課されているなど,事業者において顧客の資産を自由に運用するものではないということ」であるとのことでした(第190回国会参議院財政金融委員会会議録第1419頁)。

より直接的には,仮想通貨交換業者又はその関係者による不正行為の防止が目的であるようです。同年427日の衆議院財務金融委員会における麻生太郎金融担当国務大臣の答弁にいわく。「いわゆる仮想通貨と法定通貨というものを交換するのをもってなりわいとしているという業者が,言われましたように,一昨年,破綻をして,その代表者が顧客の資金を着服した,横領したなどの容疑,嫌疑によって逮捕ということになったところであります。マウントゴックスというので一躍有名になりましたが,これは渋谷にあった会社だと記憶しますけれども。/私どもは,今回この法案を提出させていただくに当たりましては,こういった問題が発生していることに加えまして,いわゆる仮想通貨を利用する人たちの預けた財産,ビットコインを含む,現預金も含めまして,そういったものと自分たちの持っている会社等の財産というものをきちんと分別管理する義務というものを課すとともに,これは当然のこととして,適正な管理や,会社をやりますときには,財務諸表,比較貸借対照表,財産目録等々そういったものをきちっとした正確性を担保するために,公認会計士の外部監査というものを受ける義務を課しております。」と(第190回国会衆議院財務金融委員会議録第169-10頁)。

マウントゴックス社の内情は,池田唯一政府参考人の答弁するところでは,「マウントゴックス社が利用者から預かった金銭やビットコインを流出させていたその実態ということについては,〔略〕破綻に至る以前から債務超過に陥っていた,それから,顧客の資産と代表者あるいは会社の資産とが混同されていたというような点が,破産手続の過程で示されている資料等で報告されているところでございます。」とのことでした(第190回国会衆議院財務金融委員会議録第169頁)。すなわち,「警視庁の調べで,ハッカーによるサイバー攻撃により消失したと言われていたビットコインの大部分は,実は,元社長のマルク・カルプレスが外部の口座に送金するなどして横領していたことが分かったのです。つまり,外部のハッカーによる犯行ではなく,犯人は「ハッカーにやられた」と言って被害者役を演じていた取引所の社長その人だったのです。このためカルプレス被告は,20159月に業務上横領などで起訴されました。」ということでした(中島真志『アフター・ビットコイン 仮想通貨とブロックチェーンの次なる覇者』(新潮社・2017年)59頁)。

 (本記事掲載の翌日の追記:上記起訴に係るカルプレス氏の業務上横領等被告事件の一審判決が2019315日に東京地方裁判所で下されましたが,何と,業務上横領及びその予備的訴因の会社法違反(特別背任)は無罪,私電磁的記録不正作出・同供用罪については懲役26月の有罪でしたが4年の執行猶予が付いたそうです。同日付け(同日1340分に更新)の日本経済新聞のウェブ・サイトの記事によると,大量消失したビットコインは「ハッキングされて盗まれた」と被告人は主張していたところ,結局「警視庁の捜査でも,〔ビット〕コイン消失の原因は解明されないままとなっている」そうです。また,金銭についても裁判所は「利用者が〔マウントゴックス〕社に送金した金銭は,同社に帰属すると指摘。金銭が利用者に帰属することを前提にした検察側の主張は採用できない」と判断したそうです。)
 

(2)仮想通貨交換業者府令20

仮想通貨交換業者府令202項の由来については,金融庁の仮想通貨交換業等に関する研究会(座長・神田秀樹教授)の第6回会合(2018103日)に事務局から提出された資料(資料3「討議資料」5頁)には,資金決済法仮想通貨交換業者の倒産リスク問題に関して「資金決済法では,信託法を含め,仮想通貨の私法上の位置付けが明確でない中で,少なくとも過去の破綻事例のような顧客財産の流用を防止する観点から,仮想通貨の分別管理方法として,〔信託を用いて保全するのではなく,〕②〔自己又は委託先において顧客毎の財産を直ちに判別できる状態で管理する方法〕を規定した。」と述べられています(下線は筆者によるもの。仮想通貨交換業等に関する報告書(仮想通貨交換業等に関する研究会・20181221日)5頁も「顧客財産の流用を防止する観点」を理由として挙げています。)。

金銭の分別管理に係る同条1項の由来については,「受託金銭については,資金決済法上,仮想通貨に信託義務を課さない中で,金銭についてのみ信託を行うこととしても,どこまで利用者保護の実効性があるか疑問であるとの指摘等を踏まえ,金銭の分別管理方法としては,自己資金とは別の預貯金口座又は金銭信託で管理することを規定している」ということでした(仮想通貨交換業等に関する研究会(第6回)資料37頁)。

 

3 利用者財産の分別管理といわゆる倒産隔離

 利用者財産の分別管理と,いわゆる倒産隔離との関係についてはどうでしょうか。

「取戻権」との見出しが付された破産法(平成16年法律第75号)62条は,「破産手続の開始は,破産者に属しない財産を破産財団から取り戻す権利〔略〕に影響を及ぼさない。」と規定しているところです。

 

(1)金融商品取引業者等の例:倒産隔離可能

倒産隔離に関して,仮想通貨交換業者と金融商品取引業者等(金融商品取引業者又は登録金融機関(金融商品取引法(昭和23年法律第25号。以下「金商法」といいます。)34条))との横並び論の観点から,まず金融商品取引業者等に係る顧客資産の分別管理の仕組みについての説明を見てみましょう。

すなわち,金融商品取引業者等については,「金融商品取引業者においては,顧客から(所有権の移転を伴う)消費寄託により預かった金銭については,顧客を受益者とする信託業務が課されている〔金商法43条の22項〕。一方で,顧客から(所有権の移転を伴わない)寄託により預かった有価証券については,顧客毎の財産を直ちに判別できる状態で管理することが求められている〔金商法43条の21項〕。/これにより,金融商品取引業者において分別管理が適切になされている限り,仮に当該金融商品取引業者が破綻したとしても,顧客は,金銭については信託受益権の行使により,有価証券については所有権に基づく取戻権の行使により〔破産法62条〕,いずれも弁済を受けることが可能な仕組みとなっている。」とされています(仮想通貨交換業等に関する報告書5頁(註12))。

 

(2)仮想通貨交換業者の場合

 

ア 消極的見解

これに対して仮想通貨交換業者に係る分別管理の仕組みは当該仮想通貨交換業者の破綻のときにどう働くかといえば,こちらは心もとない状況となっています。

仮想通貨交換業等に関する研究会の第7回会合(20181019日)に事務局から提出された資料(資料4「補足資料」5頁)によれば,顧客の金銭を仮想通貨交換業者が預かって仮想通貨交換業者府令2011号に基づき「預貯金口座で管理する場合,倒産隔離機能なし」(下線は原文)ということで当該顧客の金銭は保全されないものとされ,顧客の仮想通貨を同条21号に基づき「自己の仮想通貨と明確に区分し,顧客毎の数量を直ちに判別できる状態で管理」しても当該仮想通貨については,「倒産隔離が機能しない可能性(仮想通貨に係る私法上の位置付けが不明確なため)」(下線は原文)があるものとされています(仮想通貨交換業等に関する報告書6頁にも「仮想通貨交換業者が適切に分別管理を行っていたとしても,受託仮想通貨について倒産隔離が有効に機能するかどうかは定かとなっていない。」とあります。)。

 

イ 別預貯金口座による金銭の分別管理

預貯金口座による金銭の分別管理については,「当該金銭〔「利用者の金銭」ということでしょう。〕であることがその名義により明らか」であっても(仮想通貨交換業者府令2011号括弧書き),金融庁としては,当該預貯金債権は仮想通貨交換業者に帰属し,利用者には帰属しないと解しているのでしょう。
 (なお,最判平成
15221日民集57295頁は,被上告人損害保険会社(B火災海上保険(株))の代理店である訴外会社(D建設工業(株))が被上告人の保険契約者から収受した保険料を自己の財産と分別して管理するために上告人である信用組合において開設を受けた預金口座である「本件預金口座の名義である「B火災海上保険(株)代理店D建設工業(株)F」が預金者として訴外会社〔D建設工業(株)〕ではなく被上告人〔B火災海上保険(株)〕を表示しているものとは認められない」とした上で,通帳及び届出印の保管並びに本件預金口座に係る入金及び払戻事務を行っていたのは訴外会社であったから「本件預金口座の管理者は,名実ともに訴外会社」であると認め,(「訴外会社は,被上告人を代理して保険契約者から収受した保険料を専用の金庫ないし集金袋で保管し,他の金銭と混同していなかった」と原審が認定しているとしても)「金銭については,占有と所有が結合しているため,金銭の所有権は常に金銭の受領者(占有者)である受任者に帰属し,受任者は同額の金銭を委任者に支払うべき義務を負うことになるにすぎない」から「被上告人の代理人である訴外会社が保険契約者から収受した保険料の所有権はいったん訴外会社に帰属」するのであって「本件預金の原資は,訴外会社が所有していた金銭にほかならない」とし,「本件事実関係の下においては,本件預金債権は,被上告人にではなく,訴外会社に帰属するというべきである。訴外会社が本件預金債権を訴外会社の他の財産と明確に区分して管理していたり,あるいは,本件預金の目的や使途について訴外会社と被上告人との間の契約によって制限が設けられ,本件預金口座が被上告人に交付されるべき金銭を一時入金しておくための専用口座であるという事情があるからといって,これが金融機関である上告人に対する関係で本件預金債権の帰属者の認定を左右する事情になるわけではない。」と判示しています。)

仮想通貨交換業者府令201項には2種の分別管理の方法が規定されているところ,金銭信託に係る金商法43条の22項に対応するのは仮想通貨交換業者府令2012号の方法であるから顧客財産である金銭の保全に万全を期するのならそちらを使うべし,ということのようです。

 

ウ 仮想通貨交換業者における仮想通貨の分別管理

「自己の仮想通貨と明確に区分し,顧客毎の数量を直ちに判別できる状態で管理」しても当該仮想通貨については「倒産隔離が機能しない可能性(仮想通貨に係る私法上の位置付けが不明確なため)」があるとの問題意識は何かといえば,有価証券については「分別管理が適切になされていれば,顧客財産は保全」されて,これは「顧客は有価証券の所有権に基づき,財産を取り戻せる私法上の権利」に基づくものである一方(仮想通貨交換業等に関する研究会(第7回)資料45頁。下線は原文),これに対して仮想通貨については,取戻権(破産法62条)の基礎となる権利が観念できないのではないか,というもののようです。

 

4 仮想通貨を客体とする所有権の否定:東京地方裁判所平成27年8月5日判決

取戻権の基礎となる権利の典型としては,有価証券についていわれているように所有権(民法206条)があります。しかしながら,マウントゴックス社の破産事件に関して東京地方裁判所民事第28部平成2785日判決(平成26年(ワ)第33320号ビットコイン引渡等請求事件。裁判長裁判官は元司法研修所民事裁判教官の倉地真寿美判事)は,代表的仮想通貨であるビットコインに係る所有権の存在を否定しています。いわく。

 

 (2)所有権の客体となる要件について

 ア 所有権は,法令の制限内において,自由にその所有物の使用,収益及び処分をする権利であるところ(民法206条),その客体である所有「物」は,民法85条において「有体物」であると定義されている。有体物とは,液体,気体及び固体といった空間の一部を占めるものを意味し,債権や著作権などの権利や自然力(電気,熱,光)のような無体物に対する概念であるから,民法は原則として,所有物を含む物権の客体(対象)を有体物に限定しているものである(なお,権利を対象とする権利質(民法362条)等民法には物権の客体を有体物とする原則に対する明文の例外規定があり,著作権や特許権等特別法により排他的効力を有する権利が認められているが,これらにより民法の上記原則が変容しているとは解されない。)。

また,所有権の対象となるには,有体物であることのほかに,所有権が客体である「物」に対する他人の利用を排除することができる権利であることから排他的に支配可能であること(排他的支配可能性)が,個人の尊厳が法の基本原理であることから非人格性が,要件となると解される。

  イ 原告は,所有権の客体となるのは「有体物」であるとはしているものの,法律上の排他的な支配可能性があるものは「有体物」に該当する旨の主張をする。原告のこの主張は,所有権の対象になるか否かの判断において,有体性の要件を考慮せず,排他的支配可能性の有無のみによって決すべきであると主張するものと解される。

   このような考えによった場合,知的財産権等の排他的効力を有する権利も所有権の対象となることになり,「権利の所有権」という観念を承認することにもなるが,「権利を所有する」とは当該権利がある者に帰属していることを意味するに過ぎないのであり,物権と債権を峻別している民法の原則や同法85条の明文に反してまで「有体物」の概念を拡張する必要は認められない。したがって,上記のような帰結を招く原告の主張は採用できない。

 〔略〕

ウ 以上で述べたところからすれば,所有権の対象となるか否かについては,有体性及び排他的支配可能性(本件では,非人格性の要件は問題とならないので,以下においては省略する。)が認められるか否かにより判断すべきである。

3)ビットコインについての検討

ア ビットコインは,「デジタル通貨(デジタル技術により創られたオルタナティヴ通貨)」あるいは「暗号学的通貨」であるとされており〔略〕,本件取引所の利用規約においても,「インターネット上のコモディティ」とされていること〔略〕,その仕組みや技術は専らインターネット上のネットワークを利用したものであること〔略〕からすると,ビットコインには空間の一部を占めるものという有体性がないことは明らかである。

イ〔略〕

(ア)ビットコインネットワークの開始以降に作成された「トランザクションデータ」(送付元となるビットコインアドレスに関する情報,送付先となるビットコインアドレス及び送付するビットコインの数値から形成されるデータ等)のうち,「マイニング」(ビットコインネットワークの参加者がトランザクションを対象として,一定の計算行為を行うこと)の対象となった全てのものが記録された「ブロックチェーン」が存在する。ビットコインネットワークに参加しようとする者は誰でも,インターネット上で公開されている電磁的記録であるブロックチェーンを,参加者各自のコンピュータ等の端末に保有することができる。したがって,ブロックチェーンに関するデータは多数の参加者が保有している。

(イ)ビットコインネットワークの参加者は,ビットコインの送付先を指定するための識別情報となるビットコインアドレスを作成することができ,同アドレスの識別情報はデジタル署名の公開鍵(検証鍵)をもとに生成され,これとペアになる秘密鍵(署名鍵)が存在する。秘密鍵は,当該アドレスを作成した参加者が管理・把握するものであり,他に開示されない。

(ウ)一定数のビットコインをあるビットコインアドレス(口座A)から他のビットコインアドレス(口座B)に送付するという結果を生じさせるには,ビットコインネットワークにおいて,①送付元の口座Aの秘密鍵を管理・把握する参加者が,口座Aから口座Bに一定数のビットコインを振り替えるという記録(トランザクション)を上記秘密鍵を利用して作成する,②送付元の口座Aの秘密鍵を管理・把握する参加者が,作成したトランザクションを他のネットワーク参加者(オンラインになっている参加者から無作為に選択され,送付先の口座の秘密鍵を管理・把握する参加者に限られない。)に送信する,③トランザクションを受信した参加者が,当該トランザクションについて,送付元となる口座Aの秘密鍵によって作成されたものであるか否か及び送付させるビットコインの数値が送付元である口座Aに関しブロックチェーンに記録された全てのトランザクションに基づいて差引計算した数値を下回ることを検証する,④検証により上記各点が確認されれば,検証した参加者は,当該トランザクションを他の参加者に対しインターネットを通じて転送し,この転送が繰り返されることにより,当該トランザクションがビットコインネットワークにより広く拡散される,⑤拡散されたトランザクションがマイニングの対象となり,マイニングされることによってブロックチェーンに記録されること,が必要である。

