Bureau de Saitoh, Avocat (弁護士 齊藤雅俊)

2013年11月

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1 はじめに(民事訴訟のイメージをどうつかむか)


 「貸したお金が返ってこない。困った。」


 というときには,最終的には民事訴訟を通じてお金を取り戻すということになります。

 しかし,民事訴訟のイメージは,一般にはやや分かりにくいようです。(大学新入生向けの「法学入門」の講義を担当された民事訴訟法学の大家であった三ケ月章教授も,「民事訴訟法,略して民訴法のミンソとは,眠たくなる眠素の意味だよ」と韜晦されていたところです。)


 「石松が,あっしから5両借りたのに,そんな金を借りた覚えはねぇってシラを切りやがって返さないんでさぁ。石松は江戸で学問も少しはしたと言うから,真っ当な人間になったと思って証文も取らずに貸してやったのに(そういえば,あの時立会人になってくれた遊び人の金さん,あれから姿を消しちゃったけど,どこへ行ってしまったのだろう。),あっしは悔しくて,悔しくて。お奉行さま,何とかしてくだせぇ。」


 と言って訴え出ると,お奉行さまが横着者の石松をお白洲に呼び付けて,


 「石松,その方,ここにおる政五郎から5両を借りたまま返さないであろう。神妙に耳をそろえて早々に5両を返せ。さもないと,お仕置きが待っておるぞよ。」


 と原告のために恐喝してくれ,かつ,


 「とんでもございません,お奉行さま。政五郎はうそをついているのでございます。そもそも,わたくしが政五郎から5両借りたとの証拠が無いではございませんか。5両もの大金,証文もなしに貸すなんてことがあるわけがないではございませんか。」

 

 と横着者が飽くまでもシラを切り通そうとすると,


 「やいやいやいやい。てやんでぇ。この桜吹雪がすべてお見通しでぇ。」

 「あっ,お前はあの時の立会人の,遊び人の金さん・・・。」


 と,お奉行自ら証人にまでなってくれ,


 「石松,その方,家財は没収,打ち首,獄門。」


 と胸のすくような刑罰まで科してくれる・・・というのは時代劇でのお話です。

 

 民事訴訟は,刑事訴訟とは違って,被告に刑を科するためのものではありません。(民事訴訟では「被告」は飽くまで原告から訴えられた立場の被告にすぎず,犯罪行為をした者として検察官から公訴を提起された刑事訴訟での「被告」とは異なります。ここでの「人」の有る無しは,法律の世界ではよくある,一字違うと大違いの一例です。

 また,裁判官が自分で証人になることはできません。証人となると,「除斥」されて,当該事件について裁判官としての職務の執行ができなくなります(民事訴訟法2314号。刑事訴訟でも同じ(刑事訴訟法204号)。)。時代劇の例えでいうと,桜吹雪の北町奉行は証人になってしまったのでお裁きができないから,南町奉行がする,というような感じになりますでしょうか。遊び人の金さんが,評判の悪い南町奉行・鳥居耀蔵のお白洲に,証人としてのこのこ出頭するというのも妙ですね。

 裁判所が原告又は被告のどちらかをえこひいきするということもありません。裁判所は,原告及び被告を公正に取り扱います。(この点については,ただし,明治5年(1872年)810日の司法省第6号が「聴訟之儀ハ人民ノ権利ヲ伸シムル為メニ其曲直ヲ断スルノ設ニ候得者候らえば懇説篤諭シテ能ク其情ヲ尽サシムヘキノ所右事務ヲ断獄ト混同シ訴訟原被告人ヘ笞杖ヲ加ヘ候向モ候ふ向きも有之哉これあるやニ相聞ヘ甚無謂いはれなき次第ニ付自今右様之儀無之様これなきやう注意可致事致すべきこと」と注意していますから,そのころまでは,民事訴訟において原被告に対して裁判所が拷問をすることもあったようです。)


 ということで,時代劇のお白洲と現在の裁判所は違うのだ,ということは分かりますが,これではまだ,民事訴訟のイメージをどうつかむかという,出発点の問題提起から一歩も進んでいません。さて,どうしたものか。

 何事も初めが肝腎ということで,民事訴訟における訴えの提起のために原告から最初に裁判所に提出される「訴状」という書面に着目して,民事訴訟のイメージの説明を試みてみましょう。(民事訴訟法1331項は「訴えの提起は,訴状を裁判所に提出してしなければならない。」と規定しています。ただし,例外として同法271条などがあります。)



2 民事訴訟規則53条1項と訴状の記載事項


 最高裁判所の定めた民事訴訟規則(これは,国会の制定した法律である民事訴訟法とはまた別のもので,民事訴訟法を補充しているものです(同法3条)。「法律」ではありませんが,憲法77条に規定があり,関係者が従うべきことは同じです。)の第531項は,訴状の記載事項について次のように規定しています。



民事訴訟規則53条1項「訴状には,請求の趣旨及び請求の原因(請求を特定するのに必要な事実をいう。)を記載するほか,請求を理由づける事実を具体的に記載し,かつ,立証を要する事由ごとに,当該事実に関連する事実で重要なもの及び証拠を記載しなければならない。」


 わずか1項,これだけの分量の規定なのですが,見慣れない概念というか言葉が,既にぎゅうぎゅう詰まっていますね。最初の「訴状」は,訴えを提起するために原告が裁判所に提出する書面であるということを前に説明したからよいとして,①「請求」,②「請求の趣旨」,③「請求を特定するのに必要な事実」である「請求の原因」,④「請求を理由づける事実」,⑤「立証を要する事由」並びに⑥「当該事実に関連する事実」及び「証拠」について,それぞれいわく因縁があるところです。

 以下順を追って説明します。


(1)「請求」

 「請求」は日常用語なのですが,民事訴訟法令でいう「請求」は,「一定の権利又は法律関係の存否の主張」ということです。(ここでいう「一定の権利又は法律関係」を「訴訟物」といっています。)

 「権利」又は「法律関係」という堅いものに係る主張なので,法律的に根拠のある主張でなければなりません。

 お江戸で学問を少々聞きかじってうぬぼれた石松が,そんな生学問など歯牙にもかけない政五郎に腹を立て,政五郎に尊敬心を持たせようと,同人を被告として裁判所に訴えを提起しようと思って弁護士に相談しても,「はて,政五郎さんの内心の真心において,あなたに対する尊敬心を政五郎さんに持ってもらう・・・政五郎さんの真心に関するあなたの不満に基づくその欲求が,あなたの法的権利といえますかねぇ。難しいですねぇ。」とひたすら困惑されるでしょう。(あるいは,「まあ,石松さん,まずはお寿司でも食べて機嫌を直してくださいよ。けれど,私はおごりませんよ。」とでも当該弁護士は考えているのでしょうが。)

 この点,貸したお金を返せ,という場合は,原告の請求は,「消費貸借契約に基づく貸金返還請求権」という堂々たる権利の存在の主張であるということになります。

 消費貸借契約とはまたいかめしい名前ですが,民法がそういう名前を付けているところです。民法第3編第2章は「契約」の章ですが,その第5節が「消費貸借」の節で,同節冒頭の第587条が「消費貸借は,当事者の一方が種類,品質及び数量の同じ物をもって返還することを約して相手方から金銭その他の物を受け取ることによって,その効力を生ずる。」と規定しているところです。


(2)「請求の趣旨」

 「請求の趣旨」とは,「一定の権利又は法律関係の存否の主張」(請求)をしたことによる結論のことです。訴状においては,裁判所から出してもらいたい判決の主文と同じ文言で書かれます。裁判所は,訴状のこの記載で,原告がどういう裁判を求めているかが分かるわけです。

 例えば,50万円貸したからせめて元本の50万円は返してくれ,という場合,「消費貸借契約に基づく貸金返還請求権」という権利の存在を主張した結論としての「請求の趣旨」は,「被告は,原告に対し,50万円を支払え」との裁判を求める,と書かれることになります。

 なお,元本50万円の返還を求めて請求の趣旨に50万円と書いた以上,「政五郎は50万円と言っているけれども,石松の支払が遅れているんだから,政五郎のために年5パーセントの割合の遅延損害金も石松に払わせてやろう。」と,裁判所が気を利かせて50万円を超える金額の支払を命ずる判決を出してくれることはありません。民事訴訟法246条は,「裁判所は,当事者が申し立てていない事項について,判決をすることができない。」と規定しています。


