１　共同不法行為の謎

 

　　　共同不法行為とは，719条という１カ条の条文に規定されているに過ぎない制度であるが，従来から大きな論争点のひとつであり，その解釈は混迷を極めている。なぜだろうか。

　　　まず，「数人が共同の不法行為に因りて他人に損害を加へたるときは各自連帯にてその賠償の責に任ず」と規定する１項前段は，加害者に連帯責任を課すことにより被害者を保護した規定らしいことは分かるが，「共同の不法行為」とは何かが明らかではない。また，共同行為者中の孰れがその損害を加へたるかを知ること能はざるとき亦同じ」と規定する後段は，加害者不明の場合の規定らしいことは分かるが，「共同行為」とは何かが明らかではない。そして，「共同の不法行為」と「共同行為」との関係も明らかではない。

　　　これらの点について，起草者の考え方自体はっきりせず（というより一貫せず），かつその後の学説も，各人各様で対立している。そして，判例も，何をもって共同不法行為と考えているのか，必ずしもはっきりしない。このような混迷の原因は，何のために719条があるのかについてそもそも見解が一致しないところにある。

　　　　　　　　（内田貴『民法Ⅱ債権各論』（東京大学出版会・1997年）486-487頁）

 

こういわれると，民法（明治29年法律第89号）719条は避けて通りたくなるのですが，そうもいきません。

 

　　　このように，〔民法719条は〕理論的に問題の多い制度であることに加えて，とくに公害訴訟との関連で，実践的にも，この制度の理解いかんが実際の訴訟の結論に影響を与えることとなったため，以来注目を集めるに至っているのである。（内田Ⅱ487頁）

 

　ということでやむなく，かつて筆者は，夫子・内田貴弁護士の学説に従って民法719条を整理して理解し人にも説明しようと試みたのですが，やはりうまくいかない。

 

　　「内田先生のあの本，共同不法行為のところ，何書いているのかさっぱり分からない・・・」

 

　との，某学部長先生（現在は第一東京弁護士会所属の弁護士）からかつて伺った御意見が，誠にむべなるかなと筆者の記憶中に改めてよみがえったところです。

　しかし，「現在のところ，719条の適用領域を画する基準については諸説が乱立し，帰一するところを知らない状況である。判例の考え方も明確ではない。」ということですから（内田Ⅱ490頁），何らかのもっともらしい理屈に基づき何かを言う限りは完全に間違った妄言ということにはならないのでしょう。その意味では，本稿を書きつつ筆者はやや気楽です。

 

　　（共同不法行為者の責任）

　　第７１９条　数人が共同の不法行為によって他人に損害を加えたときは，各自が連帯してその損害を賠償する責任を負う。共同行為者のうちいずれの者がその損害を加えたかを知ることができないときも，同様とする。

　　２　行為者を教唆した者及び幇助した者は，共同行為者とみなして，前項の規定を適用する。

 

２　旧民法財産編３７８条並びにドイツ民法８３０条及び８４０条１項

 

（１）旧民法財産編３７８条の条文

民法719条の前身規定として同法起草者の一人である梅謙次郎によって挙げられているものには外国法の規定はなく，旧民法財産編（明治23年法律第28号）378条のみが示されています（梅謙次郎『民法要義巻之三債権編（訂正増補第30版）』（法政大学＝中外出版社＝有斐閣書房・1910年）906頁）。

 

　第３７８条　本節〔第３節　不正ノ損害即チ犯罪及ヒ准犯罪〕ニ定メタル総テノ場合ニ於テ数人カ同一ノ所為ニ付キ責ニ任シ各自ノ過失又ハ懈怠ノ部分ヲ知ル能ハサルトキハ各自全部ニ付キ義務ヲ負担ス但共謀ノ場合ニ於テハ其義務ハ連帯ナリ

 

（２）ドイツ民法８３０条及び８４０条１項の各条文

しかしながら，日本民法719条とドイツ民法（我が民法第1編から第3編までの公布と同年の1896年公布）830条とはよく似ています。

 

　      §830

  (1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat.

  (2) Anstifter und Gehilfen stehen Mittätern gleich.

 

　　　　　第８３０条

　　１　数人が一の共同（gemeinschaftlich）にされた不法行為によって一の損害を惹起したときは，各人は当該損害に対して責任を負う。数人の関与者のうち（von mehreren Beteiligten）だれがその行為によって損害を惹起したかを知ることができないときも，同様とする。

　　２　教唆者及び幇助者は，共同行為者と同様である（stehen Mittätern gleich）。

 

ただし，日本民法719条1項は連帯債務であることを明言していますが，ドイツ民法830条1項では「各人は当該損害に対して責任を負う。」とだけあってその点がなおはっきりしていません。ドイツ民法840条1項を見なくてはなりません。ドイツでも連帯債務です。

 

        §840

  (1) Sind für den aus einer unerlaubten Handlung entstehenden Schaden mehrere nebeneinander verantwortlich, so haften sie als Gesamtschuldner.

 

　　　　　第８４０条

　　１　一の不法行為から生ずる損害に対して数人が併存的に（nebeneinander）責任を負うときは，当該数人は連帯債務者として（als Gesamtschuldner）責任を負う。

 

（３）ドイツ民法第一草案７１４条（１８８８年）の条文

ドイツ民法830条は，1888年の第一草案では次のとおりでした（ドイツ民法の草案やその理由書・議事録がインターネットで見ることができてしまうので，髭文字を読解せねばならず，かえって大変です。）。

 

　　　　　§714

Haben Mehrere durch gemeinsames Handeln, sei es als Anstifter, Thäter oder Gehülfen, einen Schaden verschuldet, so haften sie als Gesammtschuldner. Das Gleiche gilt, wenn im Falle eines von Mehreren verschuldeten Schadens von den Mehreren nicht gemeinsam gehandelt, der Antheil des Einzelnen an dem Schaden aber nicht zu ermitteln ist.

 

　　　　　第７１４条

数人が（Mehrere），教唆者，行為者又は幇助者のいずれかとして，「共同」の行為（gemeinsames Handeln）によって一の損害をひき起こした（verschuldet）ときは，連帯債務者（Gesammtschuldner）として責任を負う。数人によってひき起こされた一の損害について当該数人が「共同」に行為していなかった（nicht gemeinsam gehandelt）場合において，しかし当該損害に係る各人の寄与分（Antheil）を知ることができないときも，同様とする。

 

ここで「共同」と括弧がついているのは„gemeinsam“であって，括弧なしの共同である„gemeinschaftlich“との訳し分けを試みたものです。

„Antheil“を「寄与分」と訳してみましたが，どうでしょうか。「原因力の大小等」（我妻榮『事務管理・不当利得・不法行為』（日本評論社・1937年（第1版））194頁参照）ともいい得るものでしょうか。（なお，ある結果に対してある事実が原因であるかどうかは厳密にはディジタル的な有無の問題であって，アナログ的な大小の問題ではないところです。）