 このように,口座Aから口座Bへのビットコインの送付は,口座Aから口座Bに「送付されるビットコインを表象する電磁的記録」の送付により行われるのではなく,その実現には,送付の当事者以外の関与が必要である。

(エ)特定の参加者が作成し,管理するビットコインアドレスにおけるビットコインの有高(残量)は,ブロックチェーン上に記録されている同アドレスと関係するビットコインの全取引を差引計算した結果算出される数量であり,当該ビットコインアドレスに,有高に相当するビットコイン自体を表象する電磁的記録は存在しない。

 上記のようなビットコインの仕組み,それに基づく特定のビットコインアドレスを作成し,その秘密鍵を管理する者が当該アドレスにおいてビットコインの残量を有していることの意味に照らせば,ビットコインアドレスの秘密鍵の管理者が,当該アドレスにおいて当該残量のビットコインを排他的に支配しているとは認められない。

ウ 上記で検討したところによれば,ビットコインが所有権の客体となるために必要な有体性及び排他的支配可能性を有するとは認められない。したがって,ビットコインは物権である所有権の客体とはならないというべきである。

 

 仮想通貨が所有権の客体には当たらないことについては,学説上も異論がないようです(森田宏樹「仮想通貨の私法上の性質について」金融法務事情2095号(2018810日号)15頁)。

ところで,前記(2)イにおいて東京地方裁判所は,「法律上の排他的な支配可能性があるものは「有体物」に該当する旨」の原告の主張を排斥しています。そうであれば,(3)アでビットコインには有体性がないことが明らかである旨認定した以上は,(3)イで更に排他的支配可能性の有無の検討までを行う必要はなかったように思われます。しかしながら当該検討がされた理由を忖度するに,あるいは我妻榮が次のように説いていたために為念的になされたのでしょうか。いわく,「私は,法律における「有体物」を「法律上の排他的支配の可能性」という意義に解し,物の観念を拡張すべきものと考える。権利の主体としての人が生理学上の観念でないのと同様,権利の客体としての物も物理学上の観念ではない。従って,法律は,その理想に基づいて,この観念の内容を決定することができるはずだからである」と(我妻榮『新訂民法総則(民法講義Ⅰ)』(岩波書店・1972年)202頁)。それともまた,「〔民法85〕条は,物に関する他の規定を必要に応じ無体物に関して類推適用すること(例,主たる権利と従たる権利)を妨げるものではなく」,「有体物以外のものについては,むしろ,法の欠缺と考え,その性質と問題に応じて物または物権に関する規定を類推適用すれば足りる」との指摘(四宮和夫『民法総則(第四版)』(弘文堂・1986年)120頁・121頁註(1)。また,『新注釈民法(1)総則(1)』(有斐閣・2018年)787頁(小野秀誠))を踏まえて,類推適用の要否を判断するための吟味を行ったということになるのでしょうか。

これらとは別に,「実は,特定の取引所で管理していたビットコインを別の取引所に移転させる場合に,紙媒体に暗号を印字する形で,物理的な表象にすることができる。この場合,有体性が認められるため,この紙媒体自体の所有権が問題になる可能性がある。それを見越して,そもそもビットコインには支配可能性がないから,所有権の客体とはなり得ないと示したのではないだろうか。」と説くものもあります(鈴木尊明「ビットコインを客体とする所有権の成立が否定された事例」TKCローライブラリー新・判例解説Watch・民法(財産法)No.1072016219日)3頁)。

 所有権の対象に係る「排他的支配可能性」については「海洋や天体等を除外する際に持ち出されるのが一般的である」とされます(鈴木3頁。また,四宮122頁,我妻Ⅰ・203頁)。しかしながら,「現行法上の物権の本質は「一定の物を直接に支配して利益を受ける排他的の権利である」ということができる。」というテーゼ(我妻榮著=有泉亨補訂『新訂物権法(民法講義Ⅱ)』(岩波書店・1984年)9頁)から出発すれば(なお,所有権は物権の代表的なものです。),「物権が目的物の直接の支配権であることは目的物の特定性(・・・)を要求する。種類と数量だけで定められたものについては,債権は成立しうるが(401条参照),物権は成立しえない。」ということ(我妻Ⅱ・11頁)と関係しそうです。「特定の参加者が作成し,管理するビットコインアドレスにおけるビットコインの有高(残量)は,ブロックチェーン上に記録されている同アドレスと関係するビットコインの全取引を差引計算した結果算出される数量であり,当該ビットコインアドレスに,有高に相当するビットコイン自体を表象する電磁的記録は存在しない」と東京地方裁判所平成2785日判決は判示するところ,「差引計算した結果算出された数量」は正に差引計算によって定められた数量にすぎません。

(しかしながら,小野傑「仮想通貨交換業者の分別管理義務」金融法務事情2013号(20181210日号)1頁は,仮想通貨交換業者破綻時の倒産隔離のための仮想通貨に係る「取戻権構成」による立法提案に際して「コールドウォレットに分別管理された顧客分の仮想通貨は特定性に疑義はなく,ホットウォレットに混蔵管理された仮想通貨も交換業者の顧客口座管理により特定性は担保されてお」ると論じています。)

(また,「ビットコインアドレスに,有高に相当するビットコイン自体を表象する電磁的記録は存在しない」とされているのですから,「仮想通貨は,電磁的記録(民法4463項括弧書き)である」ということであれば(片岡12頁),ビットコインアドレスには仮想通貨(電磁的記録)は存在していないことになります。)

 

5 金銭に係る「占有=所有権」理論と倒産隔離並びに仮想通貨の帰属及び移転の法的仕組み

 しかしそもそも,仮想通貨は通貨(本邦通貨及び外国通貨)ではないとはいえ(資金決済法25項参照),本家である通貨(金銭)について見れば,金銭の所有権に基づいて破産財団から当該金銭を取り戻すということはそもそも可能なのでしょうか。「Aの金銭を騙取したBが破産した場合や他の債権者から強制執行を受けた場合に,Aに取戻権や第三者異議権が認められるか」という問題であるところの「他の債権者との関係で金銭の原所有者の権利にどの程度物権的保護を与えるか,とくに優先的効力を認めるかの問題」については,「見解の対立が大きい」とされつつ(能見善久「金銭の法律上の地位」『民法講座 別巻Ⅰ』(有斐閣・1990年)124頁),金銭に係る「占有=所有権」理論を採る「通説・判例の立場からの言及はないが,当然否定することになろう。」と説かれていました(能見・同頁註(41))。

「占有=所有権」理論について通説は,「金銭(紙幣を含む貨幣)は,動産の一種であるが,それが通貨として存在する限り,金銭が体現する抽象的・観念的な価値は金銭そのものを離れては存在しえない。したがって,金銭という物質の占有者が,その価値の排他的支配者と認められる。そして,金銭が骨董品としてではなく,通貨として取引関係に立ち現れる限り,それが体現する観念的な価値が存在のすべてであるから,金銭はその占有者の所有に属すると言うことができる。判例も,不当利得に関連してであるが,金銭の所有権は,原則として占有の移転に従って移転するものであって,騙取された場合にも騙取者の所有となるという(最判昭和291151675頁。なお最判昭和39124判時36526頁)。〔略〕金銭の所有権の移転については,引渡は対抗要件ではなく,成立要件とするもので,近時の通説と言ってよかろう」と説いています(我妻Ⅱ・185-186頁)。

仮想通貨についても,森田宏樹教授は「仮想通貨の帰属および移転には,現金通貨および預金通貨とそれぞれに共通するメカニズムを見出すことができるように思われる。」と述べた上で,「仮想通貨は,財産権であるが,その保有者に排他的に帰属するのは,支払単位という価値的権能〔「金銭債務の債務免責力という権能であって,物を客体とする物権でも,債務者の行為を目的とする債権でもない。」〕であり,その帰属および移転を実体化する通貨媒体〔支払単位が「ある者に排他的に帰属している状態を創り出す」ためのものである「社会において一定の支払単位が組み込まれたものと合意され,かつ,それを通じて価値の帰属を実体的にトレースすることを可能とするような一定の媒体」(森田18頁)〕および通貨手段〔「特定の通貨媒体に係る「支払単位」を特定の者から他の者へと移転することを実現する」もの(森田18頁)。なお,「金銭債務の弁済に用いられる各種の「決済方法」は,それを構成する「通貨媒体」と「通貨手段」との組合せによって法的に把握することが可能となる」とされています(森田18頁)。〕であるブロックチェーン上の記録を離れてその存在を認識しえないものである。このような価値的権能の帰属および移転については,現金通貨および預金通貨のいずれにおいても,その特定による観念的な帰属ないし移転を認めない固有の法理が妥当しており,仮想通貨においてもこれと同様の規律が妥当すべきものといえよう。」と論じています(森田21頁)。

現金通貨の帰属及び移転に関する法理は,「支払単位を組み込まれた通貨媒体は有体物であるが,通貨の所有権移転においては,有体物に関する規律は修正ないし排除されて適用されることになる。その結果,占有の移転とは離れて,観念的な所有権の移転は認められない。つまり,通貨媒体の占有と価値的権能(支払単位)の帰属とが結び付く」というものであり(森田19頁),預金通貨の帰属及び移転に関する法理は,「流動性のある預金口座にあっては,入金記帳ごとに成立原因を更新する1個の残高債権が存在するのであって,入金記帳によって個別の預入金はその特定性を失い,預金債権が分属することはない。このことは,預金口座の「流動性」は,現金通貨における価値的権能について特定性を観念しえないのと同一の機能を果たしていると捉えることができ」,及び「預金口座に係る預金債権については,判例において,流動性預金口座に存する預金債権は,当該預金契約の当事者としての預金口座の出入金の権限を有する預金者に帰属するという理論が確立されつつある。この点でも,現金通貨において,通貨媒体である有体物を「占有」する者に価値的権能が帰属するという法理と同じ機能を認めることができ」るというものです(森田19-20頁)。

 

6 仮想通貨を寄託物とする寄託か仮想通貨の管理の委任か

 前記東京地方裁判所平成2785日判決は,ビットコインは所有権の客体とならないことを前提に,マウントゴックス社とその利用者との間においてビットコインに係る「寄託物の所有権を前提とする寄託契約の成立も認められない」と判示しています。寄託契約に関して,寄託の「目的物の所有権の帰属には関係がない。寄託者の所有に属さない物でも,寄託者は契約上の債権として返還請求権をもつ(大判大正75241008頁(寄託者が寄託物の遺産相続人でなかつたことが判明しても返還請求権に影響なし))」と説かれていること(我妻榮『債権各論中巻二(民法講義Ⅴ)』(岩波書店・1962年)704頁)との関係で違和感のある表現です。しかしながらこれは,自分はマウントゴックス社を受寄者とするビットコインに係る混蔵寄託契約の寄託者であった旨原告が主張していたことによるものでしょう。混蔵寄託は,平成29年法律第44号による改正後(202041日以降(同法附則1条,平成29年政令第309号))の民法(以下「改正後民法」といいます。)では「混合寄託」として第665条の2に規定されています。混蔵寄託の場合「受寄者は,混合物の所有権を取得しない。混合物は,本来の所有者の,寄託された数量に応じた持分による,共有となる。」とされています(我妻Ⅴ₃・717頁。また,『新注釈民法(14)債権(7)』(有斐閣・2018年)429-430頁(𠮷永一行))。

 むしろ,寄託契約の成否については,ビットコインが所有権の客体となり得る有体物ではないことが問題だったのでしょう。無体物を目的物とする寄託の成否については,学説において「民法においては「物」とは有体物をいう(85条)から,〔改正後民法〕657条の文言〔「寄託は,当事者の一方がある物を保管することを相手方に委託し,相手方がこれを承諾することによって,その効力を生ずる。」〕上,無体物は寄託の目的物として含まれていない。無体物については,「保管」も「返還」も観念しえないこと,また,実際上も,例えば株式等振替制度によってペーパーレス化された有価証券の保管にしろ,著作権その他の知的財産権の管理の委託にしろ,委任と性質決定すれば足りること〔略〕からすると,あえて無体物を寄託の目的物に含める必要はないと考えられる。」と説かれています(『新注釈民法(14)』366頁(𠮷永))。委任,だそうです。

 (しかしながら,片岡17頁は「仮想通貨の管理を委託する場合は,その受託者に裁量がなく単なる保管の趣旨であるのが通常であろうから,特段の金融的な商品を組成するような場合を除き,信託ではなく,準寄託として考えられるであろう」としており,委任構成は採られていません。なお,ここでの「準寄託」の語は,「民法の寄託も有体物についてのものだが,〔略〕仮想通貨も物権又は準物権と同様の構造を有するから,契約自由の原則もあって(民法改正案521条),寄託と同様の法律関係が適用されるべきであり,「準寄託」ということとするものである」との趣旨のものであるそうです(片岡16頁(註17))。小野傑1頁にも「ホットウォレットに混蔵保管された仮想通貨」という表現があります。)

 

7 受任者の委任者に対する仮想通貨「引渡」債務と履行不能の不能

 

(1)民法646条1項

 委任に係る民法6461項は「受任者は,委任事務を処理するに当たって受け取った金銭その他の物を委任者に引き渡さなければならない。その収取した果実についても同様とする。」と,同条2項は「受任者は,委任者のために自己の名で取得した権利を委任者に移転しなければならない。」と規定しています。

                  

(2)履行不能の不能

 民法6461項の金銭の引渡債務は金銭債務ということになるのでしょう。しかして金銭債務については,「金銭債務の不履行の態様としては履行遅滞しかないと考えられている。換言すれば金銭債務は履行不能にならないと解されている。こう解することは,第一に,金銭債務については不可抗力を抗弁としえないことと相俟って,履行不能を理由に債務が消滅することがないことを意味し,第二に,期限前に債務不履行責任が生じることがないことを意味しよう。」と説かれています(能見140頁)。金銭債務が履行不能にならないと解する理由は,「金銭債権は,一定額の金銭の給付を目的とする債権である。種類債権の一種とみることをえないでもないが,目的物の範囲を限定する抽象的・一般的な標準さえなく,数量をもって表示された一定の貨幣価値を目的とし,これを実現する物(貨幣)自体が全く問題とされない点で,債権の内容は,種類債権より更に一層抽象的である。その結果,普通の種類債権のように目的物の特定という観念はなく,また履行不能もない」ということであって(我妻Ⅳ・35頁),種類債務性を更に発展させた「抽象性」に求められているようです。仮想通貨の「引渡」債務についても,数量をもって表示された一定の財産的価値を目的とし,これを実現する物(有体物)自体が全く問題とされていないのですから(資金決済法25項参照),金銭債務同様に履行不能はない,ということになりそうです。