(3)「請求を特定するのに必要な事実」である「請求の原因」

 「請求の原因」は,つづめて「請求原因」といったり,ここでの原因は「事実」であることから,その旨はっきりさせて「請求原因事実」といったりします。

 「請求を特定」しなければならないのは,確かに,そうです。例えば,原告が被告に対する消費貸借契約に基づく貸金返還請求権の存在を主張して「被告は,原告に対し,50万円を支払え」との裁判を求める場合,原告が被告に対して実は何度も50万円を貸していたときには,どの貸金50万円に係る貸金返還請求権の存在が主張されているのかが分からなければ困ります。このようなときには,消費貸借契約が締結された日付によってどの貸金返還請求権の存在が主張されているのかを特定することになりましょうか。(無論,請求の特定のためにどこまで「請求の原因」を具体的に書くかは,他との誤認混同の恐れの程度によって相対的に決まります。一日中に何度も貸付けがあったのならば,締結の「日」よりも細かい記載が必要になったりするでしょう。)


(4)「請求を理由づける事実」

 ここでの「請求を理由づける事実」の事実とは,「主要事実」のことです。

 しかし,「請求を理由づける事実」の事実とは「主要事実」であると,言葉を言い換えただけでは意味が無いですね。

 それでは主要事実とは何かといえば,「一定の法律効果(権利の発生,障害,消滅,阻止)を発生させる要件に該当する具体的事実」のことです。「要件事実」ともいいます。

 図式化すると,


 主要事実a   

 主要事実b

   

  主要事実x    

     

  法律効果(権利の発生など)


 ということになります。

 要するに,風が吹けば桶屋がもうかるではありませんが,要件(主要事実(要件事実))が充足されれば効果(法律効果)が出てくるというわけです。法律効果とそのための要件事実とを結び付けているのが法律の規定であって,法律学生はそこのところを勉強して,専門家になることを目指しているということになります。

 法律効果として,貸金返還請求権に基づく貸金返還請求が認められるためには,次のaからcまでの主要事実が必要です。

 

 主要事実a:金銭の返還及び弁済期の合意 

 主要事実b:金銭の交付

 主要事実c:弁済期の到来

      

 法律効果:貸金返還請求権に基づく貸金返還請求


 以上まででは,まだ抽象的な枠組みです。訴状には具体的な事実(そもそも事実は具体的なものですね。)を書いていかなければなりません。

 上記主要事実a及びbについては,例えば,次のように書きます。


「原告は,被告に対し,平成○年○月○日,弁済期を平成×年×月×日として,○万円を貸し付けた。」


 「貸し付けた」とは意外に平易な表現ですが,ここでは「貸し付けた」によって,金銭の返還合意及び金銭の交付が共に表現されています。


 政五郎が石松に貸した50万円を民事訴訟を通じて取り戻したいと思って弁護士に相談すると,弁護士としては,訴状を書くためには,いつ石松に50万円を渡したのか(主要事実b関係),いつになったら返すという約束だったのか(弁済期の合意。主要事実a関係)を当該事実の当事者たる政五郎に問いただすことになります。「えっ,先生,何でそんな細かいことを訊くんですか。」と言われるかもしれませんが,求める法律効果を得るために必要な主要事実に係る前記のような事情があるところです。具体的な事実を訴状に書かなければなりません。民事訴訟の場合,裁判所は,当事者の主張しない主要事実をしん酌してくれません。また,弁護士は「真実を尊重」するところであります(弁護士職務基本規程5条)。


(5)「立証を要する事由」

 「事由」というのもまた見慣れない言葉です。事由とは,「理由又は原因となる事実」のことです。抽象的な理由ではなく,その理由となる具体的な事実を指すというわけです。

 民事訴訟規則53条1項の文脈では,同項の「事由」は,「請求を理由づける事実」(前記の請求を理由づける主要事実(要件事実))のことになります。

 さて,「立証を要する事由」と書かれていますが,これは,反対方向から見ると,「立証を要さない主要事実(要件事実)」があるということを前提にしています。

 民事訴訟法179条は「裁判所において当事者が自白した事実及び顕著な事実は,証明することを要しない。」と規定しています。

 貸金返還請求に係る前記の主要事実のうち,弁済期の到来(主要事実c)は,暦を見れば分かる顕著な事実なので,証明(立証)することを要しないことになります。主要事実a及びbについては,そのような事実があった(「はい,わたくし石松は,政五郎さんから,平成○年○月○日,弁済期を平成×年×月×日として,50万円の貸付けを受けました。」)と被告が認めてくれれば(自白してくれれば),原告はそれらの立証を要しないことになります(これに対して,刑事訴訟では,被告人の自白だけでは,その被告人は有罪になりません(憲法38条3項,刑事訴訟法319条2項)。)。

 しかし,被告が金銭借受けの事実を否認した場合,原告は,それらの主要事実を立証しなければいけません。この立証が不十分で失敗すると,法律効果を発生させるために必要な要件が充足されていないというわけで,原告の請求は認められず,請求の趣旨に応じた「被告は,原告に対し,50万円を支払え」との判決がもらえないことになります。 


(6)「当該事実に関連する事実」及び「証拠」

 「証拠」には,証拠書類などの物的なもののほか,証人も含まれます。

 立証を要する主要事実(要件事実)を立証するために証拠が必要なのは,分かりやすいところです。「証拠を出せ,証拠を。」とお白洲で開き直るのは,時代劇で悪役がする定番の作法です。

 しかしながら,刑事訴訟の世界では組織力を持つ警察官等が強制力をも用いて証拠を捜査してくれるのですが,民事訴訟の場合はそうはいきません。

 民事訴訟における証拠調べは,裁判所が職権で行うものではなく,当事者のイニシャティヴに委ねられています。裁判所ではなく,当事者が証拠の収集・提出をしなければなりません。

 石松に貸した50万円を取り戻したいとの相談を政五郎から受けた弁護士は,まずは政五郎に証拠について尋ねることになります。


 「現金を渡したんでしたっけ。証拠になる契約書とか取ってありますか。」

 「うーん,ないんですよ。石松は,口ぶりはかしこぶって偉そうなんだけど,相変わらず,物を書くってことができなくてね。」

 「えっ,それはちょっと・・・。じゃあ,お金を貸す時にだれか一緒にいた人はいませんか。だれかいてくれていたのであれば,証人になってもらうよう頼みましょう。」

 「いやぁ,遊び人の金さんていう人がいて,立会人になってもらったんですがね。金さんあれからどこかへ行っちゃって,今どこにいるか分かんないんですよ。」

 「えっ。いや,その金さんて人の住所とか職場とか家族とか分かりませんかねぇ。」

 「いゃあ,金さんは遊び人だからねぇ。あっしとも,まぁ,行きつけの店での楽しい飲み友だちということで,余り身の上の細かい話は訊かなかったんですよ。そこんところは,先生,何とかなりませんかねぇ。」

 「えっ・・・。私は遊び人じゃないから,その方面には詳しくないですよ・・・。」


 次に,「当該事実に関連する事実」とは,立証を要する主要事実(要件事実)に関連する事実ということになります。しかし,関連する事実といわれるだけでは漠然としています。

 「関連する事実」には,①「間接事実」,②「補助事実」及び③その他の事情が含まれます。


ア 間接事実

 間接事実は,主要事実(要件事実)ではない事実で,その存否を推認させる事実です。

 主要事実の存否は,常に証拠(例えば契約書)によって直接証明され得るものとは限りません。その場合には間接事実を積み重ねて,正に間接的に主要事実の存否が推認されるようにしなければなりません。

 政五郎の主張する貸付日の直前に石松が別の知人に50万円の借金を申し込んで断られ,「こうなったら太っ腹の政五郎に頼るしかないか」と言っていた事実や,政五郎の主張する貸付日の直後にいつも貧乏な石松が「政五郎銀行さまさまだよ」と言いながら50万円の買い物をしたという事実などは,当該主張に係る貸付日に政五郎が石松に50万円を貸し付けたとの主要事実の存在を推認させる方向に働く間接事実といえるでしょう。

 民事訴訟規則53条1項の「関連する事実で重要なもの」としては,まず,重要な間接事実があるところです。

 

    主要事実――――認定――→法律効果

  証明  推認

   証拠   間接事実

    

 補助事実


イ 補助事実

 補助事実は,証拠の証明力(証拠の信用性など)に影響を与える事実です。

 例えば,遊び人の金さんの居場所が分かって証人になってもらう場合,金さんが「遊び人」をしているのは仮の姿で,実は金さんは,うそと不正とを認めることのできない立場である非常にお堅い仕事に就いている人であるという事実などは,当該証人の信用性を高める補助事実といえるでしょう。


ウ その他の事情

 主要事実又は間接事実若しくは補助事実に該当しない事情であっても,紛争の全体像を理解するために重要な役割を果たし,裁判所にとって有益であるものがあるところです。



3 まとめ


 また長い記事になってしまいました。

 反省しつつ,ここで要約をしてみると,次のようなことになるでしょうか。


 民事訴訟の場合,求める判決(「請求の趣旨」として訴状に書かれます。)というアウトプットを得るためには,そのための「一定の権利又は法律関係の存否の主張」(請求)をしなければならず,そこにおいて,一定の権利が存在することを理由づけるためには,まず,その権利が発生したとの法律効果を発生させる要件であるところの主要事実に係る主張をしなければならないこと。