　このドイツ民法第一草案714条は，見たところ，我が旧民法財産編378条と同じようなところのある規定であるようです。

　まず，ドイツ民法第一草案714条の第1文（「数人が，教唆者，行為者又は幇助者のいずれかとして，「共同」の行為（gemeinsames Handeln）によって一の損害をひき起こしたときは，連帯債務者（Gesammtschuldner）として責任を負う。」）は，我が旧民法財産編378条ただし書（「共謀ノ場合（であってすなわち当該「数人カ同一ノ所為ニ付キ責ニ任」ずる場合）ニ於テハ其義務ハ連帯ナリ」）と同じ規定であるように思われます（当該ただし書においては教唆者及び幇助者の取扱いについては明文で取り上げられてはいませんが。）。

ドイツ民法第一草案714条の第2文は，当該数人の「共同」の行為（gemeinsames Handeln）ではない場合ではあるが，それらの者の全員が各々当該損害の発生に何らかの寄与をしているときに関する規定であると読むことができます。我が旧民法財産編378条本文も，同条ただし書の場合以外の場合（共謀ではない場合）を含んでおり，かつ，「数人カ同一ノ所為ニ付キ責ニ任シ各自ノ過失又ハ懈怠ノ部分ヲ知ル能ハサルトキハ各自全部ニ付キ義務ヲ負担ス」というのですから，共謀でない当該場合において「数人カ同一ノ所為ニ付キ責ニ任」ずるのは，当該数人のいずれについても損害の発生の原因行為をしていることが認められるときであるということを前提とするもののようです（当該損害を惹起した「過失又ハ懈怠」の各人における存在を前提としているものと解されます。ただし，「同一ノ所為」であって「損害」ではないのですが，次に見るボワソナアドの草案では「所為」は"fait"ですので，ここでは，なされた結果に重点を置いて理解すべきなのでしょう。）。しかしながら効果については，ドイツ民法第一草案第2文は連帯債務とするのに対し，我が旧民法財産編378条本文は全部義務とするところにおいて，両者は相違します。

 

（４）ボワソナアド草案３９８条

とここで，旧民法財産編378条が基づいたところのボワソナアドの草案398条及びその解説を見てみる必要があるようです。少々長い寄り道となります。

 

　　　398.  Dans tous les cas prévus à la présente Section, si plusieurs personnes sont responsables d’un même fait, sans qu’il soit possible de connaître la part de faute ou de négligence de chacune, l’obligation est intégrale pour chacune, conformément à l’article 1074.

      S’il y a eu entre elles concert dans l’intention de nuire, ells sont solidairement responsables. [C. it. 1156]

　　（Boissonade, M. Gve, Projet de Code Civil pour l’Empire du Japon, accompagné d’un Commentaire, Nouvelle Édition, Tome Deuxième, Droits Personnels et Obligations (Tokio, 1891) p.311）

 

“concert dans l’intention de nuire”ですから，旧民法378条の「共謀」は，故意の加害に係る共謀ということになります。

イタリア民法典の第1156条が参考条文として挙げられていますが，残念ながら筆者はイタリア語をつまびらかにしません。

　ボワソナアド草案1074条とは，旧民法債権担保編（明治23年法律第28号）73条のことです。

 

　　　　　　　第４款　全部義務

　　第７３条　財産編第３７８条，第４９７条第２項及ヒ其他法律カ数人ノ債務者ノ義務ヲ其各自ニ対シ全部ノモノト定メタル場合ニ於テハ相互代理ニ付シタル連帯ノ効力ヲ適用スルコトヲ得ス但其総債務者又ハ其中ノ一人カ債務ノ全部ヲ弁済スル言渡ヲ受ケタルトキモ亦同シ

　　　然レトモ一人ノ債務者ノ為シタル弁済ハ債権者ニ対シ他ノ債務者ヲ免レシム又弁済シタル者ハ事務管理ノ訴権ニ依リ又ハ債権者ニ代位シテ得タル訴権ニ依リテ他ノ債務者ニ対シ其部分ニ付キ求償権ヲ有ス

 

             DE L’OBLIGATION SIMPLEMENT INTÉGRALE.

　　　　ART. 1074. --- Dans le cas des articles 88, 152, 398, 519, 2e alinéa, et tous autres où l’obligation de plusieurs débiteurs est déclarée par la loi “intégrale ou pour le tout” à l’égard de chacun d’eux, il n’y a pas lieu de leur appliquer ceux des effets de la solidarité qui sont attachés au mandate réciproque, même après qu’ils ont, en tout ou en partie, subi la condemnation intégrale.

        Mais le payement fait par un seul libère tous les autres vis-à-vis du créancier, et celui qui a payé a son recours contre les autres pour leur part et portion, tant par l’action de gestion d’affaires que par les actions du créancier auxquelles il est subrogé de plein droit.

      （Boissonade, M. Gve, Projet de Code Civil pour l’Empire du Japon, accompagné d’un Commentaire, Nouvelle Édition, Tome Quatrième, Des Preuves et de la Prescription, Des sûretés ou Garanties. (Tokio, 1891) p.162）

 

ボワソナアド草案398条1項は全部義務となる場合を規定し，同条2項は連帯債務となる場合を規定します。ボワソナアドによる同条の解説は，いわく。

 

　　我々はここ〔ボワソナアド草案398条〕において，複数の人の用益に供され，又は複数の人に賃貸された家屋の火災に関して既に見たところ（草案88条及び153条参照）の責任の規整と同様の規整を見出す。

　　この節において法が過失あるものと推定するところの複数の者（personnes que la loi présume en faute）中の各人についてその過失又は懈怠（négligence）の部分（part）を知り，かつ，決定することが可能である場合においては，彼らに対して全部義務（une responsabilité intégrale）を課することは衡平を欠くこととなろう。しかしながら，各個の過失の程度に係る当該確認は，ほぼ常に不可能である。そこで（alors），法は，各人が過失全体について有責であるものとみなすのである。読者は，第1074条について，債務に係るこの形態（cette modalité des obligations）――連帯債務（solidarité）の隣人ではあるが，それと混同してはならない――についての詳細を知ることができる。

　　均一又は不均一に定められた持分において（pour des parts）複数の人によって所有される動物によって，又はそのような建物の崩壊によって損害（dommage）が惹起された場合においては，人はあるいは躊躇するであろう。この場合においては，衡平は，損害を生じさせた物に係る彼の所有権の割合に応じた責任以外の責任を各人に課することを許さないようにあるいは思われるであろう。しかし，これは幻覚である。例えば，建物の半分の持分の共有者でしかない者であっても，その半分のみについて建物を維持し，及び修繕するということは許されず，全体についてしなければならなかったのである。より強い理由をもって，危険な動物について，彼はそれをその全体について管理しなければならなかったのである。すなわち，その一部分以外については動物が管理されずにあり得るというようなことはおよそ考えることができない。共有者の各権利の割合に応じて責任を分割するものとする反対説は，知らず知らずのうちに，委付（abandon noxal）に係るローマの古い理論の影響を被ってしまっているのである。すなわち，生物又は無生物によって惹起された損害に係る責任から，損害の被害者に当該物を委付することによって逃れることを許す法制下においては，各共有者の責任がその持分を超え得ないことは明白である。しかしながら，この上なくより合理的かつ衡平な現在の制度は，もはやそうではない。そこにおいては，責任は，所有者の懈怠の上にのみ基礎付けられるのである。しかして，監督（surveillance）は性質上不可分であるので，責任は全部に及ぶものでなければならないのである。