仮想通貨交換業等に関する報告書においても,「仮に受託仮想通貨が流出したとしても,仮想通貨交換業者が顧客に対して受託仮想通貨を返還する義務が当然に消滅するわけではない」と説かれています(4-5頁(註11))。仮想通貨交換業等に関する研究会の第6回会合(2018103日)において加藤貴仁教授から,「〔略〕顧客と仮想通貨業者の契約によって異なるかもしれませんけれど,コインチェックの事例でも,テックビューロ―の事例でも,仮想通貨は確かに不正に流出しましたが,流出したことによって,仮想通貨交換業者の仮想通貨を返す義務はなくなってはいないはずです。つまり,交換業者は,顧客から預かった仮想通貨を流出させても,倒産しない限り,仮想通貨を返還する義務を負い続けるということです。仮想通貨を返還する義務を果たすということは,顧客が別の仮想通貨交換業者に開いた口座に移す,もしくは顧客がブロックチェーン上に持っているウォレットに移すといったことを意味します。」との発言があったところです。
 (2019415日の追記:ところが,上記のような行政当局の整理に対して,別異に解する裁判例があります。前記マウントゴックス社破産事件に係るこちらは東京地判平成30131日判時2387108頁です。いわく。「ビットコイン(電磁的記録)を有する者の権利の法的性質については,必ずしも明らかではないが,少なくともビットコインを仮想通貨として認める場合においては,通貨類似の取扱をすることを求める債権(破産法10321号イの「金銭の支払を目的としない債権」)としての側面を有するものと解され,同債権(以下「コイン債権」という。)は,ビットコイン(電磁的記録)が電子情報処理組織を用いて移転したときは,その性質上,一緒に移転するものと解される。〔届出破産債権が一部しか認められなかったことを不服として破産債権査定異議の訴えを提起した〕原告は,原告が破産会社に対してビットコインの返還請求権を有するとして,破産債権の届出をしたものであるが,ビットコイン自体は電磁的記録であって返還をすることはできないから,原告は,コイン債権について,破産法10321号イの「金銭の支払を目的としない債権」として,破産手続開始時における評価額をもって,破産債権として届け出たものと解される。原告が主張するように破産会社の代表者が原告のビットコインを引き出して喪失させたのであれば,既にビットコインは他に移転し,同時にコイン債権も他に移転したことになるから,破産手続開始時において,原告は破産会社に対し,コイン債権を有しなかったことになる。本件届出債権は,原告が破産会社に対してコイン債権を有することを前提とするものと解されるところ,その前提を欠くことになるから,原告の上記主張は,結論を左右するものとはいえない。」と。当該判決では「ビットコイン自体は電磁的記録」であるものと解していますが,資金決済法25項における定義は仮想通貨を「財産的価値」としています。「電子的方法により記録」されている「財産的価値」といった場合,そこでの「財産的価値」とその記録たる「電磁的記録」とはやはり別物でしょう。前記東京地方裁判所平成2785日判決は「口座Aから口座Bへのビットコインの送付は,口座Aから口座Bに「送付されるビットコインを表象する電磁的記録」の送付により行われるのではなく」,かつ,「ビットコインアドレスに,有高に相当するビットコイン自体を表象する電磁的記録は存在しない」と判示しています。特定の電磁的記録によって表象される特定のビットコインというものはないのでしょう。(なお,特定物の寄託の場合,その特定物が滅失すれば当該寄託物返還債務は履行不能になります。ちなみに,債務不履行による損害賠償債権は金銭債権ですから(民法417条),破産法10321号イの金銭の支払を目的としない債権にはなりません。)また,平成30131日判決のいう「コイン債権」とは「ビットコイン〔について〕通貨類似の取扱をすることを求める債権」ということであって,かつ,その債務者は「ビットコイン〔略〕の預かり業務や利用者間のビットコインの売買の仲介業務」を行っていた破産会社マウントゴックスということであるようです。しかし,仮想通貨の管理を受任した仮想通貨交換業者(資金決済法273号)が当該利用者に対して負う債務は,現にその管理に係る仮想通貨について「通貨類似の取扱」をすることだけなのでしょうか。)

 

(3)SALUS UXORIS MEAE ?

 「仮想通貨は確かに不正に流出しましたが,流出したことによって,仮想通貨交換業者の仮想通貨を返す義務はなくなってはいない」ということになると,仮想通貨交換業者としては泣きっ面に蜂のような状況になります。「倒産しない限り,仮想通貨を返還する義務を負い続ける」ということであれば会社はお取潰しで従業員は路頭に迷わなければならないというのが御当局方面のお考えか,と関係者は愕然,武士の情けもあらばこそとの嫋々たる嘆きが続きます。

そうだ契約約款に事業者は消費者に対し損害賠償の責任を一切負わない旨規定しておけばよいのではないか,そうだそうだそう書こう,という発想も出て来ます。しかし,これはいささか短絡的です。問題は債務の履行不能後の損害賠償ではなくて(ただし,小野傑1頁記載の「ホットウォレットに混蔵保管された仮想通貨の一部がサイバー攻撃等で流出した場合の顧客保護の在り方であるが,交換業者にはホットウォレットの管理責任があり,金銭賠償による場合の顧客の価格変動リスク回避のため,信託法における受託者の原状回復責任にならい,現物返還を原則とすることが考えられよう。」の部分は,金銭「賠償」といい,かつ,わざわざ信託法を援用しているところからすると,損害賠償責任を論じているものと思われます。),履行不能とならずに残っている元からの債務の履行そのものだからです。(なお,事業者は消費者に対して損害賠償責任を一切負わないとまで書くと,当該条項はかえって無効となります(消費者契約法(平成12年法律第61号)811号・3号)。)
 何か救済策はないものか。

この点,我妻榮が民法6461項に関して述べることころが参考になりそうです。我妻は,金銭に係る「占有=所有権」理論採用前の古い大審院判決を批判して(「判例は,受任者が代理権を有し委任者の代理人として事務を処理した場合には,第三者から受け取る金銭の所有権も委任者に帰属するという。そして,この前提で,受任者が盗難にあつたときは返還義務は履行不能になるとい〔う〕(大判明治3435313頁)」が「然し,金銭について所有権を問題とすることは妥当を欠く」(のでおかしい)。),「受任者は,受取つた金を返還すれば足りる。必ずしも受取つたその金銭を返還する必要はないというべきである」と述べつつも,続いての括弧書きで,「(前掲〔略〕の判決のうち,〔略〕盗難の場合は,むしろ6503項の趣旨を類推して責任なしというべきものと思う)」と説いています(我妻Ⅴ₃・678頁。下線は筆者によるもの。ただし,『新注釈民法(14)』281頁(一木孝之)は当該我妻説に対してなお大判明治3435判例との抵触を問題としています。)。なるほど,民法6503項という手があったのでした。

民法6503項は「受任者は,委任事務を処理するため自己に過失なく損害を受けたときは,委任者に対し,その賠償を請求することができる。」と規定する条項です。同条に関しては,「「事務処理の過程で受任者に生じる不利益等を填補する委任者の責任」を構想することが可能である。」とされています(『新注釈民法(14)』308頁(一木))。

市場から有価証券(NTT株券)を購入して委任者に帰属せしめた受任者が当該有価証券の購入代金について民法6503項に基づく損害賠償請求を委任者に対して行ったので,委任者が当該損害賠償金支払債務の不存在の確認を求めた訴えについて,委任者は受任者に対して「民法6503項に基づき,損害賠償義務を負うことになる」と判示した裁判例があります(大阪高判平成12731日判タ1074216頁)。当該受任者による当該NTT株券の購入が「委任事務を処理するため」のものかどうかが争われたのですが(本件は,委任者が当該NTT株券の売却を受任者(証券会社)に委託していたところ,当該株券が盗難届の出ている事故株券であったため,当該株券を市場で既に売却していた受任者が東京証券取引所の「事故株券及び権利の引渡未済の処理に関する申合」(19491210日実施)に基づく義務の遂行として買戻しを行った案件でした。),裁判所は「本件株券は,証券取引所の開設する市場において取引されるのであるから,右市場において商慣習となっている申合に従って処理されるべきは当然であるところ,第一審被告〔受任者〕は,委任契約に基づき,本件株券を売買したものの,東証申合に基づき,本件株券を買い戻さざるを得なくなったものであるから,右買戻しは,委任事務の処理の一環と認められる。」と判示して「委任事務を処理するため」のものであると認めています(買い戻したNTT株券の所有権は商法5522項に基づき委任者に帰属)。この事案に比べれば,仮想通貨の委任者への「引渡し」のための調達は,当該「引渡し」(民法6461項参照)という「委任事務を処理するため」のものであるということは容易に認められるでしょう。問題は,当該「調達」を必要とすることになった原因(仮想通貨の流出等)の発生について受任者(仮想通貨交換事業者)にbon administrateurとして過失がなかったかどうかでしょう(無過失の立証責任は受任者にあります(我妻Ⅴ₃・685頁,『新注釈民法(14)』316頁(一木))。)。委任者については,自分に過失がなくとも(例えば,仮想通貨交換業者からの仮想通貨の流出について自分には過失がなくとも)損害賠償しなければならない無過失責任とされています(我妻Ⅴ₃・685頁,『新注釈民法(14)』317頁(一木))。

 なお,消費寄託構成の場合(片岡17頁には,仮想通貨交換業者による利用者の仮想通貨の管理について,「仮想通貨は,財産的価値単位として均一の抽象的な存在であるから,準消費寄託というべき性質のもの」との記述があります。),「消費寄託にあつては,目的物の滅失の危険は受寄者が負担する,といわれる」とされていますが(我妻Ⅴ₃・727頁),そうとはされつつも「団体の役員や財産の管理人などが,その職務の一部として金銭を保管する場合には,委任事務の処理とみるべきであつて,その責任は,専ら委任の規定に従つて定められるべきである」とされています(我妻Ⅴ₃同頁)。

 

 

弁護士 齊藤雅俊

大志わかば法律事務所

150-0002 東京都渋谷区渋谷三丁目5-16 渋谷三丁目スクエアビル2

電子メール:saitoh@taishi-wakaba.jp 

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我,日本の柱とならん(東京都大田区池上本門寺)

1 電波的無

 筆者はかつて電波法(昭和25年法律第131号)関係の仕事をしていたのですが,電波を利用した通信は無線通信ということで,「無」の付く略号をよく見たものです。

 

   無,というのはニヒルだなぁ。

   色即是空。煩悩を去った涅槃の境地に近い業界なのかしらね,これは。

 

 と思ったものですが,実は電波法の規定自体が,深い煩悩を蔵するものとなっています。冒頭部総則の第2条等から若干御紹介しましょう。

 電波法22号は「「無線電信」とは,電波を利用して,符号を送り,又は受けるための通信設備をいう。」と,同条3号は「「無線電話」とは,電波を利用して,音声その他の音響を送り,又は受けるための通信設備をいう。」と定義しています。したがって,同条4号の「無線設備」も通信設備かといえば,実は案に相違してそうではないのです。同号は,「「無線設備」とは,無線電信,無線電話その他電波を送り,又は受けるための電気的設備をいう。」と定義していて,無線設備は通信設備に限定されてはいません。電波法2条に関して,「ここに通信設備という語を使用しているがこの通信とは意思,観念,感情等の人の精神活動を伝達することをいう」とされていますから(荘宏=松田英一=村井修一『電波法放送法電波監理委員会設置法詳解』(日信出版・1950年)(以下,かつての業界での言い方に倣って「三法詳解」といいます。)81-82頁),「人の精神活動を伝達」するものではない「ラジオゾンデ,レーダー,方向探知機等は無線設備」ではあっても(三法詳解82頁),確かに通信設備ではないのでしょう。なかなか面倒臭い。「放送は音響送受のみを行う限りその設備は無線電話であるが,テレビジョンは放送の形式により行われてもそれは無線電話ではない無線設備でありトーキーを伴うときは無線電話との混合設備となる」ということですから(三法詳解82頁),指先をシャカシャカ仏の名のように動かしてはいるもののいかにも煩悩まみれに背中を丸めて皆さんのぞき込んでいるスマート・フォンの類は,専ら無線電話である,ということではなくて,無線電話との混合設備たる無線設備なのでしょう。

 更にまた電波法が面倒なのは,同法41項の無線局の免許又は同法27条の181項の無線局の登録の対象は無線設備ではないことです。すなわち,無線局と無線設備とは別のものなのです。電波法25号は,「「無線局」とは,無線設備及び無線設備の操作を行う者の総体をいう。但し,受信のみを目的とするものを含まない。」と規定しています。例えていえば,電波によって鉄人28号を操縦する正太郎君と当該電波を発射するリモコンとの総体が無線局であって,リモコンそれのみではいかに大事であっても無線設備にすぎないということになります(電波法25号本文)。鉄人28号は,電波を受けて操縦されていることは確かですが,自らは電波を発射しないのであれば無線設備(電波を受けるための電気的設備)ではあっても無線局ではないということになります(電波法25号ただし書)。この無線局の概念については,「無線設備とその操作を行う者とを包含する一つの運行体を無線局といい,免許その他の点で単なる無線設備とは異る法の規律の下に置かれている。」と説明されています(三法詳解83頁)。当該「運行体」について,塩野宏教授の論文には,「法は端的に,人的物的総合体と定義しているのであって,伝統的な行政法学上の用語をもってすれば,組織法的な意味での営造物が無線局ではないであろうか」と述べられています(塩野宏「放送事業と行政介入―放送局免許法制を中心として―」同『放送法制の課題』(有斐閣・1989年)81頁注(44))。

「営造物」については,「国又は公共団体により特定の公の目的に供される人的物的施設の統一体をいうのが通常の用法である。地方財政法23条〔略〕等において使用されているが,個々の設備を指すのでなく,一定の目的の下に統一して考えられる施設の全体を指す。学問上は,「公企業」という場合が多い。」と説明されています(吉国一郎等編『法令用語辞典〈第八次改訂版〉』(学陽書房・2001年)33頁)。地方財政法(昭和23年法律第109号)231項は「地方公共団体が管理する国の営造物で当該地方公共団体がその管理に要する経費を負担するものについては,当該地方公共団体は,条例の定めるところにより,当該営造物の使用について使用料を徴収することができる。」と規定しています。1936年段階の行政法学においては,営造物の例として官立の大学,郵便,鉄道及び簡易生命保険が挙げられつつ(美濃部達吉『日本行政法 上巻』(有斐閣・1936年)482頁),法人格までを有する営造物法人の「実例は唯我が歴史的な固有の制度としての神宮及び神社に於いてのみ,これを見ることが出来る。」とされていました(同661頁)。より最近の説明では,「法人格を有する独立営造物を営造物法人ということがある。三公社とか地方住宅供給公社・地方道路公社・土地開発公社・港務局等は独立営造物の例とされ,国公立学校・図書館・病院等は非独立営造物の例としてあげられる。」とされています(田中二郎『新版行政法中巻全訂第2版』(弘文堂・1976年)327頁)。「三公社」とは,かつての日本国有鉄道,日本電信電話公社及び日本専売公社のことです。なお,国家賠償法(昭和22年法律第125号)21項の「営造物」は「組織法的な意味での営造物」ではありません。同項の営造物は「行政主体により特定の公の目的に供用される建設物又は物的設備」を指すものであって「大体,公物の概念に相当」し,「特に営造物の概念を構成する必要はない」ものです(田中325頁)。

 「組織法的な意味での営造物」たる無線局には人の要素が入って来ます。我々法律家も,時に人でなし呼ばわりされますが,やはり人です。しかし,困ったことに,無線通信を愛好する法律家協会は「無法協」であるということです(山内貴博「無線通信と法の支配~「無法協」へのお誘い~」自由と正義6611号(201511月号)8頁)。何と,法律家であっても,無線通信絡みでは,電波法もものかは「無法」状態となるのです。仏「法」僧の三宝への帰依を通じた涅槃の境地どころか,由々しい事態です。

 「無」の語は軽々に用いるべきではないのでしょう。

 しかしながら,我々の貴重する諸権利も,所詮形無きものなのです。

 

  或ハ之〔工業所有権〕ヲ無形財産権〔略〕ト称スル者アリト雖モ,総テノ権利ハ皆無形ニシテ有形ノ財産権アルニ非ズ,唯権利ノ目的物ガ或ハ有体物タリ或ハ無体物タルノミ,故ニ無形財産権ノ名称ハ取ラズ(美濃部達吉『行政法撮要下巻〔第3版〕』(有斐閣・1938年)522頁)

 

「総テノ権利ハ皆無形ニシテ」と言われれば,確かにごもっとも,と答えざるを得ません。

 