 各種法律効果を発生させるために必要な主要事実は法律で決まっていること。(したがって,分かっている事実の範囲次第で,主張し得る法律効果も決まってくること。主張する権利の種類が変わることによって,そのために主張が必要になる主要事実も変わってくること。)

 相手方が自白してくれない主要事実は証拠等によって立証しなければならないこと。

 以上,民事訴訟においては,法律を介して出てくるアウトプットの前提であるインプットとして,事実の主張及び証拠の提出が必要であるが,このインプットが,実は裁判所ではなく,当事者が自分のイニシャティヴでするものとされていること(弁論主義)。捜査機関が犯人及び証拠を捜査し,検察官が公判で犯罪を証明する刑事訴訟とは異なること。


 やはり,分かりにくいですね。 

 いずれにせよ,依頼者の方々からの信頼に応えるために,まず弁護士が研鑽を積まなければなりません。(弁護士法2条は「弁護士は,常に,深い教養の保持と高い品性の陶やに努め,法令及び法律事務に精通しなければならない。」と規定しています。)

1 はじめに


 一見簡単な質問ほど答えるのが難しいものです。


「今ある法律って,正式にはどこにあるの。」と尋ねられると,実は困ってしまいます。


 「うーん,現行法の姿って,実はヴァーチャルな存在なんだよなぁ。」という要領を得ない回答をせざるを得ないからです。


参照条文や,あるいは関連する判例まで各条に付された,便利に編集された各種法令集(一般に「六法全書」ないしは「六法」と呼ばれています。ちなみに,六法とは,憲法,民法,商法,民事訴訟法,刑法及び刑事訴訟法のことです。)がいろいろな出版社から発行されています。したがって,「六法全書を見ましょうね。社会人たるもの,六法の一冊くらい持っていても悪くはないですよね。」と安易に答えたくなるのですが,実は質問の「正式に」というところが曲者。民間企業が編集出版している六法は,民間企業が編集出版している意味では私的出版物であります。

 

 「そうそう,森内閣が提唱したIT革命以来精力的に拡充されている政府の電子サービスの一環として,総務省の運営しているe-Govというポータルサイトがあるんですよ。そこから「法令検索」に入れば,現行法令について,総務省の「法令データ提供システム」を便利に利用することができますよ。」と答えれば,やれやれ,責めを果たしたことになるでしょうか。総務省は,「行政機関が共用する情報システムの整備及び管理に関すること」を所掌しているお役所です(総務省設置法(平成11年法律第91号)412号)。

 しかしながら,総務省が何やら自信なさげなことを言っています。「法令データ提供システム」の「注意事項」に次のようなことが書かれているところです。


  本システムで提供する法令データは,総務省行政管理局が官報を基に,施行期日を迎えた一部改正法令等を被改正法令へ溶け込ます等により整備を行い,データ内容の正確性については,万全を期しておりますが,官報で掲載された内容と異なる場合は,官報が優先します。

総務省は,本システムの利用に伴って発生した不利益や問題について,何ら責任を負いません。


 どうも法令の正しい姿を見るためには,「官報」というものに当たらなければならないようです。官報とは何でしょうか。

 また,「一部改正法令等を被改正法令へ溶け込ます等により整備を行い」と何やら理解の難しいことが言われています。これはどういう意味でしょうか。



2 官報


 まず官報から。

 官報は,国立印刷局(お札に「国立印刷局製造」と書いてあります。)から,行政機関の休日を除いて毎日発行されている小ぶりな新聞といった体裁の刊行物です。その内容としては,「憲法改正,詔書,法律,政令,条約,内閣府令〔,復興庁令〕,省令,規則,庁令,訓令,告示,国会事項,裁判所事項,人事異動,叙位・叙勲,褒章,皇室事項,官庁報告,資料,地方自治事項及び公告等を掲載するもの」とされています(官報及び法令全書に関する内閣府令(昭和24年総理府・大蔵省令第1号)1条)。

 官報は,主要地にある官報販売所から購入することができます。官報販売所は全国官報販売協同組合を設立しており,虎ノ門(住所は厳密には霞が関)の政府刊行物センターは同協同組合の直営店です。また,図書館でも官報を見ることができるでしょう。

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 「官報の編集,印刷及び普及を行うこと」は,「
…官報の編集,印刷及び普及を行い…公共上の見地から行われることが適当な情報の提供を図る…」ことを目的の一つとする国立印刷局の業務として,法律によって規定されています(独立行政法人国立印刷局法(平成14年法律第14号)32項,1113号)。

 それでは,官報というものは国立印刷局限りで編集,印刷及び普及を行っているのかといえばそうではありません。政府がそこに関与しているところです。内閣府設置法(平成11年法律第89号)4337号が「官報及び法令全書並びに内閣所管の機密文書の印刷に関すること」を内閣府の所掌事務としています。

 官報を所掌する組織が国立印刷局と内閣府とに分かれてしまっていますが,元は一つであったところです。印刷局は,元は内閣に所属していました。1924年の内閣所属部局及職員官制(大正13年勅令第307号)では,印刷局は,恩給局,拓殖局及び統計局と共に内閣の所属四局の一つとされており(同官制1条),内閣印刷局の所掌事務には「官報,法令全書及職員録ノ編輯及発売ニ関スル事項」及び「官報其ノ他ノ印刷ニ関スル事項」が含まれていました(同官制61号・2号)。先の大戦中の194311月1日に「行政機構整備」が行われ,「印刷局ハ大蔵大臣ノ管理ニ属」することになりましたが(印刷局官制(昭和18年勅令第809号)1条),同時に昭和18年勅令第799号によって内閣所属部局及職員官制が改正され,内閣官房の所掌事務として「官報及法令全書ニ関スル事項」が加えられました(改正後同官制218号)。
 1890年の内閣所属職員官制(明治23年勅令114号)では官報局長が「内閣所属ノ職員」とされており(同官制1条),官報局では「官報ノ編輯印刷発売及配送ニ関スル事項」を所掌していました(同官制81号)。それまで大蔵大臣の管理に属していた印刷局が内閣総理大臣の管理に移り,また,官報に関する事務が官報局から印刷局に移ったのは,189811
1日からでした(印刷局官制(明治31年勅令第258号))。

 

 国立印刷局では「法令全書」というものも毎月発行しており(独立行政法人国立印刷局法32項,1114号),当該法令全書は,「憲法改正,詔書,法律,政令,条約,内閣府令〔,復興庁令〕,省令,規則,庁令,訓令及び告示等を集録するもの」とされています(官報及び法令全書に関する内閣府令2条)。官報と法令全書のどちらからでも法律を見ることができるようです。内閣府が関与して国立印刷局から発行される点でも同じです。ではなぜ総務省は,法令全書ではなく,「官報で掲載された内容と異なる場合は,官報が優先します。」として,官報の方を優先するのでしょうか。

 

 法令の公布が,官報でされることになっているからです。



3 法令の公布


 ここで,法令の「公布」の意味ですが,最高裁判所大法廷昭和321228日判決(刑集11143461号)において,「成文の法令が一般的に国民に対し現実にその拘束力を発動する(施行せられる)ためには,その法令の内容が,一般国民の知りうべき状態に置かれることが前提要件とせられるのであつて,このことは,近代民主国家における法治主義の要請からいつて,まさにかくあるべきことといわなければならない。わが国においては,明治初年以来,法令の内容を一般国民の知りうべき状態に置く方法として法令公布の制度を採用し,これを法令施行の前提要件として来た現行制度の下においても同様の立前を採用している…」と判示されています。


 1889年に発布された大日本帝国憲法の第6条は「天皇ハ法律ヲ裁可シ其ノ公布及執行ヲ命ス」と規定していました。ここでの「公布」の意味は,伊藤博文の『憲法義解』では「裁可ハ以テ立法ノ事ヲ完結シ公布ハ以テ臣民遵行ノ効力ヲ生ス」と説かれていました。しかし,美濃部達吉はそれを訂正し,『逐条憲法精義』では,「公布は唯既に成立して居る法律を一般に宣示するだけの行為で,之に依つて何等の効力を与ふるものでもなければ,効力を附け加ふるものでもない。…〔法律は〕公布をその活動力発生の条件と為し,而して公布に依つて,或は期限附に,或は公布の即日より,その効力を活動せしめ得べき状態に入るのである。」と述べています。