　　復数の人による過失（la faute de plusieurs）が意図的かつ共謀に基づくもの（volontaire et concertée）である場合においては，そうであればそれは私法上の犯罪（un délit civil）を構成するのであって，法は，複数の人による刑法上の犯罪の場合と同様に，そうであれば当該債務は連帯（solidaire）であるものと宣言する。全部義務（l’obligation simplement intégrale）よりもより厳格な連帯債務（l’obligation solidaire）については，第４編第１部（第1052条以下）において説明される（1）。

 

（１）〔ボワソナアドの原註〕古い案文においては，全ての場合において連帯義務（la responsabilité solidaire）となるものとされていた。その後，ここに示された区分（distinction）を我々（nous）は提案し，しかして当該区分は正式法文（第378条）に採用された。

（Boissonade, Tome II, pp332-333）

 

　「この節において法が過失あるものと推定するところの複数の者中の各人についてその過失又は懈怠の部分を知り，かつ，決定することが可能である場合においては，彼らに対して全部義務を課することは衡平を欠くこととなろう。」とありますから，その過失又は懈怠が，部分（part）としてはいかに小さいにせよ，損害の原因となっていることは証明されている，ということが前提とされているものでしょう。

　なお，そもそも「この節において法が過失あるものと推定するところの複数の者中の各人についてその過失又は懈怠の部分を知り，かつ，決定することが可能である場合」以外の場合（その過失又は懈怠の部分を知り，かつ，決定することが不可能である場合）において，分割債務（民法427条）又は連合ノ義務（旧民法財産編440条）の規定によらないこととされているのは，「数人の〔略〕債務者が同一内容の給付を〔略〕履行すべき義務を有し，而して〔略〕一人のなす履行によつて消滅する同じ数個の債権債務関係」が「不法行為又は債務不履行によつて損害を発生した場合」に発生するものとされていたローマ法（原田慶吉『ローマ法（改訂）』（有斐閣・1955年）273-274頁）以来の伝統のゆえでしょうか。

　ローマ法における委付の話も出て来ますが，これは，「家長主人が権力服従者の加害行為に関し罰金又は損害額を支払う（noxam sarcire）代りに，加害者，加害動物を委附して（noxae dedere, noxae datio）その責を免れるを特色とする訴権を加害訴権（actio noxalis）という。〔略〕当初に於ては委附が本来の債務で，ただ支払によつて委附債務を免れ得たと解せられる。委附の目的は被害者の復讐に任せるにあつた。」というものだったそうです（原田234-235頁）。

　ボワソナアド草案88条は，次のとおり。

 

　　  88.  Si les choses soumises à l’usufruit ont péri par un incendie, en tout ou en partie, l’usufruitier n’en est responsable que si sa faute est prouvée en avoir été la cause.

      S’il y a plusieurs usufruitiers, la responsabilité est intégrale à la charge de chacun de ceux qui sont en faute.

　　（Boissonade, M. Gve, Projet de Code Civil pour l’Empire du Japon, accompagné d’un Commentaire, Nouvelle Édition, Tome Premier, Des Droits Réels. (Tokio, 1890) pp.167-168）

 

　　第８８条　用益権の目的である物の全部又は一部が火災により滅失した場合においては，用益者は，その過失が原因であったことの証明がない限り責任を負わない。

　　　　用益者が複数であるときは，責任は，過失のあった者の各々について全部の支払となる。

 

　ボワソナアド草案88条2項についての同人の説明は，次のとおり。

 

法はまた，複数の共同用益者（plusieurs usufruitiers conjoints）が存在する場合であって，彼らについて共同の過失（faute collective）が立証されたときについて備えなければならなかった。この場合，彼らは連帯して責任を負うものと宣言すべきであったろうか，それとも彼らの責任を等分すべきであったろうか。これらの解決案のいずれも受け容れ難く思われた。すなわち，連帯は重きに過ぎ，分割は――一つの過失は複数の部分によってなされるものではないのであるから――非論理的であった。法は，中道を採るものである。すなわち，債務は全部義務であって（l’obligation sera intégrale ou pour le tout），連帯ではない。この解決は，第４編第１部において連帯債務（第1052条以下）及び全部義務（第1074条）がどのようなものであるかを読者が見たときに，よりよく理解されるであろう。（Boissonade, Tome I, pp.187-188）

 

　ボワソナアド草案152条及び153条は，次のとおり。

 

　..152.  Si les choses louées ont péri, en tout ou en partie, par un incendie, le preneur n’en est responsable que si l’incendie est prouvé avoir été causé par sa faute. [Contrà 1733.]

 

　..153.  Au cas de plusieurs locataires de la même chose, tous ceux dont dont la faute est prouvée sont intégralement responsables de l’incendie.

  [Contrà 1734; L. fr. du 5 janv. 1883]

                                             （Boissonade, Tome I, p.280）

 

　第１５２条　賃借物の全部又は一部が火災により滅失した場合においては，賃借人は，当該火災はその過失を原因とするとの証明がない限り責任を負わない。（反対：フランス民法1733条）

 

  第１５３条　同一の物の賃借人が複数であるときは，そのうちその過失が証明された全ての者は，火災につき全部義務を負う。

　　（反対：フランス民法1734条，フランス1883年1月5日法）

 

フランス民法1733条は賃借人の過失を推定し，同法1734条は連帯債務とし，フランス1883年1月5日法は，各自の住居の賃料に比例した責任を負うものとしていたそうです（Boissonade, Tome I, p.288）。

 

（５）ドイツ民法第一草案７１４条の理由書（Motive）

　さて，再びドイツ民法第一草案714条。

　同条について，ドイツ民法第一草案理由書（Motive）は，次のように述べます。

 

教唆者，行為者又は幇助者のいずれかとして，「共同」の行為によって一の損害をひき起こした数人は，連帯債務者として責任を負う，という規定は，現行法を踏襲（wiedergeben）するものである。もっとも，普通法理論においては（in der gemeinrechtlichen Theorie），そのようなものとしての教唆者の責任について，異論がある。しかしながら，今日の法にとっては，そのような論争に意義は認められない。

同様の連帯債務者責任（die gleiche gesammtschuldnerische Haftung）が，数人によってひき起こされた一の損害の場合であって，当該数人が「共同」に行為しておらず（diese Mehreren nicht gemeinsam gehandelt haben），しかし当該損害に係る各人の寄与分を知ることができないときに生ずる（ザクセン法典第1495条，バイエルン草案第71条，ドレスデン草案第128条を参照）。この規定は，当該数人全員（die sämmtlichen Mehreren）が共通の不法行為の基礎に基づいて（nach allgemeinen Deliktsgrundsätzen）具体的な形で（in concreto）責任を負う（ein Verschulden trifft），という前提の限りにおいて（vorausgesetzt immer），どの行為が当該損害を直接（gerade）惹起したかが不確か（ungewiß）であるときにも特に適用を見るものである（greift namentlich auch Platz）。当該規定は，例えば，乱闘における（in Raufhändeln）致死事案（Tödtung）又は傷害事案（Körperverletzung）について実用的（praktisch）であろう。