2 無から知へ

しかし,「無体物権」という名称(美濃部・撮要下522頁)もやはり何やら物哀しいのか,日本人は「知的」なるものが好きなのか,最近は知的財産権という言葉が用いられます。「知的財産権」とは,「特許権,実用新案権,育成者権,意匠権,著作権,商標権その他の知的財産に関して法令により定められた権利又は法律上保護される利益に係る権利」をいいます(知的財産基本法(平成14年法律第122号)22項)。21世紀においては「内外の社会経済情勢の変化に伴い,我が国産業の国際競争力の強化を図ることの必要性が増大している状況」であるので,「新たな知的財産の創造及びその効果的な活用による付加価値の創出を基軸とする活力ある経済社会を実現する」のだ,「知的財産の創造,保護及び活用」が重要なのだということです(知的財産基本法1条参照)。

しかして我々人民は,知的財産との関係でお国からどのように教育されてしまうのかといえば,「国は,国民が広く知的財産に対する理解と関心を深めることにより,知的財産権が尊重される社会が実現できるよう,知的財産に関する教育及び学習の振興並びに広報活動等を通じた知的財産に関する知識の普及のために必要な施策を講ずるものとする。」ということです(知的財産基本法21条)。当該国民の「理解と関心」は,まず,「知的財産権」って何だかすごいのだぞ,そのすごい「知的財産権」を自分も持っているのかなと見回せばここにあったぞ,だからそのすごいこの「知的財産権」を皆は尊重しなければいけないのだぞ,というようなところから始まるのでしょうか。お互い気遣いが必要です。

 

3 「物に関するパブリシティ権」と所有権

 知的財産権の尊重が進んだ昨今は,「物に関するパブリシティ権」までが主張されているそうです。「パブリシティ権は,著名人などの氏名・肖像に伴う経済的価値を保護するものであるが,物や動物にもパブリシティ権があるとする捉え方もある。ある物や動物の形態等が経済的価値を有する場合に,その利用をコントロールする権利として捉える考え方である。」とのことです(作花文雄『詳解 著作権法(第5版)』(ぎょうせい・2018年)161頁)。

 「物に関するパブリシティ権」に関しては,「物や動物等の所有権の使用・収益権の権利内容として,どの範囲にまで及ぶかという観点から,いくつかの判決が出されている」そうです(作花161頁)。「有体物に対する排他的支配権である所有権の射程を無体財産権的に構成しているとも考えられる。」とのことです(作花161頁)。

所有権の効力の問題ということですが,我が民法206条は,所有権の内容を「所有者は,法令の制限内において,自由にその所有物の使用,収益及び処分をする権利を有する。」と規定しています。旧民法財産編(明治23年法律第28号)30条では「所有権トハ自由ニ物ノ使用,収益及ヒ処分ヲ為ス権利ヲ謂フ/此権利ハ法律又ハ合意又ハ遺言ヲ以テスルニ非サレハ之ヲ制限スルコトヲ得ス」と規定されていたところです。フランス民法544条には 

“La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements.”(所有権は,法令によって禁じられた用法ではない限りにおいて,最も絶対的な方法によって物を使用収益し,及び処分する権利である。)と規定されています。ローマ法学の後期注釈学派(13世紀半ばから16世紀初頭まで)の定義では,“Dominium est ius utendi e abutendi re sua, quatenus iuris ratio patitur.”(所有権(dominium)とは,自己の物(res sua)を法理(juris ratio)が許容する(pati)範囲内で(quatenus)使用し(uti),及び消費する(abuti)権利(jus)である。)ということであったそうです(O.ベーレンツ=河上正二『歴史の中の民法―ローマ法との対話』(日本評論社・2001年)166頁参照)。Dominiumとは,厳めしい。

 

   東京地裁昭和52317日判決「広告宣伝用ガス気球」事件(判例時報86864頁)では,「所有者は,その所有権の範囲を逸脱しもしくは他人の権利・利益を侵奪する等の場合を除いて,その所有物を,如何なる手段・方法によっても,使用収益することができる(従って,所有物を撮影してその影像を利用して使用収益することもできる。),と解すべきである。さらに,第三者は・・・他人の所有物を如何なる手段・方法であっても使用収益することが許されない(従って,他人の所有物を撮影してその影像を利用して使用収益することも許されない。),と解すべきである。」とされている(ただし,本件事案では,原告の権利を侵害することについての予見可能性がなかったとして請求は棄却)

   高知地裁昭和591029日判決「長尾鶏」事件(判例タイムズ559290頁)は,本件被告が長年の品種改良の末に育成した長尾鶏を本件原告が写真撮影し観光写真として販売したことに対して,本件被告が著作権侵害等を理由として本件原告を被告として提訴し,後日請求放棄したが,この本件被告の提訴により本件原告が精神的苦痛等を被ったとして損害賠償請求した事件である。

   本判決では,長尾鶏の著作物性を否定した上で,「本件長尾鶏には・・・独特な美しさがあり,その管理,飼育にもそれなりの工夫と人知れぬ苦労があり,永年の努力のつみ重ねの結果,ようやくにしてこれが育て上げられたものであることを考えると,本件長尾鶏を写真にとったうえ絵葉書等に複製し,他に販売することは,右長尾鶏所有者の権利の範囲内に属するものというべく,その所有者の承諾を得ることなくして右写真を複製して絵葉書にして他に販売する所為は,右所有権者の権利を侵害するものとして不法行為の要件を備えるものとみられ,右権利を侵害した者はその損害を賠償する義務がある。」(したがって以前した本件被告の提訴は「主張する権利が立証不能な違法不当なものであるとまではいえない」「被告が提起した訴が原告主張の如き不法行為に当たるとは認めがたい」)と判示されている。

   神戸地裁平成31128日判決「サロンクルーザー」事件(判例時報1412136頁)では,「原告は,本件クルーザーの所有者として,同艇の写真等が第三者によって無断でその宣伝広告等に使用されることがない権利を有していることが明らかである。」と判示されている(ただし,被告は本件クルーザーの写真を雑誌に掲載されたことにより「原告が蒙った損害を賠償すべき責任があるといわざるを得ない」と判示されているものの,実際に認定された損害の内容としては本件クルーザーのパブリシティ的価値というよりも,本件クルーザーが売りに出されているとの誤解,原告経営のホテルの経営悪化などに係る「信用,名誉の侵害による原告の損害は,弁護士費用分も含めて100万円が相当」とされている)

  (作花161-162頁)

 

 私の所有物を無断で写真撮影してその影像を勝手に使用収益するのはひどいじゃないですか!との所有者の怒りは正当なものであって,当該怒れる所有権者から不法行為に基づく損害賠償請求の訴えを起こされても,(実際に損害の賠償までせねばならなくなるかどうかはともかくも)横着に写真撮影等をしてしまった者は訴訟対応の苦労を甘受しなければならない,ということでしょうか。なかなか剣呑です。銅像等を自分で撮影した写真を当ブログに掲載することの多い筆者としてはドキドキしてしまいます。「このような一連の判決には,所有権と知的財産権との法制的な関係が整理されて判示されておらず,判然としない面が残る。」とは(作花162頁),もっともな批判です。

 さすがに最高裁判所第二小法廷昭和59120日判決(民集3811頁)は,「所有権は有体物をその客体とする権利であるから,美術の著作物の原作品に対する所有権は,その有体物の面に対する排他的支配権能であるにとどまり,無体物である美術の著作物自体を直接排他的に支配する権能ではない」,著作権法(昭和45年法律第48号)451項及び47条の定めも「所有権が無体物の面に対する排他的支配権能までも含むものであることを認める趣旨のものではない」と判示しています(「顔真卿自書建中告身帖」事件)。

ただし,上記最高裁判所判決の次の判示部分は少し考えさせられるところです。いわく,「博物館や美術館において,著作権が現存しない著作物の原作品の観覧や写真撮影について料金を徴収し,あるいは写真撮影をするのに許可を要するとしているのは,原作品の有体物の面に対する所有権に縁由するものと解すべきであるから,右の料金の徴収等の事実は,一見所有権者が無体物である著作物の複製等を許諾する権利を専有することを示しているかのようにみえるとしても,それは,所有権者が無体物である著作物を体現している有体物としての原作品を所有していることから生じる反射的効果にすぎないのである。」と。すなわち,物の写真撮影に許可を要することは,たとえ「反射的効果」にすぎないとしても,当該物自体の所有権に基づいて求め得るものなのであると解し得るような判示であるとも思われます。しかし,やはり「反射的効果」なのですから,当該物の所有権に直接根拠を有するものではないのでしょう。筆者としては,「美術館所蔵(著作権を有していない場合)の絵画について,観覧者が写真撮影することを美術館の管理権により規制することは可能」(作花162頁)というような表現の方が落ち着くのですが,どうでしょうか。「対象物が著作権の原作品や複製物である場合などは別として,通常の有体物である場合,その写真撮影などは,それ自体としては一般的には当該所有者の権利侵害とはならないものと考えられる。」(作花164頁)というのが,常識的な見解というものでしょう。

東京地方裁判所平成1473日判決(判時1793128頁・判タ1102175頁)は,長野県北安曇郡池田町の(かえで)(acer)の大木(「大峰高原の大かえで」)及び当該楓の生育している土地の所有者による当該楓の所有権に基づく当該楓の写真を掲載した写真集書籍の出版差止めの請求について「所有権は有体物をその客体とする権利であるから,本件かえでに対する所有権の内容は,有体物としての本件かえでを排他的に支配する権能にとどまるのであって,本件かえでを撮影した写真を複製したり,複製物を掲載した書籍を出版したりする排他的権能を包含するものではない。そして,第三者が本件かえでを撮影した写真を複製したり,複製物を掲載した書籍を出版,販売したとしても,有体物としての本件かえでを排他的に支配する権能を侵害したということはできない。したがって,本件書籍を出版,販売等したことにより,原告の本件かえでに対する所有権が侵害されたということはできない。/したがって,原告の上記主張〔「本件かえでを撮影した写真を複製したり,複製物を掲載した書籍を出版等する権利は,本件かえでの所有者たる原告のみが排他的に有する」〕は,主張自体失当である。」と一刀両断にしています。原告による前記「広告宣伝用ガス気球」事件,「長尾鶏」事件及び「サロンクルーザー」事件各判決の援用も空しかったところです。当該楓に係る所有権の侵害が認められなかった以上,当該楓の所有権侵害の不法行為に基づく原告の損害賠償請求も棄却されています。ただし,裁判所は,木を見てその所在する土地を見なかったもののようである原告に対して,土地の所有権の効能に注意を向けるべく付言しています。いわく,「しかし,原告が,本件土地上に所在する本件かえでの生育環境の悪化を憂慮して,本件かえでの生育等に悪影響を及ぼすような第三者の行為を阻止するためであれば,本件土地の所有権の作用により,本件かえでを保全する目的を達成することができる。既に述べたとおり,現に,原告は,本件土地への立ち入りに際しては,本件かえでの生育等に悪影響を及ぼす可能性のある行為をしてはならないこと,許可なく本件かえでを営利目的で撮影してはならないことを公示しているのであるから,第三者が上記の趣旨に反して本件土地に立ち入る場合には,原告は当該立入り行為を排除することもできるし,上記第三者には不法行為も成立する。」と。


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こちらは,みずなら(quercus crispula)の木(札幌市南区真駒内泉町)

 

4 公開の美術の著作物等と著作権法46

 ところで,屋外で撮る銅像等の美術の著作物及び建物の写真については,著作権法46条に救済規定があります。

 

   (公開の美術の著作物等の利用)                          

46 美術の著作物でその原作品が前条第2項に規定する屋外の場所〔街路,公園その他一般公衆に開放されている屋外の場所又は建造物の外壁その他一般公衆の見やすい屋外の場所〕に恒常的に設置されているもの又は建築の著作物は,次に掲げる場合を除き,いずれの方法によるかを問わず,利用することができる。

   一 彫刻を増製し,又はその増製物の譲渡により公衆に提供する場合

   二 建築の著作物を建築により複製し,又はその複製物の譲渡により公衆に提供する場合 

   三 前条第2項に規定する屋外の場所に恒常的に設置するために複製する場合

   四 専ら美術の著作物の複製物の販売を目的として複製し,又はその複製物を販売する場合

 

 「街路,公園その他一般公衆に開放されている屋外の場所」については,「仮に私有地であっても一般公衆に開放されていれば該当する」とされ(作花372頁),かつ,「入場に際して料金が必要とされていても,すべからく「一般公衆に開放されている屋外の場所」でないということにはならない。当該場所と美術作品の位置づけとの相関関係により捉えるべきである。例えば,入場料を徴収する公園の中に彫像を設置する場合,公園の入場料は徴収されるとしても,当該公園に入場した者は,自由にその中にある彫像を観覧することができ,また,その入場料は当該観覧の対価としての趣旨はないと通常では考えられ,その意味では「一般公衆に開放されている屋外の場所」に設置されていると考えられる」とされる一方(同373頁),「美術館内や美術館の中庭などは屋外ではないと解される。美術館の前庭で外部から観覧できる位置に設置されている美術作品の場合,入場者に対して観覧させる目的で設置されていると考えられ,美術館のこのような設置態様は「一般公衆に開放されている屋外の場所」への設置とは言えない」とされています(同372頁)。

 著作権法461号の場合は,「彫刻(この彫刻には彫塑を含む)を彫刻としてそのレプリカを作成する場合」です(作花374頁)。

 なお,著作権法4813号によって,同法46条の規定により著作物を利用する場合において「その出所を明示する慣行があるとき」は当該著作物の出所を明示しなければならないものとされていますので(違反者には同法122条により50万円以下の罰金),当該慣行が存在しているかどうかが問題となります。この点,文化庁ウェブ・サイトの「著作権なるほど質問箱」の「著作権QA」における著作権法46条に係る質問(「公園に設置されている彫刻は,屋外の場所に恒常的に置いてある美術の著作物として,大幅な自由利用が認められていると考えていいのですか。」)に対する回答は,出所の明示義務に触れていません(「販売を目的として複製すること,屋外の場所に恒常的に設置するために複製することなど著作権法で定める限られた場合を除き,複製,公衆送信などの利用方法を問わず,著作権者の了解なしに,彫刻を利用することができます(第46条)。例えば,当該彫刻を写真に撮って無料頒布のカレンダーに入れることや,ドラマの撮影の背景にすることなども自由に行うことができます。」)。すなわち当局としては,出所明示の慣行の存在を認識してはいないということなのでしょうか。なお,この「出所の明示」を行うことになったときには,「当該著作物につき表示されている著作者名」を示さなければならないほか(著作権法482項),著作物の題号の表示は基本的な事柄であり,美術作品の場合であれば作品の所有者や設置場所などの表示が望まれるそうですから(作花393-394頁),なかなか大変です。

 著作権法46条の趣旨については,「横浜市営バス車体絵画掲載」事件に係る東京地方裁判所平成13725日判決(判時1758137頁・判タ1067297頁)において「美術の著作物の原作品が,不特定多数の者が自由に見ることができるような屋外の場所に恒常的に設置された場合,仮に,当該著作物の利用に対して著作権に基づく権利主張を何らの制限なく認めることになると,一般人の行動の自由を過度に抑制することになって好ましくないこと,このような場合には,一般人による自由利用を許すのが社会的慣行に合致していること,さらに,多くは著作者の意思にも沿うと解して差し支えないこと等の点を総合考慮して,屋外の場所に恒常的に設置された美術の著作物については,一般人による利用を原則的に自由にした」ものと判示されています。