 ちなみに,19世紀初めのナポレオン民法典の第1条1項は「法律(les lois)は,第一執政官(ナポレオン)によってそれについてされた公布(promulgation)によって,フランス全領内において施行されるべきものとなる(sont exécutoires)。」と,同条2項は「法律は,その公布が認識可能になった時から,共和国の各地において施行される。」と規定していました。


 大日本帝国憲法6条の天皇による法律の裁可及びその公布を命ずる行為は,現実には一つの行為としてされていました。

 例えば,刑法(明治40424日法律第45号)の裁可及び公布の命令は,


 朕帝国議会ノ協賛ヲ経タル刑法改正法律ヲ裁可シ茲ニ之ヲ公布セシム

 御名 御璽

  明治40423


という形でされており,明治天皇の親署も一つ,御璽の印影も一つだけです。(ちなみに,六法にある「明治40424日」というのは,裁可ではなく,公布の日付です。)

 なお,現行憲法下での天皇による法律の公布も同様の形式で,例えば刑法の一部を改正する法律(昭和43521法律第61)の公布文は,

 

 刑法の一部を改正する法律をここに公布する。

 御名 御璽

  昭和43521


となっています。「裁可シ」が抜けたのは国会が「国の唯一の立法機関」であるからであり(憲法41条),「公布セシム」が「公布する」になったのは,現行憲法では天皇は「公布…ヲ命ス」るのではなく,法律並びに政令,条約及び憲法改正を「公布する」もの(憲法71号)とされているからでしょう。『憲法義解』的には,公布によって法律は「以テ臣民遵行ノ効力ヲ生ス」るところです。(ちなみに,手元にあるDallozの2011年版"Code Civil"の第1条解説において紹介されているフランスのpromulgationの定義はゆゆしく,「国家元首が法律の存在を公証し,公権力に対し,当該法律を遵行し,及び遵行されるようにすることを命ずる行為」とされています。Publicationとは異なるようです。)

 公布は法令ごとにそれぞれされます。天皇の裁可の単位が法令の単位になっていたのですから,裁可に伴うものであった公布は,今でも法令ごとにされるということでしょう。

 この点に関して,昔の印刷局官制を調べていて,面白い例を見つけました。大日本帝国憲法発布前の1886年の例ですが,明治19年勅令第17号です。「朕造幣局印刷局ノ官制ヲ裁可シ茲に之ヲ公布セシム」と一つの行為で造幣局官制及び印刷局官制を裁可し,公布を命じてしまったので,両官制は実は一つの勅令のそれぞれ一部ということになってしまっています。この形は,やはり不自然な感じがします。



4 官報による法令の公布


 法令の公布が官報でされることについては,前記の昭和32年最高裁判所大法廷判決において次のように判示されています。


 公式令の廃止後は,法令公布の方法については,一般的な法令の規定を欠くに至つたのであつて,実際の取扱としては,公式令廃止後も,法令の公布は官報をもつてする従前の方法が行われて来たことは顕著な事実ではあるが…今日においては法令の公布が官報による以外の方法でなされることを絶対に認め得ないとまで云うことはできないであろう。しかしながら,公式令廃止後の実際の取扱としては,法令の公布は従前通り官報によつてなされて来ていることは上述したとおりであり,特に国家がこれに代わる他の適当な方法をもつて法令の公布を行うものである場合でない限りは,法令の公布は従前通り,官報をもつてせられるものと解するのが相当…


昭和22年政令第4号によって194753日から廃止された公式令(明治40年勅令第6号)は,その第6条において「法律ハ上諭ヲ附シテ之ヲ公布ス/前項ノ上諭ニハ帝国議会ノ協賛ヲ経タル旨ヲ記載シ親署ノ後御璽ヲ鈐シ内閣総理大臣年月日ヲ記入シ之ニ副署シ又ハ他ノ国務各大臣若ハ主任ノ国務大臣ト倶ニ之ニ副署ス/枢密顧問ノ諮詢ヲ経タル法律ノ上諭ニハ其ノ旨ヲ記載ス」と,そして第12条において「前数条ノ公文ヲ公布スルハ官報ヲ以テス」と規定していました。法律の公布が官報をもってされることの根拠規定がここにあったわけです。(公式令の前には公文式(明治19年勅令第1号)という勅令があり,公文式10条本文は「凡ソ法律命令ハ官報ヲ以テ布告シ官報各府県庁到達日数ノ後7日ヲ以テ施行ノ期限トナス」と規定していました。)

 公式令は,帝国議会の協賛を要する「法律」の形式ではなく,前記大日本帝国憲法6条の天皇大権に基づき,議会の協賛を要しない天皇の勅令の形式をもって制定されています。



5 法令の一部改正の「溶け込み」方式


 次に「一部改正法令等を被改正法令へ溶け込ます等により整備を行い」ということについて。

 法律が新たに制定されるとき,又は全部改正がされたときは,その法律全体が一つの法律として成立するわけですから,官報にはその法律全体が掲載されることになります。ここまでは分かりやすいところです。

 ところが,一部改正の場合は厄介です。一部の改正をした後の姿となった法律の全体が一つの法律として制定されるわけではないからです。

 例えば,1999年の放送法の一部を改正する法律(平成11年法律第58号)を見ると,次のような法律になっています。


    放送法の一部を改正する法律

 放送法(昭和25年法律第132号)の一部を次のように改正する。

2条第2号の4中「又はこれに伴う文字,図形その他の影像若しくは信号を送る放送」を「を送る放送(文字,図形その他の影像又は信号を併せ送るものを含む。)」に改め,同条第2号の5中「,文字,図形その他の影像又は信号を送る放送」を「を送る放送(文字,図形その他の影像又は信号を併せ送るものを含む。)」に改める。

9条第1項第1号ニを削る。

    附 則
 (施行期日)
1 この法律は,公布の日から起算して6月を超えない範囲内において政令で定める日から施行する。
 〔第2項及び第3項略〕


  読みづらいですね。官報に掲載されるのはこれだけです。

なお,この放送法の一部を改正する法律(平成11年法律第58号)と元の放送法(昭和25年法律第132号)とは,飽くまでもそれぞれ別個独立の法律ですので念のため。 

「「○○」を「○○」に改める」という規定は,霞が関方面ではカイメル文とも呼ばれています。

放送法の一部を改正する法律(平成11年法律第58号)附則1項の政令(平成11年政令第342号)に基づき同法は1999111日から施行されたのですが,同日の午前零時に,上記一部改正法の本則の規定どおり,放送法本体の第2条の第2号の4及び第2号の5の文字が改められ,並びに第9条第1項第1号ニが削られたことになります。すなわち一部改正法の本則の内容が元の放送法の中に「溶け込む」わけです。

しかし,法律としての力によって一部改正法の本則の内容が元の法律に「溶け込む」といっても,それは観念的(ヴァーチャル)なものです。インターネット上ないしは印刷物上に存在する元の法律の文言までが一夜にして魔法のように自動的に変化するわけではありません。すなわち,総務省行政管理局の担当者や六法を出版している会社の担当者が,目をしょぼしょぼさせながら官報に掲載された一部改正法をチェックしつつ,手元にある元の法律の原稿を現実に修正しなくてはならないわけです。



6 おわりに


法律の公布は官報によってされるから法律の現在の姿を「正式に」知るためには官報のみに依拠しなければならない,という厳格な方針を採ると大変なことになるわけです。

一部改正後の現在のその法律の姿をそのまま内容とする一つの法律は,現実には制定されていないのでした。最初の制定時の官報掲載条文を基にして,その後の一部改正法の内容を官報で根気よくたどりながら,精確に条文に修正を加えていって,やっと現在のその法律の姿が分かるわけです。


 ところで,官報といえども絶対ではありません。

 官報掲載のための法令の原稿に誤りがある等(今では植字の誤りというのはないのでしょうが)の原因により,官報に掲載された文言が,実際に制定された法令の文言と異なるということがどうしても起こります。

 この場合,発覚すると,後の官報の正誤欄に掲載がされて訂正が行われます。

 なかなか油断ができません。

 しかも,この官報正誤欄掲載という手段も曲者のようです。

 「正誤は,原本と印刷との間に抵触のある場合に,これを訂正するに止まるべき」であるにもかかわらず,「終戦後間もない頃は,正誤の形式で,実質的な法令の改正と見るべき措置をとった例」が「ないではな」かったそうです(田中二郎『新版行政法上巻全訂第2版』165頁)。


 「我に自由を与えよ,しからずんば死を与えよ。」


有名なこの言葉は,アメリカ独立革命が胎動していた1775323日,イギリス総督が駐在する首都ウィリアムズバーグを避けてリッチモンドのセント・ジョン教会に集会していた植民地人の第2回ヴァジニア会議(Virginia Convention)において,植民地人の武装防衛準備を主張するパトリック・ヘンリーの名演説中の名せりふです。



……後退は,屈服及び隷従以外の何物でもない。我々の鉄鎖が準備されている。ボストンの平原では,その金属音が鳴っているのが聞こえているであろう。戦争は避けられない。では,それを来たらしめよ。私は繰り返す,議長,それを来たらしめよ。

議長,事態を緩和しようとしても,それはむなしい。紳士諸君は唱えるであろう,平和,平和と。しかし,平和は存在しない。戦争は現実に始まっているのである。北部から吹き付ける次の強風は,大いなる剣戟の響きを我々の耳にもたらすであろう。我々の同胞は,既に戦場にある。なぜ我々は,手をつかねたままここにいるのか。

紳士諸君は何を求めているのか。彼らは何を得るのであろうか。

鉄鎖と隷従とをもってあがなうべきほど,生命は貴く,平和は甘美なものであるのか。やめていただきたい,全能の神よ。

他の人々がどういう途をとろうとするのか,私は知らない。しかし, as for me, GIVE ME LIBERTY OR GIVE ME DEATH!