事後援助者（Begünstiger）又は隠匿者（Hehler）の責任義務についての規定は，必要ではない。彼らが彼ら自らの行為によって（第704条及び第705条。刑法第257条以下参照）損害を惹起した限りにおいては，これらの者の損害賠償義務は自明のことである。他者の不法行為によって獲得された利益（Vortheile）について自ら不法行為をすることなく参与する（partizipiren）第三者は，その限りにおいて（insoweit）被害者に対して責めを負うものとする一般規定は，しかし，有益であるかもしれない（positiv wäre）。不法行為者（Delinquent）が参与を認めた第三者に対しての利得返還請求の可否の問題は，本草案の一般原則によって解決される。

 

　ここで，「どの行為が当該損害を直接惹起したかが不確かであるとき（wenn ungewiß ist, welche Handlung gerade den Schaden verursacht hat）」の問題は，寄与分の大小ではなく，そもそもの寄与（原因性）の有無に係る問題であるように思われます。ドイツ民法第一草案714条2文の「しかし当該損害に係る各人の寄与分を知ることができないとき（der Antheil des Einzelnen an dem Schaden aber nicht zu ermitteln ist）」の文言の枠内にとどまるものか否か。

（６）ドイツ民法第二草案(１８９４年)に係る議事録（Protokolle）をめぐって

　ドイツ民法第一草案714条の文言は，同第二草案（1894年）753条において既に現行ドイツ民法830条の文言になっています。

　第一草案から第二草案への移行においてどのような議論があったのか。第二読会委員会の議事録（Protokolle der Kommission für die Zwite Lesung）は，いわく。

 

　　　その第1文に対しては異議の提起がなかった第714条について，第2文を次のようにすべきだとの提案がされた。

 

　　　　　数人が非共同的に行為し，かつ，だれの行為が損害を惹起したかを知ることができないときも，同様とする。（Das Gleiche gilt, wenn Mehrere nicht gemeinschaftlich gehandelt haben und sich nicht ermitteln läßt, wessen Handlung den Schaden verursacht hat.）

　

　　　当該提案は，採択された。ただし，文言（Fassung）については，編集委員会（die Red. Komm.）の審査（Prüfung）を受けるものとされた（blieb…vorbehalten）。

　　　当該提案は，第714条第2文の規定が次のような場合においても適用されることを明らかにしようとするものである。すなわち，違法な結果（ein rechtswidriger Erfolg）が，当該行為に係る数人の関与者の合同作業（das Zusammenwirken mehrerer an der Handlung Betheiligten）によってではなく，数人の関与者中の一人の行為（die Handlung eines von mehreren Betheiligten）によってもたらされたものの，当該行為を行った者（der Urheber）がだれであるか証明（nachweisen）できない場合である。したがって，当該行為をした数人中の（von den mehreren Handelnden）一人が当該損害を惹起したこと，当該損害は当該数人中のいずれによっても（von einem Jeden）惹起された可能性があること（möglicherweise...verursacht ist），及び行為者中の各人について（in der Person jedes der Handelnden），彼が損害惹起者（der Schädigende）であるときは，やはり不法行為責任を問い得ること（auch Verschuldung vorliegt）が前提されれば足りるものである。例えば，乱闘において（bei einem Raufhandel）数人がある一人に殴りかかり，かつ，当該殴打のうちの（von den Schlägen）一つが死をもたらした場合であって，当該致命的殴打がだれから直接出来したかが証明され得ないときには，第714条が適用され得なければならない。現草案によれば（nach dem Entw.），このような場合においては，第714条第1文の適用が疑わしくなるようなのである（würde...zweifelhaft sein）。

    　委員会は，一の「共同」の非行に係る関与者の責任義務（Haftpflicht der an einem gemeinsamen Vergehen Betheiligten）をそのように法律上拡大することを承認した。

 

　前記議事録に記載された第714条2文の改正案（以下「ドイツ民法830条1項2文プロトコル案」又は単に「プロトコル案」といいます。）は，大胆です。

ドイツ民法830条1項2文プロトコル案の文言であれば，「ある場所で喫煙した数人のうちの，だれかが吸いがらの始末を怠ったために出火した場合」（幾代通著＝徳本伸一補訂『不法行為法』（有斐閣・1993年）228頁），「Aは猟に出かけ，Xを猪と間違えて猟銃で撃ってしまったが，同時に，同じく猟に来ていたBも，Xを猪と思って銃で撃った。弾丸は一発だけがXに命中し，Xは瀕死の重傷を負ったが，その弾丸がABいずれのものかが分からなかった（たまたま両者の銃が全く同じ物だったとしよう）」場合（内田Ⅱ489-490頁），山の上からハイカーA及びBがそれぞれ別々に不注意に石を投げて，そのうち一つの石が下の道を歩いていた人に当たって怪我をさせたが，その石を投げたのがAなのかBなのか分からない場合（内田Ⅱ492頁参照）等についても，ドイツ民法830条1項1文の適用（「各人は当該損害に対して責任を負う」）があるものでしょう。「数人が非共同的に行為したとき（Mehrere nicht gemeinschaftlich gehandelt haben）」であっても大丈夫であることが明文化されているということは，心強いところです。

しかしながら，ドイツ民法案起草に係る編集委員会（die Red. Komm.）は，ドイツ民法830条1項2文プロトコル案を大幅に修正しています。

一番大きな変更は，「非共同的に（nicht gemeinschaftlich）」との文言が落とされたことです。やはり，損害を惹起させたことの積極的証明のない者にまで当該損害に係る賠償責任を負わせるには，「共同的に行為する（gemeinschaftlich begehen）」ことは必須であると判断されたものでしょうか。これに対して，ドイツ民法第一草案714条2文の場合は，損害に対する寄与分（Antheil）がどれだけかが既に云々されている段階の者に係る損害賠償の分量が問題になっていた（すなわち，既に因果関係は認められていた）ところです。

そうであれば，ドイツ民法830条1項2文の意義は，「例えば，乱闘において数人がある一人に殴りかかり，かつ，当該殴打のうちの一つが死をもたらした場合であって，当該致命的殴打がだれから直接出来したかが証明され得ないときには，第〔830〕条が適用され得なければならない。〔かつての〕草案によれば，このような場合においては，第〔830〕条〔第1項〕第1文の適用が疑わしくなるようなのである。」という疑問を解消するための，為念的規定ということにすぎなかったものでしょうか。確かに，プロトコル案採択の趣旨も，「委員会は，一の「共同」の非行に係る関与者の責任義務（Haftpflicht der an einem gemeinsamen Vergehen Betheiligten）をそのように法律上拡大することを承認した。」ということであって，「一の「共同」の非行（ein gemeinsames Vergehen）」という縛りがかかっています。