 ところで,市営バスは移動し,また夜間は車庫内に駐車されるので,市営バスの車体に描かれた美術の著作物は「恒常的に設置されているもの」ではないのではないかが問題になり得ます。しかしながら,上記東京地方裁判所判決は,「広く,美術の著作物一般について,保安上等の理由から,夜間,一般人の入場や観覧を禁止することは通常あり得るのであって,このような観覧に対する制限を設けたからといって,恒常性の要請に反するとして同規定〔著作権法46条柱書き〕の適用を排斥する合理性はない。」,「確かに,同規定が適用されるものとしては,公園や公道に置かれた銅像等が典型的な例といえる。しかし,不特定多数の者が自由に見ることができる屋外に置かれた美術の著作物については,広く公衆が自由に利用できるとするのが,一般人の行動の自由の観点から好ましいなどの同規定の前記趣旨に照らすならば,「設置」の意義について,不動産に固着されたもの,あるいは一定の場所に固定されたもののような典型的な例に限定して解する合理性はないというべきである。」と判示して,継続的に運行される市営バスの車体に描かれた美術の著作物について著作権法46条柱書きの適用を認めました。

 

5 著作権法46条から民法861項へ

 前記「横浜市営バス車体絵画掲載」事件判決によれば,著作権法46条の「恒常的に設置」は,民法861項の「定着物」の「定着」とは異なる概念であるということになります。民法861項は「土地及びその定着物は,不動産とする。」と規定し,同条2項は「不動産以外の物は,すべて動産とする。」と規定しているところ,動き回るバスは不動産ではなく,動産であることは明らかです(旧民法財産編11条本文は「自力又ハ他力ニ因リテ遷移スルコトヲ得ル物ハ性質ニ因ル動産タリ」と規定していました。)。

なお,「不動産に固着されたもの,あるいは一定の場所に固定されたもののような典型的な例」としての「公園や公道に置かれた銅像等」は,民法861項の土地の定着物ということになるのでしょう。「土地の定着物」とは,「(a)土地に附着する物であって,(b)継続的に一定の土地に附着させて使用されることが,その物の取引上の性質と認められるものである。」とされています(我妻榮『新訂民法総則(民法講義Ⅰ)』(岩波書店・1965年)212頁)。「「定着物」とは,土地に固定されており,取引観念上継続的に固定されて使用されるものをいう。例えば,建物,銅像,線路,植物の苗などである。」と説明されており(内田貴『民法Ⅰ 総則・物権総論』(東京大学出版会・1994年)300頁),すなわち銅像は不動産の一典型ということになります。フランス民法には,“Quant aux statues, elles sont immeubles lorsqu’elles sont placées dans une niche pratiquée exprès pour les recevoir, encore qu’elles puissent être enlevées sans fracture ou détérioration.” (彫像については,その設置のために殊更に使用される壁龕に据え付けられた場合には,破壊又は破損なしに除去し得るときであっても不動産である。)という規定があります(同法5254項)。旧民法財産編9条は「動産ノ所有者カ其土地又ハ建物ノ利用,便益若クハ粧飾ノ為メニ永遠又ハ不定ノ時間其土地又ハ建物ニ備附ケタル動産ハ性質ノ何タルヲ問ハス用方ニ因ル不動産タリ」とし,当該用方ニ因ル不動産の例として同条の第9は,「建物ニ備ヘ」られ「毀損スルニ非サレハ取離スコトヲ得サル〔略〕彫刻物其他各種ノ粧飾物」を挙げています。

 

6 銅像等とその定着する土地との関係

 ところで銅像等は,その定着する土地とは別個の独自の不動産たり得るのでしょうか。

「定着物は,すべて不動産であるが,その不動産としてのとり扱いには,差異がある。(a)一は,土地と離れて独立の不動産とみられるものであって,建物はその典型的なものであり,(b)二は,その定着する土地の一部分とされ,土地に関する権利の変動に随伴するものであって,石垣・溝渠・沓脱石などがこれに属する。前者は,独立して物権の客体となるが,後者は,原則として,土地に定着したままでは独立の物権の客体となることができず,ただ債権関係が成立しうるだけである。そして,(c)樹木は,あたかもこの中間に位するものである〔略〕。結局,土地から離れて独立の不動産となりうる定着物は,建物,立木法による立木,立木法の適用を受けない樹木の集団,個々の樹木である。」(我妻Ⅰ・213頁)とだけいわれると,そこにおいて「土地から離れて独立の不動産となりうる定着物」として挙示されていない銅像は,「石垣・溝渠・沓脱石など」と同様に,「その定着する土地の一部分とされ,土地に関する権利の変動に随伴するもの」ということになりそうです。

しかし,銅像は,線路・鉄管・庭石(場合による)などと同様に,「一般には土地の構成部分だが,それだけの取引も不可能ではなく,それだけの所有権を取得したときは,明認方法を対抗要件とする(庭石につき大判昭9725判決全集1-8-6)」と説かれています(四宮和夫『民法総則(第四版)』(弘文堂・1986年)127頁)。その背景として,銅像等については,一般の立木(りゅうぼく)と同様に,原則としては「不動産の所有者は,その不動産に従として付合した物の所有権を取得する。」として,それが付合する土地所有者の所有物となるものの(民法242条本文),権原によって付属させられたときには例外として「権原によってその物を附属させた他人の権利を妨げない。」との規定(同条ただし書)が適用されるものと解されているところです(四宮129頁補注)。民法242条ただし書の「「権利を妨げない」というのは,その者が所有権を留保する,という意味であって,単に除去または復旧の権利を有するという意味ではない」とされています(我妻榮著=有泉亨補訂『新訂物権法(民法講義Ⅱ)』(岩波書店・1984年)309頁)。

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弘法大師像(千葉県成田市成田山新勝寺)


 これに対して「石垣(大判大7413民録24-669)・敷石・くつぬぎ石・トンネル・井戸・舗装・庭石(場合による)などは,独立の所有権の客体となることはない」ものとされ(四宮126頁),民法に規定のない「土地の構成部分」という特殊な類型であるものとされています(同129頁補注。民法242条ただし書の適用はないものとされます。)。「土地の構成部分」概念については,最高裁判所昭和37329日判決(民集163643頁)において「民法861項にいう土地の定着物とは,土地の構成部分ではないが土地に附着せしめられ且つその土地に永続的に附着せしめられた状態において使用されることがその物の取引上の性質であるものをいう」と傍論ながら触れられています(下線は筆者によるもの)。「民法861項にいう土地の定着物」とは土地以外の不動産のことですから,結局「土地の構成部分」は,正に土地の構成部分として,土地の定着物としての不動産とはならないということなのでしょう。

 

7 一物一権

 ここで「一物一権主義」に触れておきましょう。当該主義について標準的に説かれているところは,「1個の物権の目的物は1個の物であることを必要とする。1個の物の上に1個の所有権が,1個の所有権は1個の物の上に成立するのが原則である(一物一権主義)。共有は1個の所有権の分属である。数個の物の上に1個の物権を成立させることはできない。目的物の特定性・独立性を確実にし,公示に便ならしめるためである。」ということでしょう(我妻=有泉15-16頁。また,内田305頁)。更に,「1個の物の一部分には独立の物権は存在しえず」ともいわれているとされています(星野英一『民法概論Ⅰ(序論・総則)』(良書普及会・1993年)162頁,同『民法概論Ⅱ(物権・担保物件)』(良書普及会・1980年)16頁)。

 それでは「1個の物」とは何だ,ということが次に問題になりますが,銅像等に係る本件絡みでは,「経済的に一応1個の物としてその価値を認められるが,構成物のそれぞれが,なお独立の価値を認められる場合(例えば地上の樹木・家屋の造作・果樹の果実)においては,法律上も,一応1個の物とする。しかし,(a)これを結合させた者が,これを結合させる正当な権(ママ)を有した場合には,この者の権利を否定すべきではないから,その者のために,独立の物としての存在を是認すべきである(242条但書参照)。また,(b)とくに独立の物として取引をなし,相当の公示方法を備えるときは,独立の物としての存在を是認すべきである」と説かれています(我妻Ⅰ・205頁)。原則として,土地及びその上の樹木(銅像)は併せて1個の土地となるということでしょう。しかしこれに対しては,「民法242条も,起草者によれば,土地とは別個の物だが土地所有権者の所有に帰するとする趣旨だった」し,植物は土地とは別個の物と立法者も考えていたとの指摘があります(星野Ⅰ・161-162頁)。確かに,梅謙次郎は民法242条について「不動産ニ附着シタル物ハ慣習上之ヲ別物トシテ観察スルモノ多キカ故ニ本条〔242条〕ニ於テハ概シテ之ヲ2物トシテ観察セリ例ヘハ土地ニ建築シタル家屋之ニ栽植シタル草木ノ如シ然リト雖モ場合ニ因リテハ到底2物トシテ之ヲ観ルコト能ハサルコトアリ例ヘハ木材ヲ以テ家屋ノ一部ニ使用シタルカ如キ又ハ壁土若クハ漆喰ヲ以テ建物,塗池其他ノ工作物ニ使用シタルカ如キ此類ナリ」と述べています(梅謙次郎『民法要義巻之二物権篇』(和仏法律学校=明法堂・1896年)152頁)。(なお,ここで付合の例として「土地ニ建築シタル家屋」が梅謙次郎によって挙げられていることは興味深いところです。「土地に建物を建てたときは,建物は土地とは別個の物であり,本条〔民法242条〕の適用がない」(星野Ⅱ・124頁)とは当初直ちにはいえず,「請負人が全ての材料を提供して建築した場合について,かつては,建物の土地への付合が問題になった。しかし,判例(大判明37622民録10861,大判大31226民録201208)と学説(鳩山秀夫・日本債権法各論(下)〔大9578,末弘厳太郎・債権各論〔大8695等)によって請負建築の建物は土地に付合しないとされた。」という経緯があったようです(五十嵐清=瀬川信久『新版注釈民法(7)物権(2)』(有斐閣・2007年)403-404頁)。)

 何だかますます分かりにくいですね。これは,一物一権「主義」が悪いのでしょうか。当該主義については,「この考え方は,ドイツ法に強いが,必ずしもすべての立法に存在するものではなく,我が学説はドイツの影響によって」言っているとのことです(星野Ⅱ・16頁)。ドイツ式です。ドイツ民法93条には,“Bestandteile einer Sache, die voneinander nicht getrennt werden können, ohne dass der eine oder der andere zerstört oder in seinem Wesen verändert wird (wesentliche Brstandteile), können nicht Gegenstand besonderer Rechte sein.”(物の構成要素であって,一方又は他方が,毀損され,又はその本質が変ぜられなければ相互に分離することができないもの(本質的構成要素)は,個別の権利の目的となることができない。)と規定されています。

土地及びその定着物に関しては,「ドイツ民法では,土地のみが不動産であり,建物や土地と結合した土地の産物は,土地の本質的構成部分となる(ド民9411文)。種は蒔くことによって,樹木は植えることによって土地の本質的構成部分となる(同項2文)。」とされています(小野秀誠『新注釈民法(1)総則(1)』(有斐閣・2018年)799頁)。「ドイツ民法は,動産と土地(Grundstück)とを対立させ」るということです(我妻Ⅰ・211頁)。問題のドイツ民法941項は,“Zu den wesentlichen Bestandteilen eines Grundstück gehören die mit dem Grund und Boden fest verbundenen Sachen, insbesondere Gebäude, sowie die Erzeugnisse des Grundstücks, so lange sie mit dem Boden zusammenhängen. Samen wird mit dem Aussäen, eine Pflanze wird mit dem Einpflanzen wesntlicher Bestandteil des Gründstücks.”(当該地所に固着させられた物,特に建物及び地面に結合している限りにおいて当該土地の産物は,土地の本質的構成要素である。種子は播種によって,植物は植栽によって当該土地の本質的構成要素となる。)と規定しています。(ただし,同法951項本文には“Zu den Bestandteilen eines Grundstücks gehören solche Sachen nicht, die nur zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Grund und Boden verbunden sind.”(一時的な目的のみのために当該地所に付合させられた物は,土地の本質的構成要素ではない。)とあります。)更にドイツ民法は周到に所有権の面に係る規定をも有していて,同法946条は“Wird eine bewegliche Sache mit einem Grundstück dergestalt verbunden, dass sie wesentlicher Bestandteil des Grundstücks wird, so erstreckt sich das Eigentum an dem Grundstück auf diese Sache.” (動産が土地に当該土地の本質的構成要素となるように付合させられたときは,当該土地に係る所有権が当該動産に及ぶ。)と規定しています。単に土地の所有者が当該動産の所有権を取得するのではなく,土地所有権が当該動産をも呑み込んでしまうわけです。

フランス民法については,「フランス民法は,土地と一体をなす建物などは,性質による不動産immeuble par naturnature,土地に従属する物(民法の従物に近いもの)は,用途による不動産(immeuble par destination)と称する(フ民517条以下)。いずれにおいても,建物を独立の不動産としない点でわが民法と異なる。」ということですから(我妻Ⅰ・211頁),「ドイツ・フランスなどでは,地上物は土地所有権に吸収され」て「建物は土地所有権に吸収される」(四宮和夫=能見善久『民法総則(第九版)』(弘文堂・2018年)191頁)ということでよいのでしょうか。しかし,これに対しては,「フランス民法は,土地および建物は「性質による不動産」immeuble par naturnatureとされる(518条)ので,建物は土地の所有権と別個の不動産所有権の目的となるが,建物は反証のない限り土地所有者に属するものと推定される(553条〔略〕)」という非一物説的見解もあります(水本浩「借地の法政策上いま最も重要な課題」日本不動産学会誌1012号(19957月)99頁)。フランス民法518条は “Les fonds de terre et les bâtiments sont immeubles par leur nature.”(土地及び建物は,性質による不動産である。)と,同法553条は“Toutes constructions, plantations et ouvrages sur un terrain ou dans l’intérieur, sont présumés faits par le propriétaire à ses frais et lui appartenir, si le contraire n’est prouvé; sans préjudice de la propriété qu’un tier pourrait avoir acquise ou pourrait acquérir par prescription, soit d’un souterrain sous le bâtiment d’autrui, soit de toute autre partie du bâtiment.”(土地の上又は内部の全ての建造物,植栽物及び工作物は,反証のない限り,所有者がその費用によってなしたものであり,かつ,彼に帰属するものと推定される。ただし,第三者が時効により取得した,又は取得することのある,あるいは他者所有建物の下の地窖,あるいは当該建物の全ての他の部分の所有権を妨げない。)と規定しています。我が旧民法財産取得編(明治23年法律第28号)81項及び2項は「建築其他ノ工作及ヒ植物ハ総テ其附著セル土地又ハ建物ノ所有者カ自費ニテ之ヲ築造シ又ハ栽植シタリトノ推定ヲ受ク但反対ノ証拠アルトキハ此限ニ在ラス/右建築其他ノ工作物ノ所有権ハ土地又ハ建物ノ所有者ニ属ス但権原又ハ時効ニ因リテ第三者ノ得タル権利ヲ妨ケス」と規定していました。なお,フランス民法5521項は “La propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous. ”(土地の所有権は,上方及び下方の所有権を伴う。)と規定していますが,これは,「不動産に関する添付の権利について」(Du droit d’accession relativement aux choses immobilières)の款の冒頭規定です。