 米国建国史中の劇的場面の一つです。

 赤毛で大柄な,当時38歳のパトリック・ヘンリーの雄弁の力があずかり,また,新開の西部諸郡及び若手の代議員の賛成があって,武装防衛準備案は辛くも6560で可決されました。

 売れっ子弁護士であったパトリック・ヘンリーは,ヴァジニアにおける対イギリス独立革命の指導者となります。

 パトリック・ヘンリーの「自由か死か」演説があった翌月の19日には,緊張が高まっていたマサチューセッツ(首都ボストン)のレキシントン及びコンコードでイギリス本国軍と植民地人との間に武力衝突が発生。アメリカ独立戦争が始まります。

1776年にヴァジニアイギリスから独立を宣言。パトリック・ヘンリーは13邦中の最大邦である独立ヴァジニアの初代知事に選出され,合衆国の建国の父の一人として米国史に名をとどめることになります。


 さて,このパトリック・ヘンリー大弁護士,政治家として偉大であったのみならず,弁護士業においても売れっ子だったということですから,さぞや弁護士資格試験も優秀な成績で合格したのだろうな,とつい考えてしまうところです。


 ところがさにあらず。


 商店経営に2度失敗し,義父の居酒屋でバーテンダーをし,そして法律家道を志したパトリック・ヘンリー先生の弁護士資格試験に向けての法律修行は,極めて横着かつ短いものでありました。6週間ほど法律書を読んだだけであります。(とはいえ,法律教育の制度がいまだに整備されていなかった当時のヴァジニアでは,下級裁判所又は郡裁判所だけで仕事をするつもりであれば,法律書を読み,無給の法律事務員をして,数箇月から数年がたったところで,筆記試験及び口頭試験からなる弁護士資格試験を受けてしまうのが普通であったそうです。)

有名な法学者で,かつ,ジェファソンや後の米国連邦最高裁判所首席判事であるジョン・マーシャルの師匠でもあったジョージ・ウィス(Wythe)が試験委員の一人であったのですが,真面目なウィス先生はパトリック・ヘンリー受験生の前記修行成果にぞっとした余り,当該受験生に与える弁護士免許状への署名を拒否したと伝えられております。


知人の一人であった秀才ジェファソンは,弁護士パトリック・ヘンリーの能力について,その得意とする雄弁が物をいう郡裁判所での「陪審裁判案件以外については,全くなってなかった」との評価を後に下しています。更にいわく,パトリック・ヘンリーは「最も簡単な案件についても,法律的な批判はいうもおろか,文体及び思考の正しさに係る通常の批判に耐えられる書面を書くことができなかった。というのも,彼の頭の中には,思考の正確というものが全く欠落していたからだ。彼の想像力は,豊富で,詩的で,崇高だったが,しかし漠然としていた。彼は最美の言葉で最強のことを語った。しかし,論理がなく,構成もなかった。」と。


 しかし,パトリック・ヘンリー弁護士は実務において高く評価されていました。財産を分与せよと未亡人が亡夫の家族を訴えて勝訴した,ウィリアムズバーグの社交界で評判になった訴訟における原告訴訟代理人の一人であった彼が,「法によって裏付けながら正義主張してい彼は,輝いていた。」と依頼人の母親からベタぼめされた旨の記録が残っています。


  なお,上記事件に係る夫婦の関係は,夫の生前,余計な話ですが,京都地方裁判所昭和62512日判決(判時125992頁)のものと同様でした。京都地方裁判所の当該判決は,夫婦の重要事ができない夫に対する妻からの離婚請求を民法77015号に基づき認めたものですが(更に200万円の慰謝料支払が認められました。),ヴァジニアの夫婦については,夫の家族から依頼を受けたジェファソンが,夫の側からする請求をうけて植民地議会の個別立法によって離婚が認められないか(裁判での離婚は無理だったそうです。),イギリス本国と北アメリカ植民地との法域の相違に関連する問題をも含種々法的な調査研究を行っていたところでした。


 ところで,パトリック・ヘンリーの法律家としての能力に辛口の評価を下していた秀才弁護士ジェファソンでしたが,それでは,夫子御自身の弁護士業の業況はどのようなものだったのでしょうか。

 

 うまくいかなかったようです。


 嫌気がさして1774年に弁護士業をやめるまでの平均収入は,依頼者からの報酬の徴収率がなかなか5割を超えず,1993年の貨幣価値で年2万ドル程度であったといわれています。

 奴隷をも抱える地主としての収入がなければ,弁護士業だけではジェントルマンとしてやっていけなかったわけです。ジェントルマンの余技として法律家をやっているような形になっていたようです。
 (なお,ジェファソンは,晩年,巨額の負債に苦しめられます。)



 さて,前回に続いて「二回試験」に向けて司法修習生を励ますつもりで書き始めた今回の記事ですが,これをどう締めくくるべきでしょうか。


 弁護士資格を得る「二回試験」での成績が悪かったパトリック・ヘンリーはそれでも弁護士として輝き,他方ジョージ・ウィス門下の秀才であったジェファソンは弁護士報酬債権を厳しく取り立てるわけにもいかずに苦しむ羽目に陥ったのだから,実務は実務,成績にまで今からそう神経質にならず,まずは司法修習生考試に合格することを考えて,効率よく考試対策をしようよ,と言えば,司法修習生に対する励ましになるでしょうか。


 無論,「えっ,この成績ではもしかしたら合格させられないんじゃないの。」と,かつてのジョージ・ウィスのごとく司法修習生考試委員会委員長が懸念されるような司法修習生であっても,運命の力によって明日の日本の偉人となる多様な可能性は,常に存在しているところです。



(つけ足しの後日談: アメリカ独立戦争終盤の1781年にイギリス軍のヴァジニア邦侵寇がありましたが,その当時の同邦知事であったジェファソンの「ヘマ」に関する邦議会における調査をめぐって,ジェファソンとジェファソンの先代知事パトリック・ヘンリーとは仇敵の間柄となります。その後1784年12月8日付けのジェイムズ・マディソンあての書簡においてジェファソンなおいわく。「ヘンリー氏が生きておられる限り,また変な憲法が作られて我々にとって永久に厄介なことになるのではないでしょうか。・・・我々がなすべきことは,私が思うには,敬虔な心をもって,彼に死が与えられんことを祈ることであります。(What we have to do, I think, is devoutly to pray for his death.) 」セント・ジョン教会でのGIVE ME DEATH「死を与えよ」演説から9年余を経ての,救国の雄弁家パトリック・ヘンリーに対する「死ねよ」との辛辣な批評でありました。パトリック・ヘンリーは,ジェファソンの毒気を浴びながらも1799年まで生きます。)


(参考)Randall, W.S., Thomas Jefferson: a life33-34, 45-46, 75, 163-164, 167-168, 222-227, 344-345



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ウィリアムズバーグ旧市街の裁判所の建物(手前にさらし台があります。)

 毎年11月の下旬になると,司法修習生は修習を終えるために「二回試験」を受けなければなりません。

 

この「試験」は,全員が必ず合格する予定調和的なものではなくて,毎年かなりの数の不合格者が出ています。2012年度の現行・新第65期司法修習生は2126人が受験して46人(2.2パーセント)が落第していますが,2007年度の新第60期の不合格率は7.2パーセント(不合格者数76人)に達し,2008年度の新第61期では113人(6.1パーセント)が及第できなかったところです(法務省ウェッブサイトにある法曹養成制度検討会議の資料「司法修習生考試に関する資料」による。)。 

 