ドイツ民法第一草案714条2文に係る理由書の記述も「この規定は，当該数人全員（die sämmtlichen Mehreren）が共通の不法行為の基礎に基づいて（nach allgemeinen Deliktsgrundsätzen）具体的な形で（in concreto）責任を負う（ein Verschulden trifft），という前提の限りにおいて（vorausgesetzt immer），どの行為が当該損害を直接（gerade）惹起したかが不確か（ungewiß）であるときにも特に適用を見るものである（greift namentlich auch Platz）。」というものであって，「共通の不法行為の基礎」という枠内限りでの適用拡大で満足し，それ以上の野心的主張はしていなかったところです。
　また，ドイツ民法830条1項1文と同条2項とは共にgemeinschaftlich（又はgemeinsam）な場合であるので，その両者に挟まれた同条1項2文もgemeinschaftlichな場合に係る規定であると解するのが自然でしょう（オセロ・ゲーム的思考：●○●→●●●）。

　ところで，ドイツ民法830条1項2文ではプロトコル案とは異なり「非共同的に（nicht gemeinschaftlich）」との文言が落ちているのですが，そうなるとそれに対応する「数人が「共同」に行為していなかった（nicht gemeinsam gehandelt）場合」に係るドイツ民法第一草案714条2文の規律はどこに行ってしまうのかが気になるところです（ドイツ民法830条1項2文も同項1文と同様に共同（gemeinschaftlich）性の枠内にあると解する場合）。この点，ドイツ人は抜かりのないところで，ドイツ民法840条1項が受皿規定になっています（ただし，「当該損害に係る各人の寄与分を知ることができないとき」に限らず，連帯債務となります。）。ドイツ民法840条1項はドイツ民法第二草案764条1項に由来していますが，ドイツ民法第二草案764条については，既にそこにおいてドイツ民法第一草案713条，714条及び736条2項が原規定である旨如才なく註記がしてありました（なお，法典調査会民法議事速記録41巻115丁を見ると，我が民法の第719条の起草に当たっての参照条文としてドイツ民法第一草案714条及び同第二草案753条（現行ドイツ民法830条）は挙げられていますが，同第二草案764条（現行ドイツ民法840条）には言及されていません。）。ドイツ民法840条1項の「一の不法行為から生ずる損害に対して数人が併存的に責任を負うとき」との文言は，我が旧民法財産編378条本文の「数人カ同一ノ所為ニ付キ責ニ任」ずるときとの文言を彷彿とさせるようでもあります。

 

３　フランス語訳（富井＝本野）から見た日本民法７１９条

「起草者の考え方自体はっきりせず（というより一貫せず）」と内田弁護士には評されているものの，現行民法の起草者の一人である富井政章が，本野一郎と共にした日本民法のフランス語訳（筆者の手元には，新青出版による1997年の復刻版があります。）における第719条は，次のとおり。

 

　　　ART. 719. --- Lorsque plusieurs personnes ont causé un dommage à une autre par un act illicite commis en commun, elles sont tenues solidairement à la réparation de ce dommage. Il en est de même, lorsqu’il est impossible de reconnaître lequel des coauteurs de l’acte a causé le dommage.

　　　L’instigateur et le complice sont considérés comme coauteurs.

 

　筆者の手許の辞典（Nouveau Petit Le Robert, 1993）では，“coauteur”とは“Participant à un crime commis par plusieurs autres, à degré égal de culpabilité”とされていますから，これは「共同正犯」ですね。

　また，富井＝本野フランス語訳日本民法719条1項第2文では“l’acte”と定冠詞付きの「行為」が問題となっていますから，同文は第1文の続き（その内容に関する敷衍）であって，第1文とは別の場面のことを新たに規定しようとするものではないようです。ドイツ民法830条1項2文プロトコル案風に“Il en est de même, lorsqu’il est impossible de reconnaître lequel des acteurs qui n’agissaient pas en commun a causé le dommage.”と読み替えるのは，なかなか難しい。

　となると，民法719条1項2文（後段）は，同項1文（前段）を承けて，共謀に基づき当該不法行為を行った当該数人の者たる「共同行為者」（les “coauteurs”）のうちだれの行為によって当該損害が惹起されたかまでが明らかにされずとも，その全員について連帯債務関係が生ずることには変わりがない旨が規定された，ということになるのでしょう。

　かくして日本民法719条1項後段は，本来は，さきに筆者が理解したところのドイツ民法830条1項2文に係る前記為念的趣旨と同じ趣旨の規定だったのでしょうか。そうだとすると，プロトコル案流に「〔民法719条1項〕後段の規定の存在理由は，当該数人の者の間には〔同項前段〕の型におけるような主観的共同関係が存在しない場合にも，なお被害者の保護の機会を大きくするために特に政策的に認められた推定規定」であって，だれだか分からないがそのうちのだれかが吸いがらの始末を怠ったために出火したことは確かである事案における容疑者が属するのが「一般公衆が自由に出入りできる場所でたまたま同時に喫煙していた数人といったような」「偶然的な状況の場合であっても，本1項後段の適用を認めてよい」（幾代228-229頁・229頁註3），「ABいずれの行為と損害との間に事実的因果関係があるのか不明であるにもかかわらず，両者に連帯して全損害について賠償責任を負わせることを定めたのが〔民法719条1項〕後段だというわけである」，「1項後段の法律的意味は，加害者が不明である限り因果(●●)関係(●●)を(●)推定(●●)する(●●)というところにある」（内田Ⅱ490頁，492頁）とまで大胆に言い切ることは，類推適用の主張であればともかくも，躊躇されます。当該躊躇に対しては，「これに対しては，それでは責任を負わされる容疑者の範囲が不当に広くなる，との批判が出るかもしれないが，「加害者は，この数人のうちのだれかであり，この数人以外に疑いをかけることのできる者は一人もいない」という程度までの証明があり，かつ各人に因果関係の点を除いてそのほかの不法行為の要件がすべて揃っているときに本規定の適用があると解するならば，不当ではあるまい。」（幾代229頁註3）との叱咤があります。ドイツ民法830条1項2文プロトコル案の提案者もそのようなことを言っていたところです。しかし，当該プロトコル案は結局そのままでは採用されず現行ドイツ民法830条1項2文（及び日本民法719条1項後段）の文言に変更されている，という事実の重みは厳として存在しています。民法719「1項後段が「共同(●●)行為者(●●●)中・・・」といっているのがやや気になる点である」（幾代229頁註3。下線は筆者によるもの）程度どころか，いろいろ気になる筆者にとっては，大いに問題です。

（ただし，ドイツ民法830条1項2文は，„Das Gleiche gilt, wenn sie nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat.“であって„Das Gleiche gilt, wenn sie nicht ermitteln lässt, wer von den mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat.“ではなく，かつ，„Beteiligten“であって„Mittätern“ではないので，プロトコル案的解釈を許容する余地があるのだということになるのかもしれません。）

  