この辺に関しては “Superficies solo cedit.”との法諺がよく引用されます。しかしてその実体はいかにというと,古代ローマのガイウスの『法学提要』2.73には,“Praeterea id, quod in solo nostro ab aliquo aedificatum est, quamvis ille suo nomine aedificaverit, jure naturali nostrum fit, quia superficies solo cedit.”(さらには(praeterea),何者かによって(ab aliquo)我々の土地に(in solo nostro)建築された物は(id, quod…aedificatum est),彼が(ille)自分の名前で(suo nomine)建築した(aedificaverit)としても(quamvis),自然法により(jure naturali)我々のもの(nostrum)になる(fit)。これすなわち(quia),地上物は(superficies)土地(solum)に従う(cedere)のである。)とあったところです。ユスティニアヌスの『学説彙纂』41.1.7.10(ガイウス)の第1文にも“Cum in suo loco aliquis aliena materia aedificaverit, ipse dominus intellegitur aedificii, quia omne quod inaedificatur solo cedit.”(自分の地所に(in suo loco)他の者が(aliquis)他の材料をもって(aliena materia)建築を行った(aedificaverit)ときは(cum),〔当該地所の所有者〕自身が(ipse)建築物の所有者(dominus…aedificii)と認められる(intellegitur)。これすなわち,全て建築された物は(omne quod inaedificatur)土地に従うのである。)とあります。Cedere(フランス語のcéder)の意味が問題です。(なお,フランス法の位置付けは実は我妻榮にとっても微妙であったようで,「フランスでは,地上物は土地に附属する(superficies solo cedit)という原則は,〔ドイツ及びスイス〕両民法ほど徹底していない(同法553条は建物だけが時効取得されることを認めている)。その結果,宅地または農地の借主が建物を建設する承諾を得ているときは,その建設した建物は賃借人の所有に属するものとみられ,学者は,かような場合の賃借人の権利を「地上の権利(droit de superficie)と呼んでいる。」とのことです(我妻榮『債権各論中巻一(民法講義Ⅴ₂)』(岩波書店・1973395-396頁)。)

 

8 銅像等のみの取引

いろいろ脱線してきましたが,土地とは別に銅像等のみについて取引をするときはどうしたらよいのかという点が筆者には気になりますので,庭石の取引に係る大審院昭和9725日判決(大審院判決全集1-8-6)を見てみましょう。

これはどうも立山を仰ぐ富山市界隈での事件だったようで,宅地上にある庭石の所有権者がだれかが争われたものです。当該宅地上に庭石(約40個)を設置した元地主がその後当該宅地及びその上の建物に抵当権を設定し(抵当権者は(株)岩瀬銀行),当該抵当権が結局実行されてXが競落により193059日に当該抵当不動産の所有権を取得したところ,問題の庭石は当該競落前の1929830日に元地主から第三者に売却されてその際公証人から証書に確定日付(民法施行法(明治31年法律第11号)4条「証書ハ確定日附アルニ非サレハ第三者ニ対シ其作成ノ日ニ付キ完全ナル証拠力ヲ有セス」)を得,かつ,簡易の引渡し(民法1822項。当該第三者は既に当該宅地上の建物に住んでいたのでしょう。)がされており,更に競落後の1931912日に当該第三者からYに売却されていたという事案です。当該庭石は動産にあらざる土地の定着物(したがって不動産)であるとの原審の認定が前提となっています。元地主による抵当権の設定がYの前主に対する1929830日の庭石の売却前なのか後なのかが判決文からははっきりしないのですが(一応,抵当権の設定は庭石のYの前主への売却の後だったものと解します。),大審院は「土地ノ定着物ノミ他人ニ譲渡シタルトキハ買受人ニ於テ其所有権取得ヲ第三者カ明認シ得ヘキ方法ヲ採ルニアラサレハ其取得ヲ以テ第三者ニ対抗スルコトヲ得ス而シテ原審ハ上告人〔YYの前主も含むのでしょう。〕ニ於テ本件定着物ノ所有権取得ヲ明認シ得ヘキ方法ハ毫モ講セラレサリシ事実ヲ確定シ上告人〔Y〕ハ本件物件ノ所有権取得ヲ第三者タル被上告人〔X〕ニ対抗スルコトヲ得サルモノト判定シタルコト判文上明白ニシテ毫モ違法ノ点アルコトナシ」と判示して,Xを勝たせました。

民法施行法4条の規定は,平成29年法律第45号によって202041日から(平成29年政令第309号)削除されます。ナポレオンの民法典の第1328条も既に改正されてしまっています。

元地主の設定に係る岩瀬銀行を抵当権者とする本件宅地建物を目的とした抵当権の効力が本件庭石に及んでいたとして,その説明はどうなるのでしょうか。当該宅地の定着物たる本件庭石は本来当該宅地の一部であるから,明認方法を施して土地から分離の上更に所有権を移転してその明認方法をも施しておかなければ,抵当権の目的たる土地そのものとして抵当権の効力が及び(そもそも明認方法が施されていない場合),又はなお抵当権設定者の所有に係る従物(民法871項)として抵当権の効力が及ぶ(同法370条)のだ(土地からの分離に係る明認方法はあるが,次段階の所有権移転に係る第三者対抗要件たる明認方法まではない場合),ということになるでしょうか。「この場合の庭石は,未分離果実と異なり,明認方法をほどこさないと土地所有権に吸収され,独立の取引対象とならない。したがって,明認方法は,それによって庭石を土地から分離し,土地から独立して処分できる対象であることを示す,分離公示機能の意味もあるのではないか。その上で,対抗要件としての意味も有する。」との能見善久教授の見解(四宮=能見193頁)に従った上で,煩瑣に考えると上記のような細かい説明もできそうであるところです。なお,土地の所有権者がその土地上の自己所有の定着物について分離公示のための明認方法をあらかじめわざわざ施すというのも変な話のようですが,前主から取得した土地上に当該土地取得に係る移転登記がされない間に立木を植栽していたところ前主が当該土地を第三者に売って移転登記を経たために当該立木の所有権の所在が争われることとなった事案に係る最高裁判所昭和3531日判決(民集143307頁)は,「〔民法242条ただし書の類推により本件立木の地盤への付合が遡って否定されることに係る〕立木所有権の地盤所有権からの分離は,立木が地盤に附合したまま移転する本来の物権変動の効果を立木について制限することになるのであるから,その物権的効果を第三者に対抗するためには,少なくとも立木所有権を公示する対抗要件を必要とすると解せられるところ,原審確定の事実によれば,被上告人ら〔当該地盤の二重売買における移転登記を経た第2買主の後主(登記済み)〕の本件山林所有権の取得は地盤の上の立木をその売買の目的から除外してなされたものとは認められず,かつ,被上告人らの山林取得当時には上告人〔登記を経なかった第1買主〕の施した立木の明認方法は既に消滅してしまつていたというのであるから,上告人の本件立木所有権は結局被上告人らに対抗しえないものと言わなければならない。」と判示しています。

これについては,前記梅謙次郎の考え方に従い,宅地と庭石と,又は地盤と立木とを最初から「2物トシテ観察」すれば,土地からの分離の公示のための明認方法は不要ということになるのでしょう。しかしながら,梅説の復活というのも今更遅すぎるでしょう。前記最高裁判所昭和3531日判決に関して中尾英俊西南学院大学教授による,そもそも「立木が土地の一部であると解するべきではない」との主張がありますが(同『民法判例百選Ⅰ総則・物権(第三版)』(有斐閣・1989年)135頁(第63事件)),「植物は植栽によって当該土地の本質的構成要素となる」とするドイツ民法941項的解釈の力の方が強そうです。前記楓事件に係る東京地方裁判所平成1473日判決では,楓の所有権のほかに「念のために」当該楓の生育している土地の所有権について,立入りによる不法行為の成否を「進んで検討」していますが(結果は否定),楓と土地とが分離していない一物を構成するものであれば「楓の所有権」は土地の所有権をも意味し得るので,確かに必要な検討であったということになるのでしょう。

なお,従物は動産に限られるか,不動産も含まれるか,という問題もあります。庭石と宅地とが一つの物ではなく2物であって,かつ,庭石が不動産であっても,宅地に係る売却等の処分の際には民法872項により庭石はその従物として主物たる宅地の処分に従うのか,という問題です。ドイツ民法971項第1文では,従物は動産に限定されています。いわく,“Zubehör sind bewegliche Sachen, die, ohne Bestandteile der Hauptsache zu sein, dem wirtschaftlichen Zwecke der Hauptsache zu dienen bestimmt sind und zu ihr in einem dieser Bestimmung entsprechenden räumlichen Verhältnis stehen.”(従物は,動産であって,主物の構成要素たることなく,主物の経済的目的に役立つべく定められ,かつ,当該用途に対応するそれ〔主物〕との空間的関係にあるものである。)

しかしながら,我が民法では「主物・従物ともに動産たると不動産たるとを問わない。2個の不動産の間にも,この関係は成立しうる。例えば納屋・茶の間等も従物となりうる(大判大正77101441頁(納屋,便所,湯殿の例),大決大正10781313頁(判民112事件我妻評釈,増築された茶の間と抵当権の効力に関する)参照)。農場の小屋などもそうである。」ということになります(我妻Ⅰ・224頁。また,四宮135頁,小野秀誠『新注釈民法(1)』809-810頁)。梅謙次郎も不動産に付合した従たる物について「附合物カ独立ノ存在ヲ有スル場合ト雖モ多クハ従ハ主ニ従フ(Accessorium sequitur principale)ノ原則ニ拠リ主タル不動産ヲ処分スルトキハ従タル物モ亦共ニ処分セラレタルモノト看做スヘキヲ以テ其従物カ独立ノ一物ヲ成スヤ否ヤヲ論スル必要ナキコト多カルヘシ(872項〔略〕)但家屋ハ土地ノ従物ト看做サス」と述べていました(梅152頁)。

 

9 「五重塔」

ところで,従物の例として「五重塔」が挙げられています(四宮129頁)。五重塔といえば不動産たる堂々とした建物が想起されます。無論,前記のとおり,不動産たる従物というものもあり得ます。

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五重塔(池上本門寺)


 しかしながら,判例(大判昭和15416日評論29巻民370頁)に出て来る「五重塔」は,料理店の庭ないしは庭園に配置されたもののようです(四宮135頁注(1),我妻Ⅰ・223頁,小野『新注釈民法(1)』810頁)。五重塔までをもそこに建立する随分大きくかつ豪勢な庭を有する料理店があったものです。一体そんな料理屋はどこにあったのかいなと気になって,原典の掲載誌に当たってみると,当該「五重塔」は,「本訴物件タル石灯籠8個花崗岩七福神一揃花崗岩五重塔1基石ノ唐獅子1個ハ訴外〔略〕カ其所在土地ヲ営業(料理店)家屋ノ用地トシテ堀池,庭園ヲ築造シ之ニ風致ヲ添フル為其ノ地上ニ接触シテ配置シタルモノニシテ何レモ〔訴外者〕ノ営業ノ目的ニ資スルカ為主物タル其ノ所在土地ノ常用ニ供シタル従物」のうちの一つでした。花崗岩製の「五重塔」であれば,むしろ五輪塔・五層塔の類だったのではないでしょうか。また,「地上ニ接触シテ配置」したものにすぎず,更に石灯籠は動産とされていますから(四宮126頁及び小野『新注釈民法(1)』801頁が引用する大判大10810民録271480頁),本件「五重塔」は建物たる不動産ではなく,動産だったのでしょう。

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五輪塔(池上本門寺)


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五層塔(ただし元は十一層塔)(池上本門寺)

10 民事執行法その他

民事執行法(昭和54年法律第4号)においては,「登記することができない土地の定着物」は動産として扱われます(同法1221項)。これについては,『民事弁護教材改訂民事執行(補正版)』(司法研修所・2005年)に,「登記することのできない土地の定着物には,土地上の庭石,石灯籠,建設中の建物,容易に土地から分離できるガソリンスタンドの給油設備がある。」とあります(63頁注(2))。当該例示のものは全て動産にあらず,ということになるのでしょうか。しかしながら,取り外しの困難でない(取り外しのできる)庭石は土地の構成部分ではない従物とされ(最高裁判所昭和44328日判決(民集233699頁)),石灯籠については前記のように動産とする裁判例がありましたし,工場内においてコンクリートの土台にボルトで固着された程度ではそもそも定着物ではないとする裁判例もあります(我妻Ⅰ・213頁が引用する大判昭和41019新聞308115頁)。

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石灯籠=動産(東京都文京区六義園)

 くたびれました。空の鳥,地の獣等をかたどった銅像等にあるいは語りかけ(adorare),あるいは拝礼し(colere),心を安らげ,励ましたいとも思います。しかしながら,そういうことは絶対に許さない,四代祟るぞ,との強硬な要求をする律法もあります。

 

non facies tibi sculptile

neque omnem similitudinem quae est in caelo desuper et quae in terra deorsum

nec eorum quae sunt in aquis sub terra

non adorabis ea neque coles

ego sum Dominus Deus tuus fortis zelotes

visitans iniquitatem patrum in filiis

in tertiam et quartam generationem eorum qui oderunt me

(Ex 20, 4-5)


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Avis est in caelo desuper...(池上本門寺)

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Aper est in terra deorsum.(千葉県成田市)
 

 

弁護士 齊藤雅俊

大志わかば法律事務所

150-0002 東京都渋谷区渋谷三丁目516 渋谷三丁目スクエアビル2

電子メール: saitoh@taishi-wakaba.jp  

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Libera nos a malo!(函館ハリストス正教会)


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1 不法行為に係る日本民法の規定及び同法724条の今次改正

 

(1)民法の関係規定

 不法行為について,我が民法(明治29年法律第89号)の709条,710条,7151項及び724条は,それぞれ,「故意又ハ過失ニ因リテ他人ノ権利ヲ侵害シタル者ハ之ニ因リテ生シタル損害ヲ賠償スル責ニ任ス」(709条),「他人ノ身体,自由又ハ名誉ヲ害シタル場合ト財産権ヲ害シタル場合トヲ問ハス前条ノ規定ニ依リテ損害賠償ノ責ニ任スル者ハ財産以外ノ損害ニ対シテモ其賠償ヲ為スコトヲ要ス」(710条),「或事業ノ為メニ他人ヲ使用スル者ハ被用者カ其事業ノ執行ニ付キ第三者ニ加ヘタル損害ヲ賠償スル責ニ任ス但使用者カ被用者ノ選任及ヒ其事業ノ監督ニ付キ相当ノ注意ヲ為シタルトキ又ハ相当ノ注意ヲ為スモ損害カ生スヘカリシトキハ此限ニ在ラス」(7151項)及び「不法行為ニ因ル損害賠償ノ請求権ハ被害者又ハ其法定代理人カ損害及ヒ加害者ヲ知リタル時ヨリ3年間之ヲ行ハサルトキハ時効ニ因リテ消滅ス不法行為ノ時ヨリ20年ヲ経過シタルトキ亦同シ」(724条)と規定していました。

 民法第1編から第3編までは,平成16年法律第147号によって200541日から片仮名書きから平仮名書きに変わりましたが,その際民法709条は「故意又は過失によって他人の権利又は法律上保護される利益を侵害した者は,これによって生じた損害を賠償する責任を負う。」に改められています。有名な大学湯事件判決(大審院(たいしんいん)大正141128日判決(民集4670頁))における,不法行為が成立する侵害対象に係る「其ノ侵害ノ対象ハ或ハ夫ノ所有権地上権債権無体財産権名誉権等所謂一ノ具体的権利ナルコトアルベク,或ハ此ト同一程度ノ厳密ナル意味ニ於テハ未ダ目スルニ権利ヲ以テスベカラザルモ而モ法律上保護セラルル一ノ利益ナルコトアルベク,否詳ク云ハバ吾人ノ法律観念上其ノ侵害ニ対シ不法行為ニ基ク救済ヲ与フルコトヲ必要トスト思惟スル一ノ利益ナルコトアルベシ。」との判示(幾代通著=徳本伸一補訂『不法行為法』(有斐閣・1993年)61頁における引用)を取り入れたものということになります。