 「二回試験」の不合格者はどうなるかというと,「不合格者は,一旦罷免となるが,再度司法修習生に採用されれば,次回以降の考試を受験することができる」,ただし,「現在は,司法修習生考試の再受験のための再採用については,司法修習生考試は,原則として,連続して3回まで受験することができるという運用を前提として取り扱うこととなっている」ところです(総務省の法科大学院(法曹養成制度)の評価に関する研究会の第4回(2010910日)会合の資料8(最高裁判所資料によるものとされています。))。

 野球のアナロジーでいうところの,「三振アウト」ということになります。

 それでは,この「二回試験」とは何でしょう。

通常,司法試験に合格しさえすれば,直ちに法曹資格が与えられるものと考えられているようです。

 

失礼。「法曹」とは古めかしい言葉です。まず,意味をはっきりさせなければなりません。

手元の『岩波国語辞典第4版』では,「法曹」は「法律事務に従事する者。特に司法官や弁護士」と定義されています。ここでは,「特に」の方に限定して考えることにしますが,弁護士法(昭和24年法律第205号)で定義され得る弁護士はともかく,今度は,「司法官」とは何だ,ということになります。

現在の裁判所法(昭和22年法律第59号)の前の法律である旧裁判所構成法(明治23年法律第6号)には「司法官試補」(旧大正12年法律52号2項参照)という制度があり,「判事又ハ検事」に任ぜられるためには当該試補として「裁判所及検事局ニ於テ実務ノ修習ヲ為シ且考試ヲ経ルコトヲ要ス」るものと規定されていましたから(廃止前の同法571項),司法官とは裁判官及び検察官のことであるということになるのでしょう。(なお現行の弁護士法の前の旧弁護士法(昭和8年法律第53号)では,司法官試補としてではなく「弁護士試補トシテ…実務修習ヲ了ヘ考試ヲ経タルコト」を弁護士の資格要件としていました(同法212号)。)

すなわち,「法曹」とは,特に定義すれば,裁判官,検察官及び弁護士のことであります。


 確かに,司法試験法(昭和24年法律第140号)1条1項は,「司法試験は,裁判官,検察官又は弁護士となろうとする者に必要な学識及びその応用能力を有するかどうかを判定することを目的とする国家試験とする。」と宣言しています。

 しかしながら,司法試験に受かっただけでは直ちに弁護士にはなれません(以下法曹の例として,最も親しみやすい弁護士について説明します。)。

 弁護士名簿に登録されて弁護士となる(弁護士法8条)には,次のいずれかによる資格が必要です。

①「司法修習生の修習を終えた」こと(弁護士法4条)。

②「司法修習生となる資格を得た後」に一定の法律関係の職務経験を経,法務大臣が指定する弁護士業務についての研修課程を修了したと法務大臣から認定されたこと(弁護士法51号・2号)。

③検察庁法(昭和22年法律第61号)18条3項の考試(3年以上副検事を務めた者が検事になるための検察官特別考試。なお,同条22号の規定に基づき,3年以上一定の検察事務官等を務めた者は,検察官・公証人特別任用等審査会の選考を経て副検事に任命されることができます。)を経た後に検察官(副検事を除く。)を5年以上務め,更に②の弁護士業務についての研修課程を修了したと法務大臣から認定されたこと(弁護士法53号)。

④最高裁判所の裁判官をしたこと(弁護士法6条。欠格事由がなく,かつ,「識見の高い,法律の素養のある年齢40年以上の者」でさえあれば,確かに,最高裁判所裁判官に任命され得るところです(裁判所法411項)。)

 前記③及び④は特別の職務経験が必要なので,一般的な方法は①及び②(特に①)ということになります。なお,「司法修習生となる」資格が必要なのですが,実はこれは司法試験合格者に
前記司法試験法1条1項によって直接付与されるものではありません。同条2項の「裁判所法66条の試験は,この法律により行う。」という規定こそがかぎであって,裁判所法66条1項が「司法修習生は,司法試験に合格した者の中から,最高裁判所がこれを命ずる。」と規定しているところです。


 すなわち,法曹になるためには,一般に,その前に司法修習生となる資格が必要であるところ,司法試験に合格しただけでは,実は
確かにそこまでの資格しか得ていないということになります。(法曹へのゴールはまだです。厳しいですね。)


 そこで,通常,弁護士となる人は,司法修習生の修習を終えて(前記①)弁護士となるのですが,次は,どうすれば「司法修習生の修習を終えた」ことになるのかが問題になります。これも裁判所法に規定があって,同法67条1項は「司法修習生は,少なくとも1年間修習をした後試験に合格したときは,司法修習生の修習を終える。」と定めています。当該試験に関する事項は,最高裁判所が定めるものとされています(同条3項)。

この「試験」が,冒頭述べましたところの「二回試験」です。

 

 では,「二回試験」は,なぜそういう名前で呼ばれているのでしょうか。


 これは,今から123年以上前に制定された旧裁判所構成法における用語に由来するようです。

 すなわち,制定当時(1890年)の旧裁判所構成法には次のような規定(特に第582項に注目)があったところです。



第57条
 判事又ハ検事ニ任セラルニハ第65条ニ掲ケタル場合ヲ除キ2回ノ競争試験ヲ経ルコトヲ要ス

 第58条 志願者前条ノ競争試験ヲ受ケ得ルニ必要ナル資格並ニ此ノ試験ニ関ル細則ハ判事検事登用試験規則中ニ司法大臣之ヲ定ム

 ②第一回試験ニ及第シタル者ハ第二回試験ヲ受クルノ前試補トシテ裁判所及検事局ニ於テ3年間実地修習ヲ為スコトヲ要ス

 ③前項ノ修習ニ関ル細則モ亦試験規則中ニ之ヲ定ム


 第62条 第2回ノ競争試験ニ及第シタル試補ハ判事又ハ検事ニ任セラルヽコトヲ得


 第65条 3年以上帝国大学法科教授若ハ弁護士タル者ハ此ノ章ニ掲ケタル試験ヲ経スシテ判事又ハ検事ニ任セラルヽコトヲ得

 ②帝国大学法科卒業生ハ第一回試験ヲ経スシテ試補ヲ命セラルヽコトヲ得



 制定当時の旧裁判所構成法58
項の判事検事登用試験規則は同名の司法省令(明治24年司法省令第3号)として制定され,そこでは第一回試験(第3章(第7条以下)の章名)及び第二回試験(第5章(第23条以下)の章名)がそれぞれ固有名詞として扱われています。

すなわち,ここでは,第一回試験が現在の司法試験に,第二回試験が現在の裁判所法67条1項の司法修習生の修習を終える試験に対応しているところです。



 なるほど,この用語法が現在まで継承されているのか,と納得して,なぜ「二回試験」は「二回試験」と呼ばれるのだろうという積年の小さな疑問が解消されたように思われるところです。



 なお,裁判所法67条3項に基づき,同項1項の試験については最高裁判所規則である司法修習生に関する規則(昭和23年最高裁判所規則第15号)が規定を設けています(手元の条文は平成18年最高裁判所規則第3号による改正後のもの)。当該試験を行うため,最高裁判所に司法修習生考試委員会が常置され(同規則121項),その委員長は最高裁判所長官が自ら務めています(同条3項)。裁判所法67条1項では試験とされていますが,当該「試験」は,司法修習生に関する規則では「考試」と呼ばれています(同規則第3章の章名,12条の22項,131項,14条から16条まで)。

 

 「考試」の語は,廃止前の旧裁判所構成法57条1項で「判事又ハ検事ニ任セラルルニハ試補トシテ修習ヲ為シ且考試ヲ経ルコトヲ要ス」と,旧弁護士法2条1項で弁護士の資格要件として「弁護士試補トシテ…修習ヲ了ヘ考試ヲ経タルコト」と規定されていたことから,これら旧法の用語を最高裁判所規則においても踏襲したものでしょうか。

 しかしながら,現在でも「二回試験」という呼称が存続していることからすると,大正3年法律39号による旧裁判所構成法の改正及び旧々高等試験令(大正7年勅令7号)によって,従来の判事検事登用試験の第一回試験が高等試験の司法科試験に,第二回試験が改正後旧裁判所構成法57条1項の考試に変更され(改正後の旧裁判所構成法57条及び58条は,司法官試補を命ぜられるために合格しなければならないものを「試験」と,司法官試補が判事・検事に任ぜられるために経るべきものを「考試」として,用語を使い分けています。),かつ,制度的に分断された後も,司法官試補の考試は関係者の間では「二回試験」と呼ばれ続けていたものでしょう(なお,高等試験の司法科試験導入に係る旧裁判所構成法の改正規定及び旧々高等試験令の当該規定は,1923年3月1日から施行されました(同令附則3項)。)。


 しかし,制定時の旧裁判所構成法では「第2回ノ競争試験」(同法62条)であったものが,そこから「競争」の文字が取れて,ただの考試になった時には,当時の司法官試補たちはちょっと気が楽になったのではないでしょうか。