４　主観的共同関係のない旧民法財産編３７８条本文の場合に係る適用条文の行方の問題

 

（１）削られた全部義務関係規定

ところで，前記見てきたところにかんがみ，日本民法719条をドイツ民法830条と同趣旨の規定と考え，日本民法719条1項前段の規整対象は，「主観的共同関係のある場合の共同不法行為」すなわち「数人が共謀して強窃盗をしたり，他人に暴行を加えるなど，数人が共同する意識をもって行動した結果として他人に損害を与えた場合」であると解すると（幾代225頁），旧民法財産編378条との関係で問題が残ります。つまり，現行民法719条は旧民法財産編378条のただし書（共謀の場合に係ります。）に対応するものであると理解した場合，それでは爾余の旧民法財産編378条本文の規律（全部義務の場合を定める。）はどこへ行ってしまったのだろうか，という問題です。ドイツ民法の場合は同法840条1項で拾い得るのですが（ただし，効果は連帯債務），我が民法においては見たところ規定を欠くようです。

「古い案文においては，全ての場合において連帯義務となるものとされていた。その後，ここに示された〔全部義務との〕区分を我々（nous）は提案し，しかして当該区分は正式法文（第378条）に採用された。」とProjetにおいてボワソナアドが自慢していた新工夫の全部義務の制度に係る規定が，現行日本民法では落とされてしまっていることと関係があるようです。

 

　　連帯債務の性質に関しては，〔略〕連帯債務の中に共同連帯（Korrealobligation）と単純連帯（Blosssolidarobligation）とを分け，〔略〕第19世紀の中葉以後，〔略〕2種共に多数の債務が存するものであって，ただ前者はその多数の債務の間により一層緊密な関係があるに過ぎない，とする説がこれに代った。そして，近世の立法はいずれも，連帯債務の中に2種を区別することをしない（フ民1197条以下，ド民421条以下，ス債143条以下――ドイツ民法，スイス債務法は単純連帯の主要な場合である共同不法行為もこれを連帯債務とする（ド民830条〔筆者註：ここは，正確には，前記のとおり840条1項でしょう。〕，ス債50条）。但しフランス民法には規定はない）。わが民法もまたこれにならった（432条〔現在は436条〕以下，719条――旧民法は連帯債務の他に連帯でない全部義務を認める（財378条・439(ママ)条〔筆者註：「437条」の方がよいようです。〕以下）。その差は，前者においては債務者間に代理関係があり，後者においてはそうでない点にある（債担52条・73条））。（我妻榮『新訂債権総論』（岩波書店・1964年（第10刷は1972年））401頁。下線は筆者によるもの）

 

　どうでしょうか。「やっぱりもともとフランス民法には無かったし，ドイツ民法草案にも無いし，ボワソナアドの思い付きに係る新奇の「全部義務」などというものは，一度は我が民法に入れることにしたけれど，やめておいた方が「日本人は変だ」と言われなくて無難じゃないの」というような決定が現行民法の起草者間でされたかのように思わせられる記述です。ボワソナアドの渋面が目に浮かびます。

全部義務の日本民法典からの消滅に係る事情について，梅謙次郎は何と言っているかというと，次のごとし。

 

　連帯債務ハ従来分チテ完全(○○)ナル(○○)連帯(○○)（Solidarité parfaite）及ヒ不完全(○○○)ナル(○○)連帯(○○)（Solidarité imparfaite）ノ2トセリ而シテ旧民法ニ於テハ甲ヲ単ニ連帯(○○)ト謂ヒ乙ヲ全部(○○)義務(○○)ト謂ヘリ而シテ2者ノ分ルル所ハ代理ノ有無ニ在リトセリ然レトモ新民法ニ於テハ連帯ヲ以テ必スシモ代理アルモノトセス而モ或場合ニ於テハ幾分カ代理ニ類スル関係ヲ生スルモノトセリ故ニ其性質タルヤ旧民法ノ連帯ト全部義務トノ中間ニ在ルモノト謂フヘシ而シテ当事者ハ旧民法ニ所謂全部義務ノ如キ義務ヲ約スルコト固ヨリ其自由ナリト雖モ余ノ信スル所ニ拠レハ特ニ此ノ如キ義務ヲ約スルコトハ蓋シ極メテ稀ナルヘク寧ロ純然タル連帯ヲ約スヘキノミ又立法者モ法律上数人ノ債務者ヲシテ各自債務ノ全部ニ付キ責ヲ負ハシメント欲スル場合ニ於テハ単ニ所謂全部義務アルモノト云ハスシテ寧ロ連帯債務アルモノトスヘキノミ故ニ新民法ニ於テハ連帯債務ノ外別ニ所謂全部義務ノ如キモノヲ規定セス但稀ニハ自ラ所謂全部義務ヲ生スルコトナキニ非スト雖モ特ニ法文ノ規定ヲ竢タスシテ其関係明白ナルヘキノミ例ヘハ第714条，第715条及ヒ第718条ノ場合ニ於テ無能力者ノ監督義務者及ヒ之ニ代ハリテ無能力者ヲ監督スル者，使用者及ヒ之ニ代ハリテ事業ヲ監督スル者，動物ノ占有者及ヒ之ニ代ハリテ動物ヲ保管スル者ハ皆各〻損害ノ全部ニ付キ賠償ノ責ニ任シ被害者ハ其孰レニ対シテモ之ヲ訴求スルコトヲ得ヘシ故ニ是レ旧民法ニ所謂全部義務ナラン然リト雖モ是等ノ場合ニ於テ被害者ハ其一人ヨリ賠償ヲ受クレハ復損害ナキカ故ニ更ニ他ノ者ニ対シテ賠償ヲ求ムルコトヲ得サルハ固ヨリニシテ又其義務者相互ノ関係ニ於テハ監督義務者，使用者，占有者ハ自己ニ代ハリテ監督，保管等ヲ為ス者ニ対シテ求償権ヲ有スヘキコトハ特ニ明文ヲ竢タスシテ明カナル所ナリ是レ本款ニ於テ単ニ連帯債務ニ付テノミ規定スル所以ナリ（梅103-105頁）

 

　つまり，旧民法財産編378条本文は，「法律上の全部義務の効果とその生ずる場合は当然であるから特に規定しないとして削除された」（星野英一『民法概論Ⅲ（債権総論）』（良書普及会・1978年（補訂版1981年））169頁）ということになります。しかし，削除といっても，「旧民法の全部義務」は「民法の起草者も否定していなかった」わけで，「明文こそないが当然のこととされている」ところです（星野170頁・171頁）。

  

（２）民法４２７条の存在と７１９条１項の適用と

しかし，民法714条，715条及び718条の場合は条文があるから全部義務になることについてはよいとしても，甲倉庫会社が過って受寄物と異なる記載をした倉庫証券を寄託者乙に発行し，乙がこれを使用して丙銀行から金を詐取した事案（大判大正2年4月26日民録19輯281頁の事案）における丙に対する甲乙の不法行為責任などについては，民法714条，715条又は718条のような特別条項がないことから，被害者原告としては，各債務者に対する損害賠償の全額請求を行うためには，それらの特別条項に代わる一般条項の適用を確保しなければならないところです。すなわち，不法行為についても，そのままでは，多数の債務者の債務は分割債務となることを原則とする民法427条の適用可能性があるからです。