札幌市東区の大学湯
札幌市東区の大学湯


(2)民法724条の今次改正及びその意味

 

ア 民法724条の今次改正

 今般の平成29年法律第44号による改正によって,民法724条は次のように改められます。

 

   (不法行為による損害賠償請求権の消滅時効)

  第724条 不法行為による損害賠償の請求権は,次に掲げる場合には,時効によって消滅する。

   一 被害者又はその法定代理人が損害及び加害者を知った時から3年間行使しないとき。

   二 不法行為の時から20年間行使しないとき。

 

今までの同条の文言(平成16年法律第147号による改正後は「不法行為による損害賠償の請求権は,被害者又はその法定代理人が損害及び加害者を知った時から3年間行使しないときは,時効によって消滅する。不法行為の時から20年を経過したときも,同様とする。」)を並び替えただけのように見えるけれども一体どこが違うのか,と戸惑われる方には,民法724条の見出しの新旧対照をお勧めします。見出しが各条に付されている場合,「見出しは,その条の一部を成すものと考えられている」ところです(前田正道編『ワークブック法制執務〈全訂〉』(ぎょうせい・1983年)156頁)。(なお,「見出しは,〔略〕古い法令の条文にはつけられていないものもあるが,〔略〕最近では,例外なく見出しが付けられる。」(前田155頁)ということであって,平成16年法律第147号による改正までの民法各条には,実は見出しが付されていませんでした。それまでは,「六法全書等の法令集において,条名の下に〔〇〇〇〕という形〔筆者註:括弧の形が( )ではないことに注意〕で見出しが付けられていることがあるが,これは,見出しの付けられていない法令(古い法令には,見出しが付けられていないものがかなりある。)について,編集者の立場から,利用者の検索等の便宜のために付けられたものであり,法令に本来付けられている見出しとは異なるものである」ということでした(前田159頁)。なお,日本国憲法の各条にも,現在いまだに見出しは付されていません。)平成16年法律第147号によって民法724条に初めて付された見出しは「不法行為による損害賠償請求権の期間の制限」であるのに対して,平成29年法律第44号による改正後の見出しは「不法行為による損害賠償請求権の消滅時効」と変化しています(下線は筆者によるもの)。

 平成29年法律第44号による改正後の民法724条の見出しには「等」はありませんから(「「等」に注意すべきこと等」http://donttreadonme.blog.jp/archives/2806453.html参照),同条における3年の期間も20年の期間もいずれも消滅時効期間ということになります。(これは,同条の本文の文言からも素直に読み取ることができます。)

 集合論的には,「損害賠償請求権の消滅時効」は「損害賠償請求権の期間の制限」に包含されます。全体集合である「損害賠償の期間の制限」に対して,「損害賠償請求の消滅時効」はその部分集合ということになるわけです。全体集合たる平成29年法律第44号による改正前の民法724条の「損害賠償請求権の期間の制限」に包含されるべき「損害賠償請求権の消滅時効」が空集合ではないことは,同条の文言を見るに,3年の期間の部分に「時効によって消滅する。」との文言が直接かかっていますから,当該3年の期間が消滅時効期間であるということによって明らかです。これに対して,平成29年法律第44号による改正前の民法724条の20年の期間は,部分集合たる「損害賠償請求権の消滅時効」には含まれずに当該部分集合に係る補集合を構成し得ることになります(民法126条に関してですが,「例えば第126条の定める二つの消滅時効期間のうち,5年の方は「時効ニ因リテ消滅ス」ることは明らかだが,20年の方は「亦同ジ」というだけだから,同じく「時効ニ因リテ消滅ス」なのか,同じく「消滅ス」なのか,必ずしも明らかではない。」と説かれています(我妻榮『新訂民法総則(民法講義Ⅰ)』(岩波書店・1965年)438頁)。)。当該補集合が空集合であるのならば部分集合のみで十分であって民法724条の見出しは平成16年法律第147号によって最初に付けられた時のそもそもから「不法行為による損害賠償請求権の消滅時効」でよかったのだということにはなりますが,補集合が空集合ではないという余地があるがゆえの「損害賠償請求権の期間の制限」との表現であったというわけです。

 それでは,消滅時効期間以外のものであり得るところの平成29年法律第44号による改正前の民法724条の20年の期間は何であるのかというと,除斥期間である,ということになっています。我が最高裁判所の第一小法廷が平成元年1221日に下した判決(民集43122209頁)において「民法724条後段の規定は,不法行為によって発生した損害賠償請求権の除斥期間を定めたものと解するのが相当である。けだし,同条がその前段で3年の短期の時効について規定し,更に同条後段で20年の長期の時効を規定していると解することは,不法行為をめぐる法律関係の速やかな確定を意図する同条の規定の趣旨に沿わず,むしろ同条前段の3年の時効は損害及び加害者の認識という被害者側の主観的な事情によってその完成が左右されるが,同条後段の20年の期間は被害者側の認識のいかんを問わず一定の時の経過によって法律関係を確定させるため請求権の存続期間を画一的に定めたものと解するのが相当であるからである。/これを本件についてみるに,被上告人らは,本件事故発生の日である昭和24214日から20年以上経過した後の昭和521217日に本訴を提起して損害賠償を求めたものであるところ,被上告人らの本件請求権は,すでに本訴提起前の右20年の除斥期間が経過した時点で法律上当然に消滅したことになる。そして,このような場合には,裁判所は,除斥期間の性質にかんがみ,本件請求権が除斥期間の経過により消滅した旨の主張がなくても,右期間の経過により本件請求権が消滅したものと判断すべきであり,したがって,被上告人ら主張に係る信義則違反又は権利濫用の主張は,主張自体失当であって採用の限りではない。」と判示されているところです。

 

イ 除斥期間に関して

 除斥期間の制度と消滅時効の制度との相違については,内閣法制局筋において,「イ)除斥期間の効果は当然に生じ,時効のように当事者が裁判上援用することによつて生ずるものではない〔略〕。ロ)除斥期間については,停止がない〔筆者註:中断もないとされています。〕。ただし,除斥期間について時効の中断又は停止に関する規定の準用を認める学説もあり,判例上も,極めて限定的ながら,特例が認められている。ハ)除斥期間には,時効利益の放棄のような制度はない。ニ)除斥期間による権利の消滅については,遡及効を問題とする余地がない。」と説かれています(吉国一郎等編『法令用語辞典〈第八次改訂版〉』(学陽書房・2001年)424頁)。

 上記の「判例上も,極めて限定的ながら,特例が認められている」ことに関して,平成29年法律第44号による改正前の民法724条後段の20年の除斥期間については,最高裁判所平成21428日判決(民集634853頁)が挙げられています(筒井健夫=村松秀樹編著『一問一答 民法(債権関係)改正』(商事法務・2018年)63頁)。しかしながら,当該判例は,「被害者を殺害した加害者が,被害者の相続人において被害者の死亡の事実を知り得ない状況を殊更に作出し,そのために相続人はその事実を知ることができず,相続人が確定しないまま上記殺害の時から20年が経過した場合において,その後相続人が確定した時から6か月内に相続人が上記殺害に係る不法行為に基づく損害賠償請求権を行使したなど特段の事情があるときは,民法160条の法理に照らし,同724条後段の効果は生じない」ということで「本件殺害行為に係る損害賠償請求権が消滅したということはできない。」としたものであって,加害者が殺人という人の道に反することを犯したものであってもそれだけではなく更に自ら「被害者の相続人において被害者の死亡の事実を知り得ない状況を殊更に作出」した場合であることが必要であり,しかもそれに加えて「相続人が確定した時から6か月内に相続人が上記殺害に係る不法行為に基づく損害賠償請求権を行使」しなくてはならないものでした。平成29年法律第44号による改正前の民法160条は時効の停止に係る規定ですが,学説においては,除斥期間についても,「停止を認めないと,権利者にやや酷になるので,これだけは認めるべきであるとされている」とされていたところです(星野英一『民法概論Ⅰ(序論・総則)』(良書普及会・1993年)292頁)。

上記最高裁判所平成21428日判決のほかには,「下級審には,「被告が積極的に時効期間の経過による利益を放棄する意思を有している」と認められる特段の事情があれば除斥期間の規定を適用すべきではないとしたものがある(東京地判平成427日判時平成4425日臨増221頁(水俣病東京訴訟判決))。」との裁判例が,現在は弁護士である内田貴教授(当時)によって紹介されています(内田貴『民法Ⅱ 債権各論』(東京大学出版会・1997年)436頁)。

 平成29年法律第44号による改正前の民法724条後段の20年の期間が除斥期間であることは「通説の立場」に判例が立ったものであるとされていたのですが(内田435頁。同弁護士も「通常の除斥期間とみてよい」としていました(同436頁)。ただし,幾代=徳本349頁は,民法724条後段に係る除斥期間説は有力説であるとの評価でした。),せっかくの学界の「通説」も,いざ実務に採用されてみると不都合な代物でありました。除斥期間によって損害賠償請求権が消滅してしまうとすると,やはり「長期間にわたって加害者に対する損害賠償請求をしなかったことに真にやむを得ない事情があると認められる事案においても,被害者の救済を図ることができないおそれ」があるし,前記最高裁判所平成21428日判決についても,「相続人確定後6箇月以内という短期間に訴訟提起等が必要になるのは酷ではないか」と指摘されていました(筒井=村松63頁)。このような議論を承けて,平成29年法律第44号による改正によって,民法724条後段の20年の期間は除斥期間から消滅時効期間に改められることとなったのでした(筒井=村松63頁)。

 

ウ 従来の民法724条の文言について

 あえて法文の文理を超越までして学者の「通説」を採って民法724条の20年の期間は除斥期間であると解釈してやったのに何だ,とは民法724条に係る平成29年法律第44号による改正に対する我が最高裁判所の憤懣ということになるでしょうか。

法文の文理を超越,というのは,「民法724条の「不法行為ノ時ヨリ20年」の期間については,規定上は時効とされるが,判例により,除斥期間と解されている。」というのが内閣法制局筋の評価であるからです(吉国等424頁。下線は筆者によるもの)。確かに,「取消権ハ追認ヲ為スコトヲ得ル時ヨリ5年間之ヲ行ハサルトキハ時効ニ因リテ消滅ス行為ノ時ヨリ20年ヲ経過シタルトキ亦同シ」と,平成29年法律第44号による改正前の民法724条と同じ形式で規定されていた民法126条の取消権の期間制限に関する定めについては,「判例は,法文に忠実に,〔略〕長期・短期いずれをも消滅時効と称している(大判明32103民録5912,大判昭1561民集19944)。」と評されていました(四宮和夫『民法総則(第四版)』(弘文堂・1986年)223頁。下線は筆者によるもの)。(なお,ついでながら,民法126条については平成29年法律第44号による改正は行われず,見出しも「取消権の期間の制限」のままです。これは,民法126条の20年の期間は「今日では,除斥期間〔略〕と解されている」とともに(星野237頁),同条の二つの期間について「取消権の性質上,両方とも除斥期間と解するのが正当であろうと思う。」との学説(我妻404頁)も存在している学界情況に配慮してのことでしょうか。)また,我が民法の「起草者は,「時効ニ因リテ消滅ス」と明文で定めている場合,およびそれに続いて「亦同シ」とある場合のみ消滅時効であり,その他の場合は除斥期間であるというつもりであった。」と解されていたところです(星野292頁)。現に,当該起草者の一人である梅謙次郎は民法724条について「本条ハ不法行為ニ因ル損害賠償ノ請求権ノ時効ヲ定メタルモノナリ」と宣言した上で,「不法行為ノ時ヨリ既ニ20年ヲ経過シタルトキハ其請求権ハ時効ニ因リテ消滅スヘキモノトセリ」と述べています(梅謙次郎『訂正増補第三十版 民法要義巻之三 債権編』(法政大学=中外出版社=有斐閣書房・1910年)917-918頁。下線は筆者によるもの)。これに対して,民法724条後段に係る我が最高裁判所平成元年1221日判決の判例の位置付けはどのようなものになるのかといえば,「わが民法の伝統的解釈態度は,かなり特殊なものである。第1に,あまり条文の文字を尊重せず(文理解釈をしない),たやすく条文の文字を言いかえてしまう。〔略〕第2に,立法者・起草者の意図を全くといってよいほど考慮しない。第3に,それではどんなやり方をしているのかというと,目的論的解釈をも相当採用しているが,特殊な論理解釈をすることが多い。すなわち,適当にある「理論」を作ってしまって,各規定はその表現である,従ってそう解釈せよと論ずる。」という解釈態度(星野61頁)の下,「特に最近の最高裁は,規定の文理に反するかなり大胆な解釈をしていることが少なくない」(星野36頁。下線は筆者によるもの)ところの顕著な一例ということになるのでしょう。立法者が何と言おうと我々が奉ずる正しい理論が優先されるのであって民法の規定の文言に反する解釈も当然許されるのであると最高裁判所が強烈に自覚しているとなると,平成29年法律第44号によって民法724条の文言を国会がいじっただけでは,同条後段に係る現在の判例の解釈が覆されるものとにわかにかつ安直に安心してはならないということになってしまいます。

 

エ 除斥期間の消滅時効期間への変化(日本民法のこれから)

 とはいえ,最高裁判所平成元年1221日判決の判例は大人しく覆されるのだということを前提に,平成29年法律第44号はその附則において民法724条の改正に伴う経過規定を設けています。すなわち,平成29年法律第44号の附則351項は「旧法第724条後段(旧法第934条第3項(旧法第936条第3項,第947条第3項,第950条第2項及び第957条第2項において準用する場合を含む。)において準用する場合を含む。)に規定する期間がこの法律の施行の際既に経過していた場合におけるその期間の制限については,なお従前の例による。」と規定しており,「新法の施行日において除斥期間が既に経過していなければ新法が適用され(附則第35条第1項),その損害賠償請求権については長期の権利消滅期間は消滅時効期間と扱われる」ことになります(筒井=村松386頁)。除斥期間が消滅時効期間に化けるわけです。また,「新法では消滅時効期間としているため,施行日前に中断・停止事由が生じていた場合や,施行日以後に時効の更新及び完成猶予の事由が生じた場合には,それらの事由に基づき時効の完成が妨げられることになる。また,加害者である債務者による時効の援用に対して施行日前に生じていた事情を根拠として信義則違反や権利濫用の主張が可能となる。」ということになります(筒井=村松387頁)。

 

2 大韓民国大法院20181030日判決並びに国際私法及び日韓民法

 

(1)大韓民国大法院20181030日判決:不法行為に基づく損害賠償請求事件

 さて,以上の我が民法724条に関する長々とした議論は筆者お得意の回り道及びそれに伴う道草であって,今回の本題である20181030日大韓民国大法院(新日鉄住金事件)判決に関する感想文を書くための前提作業でありました。当該判決については,1965622日に東京で作成され同年1218日に発効した財産及び請求権に関する問題の解決並びに経済協力に関する日本国と大韓民国との間の協定(昭和40年条約第27号)の解釈を取り扱ったものとして議論がかまびすしいところですが,筆者の感想文は,そのような勇ましい議論に掉さすものではありません。当該判決の前提となったものであろう大韓民国の国際私法及び民法と我が民法との関係について興味を覚えたばかりです。

 本件大韓民国大法院20181030日判決については,張界満,市場淳子及び山本晴太の3氏による仮訳がインターネット上で公開されていますので当該仮訳を利用させていただきました。3氏に厚く御礼申し上げます。(当該判決については,我が「政府は,韓国大法院(最高裁)が新日鉄住金に対し,韓国人の元徴用工への賠償を命じた判決に反論する英語資料を作成した。国際会議の取材に訪れる海外メディアなどに配布し,判決は国際法違反だと国際世論に訴える狙いがある。」という報道(YOMIURI ONLINE 201811141550分)がありますが,そもそもの当該判決書の国内向けの翻訳は,上記3氏によるもののほかは今のところ筆者には見当たりません。)