 そもそもいったん司法官試補に採用しておきながら,判事又は検事に任ずる前に「競争試験」でまた絞るぞ,というのは無情に過ぎるようです。


 あるいは旧裁判所構成法が制定された明治時代においては,「いったん司法官試補になっても,判事・検事として朝に用いられなかったのなら,野に下って代言人(弁護士)になりゃいいだろう。」と司法行政当局は考えていたのかもしれません。

 当時の旧々弁護士法(明治26年法律第7号)では,「司法官試補タリシ者」は,「弁護士タルコトヲ得」たところです(同法42号)。(なお,旧々弁護士法においては後の旧弁護士法とは異なり弁護士試補としての実務修習の制度はなく,弁護士試験規則により試験に及第することが弁護士たる条件とされていたところです(旧々弁護士法22号)。当該試験は,大正3年法律第40号による旧々弁護士法の改正により,1923年3月1日から,司法官試補を命ぜられるための前記高等試験司法科試験に統合されます。)

 参考までに当初の旧々弁護士法4条を掲げると,次のとおりです。


 
第4条 左ニ掲クル者ハ試験ヲ要セスシテ弁護士タルコトヲ得

第一 判事検事タル資格ヲ有スル者又ハ弁護士ニシテ其請求ニ因リ登録ヲ取消シタル者 

第二 法律学ヲ修メタル法学博士,帝国大学法律科卒業生,旧東京大学法学部卒業生,司法省旧法学校正則部卒業生及司法官試補タリシ者


 この記事は,当初は「二回試験」を受ける司法修習生を励ますために何か気の利いたエピソードを紹介しよう
と思って書き始めたのですが,どうも制度の趣旨・沿革を気にしているうちに,既に分量が多くなり過ぎたようです。

 しかし,確かにいえるのは,「二回試験」と唱えてしまうと,そこには司法修習生が自らを呪縛してしまう恐ろしい響きがあるということです。

 旧裁判所構成法に基づき行われていた本来の第二回試験は,「競争試験」だったわけですから。


 最高裁判所が,裁判所法67条1項の「試験」という用語にかかわらず,司法修習生に関する規則では「考試」という名称を採用したのは,「競争試験じゃないんだから,落ち着いて勉強すれば合格するからね。」というメッセージを伝えるための親心だったのでしょうか。これはうがち過ぎというものでしょうか。


画像 001
(Champagne, France)


 19181111日午前11時に連合国とドイツとの間の休戦協定が発効し,第一次世界大戦の戦闘は終了しました。

昨日はその記念日でした。

1111日を休日として今も記念式典を行うフランスにとっては,第一次世界大戦こそが悲惨な大戦争であって,第二次世界大戦2年目の1940年にフランスがドイツにいわばあっさりと降参してしまったのは,ヴェルサイユ条約の恨みを抱いていたドイツとは異なり,第一次世界大戦でもう戦争は懲り懲りになっていたからだ,と以前英国の歴史家の本で読んだ記憶があります。

今でもフランスのシャンパーニュ地方の田舎道をドライブすると,白い墓標の群れが各所に現われ,町々の広場にはフランス軍兵士の像が東方をにらんで立っているのが見られます。

 第一次世界大戦には,日本も連合国側に立って参戦しました。中学校・高等学校で教わったところを思い返すと,日英同盟のよしみで参戦した日本は,少ない犠牲で山東省青島のドイツ租借地及びドイツ領南洋群島を占領し,他方国内では戦争景気で成金続出,戦後のパリ講和会議では,欧州正面での苛烈な戦闘には参加しなかったにもかかわらず,米国,英国,フランス及びイタリアと並んで,五大国の一つに数えられるに至った,というようなところでしょうか。

 

 日本の対独宣戦の理由に関しては,大正3年(1914年)8月23日付けの大正天皇の詔書は次のように述べています。


  ……朕ハ深ク現時欧州戦乱ノ殃禍ヲ憂ヒ専ラ局外中立ヲ恪守シ以テ東洋ノ平和ヲ保持スルヲ念トセリ此ノ時ニ方リ独逸国ノ行動ハ遂ニ朕ノ同盟国タル大不列顛国ヲシテ戦端ヲ開クノ已ムナキニ至ラシメ其ノ租借地タル膠州湾ニ於テモ亦日夜戦備ヲ修メ其ノ艦隊荐ニ東亜ノ海洋ニ出没シテ帝国及与国ノ通商貿易為ニ威圧ヲ受ケ極東ノ平和ハ正ニ危殆ニ瀕セリ是ニ於テ朕ノ政府ト大不列顛国皇帝陛下ノ政府トハ相互隔意ナキ協議ヲ遂ケ両国政府ハ同盟協約ノ予期セル全般ノ利益ヲ防護スルカ為必要ナル措置ヲ執ルニ一致シタリ朕ハ此ノ目的ヲ達セムトスルニ当リ尚努メテ平和ノ手段ヲ悉サムコトヲ欲シ先ツ朕ノ政府ヲシテ誠意ヲ以テ独逸帝国政府ニ勧告スル所アラシメタリ然レトモ所定ノ期日ニ及フモ朕ノ政府ハ終ニ其ノ応諾ノ回牒ヲ得ルニ至ラス……


ドイツ艦隊がしきりに「東亜ノ海洋ニ出没」シテ「帝国及与国ノ通商貿易」を「威圧」したために「極東ノ平和」が「正ニ危殆ニ瀕」したことが日本の対独開戦の直接の理由であり,攻撃目標はまず「東亜ノ海洋」のドイツ艦隊及びその根拠地であるということでしょうか。


 当時の第三回日英同盟協約(1911713日ロンドンで調印。「日本外交文書」明治44年第12110377頁以下))は,その目的を「東亜及印度ノ地域ニ於ケル全局ノ平和ヲ確保スルコト」,「清帝国ノ独立及領土保全並清国ニ於ケル列国ノ商工業ニ対スル機会均等主義ヲ確実ニシ以テ清国ニ於ケル列国ノ共通利益ヲ維持スルコト」及び「東亜及印度ノ地域ニ於ケル両締盟国ノ領土権ヲ保持シ並該地域ニ於ケル両締盟国ノ特殊利益ヲ防護スルコト」と定めていました(前文)。

したがって,「両締盟国ノ一方カ挑発スルコトナクシテ(unprovoked)一国若ハ数国ヨリ攻撃(attack)ヲ受ケタルニ因リ又ハ一国若ハ数国ノ侵略的行動(aggressive action)ニ因リ該締盟国ニ於テ本協約前文ニ記述セル其ノ領土権又ハ特殊利益ヲ防護セムカ為交戦スルニ至リタルトキハ前記ノ攻撃又ハ侵略的行動カ何レノ地ニ於テ発生スルヲ問ハス他ノ一方ノ締盟国ハ直ニ(will at once)来リテ其ノ同盟国ニ援助ヲ与ヘ協同戦闘ニ当リ講和モ亦双方合意ノ上ニ於テ之ヲ為スヘシ」との規定(同協約2条)があったものの,東アジア及びインドの地域(the regions of Eastern Asia and of India)以外の地域,すなわち欧州等は,その守備範囲外であったところです。


 しかし,日本海軍は,地中海にまで駆逐艦等による特務艦隊を派遣して,連合国から感謝されています。また,陸軍についても対独苦戦の連合諸国から累次の欧州派兵要請が我が国政府にあり,歴史のifとしては,シャンパーニュの美しくなだらかな丘陵地帯のあちらこちらに,日本兵の墓標が並んでいるという可能性もあったところでした。


 これら連合国からの欧州派兵要請に対して19141114日,時の大隈内閣の外務大臣加藤高明は,駐日英国大使に派兵不可の旨覚書を手交しています(「日本外交文書」大正3年第310621643頁以下)参照)。


 当該加藤メモランダムが,昨今の政治の動きをめぐる最近の論説において,次のように紹介されています。



  いったん国防の役割を越えた国防軍が,それこそ地球の裏側まで戦闘行為をしに行くことを押しとどめる力量を,日本の議会政治が発揮できるのか。対イラク戦争でのブッシュ政権への協力についての総括をも果たしていない中で,9条の歯止めを取り払おうという主張はあまりに無責任ではないでしょうか。かつて第一次大戦の開戦直後,どこまで積極的に連合諸国側に立ってドイツと戦うかの真剣な議論の中で,当時の外務大臣は,日英同盟の相手方の出兵要請に対し,「帝国軍隊ノ唯一ノ目的ハ国防ニ在ルカ故ニ,国防ノ性質ヲ完備セサル目的ノ為帝国軍隊ヲ遠ク国外ニ出征セシムルコトハ其組織ノ根本タル主義ト相容レサル所」という覚書を英国大使に手交しています(加藤高明)。日米同盟一本槍の今の政治家たちと違って,そのような認識を持ちながらも,その後の大日本帝国がどんな途に突き進んだか,痛切な教訓ではないでしょうか。(樋口陽一「なぜ立憲主義を破壊しようとするのか―現状を見定めることの責任」『世界』201312月号66-67頁)