我妻榮は，分割債務を生ずる場合にはどのようなものがあるかを検討する際「当事者の直接の意思(●●)に(●)基づかず(●●●●)に(●)数人の者が共同債務を負担する著しい例は，共同不法行為であるが，それについては連帯債務となる旨の規定がある（719条〔略〕）。」と述べています（我妻・債権総論389頁。下線は筆者によるもの）。星野英一教授も，「民法上は，分割債権・債務が原則となっている」ところ，「なお，法律の定める場合，〔略〕その他（民法719条など）連帯債務の要件を充たす場合（その主張・立証責任がある）にそれらになることはいうまでもない。」と述べています（星野147-148頁。下線は筆者によるもの）。内田弁護士も民法427条の適用について「ただし，給付が分割できない場合（不可分性）のほか，別段の意思表示があるときや，法律の規定のあるとき（44条2項，719条1項），あるいは特別の慣習のあるときは，427条の適用は排除される。」との見解を示しています（内田貴『民法Ⅲ債権総論・担保物権』（東京大学出版会・1996年）335頁。下線は筆者によるもの）。「共同の不法行為」であっても，放っておくと分割債務になってしまうぞということのようです。いわんや主体間に通謀又は共同の認識の無い場合においてをや。

民法719条1項の「共同の不法行為」たるための要件として「当該数人間に共謀などの主観的共同関係があることを要せず客観的共同関係があれば足りる，というのが従来の判例・通説の見解であったように思われる」とされています（幾代225頁。前記大判大正2年4月26日民録19輯281頁が判例のリーディング・ケース（我妻・事務管理等194頁註2参照））。しかしながら，これは，客観的共同関係しかない場合（主体間に通謀又は共同の認識の無い場合）について旧民法財産編378条本文（全部義務とする。）又はドイツ民法840条1項（連帯債務とする。）のような受皿を欠く現行民法において，損害賠償債務の分割債務化を避けるための法文上の手掛かりを，「従来の判例・通説」が，窮余というか折角そこにあるということで719条1項に求めただけ，ということではないでしょうか。これを，「共同の不法行為」の外延に係る堂々たる概念解釈の大問題としてしまうから混乱する（少なくとも学生時代の筆者は当惑しました。）ように思われます。

ところで，民法719条1項前段の「共同の不法行為」たるには「当該数人間に共謀などの主観的共同関係があることを要せず客観的共同関係があれば足りる，という」従来の判例・通説の見解については，「なお，このような解釈は，旧民法（同財産編378条）を意識的に改めたと思われる民法起草者の意思にも一致する，というのが一般の理解である。」といわれています（幾代227頁註2）。なるほど。民法起草者の書き残したものを検討しなければなりません。

 

５　『民法要義巻之三』の共同不法行為解説に関して

梅謙次郎の民法719条解説を見てみましょう。

 

（１）総論

 

　本条〔719条〕ハ数人カ共同シテ一ノ不法行為ヲ為シタル場合ニ於テ各自連帯ノ責任ヲ負フヘキコトヲ定メタルモノナリ例ヘハ数人共謀シテ他人ノ家屋ヲ毀チタルトキハ其各自ハ被害者ノ請求ニ応シ家屋ノ代価及ヒ他ノ損害ノ全部ヲ賠償スヘク其他総テ連帯債務者ノ負フヘキ責任ヲ負フモノトス是レ他ナシ此場合ニ於テハ各加害者ノ行為皆損害ノ原因ナルカ故ニ被害者ハ其孰レニ対シテモ損害ノ全部ヲ請求スルコトヲ得ヘキハ殆ト論ヲ竢タサル所ナリ而シテ法律ハ特ニ被害者ノ便ヲ計リ加害者間ニ連帯ノ責任アルモノトシタルナリ（梅906-907頁。下線は筆者によるもの）

 

ア　主観的共同関係必要説か否か：７１９条１項前段

　まず，民法719条1項前段の「共同の不法行為」は，共謀に基づきされた不法行為なのだとされているように一見思われます。

しかし，「例ヘハ」の語は「共同の不法行為」の一例として共謀に基づく不法行為を挙げるのだとの趣旨を示すものであり，共謀に基づかない「共同の不法行為」の存在をも前提としているのだ，との読解も可能です。「例ヘハ」の位置は「数人共謀シテ」の前であって，「数人共謀シテ例ヘハ他人ノ家屋ヲ毀チタルトキ」という語順とはなっていません。

 なお，穂積陳重は，民法719条（案文では727条）の文言について，1895年10月7日の第121回法典調査会において「互ヒニ共謀ガアツタトカサウ云フヤウナコトヲ有無ヲ論スル必要ハ本案ニ於テハナイヤウニナツテ居ルノテアリマス」と述べ（法典調査会議事速記録41巻116丁），同月9日の第122回法典調査会においては共同の不法行為について「皆ガ故意カ又ハ過失ガアル或ル場合ニ於テハ共謀モアリマセウ又或ル場合ニ於テハ過失モアリマセウ」と述べています（同124丁。また，同127丁）。

　また，梅による122回法典調査会での「些細ノ違ヒシカナイノニ此場合ニ一方ハ全部〔義務〕ト見ル一方ハ連帯ト見ルノハ小刀細工テアルカラ両方トモ連帯トシタ」との発言は（法典調査会議事速記録41巻138丁），民法719条1項は旧民法財産編378条における全部義務となる場合及び連帯債務となる場合のいずれについても連帯債務とする趣旨の規定である，との認識を示すものでしょう。

イ　同条外における解釈上の全部義務関係の発生を認めるものか。

注目すべきは，「各加害者ノ行為皆損害ノ原因ナルカ故ニ被害者ハ其孰レニ対シテモ損害ノ全部ヲ請求スルコトヲ得ヘキハ殆ト論ヲ竢タサル所ナリ」の部分です。「法律上の全部義務の効果とその生ずる場合は当然である」（星野169頁）ところの「当然」に「〔法律上の全部義務〕の生ずる場合」の一例が，ここに示されているということでしょうか。「当然」全部義務が生ずるのであるならば，民法719条1項前段の意義は，専ら，全部義務関係から百尺竿頭一歩を進めて，「共同の不法行為」について「特ニ被害者ノ便ヲ計リ加害者間ニ連帯ノ責任アルモノトシタ」ことにあることになります。

しかし，当然全部義務になるのならば，わざわざ民法719条1項前段を適用した上で，連帯債務であるぞとする法律の明文を更にわざわざ枉げてドイツ法学流（我妻・債権総論402頁参照）の「不真正連帯債務」とする（最判昭和57年3月4日判時1042号87頁）などということは，とんだ迂路でした。梅謙次郎に言わせれば，連帯債務と全部義務との違いを云々することは「小刀細工」にすぎないのでしょうが。