 

http://justice.skr.jp/koreajudgements/12-5.pdf?fbclid=IwAR052r4iYHUgQAWcW0KM3amJrKH-QPEMrH5VihJP_NAJxTxWGw4PlQD01Jo


(追記:その後,アンジュ行政書士法律事務所(近内理加行政書士)による翻訳に接しました。https://angelaw.jp/2018/11/10/post-338/
 

 当該事案の原告らは大韓民国内在住の大韓民国民,被告は日本国内に本店を有する日本法人たる新日鉄住金株式会社であることは我が国内一般向け報道によっても理解され得たところでしたが,正確な訴訟物は何であったのかまでははっきりしていませんでした。本件大韓民国大法院20181030日判決の判決書上記仮訳(以下単に「本件判決書」といいます。)を見て,訴訟物は不法行為に基づく損害賠償請求権であったことが分かりました。「本件で問題となる原告らの損害賠償請求権は日本政府の韓半島に対する不法な植民支配および侵略戦争の遂行と直結した日本企業の反人道的な不法行為を前提とする強制動員被害者の日本企業に対する慰謝料請求権(以下「強制動員慰謝料請求権」という)である」とされています(本件判決書4.イ.1)。下線は筆者によるもの)。「原告らは被告に対して未払賃金や補償金を請求しているのではな」かったそうです(本件判決書4.イ.1))。

 上記「強制動員慰謝料請求権」を生ぜしめた不法行為は原告ごとに別々にあったわけですが,本感想文においては「原告2」に係る次の認定事実を念頭に置くことにしましょう。

 

   旧日本製鉄は1943年頃,平壌で大阪製鉄所の工員募集広告を出したが,その広告には大阪製鉄所で2年間訓練を受ければ技術を習得することができ,訓練終了後には韓半島の製鉄所で技術者として就職することができると記載されていた。〔略〕原告2は,19439月頃,上記広告をみて技術を習得して我が国で就職することができるという点にひかれて応募し,旧日本製鉄の募集担当者と面接して合格し,上記担当者の引率下に旧日本製鉄大阪製鉄所に行き,訓練工として労役に従事した。

   〔略〕原告2は,大阪製鉄所で18時間の3交代制で働き,ひと月に12回程度外出を許可され,ひと月に23円程度の小遣いだけを支給されたのみで,旧日本製鉄は賃金全額を支給すれば浪費する恐れがあるという理由をあげ,〔略〕原告2の同意を得ないまま彼ら名義の口座に賃金の大部分を一方的に入金し,その貯金通帳と印鑑を寄宿舎の舎監に保管させた。〔略〕原告2は火炉に石炭を入れて砕いて混ぜたり,鉄パイプの中に入って石炭の残物をとり除くなど,火傷の危険があり技術習得とは何ら関係がない非常につらい労役に従事したが,提供される食事の量は非常に少なかった。また,警察官がしばしば立ち寄り,彼らに「逃げても直ぐに捕まえられる」と言い,寄宿舎でも監視する者がいたため,逃亡を考えることも難しく,原告2は逃げだしたいと言ったことが発覚し,寄宿舎の舎監から殴打され体罰を受けた。

   そのような中で日本は19442月頃に訓練工たちを強制的に徴用し,それ以後〔略〕原告2に何らの対価も支給しなくなった。大阪製鉄所の工場は19453月頃にアメリカ合衆国軍隊の空襲で破壊され,この時訓練工らのうちの一部は死亡し,〔略〕原告2を含む他の訓練工らは19456月頃,咸鏡道清津に建設中の製鉄所に配置されて清津に移動した。〔略〕原告2は寄宿舎の舎監に日本で働いた賃金が入金された貯金通帳と印鑑を引き渡すよう要求したが,舎監は清津到着後も通帳と印鑑を返さず,清津で一日12時間もの間工場建設のための土木工事に従事しながら賃金は全く支給されなかった。〔略〕原告219458月頃,清津工場がソ連軍の攻撃により破壊されると,ソ連軍を避けてソウルに逃げ,ようやく日帝から解放された事実を知った。(本件判決書1.イ.3))

 

 外国人の技能実習の適正な実施及び技能実習生の保護に関する法律(平成28年法律第89号)の1611号,46条・108条,472項・1114号及び482項並びに労働基準法(昭和22年法律第49号)5条・117条,181項・1191号,941項及び95条・1201号などが想起されるところです。これらの法律の規定によって防遏が図られている劣悪な労働環境は,企業活動が「不法な植民支配および侵略戦争の遂行と直結」する場合にのみ生ずるものではないのでしょう。

(2)準拠法:日本法か大韓民国法か北朝鮮法か

 本件国際的な訴えの管轄権が大韓民国の裁判所に認められた理由に係る国際裁判管轄の問題(大韓民国の国際私法(http://www.geocities.jp/koreanlaws/kokusaisihou.html2条がありますが,同法附則2項の問題となるのでしょうか。なお,以下同法,大韓民国旧渉外私法,同国民法については篤志家による「韓国Web六法」を利用させていただきました。御礼申し上げます。)は本感想文ではスキップして,本件不法行為に基づく損害賠償請求事件における準拠法は何かという問題に直ちに移りましょう。(国際裁判管轄問題については,大韓民国大法院2012524日判決(三菱事件)の理由2に判示があります。当該判決には仮訳(http://www.nichibenren.or.jp/library/ja/kokusai/humanrights_library/sengohosho/saibanrei_04_1.pdf)があります。)

 

ア 大韓民国国際私法附則2項,同国旧渉外私法13条及び日本国旧法例11

 準拠法の決定に係る法規範に関して,大韓民国の国際私法附則2項を見ると,「(準拠法適用の時間的範囲)この法律施行前〔施行日は200171日〕に生じた事項に対しては,従前の渉外私法による。ただし,この法律施行前後に継続する法律関係に関しては,この法律施行以後の法律関係に限り,この法律の規定を適用する。」とあります。したがって,先の大戦期(大日本帝国に係る降伏文書の調印は194592日)の出来事に基づく「強制動員慰謝料請求権」に係る訴えについては,大韓民国の旧渉外私法(www.geocities.jp/koreanlaws/syougaisihou.html)を見なければなりません。当該旧渉外私法13条には「(法定債権の成立及び効力)①事務管理,不当利得又は不法行為により生じた債権の成立及び効力は,その原因となった事実が発生した場所の法による。/②前項の規定は,外国で発生した事実が大韓民国の法律により,不法行為にならないときは,これを適用しない。/③外国で発生した事実が大韓民国の法律により不法行為になる場合であっても,被害者は,大韓民国の法律が認ママめた損害賠償その他の処分以外にこれを請求することができない。」とあります。何だか我が旧法例(明治31年法律第10号。法の適用に関する通則法(平成18年法律第78号)によって200711日から全部改正)11条に似ているなぁということになるのですが,それもそのはず,大韓民国旧渉外私法の附則2項を見ると,同法の施行(1962115日)までは我が旧法例が大韓民国内で適用されていたようです。同項によって我が明治45年勅令第21号が廃止されていますが,同令は191241日から「法例ハ之ヲ朝鮮ニ施行ス」とするものでした。

 2012524日の大韓民国大法院三菱事件判決の理由4イを見ると,「1962115日以前に発生した法律関係に適用される大韓民国の抵触法規は〔略〕,軍政法令21号を経て大韓民国制憲憲法付則第100条により「現行法令」として大韓民国の法秩序に編入された日本の「法例」」であるとされています。
  我が旧法例の111項は,「事務管理,不当利得又ハ不法行為ニ因リテ生スル債権ノ成立及ヒ効力ハ其原因タル事実ノ発生シタル地ノ法律ニ依ル」と規定していました。


イ 統治権の変更と国法の不変更

 大日本帝国崩壊後も同帝国の法律(この場合は旧法例)が独立大韓民国内においてなお国法として施行されていたとはこれいかに,ということになるのですが,美濃部達吉による次の説明によって納得すべきでしょうか。

 

   〔前略〕総て国法の効力を有する窮竟の根拠は,国の統治権に在るのではなく社会的意識に在るのであり,随つて又統治権の変更に依つては必ずしも当然に国法の変更を来すものではないのである。

   領土の変更に伴ひ国法に如何なる影響があるかに付いては,国法の実質に付いて区別する必要が有る。国法の中で,国の統治権に必然に随伴すべき性質のものは,領土の変更に伴ひ当然変ずるものでなければならぬ。〔中略〕

   併しながら此等は何れも特別の性質に基く例外であつて,此等の例外を除いて,原則としては国法は領土の変更に依つて当然には変更せらるゝものではなく,特別の定に依るの外は,統治権の変更に拘らず尚旧来の国法が差当りはそのまゝ効力を継続するものと解するのが正当である。

   明治43年朝鮮併合の当時には,制令(43829日制令第1号)を以て特に

 

    朝鮮総督府設置ノ際朝鮮ニ於テ其ノ効力ヲ失フヘキ帝国法令及韓国法令ハ当分ノ内朝鮮総督ノ発シタル命令トシテ尚其ノ効力ヲ有ス

 

と定められた。『其ノ効力ヲ失フヘキ』と云つて居るのは,領土の変更と共に旧来の法令が当然その効力を失ふものであるとする見解を前提として居るのであるが,此の見解は不当であつて,その後段である『尚其ノ効力ヲ有ス』といふ方が,却て特別の規定を待たない当然の事理であるのである。(美濃部達吉『逐条憲法精義』(有斐閣・1927年)90-92頁)

 

ウ 不統一法国たりし大日本帝国

 「日本も第二次世界大戦〔における敗北による帝国の解体〕前は朝鮮・台湾には内地と異なる法律が行われていた」ところであって,大日本帝国は不統一法国でした(澤木敬郎=道垣内正人『国際私法入門〔第4版補訂版〕』(有斐閣・1998年)44頁参照)。「アメリカなどのように,一国内で州による異なる私法秩序が併存しているところでは,国内事件についての場所的適用規範である準国際私法が存在している」ところ(澤木=道垣内7頁),大日本帝国における準国際私法に係る法典としては共通法(大正7年法律第39号)が存在していました。朝鮮はそこでは独立の地域(法域)となっていました(同法11項)。

 

エ 大韓民国「旧法例11条1項」の解釈:加害行為地法主義か

 不法行為債権に係る大韓民国「旧法例111項」の解釈においては,そこにいう「其原因タル事実ノ発生シタル地」が何であるかが問題となります。同項の解釈について「母法国」たる我が国の解釈を参考にしてみれば,「法例111項は,不法行為について,原因たる事実の発生したる地の法律によると規定し,〔法廷地法主義に対するところの〕不法行為地法主義を採用している。これが加害行為地説をとるものか結果発生地説をとるものかは文理上決定することができないので,その解釈論は分かれている。不法行為の類型ごとの規定になっていない以上,両者が異なる場合には,被害者により近い損害発生地法によってその損害の回復をはかるべきであろう。」と説くものがあります(澤木=道垣内182頁)。旧法例111項(したがって大韓民国旧渉外私法131項)については「文理上決定することができ」ず,かつ,「解釈論は分かれている」まま,我が法の適用に関する通則法17条本文は結果発生地法主義を採っている一方,大韓民国国際私法321項は「不法行為は,その行為が行われた地の法による。」として加害行為地法主義を採っています(と少なくとも筆者には読まれます。)。大韓民国国際私法321項から遡及的に考えて,同国「旧法例111項」は加害行為地法主義を採っていたものとしましょう。(ただし,山本晴太弁護士の開設・管理に係る「法律事務所の資料アーカイブウェブサイト法院200923日三菱事件判決仮訳http://justice.skr.jp/koreajudgements/8-2.pdf)の理由4イ(2)(エ)1)を見ると,大韓民国旧渉外私法131項の不法行為に係る「その原因となった事実が発生した場所」には損害の結果発生地を含むというのが大韓民国大法院の判例であるそうです。)

 

オ 本件における加害行為地法:日本法

 しかしながら,「原告2」の精神的苦痛(本件判決書4.イ.1)④)に係る不法行為債権に係る加害行為地法は何でしょうか。「原告2」の動員に係る「組織的な欺罔」(本件判決書4.イ.1)②)がされた平壌の法でしょうか(同地の法は北朝鮮法か大韓民国法かがまた問題になります。我が国の裁判所であれば北朝鮮法も準拠法たり得るものとするのでしょうが(澤木=道垣内51頁参照),大韓民国大法院としては断乎同地の法は大韓民国法であるものとするのでしょう。),「幼い年齢で家族と離別し」て「劣悪な環境において危険な労働に従事し」,「強制的に貯金をさせられ」,「外出が制限され,常時監視され」,「苛酷な殴打を受けること」があった(本件判決書4.イ.1)③)場所の法,すなわち,大阪(19箇月くらい)の日本法でしょうか,それとも清津(2箇月くらい)の法(これも北朝鮮法ではなく大韓民国法であることにしましょう。)でしょうか。不法行為については加害行為ごとに訴訟物を異にするのですから(岡口基一『要件事実マニュアル第2版下巻』(ぎょうせい・2007年)141-142頁参照),大阪の分と平壌及び清津の分とで訴訟物を分けてくれればよかったのですが,「原告2」は一連の行為を通じて一つの加害行為があったもの(したがって訴訟物は1個)としているようでもあります。東京地方裁判所平成3924日判決(判時142980頁,判タ769280頁)は「違法行為の極めて重要な部分」が行われた場所を問題にしていますが,そういわれただけではなお,「原告2」に対する不法行為に係る「違法行為の極めて重要な部分」が行われた場所がどこであるかは決めかねます。「意思活動の行われた場所を不法行為地とする行動地法説」という表現(柏木昇「47不法行為―ノウハウの侵害」『渉外判例百選[第三版]』(有斐閣・1995年)97頁)に飛びついて,主に大阪で労働に服したことに加えて,旧日本製鉄株式会社の「意思活動」といえばその極めて重要な部分は当然日本内地で行われたものであるとして,「原告2」の受けた不法行為に係る不法行為地法は日本法であると考えるべきでしょうか。

 ちなみに,先の大戦中に大陸から日本内地に連れて来られて労務に服した中華民国(当時)国民からの服務先企業に対する訴えに係る東京地方裁判所平成15311日判決(訟月502439頁)は,旧法例111項に関し,「不法行為が複数の国にまたがるいわゆる隔地的不法行為の準拠法は,原則として,不法行為が行われたいずれかの地の法律となるが,ある国において不法行為の主要な部分が行われ,他の国においては,副次的又は軽微な部分しか行われていないときは,主要な部分が行われた地の法律によらなければ,最も密接な利害を有する地の公益が維持されないし,行為者の予測も困難になるから,その主要な部分が行われた国の法律が準拠法となると解すべきである。」と判示し,準拠法を日本法としています。

 なお,「損害の結果」たる「原告2」の精神的苦痛の発生地について考えると,夢も希望もあった平壌ではなく,実際に寄宿舎に暮らし労働に従事した大阪及び清津ということになるのではないでしょうか。
 

(3)大韓民国の不法行為法:日本民法の依用から大韓民国民法へ

 不法行為債権の成立(「不法行為能力,不法行為の主観的要件すなわち故意・過失,権利侵害,損害の発生,行為と結果の因果関係など」(澤木=道垣内183頁参照))及び効力(「損害賠償請求権者,賠償の方法,損害賠償の範囲,過失相殺,時効,共同不法行為の連帯責任,損害賠償請求権の譲渡性および相続性など」(澤木=道垣内183