 （２）同時行為者を共同行為者と見なすものとする解釈：７１９条１項後段

次の梅の記述は，難しい。

 

　右ハ数人カ共同ノ不法行為ニ因リテ一ノ損害ヲ加ヘタル場合ニ付テ論シタリ然ルニ往往ニシテ数人カ同時ニ不法行為ヲ為シ他人ニ一ノ損害ヲ生セシメタリト雖モ而モ其孰レノ行為カ之ヲ生セシメタルカヲ知ルコト能ハサルコトアリ例ヘハ数人同時ニ他人ノ家屋ニ向ヒテ石ヲ投シタルニ其一カ家屋ニ命中シテ其一部ヲ破壊シタリトセンニ其石ハ必ス一人ノ投シタルモノナリト雖モ誰カ其石ヲ投シタルカヲ知ルコト能ハス而シテ同時ニ石ヲ投セシ者数人アリトセハ法律ハ恰モ其共同ノ行為ニ因リテ損害ヲ生シタルモノノ如ク見做シ同シク連帯シテ其責ニ任スヘキモノトセリ是レ理論上ヨリ見レハ聊カ解シ難キモノアルニ似タレトモ而モ此場合ニ於テ連帯責任アルモノトセサレハ被害者ハ竟ニ誰ニ向テカ其賠償ヲ請求スルコトヲ得ンヤ故ニ立法者ハ特ニ被害者ヲ保護シ右ノ行為者全体ヲシテ連帯ノ責任ヲ負ハシメタルナリ蓋シ仮令実際ハ其一人ノ行為ニ因リテ損害カ生シタルニモセヨ各自皆其損害ヲ生セシムルノ意思アリタルカ故ニ之ヲシテ連帯ノ責任ヲ負ハシムルモ敢テ酷ニ失スルモノト為スヘカラサルナリ（梅907-908頁。下線は筆者によるもの）

民法719条1項後段の「共同行為者」について穂積は，第122回法典調査会において「此第2項(ママ)〔文〕ノ共同行為者ト云フ場合モ固ヨリ第1項(ママ)〔文〕ノ中ニ籠リマス積リデアリマス」と述べ，数人が共謀して人を殴る例を挙げています（法典調査会議事速記録41巻121-122丁）。しかして，穂積は更に「第2項(ママ)〔文〕ニハサウ云フ関係〔共謀〕モナイ皆ガ起ツテ例ヘハ或ル事ニ激シテ皆ガ打チヤルト云フヤウナ風ノ時ニ〔も〕当タリマセウト思ヒマス」と発言します（同123丁。また，同127丁）。主観的共同関係のある共同不法行為者については，そのうちだれが損害を加えたかが不明であっても，719条1項後段の規定をまたずに同様の結果（全員の連帯責任）になるのは当然であるので（幾代228頁参照。同229頁註2は「この点は，民法典起草段階においても議論のあったところである」と報告しますが，法典調査会議事速記録41巻128丁の富井政章発言が分かりやすいでしょうか。），当該規定の独自の存在理由を考えてみた，ということでしょうか。しかし，「共同行為者」の文字の枠内でそこまで読み得るかどうか，「共同行為者ト云フコトニナルト兎ニ角予メ合同シテ居ツタヤウニシカ読メヌノテアリマス」「共同行為者ト云フト予メ意思ノ通謀ガアツタ人ダケニシカ見ヘママヌヤウテアリマス」と磯部四郎🎴が疑問を提示します（同124-125丁）。

これに対する梅謙次郎の助け舟は，「共同行為者」の意味の拡張解釈論でした。「併シ乍ラ斯ウ云フ風ニ読メヌコトモナイ共同ト言ヘハ共ニ同ジクテアリマスカラ同時ニ同ジ行為ヲ為シタ其同ジト云フ幅ハ只一ツ手ヲ打ツトキガ同ジカ是レモ打チアレモ打ツト云フノガ同ジカソコハ見様テアリマスガアレヲ殴ツテヤラウト云フ約束ヲシナクテモソコヘ徃ツテ甲モ打チ乙モ打チ竟ニ死ンダドレガ打ツタノテ死ンダノカ分ラヌ此場合ニ共同行為者，共ニ同ジク為シタル行為ト云フコトニナラウ」と（法典調査会議事速記録41巻125丁）。

しかし，富井政章は，なおも通謀の存在を認定すべきものとするようです。いわく，「サウスレバ第2項(ママ)〔文〕ノ方ハ例ヘハ酒ノ席ニ聘バレタ者ガ一時ニ腹マテマ己レモ殴ツテヤラウ己モ殴ツテヤラウ誰ガ殴ツタカ分ラヌト云フ場合ニ適用サレル同時ニト云フトモ矢張リ通謀シテ甲乙ノ2人ガ入ツテサウシテ実際甲ダケガ打ツタト云フヤウニ適用ガ読メル」と（法典調査会議事速記録41巻128-129丁）。

　『民法要義巻之三』では，梅は，民法719条1項後段の「共同行為者」には同時行為者が含まれるものと「見做」される，と主張しています。「見做シ」なので，同時行為者は本来「共同ノ行為」をするものではないということが前提されています。したがって，第122回法典調査会における拡張解釈説から改説があったということになるのでしょう。しかしながら，民法719条1項後段の法文自体には，当該見なし規定の存在を読み取り得せしめる文字はありません。

なかなか苦しいのですが，この窮屈な解釈を梅（及び穂積）は納得の上甘受しているということになるのでしょうか。民法719条1項後段の法文については，「同時ニ不法行為ヲ為シタル者ノ中ノ孰レガ其損害ヲ加ヘタルカヲ知ルコト能ハサルトキ亦同シ」という修正案の可能性を梅自ら第122回法典調査会で発言し（法典調査会議事速記録41巻127丁），更に当該調査会において箕作麟祥議長から起草委員に対し「尚ホ文章ハ御考ヘヲ願ヒマス」との依頼がされていたのですが（同145丁），結局原案が維持されてしまっています。

  

（３）教唆者及び幇助者：７１９条２項

　梅の719条2項解説は，次のとおりです。

 

　　教唆者及ヒ幇助者ハ果シテ共同行為者ト為スヘキカ是レ刑法ニ於テハ稍〻疑ハシキ問題ニ属シ其制裁ニ付テモ亦一様ナラスト雖モ不法行為ヨリ生スル民法上ノ責任ニ付テハ之ヲ共同行為者ト看做セリ蓋シ理論上ニ於テモ純然タル共同行為ナリト謂フヘキ場合極メテ多ク又仮令純然タル共同行為ト視ルヘカラサル場合ト雖モ其行為ハ相連繋シテ密着離ルヘカラサル関係ヲ有スルカ故ニ之ヲシテ連帯責任ヲ負ハシムルハ固ヨリ至当ト謂フヘケレハナリ例ヘハ前例ニ於テ自ラ石ヲ投セスト雖モ他人ニ之ヲ投スヘキコトヲ教唆シタル者又ハ其投スヘキ石ヲ供給シタル者ハ皆之ヲ共同行為者ト看做スナリ（梅908頁）

    

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