 日本はかつて,大日本帝国憲法下において,
“The dispatch of the Imperial army far away from home for purposes other than those partaking of the nature of national defence is  .incompatible with the fundamental principle of its system and was never contemplated in its organization.” との主義を,世界に対して明らかにしていたところでありました。


 それでは特務艦隊の地中海派遣はどのように説明されたのでしょうか。1917年6月26日,第39回帝国議会衆議院本会議において,島田三郎議員の問いに対し,加藤友三郎海軍大臣は,「我国旗ヲ樹ッテ居リマストコロノ船舶ガ,欧洲海面ニ於テ沈没ヲ致シマスル数ガ漸次殖エテ」いるので「軍事当局者ト致シマシテハ,是等我船舶ヲ保護致シマスル上ニ,多少ノ考慮ヲ費サナクテハナラナイ」と考え「腹案」を立てていたところ,「英国政府ヨリ地中海方面ニ或一隊ノ派遣方ノ交渉」が「敵ノ潜水艦ニ対スル作戦上必要」であるところからあったため,「或一隊ヲ地中海ニ派遣シタト云フ次第デゴザイマス」と答弁しており,「聯合作戦ヲ実施」するためという理由のみをもっては説明していなかったところです(第39回帝国議会衆議院議事速記録316-17頁)。本野一郎外務大臣も,「共同作戦ノ必要」に加えて「帝国ノ航海ノ保護ノ必要」を特務艦隊派遣の理由として挙げています(同速記録17頁)。「共同作戦ノ必要」だけでは,島田前衆議院議長以下の議会政治家たちを納得させられなかったということでしょう。


 日本が戦間期「いわゆるワシントン体制の枠組みの中で逐次孤立」していったことについて,「一次大戦における欧州派兵問題もその原因の一つではあるまいか」,「言を左右にして小さな艦隊しか援軍を派遣しなかった「頼りにならない同盟国」日本と,一度参戦するや2百万の将兵を始め陸海軍の総力を挙げて救援に馳せ参じた「頼りになる同盟国」アメリカとの「信頼性の差」は影響していないか」とする意見があります(永井煥生「第一次世界大戦における欧州戦線派兵要求と日本の対応」防衛研究所戦史部年報1号(19983月)18頁)。


 しかし,米国は,第一次世界大戦で約12万人の戦死者(American Battle Monuments Commissionのウェッブサイトによれば116,516人)を出し,戦間期は孤立主義に回帰。国際連盟にも加盟していません。欧州で第二次世界大戦が始まり,フランスが敗れ,英国が苦戦していても,「頼りになる同盟国」は,なお欧州戦線派兵を行いませんでした。苦戦中の英国宰相チャーチルがこれで勝ったと歓喜したのは,実は日本の真珠湾攻撃(1941127日(ハワイ現地時間))のニュースを聞いた時でした。

19411211日に,日独伊三国同盟条約の当事国であるドイツ及びイタリアが米国に対して宣戦。これは,ヒトラーの失敗だといわれています。ドイツの対米国宣戦通告文では,米国軍によるドイツ潜水艦の攻撃及びドイツ商船の拿捕を挙げて,米国がドイツに対してopen acts of warを行っているものと主張していますが,同日ヒトラーがドイツ国会議事堂でした長い演説が同じ月の30日付けで日独旬刊社出版局から『一千年の歴史を作らん』(「ヒトラー総統の対米宣戦布告の大演説」)との題名で出版されているところ,そこには次のようなくだりがあります。いわく,「茲に於いて独伊両国は,遂ひに,1940年9月27日附の三国条約の規定に遵ひ(getreu den Bestimmungen des  Dreimaechtepakts vom 27. September 1940),日本と相携へて,それら三国とその国民とを防衛し,且つそれに依つてその自由と独立とを維持せんがために,アメリカ合衆国と英国とに対する戦ひを開始するの止むなきに至つたのである(haben...sich...gezwungen gesehen)。」と(61頁。ドイツ文はWorld Future Fundのウェッブページから)。)


 また,12万の戦死者数は,日露戦争における我が戦死者数約8万4千人を大きく超えるものです(約84千人は,アジア歴史資料センターの「日露戦争特別展」ウェッブサイトの「はやわかり」ウェッブページが紹介する数字。当該サイトの「統計」ウェッブページには別に戦死者数55,655人という数字が出ています。)。旅順で苦戦中の乃木希典将軍の留守邸が投石を受け,ポーツマス条約の講和条件が「勝者」にとって不十分であるとして日比谷で焼き打ち事件が起こったのは,第一次世界大戦の当時,遠い昔の話ではありませんでした。


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(ヴェルダンの地下要塞見学コース)



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  (Independence Hall, Philadelphia, PA)

 
 昨日始めたこのブログに最初に掲載した記事は,つい力が入り過ぎたようです。読まれる方々は長さに辟易されるでしょうし,書く方も同じ調子で続けるわけにはとてもいきません。このままでは龍頭蛇尾が避け難いのではないかという悪い予感が自ずから生じてくるところです。

 ということで,今回は軽い話題です。
 本プログ名が,気取った工夫のあるものではなく,「Bureau de Saitoh, Avocat (弁護士 齊藤雅俊)」と,短く無愛想なものになった理由は何かというお話です。

 なぜか時代はさかのぼって1776年7月の初め,北アメリカはペンシルヴァニアのフィラデルフィアが舞台となります。大陸会議(Continental Congress)の議場では,トマス・ジェファソンが原案を起草したイギリスからの独立宣言案が,同月2日から同月4日にかけて審議されておりました。
 独立宣言案は,ジェファソンの原案に,凧と雷のベンジャミン・フランクリン及び後の2代目合衆国大統領ジョン・アダムズが若干手を加え,この3人並びにロジャー・シャーマン及びロバート・リヴィングストンによって構成される五人委員会が実質的な変更なしにそのまま採択し,同年6月28日に大陸会議に提出されたものでした。すなわちジェファソンの作品であったところです。

 しかし,提出された委員会案には,大陸会議の保守派によって,相当の斧鉞が加えられることになりました。したがって,実は,1776年7月4日に採択されたアメリカ独立宣言は,当時必ずしもジェファソンの満足する形のものではありませんでした。
 大陸会議の議場において,目前で展開されるこれらの原案毀損行為に心穏やかでなかった(not insensible to these mutilations)33歳のジェファソンの隣に座っていたのは,70歳のベンジャミン・フランクリン。老フランクリンは大要次のような小咄をささやいて,心痛のジェファソンを慰めました。


 「私は,後で人様から手直しを受けることになる文案を書かされるような羽目にならないように注意しているんだよ。まあ,これから話すようなことがあったからね。昔,私の印刷職人時代の仲間の帽子職人が,いよいよ独立して,自分の店を開くことになったんだな。そこでやっこさんが最初に気をつかったのは,うまい文句の書いてあるかっこのいい看板を用意することだったんだよ。で,自分でまあ書いたわけさ。「ジョン・トンプソン。帽子職人。現金払いにて帽子を製作販売仕り候。」と,帽子の絵を添えることにしてね。ところが,やっこさん,どこか直すところがないか友だちに見てもらうことにしちまったんだな。で,一人目が言うには,「帽子職人」は余計だというんだよ。「帽子を製作」でそのことは分かるというんだね。で,「帽子職人」は削られた。二人目は今度は「製作」は要らないと言う。品物が良くて気に入りさえすれば,客はだれがその帽子を作ったかなんぞには頓着しないで買ってくれるというわけさ。で,「製作」は削られた。三人目は,こちらは,「現金払いにて」とわざわざ書く必要はないとの御託宣だ。この近隣では掛売りの習慣はない,皆即金で支払ってくれるということだ。で,その部分も削られて,今や看板の案は「ジョン・トンプソン。帽子を販売仕り候。」に縮まってしまった。で,次の友だちが言ったものさ。「帽子を販売だって?だれもお前さんがただで帽子をくれるなんて思いやしないよ。余計な文句だよ。」とね。で,「販売仕り候」が削られ,「帽子を」も帽子の絵があるから要らないということになった。結局,やっこさんの看板は,めでたく「ジョン・トンプソン」ということに落ち着いたわけさ。」(Randall, W.S., Thomas Jefferson: a life. New York, NY: HarperCollins (1994): 278-279参照)


 自分の精魂込めた仕事が冒涜されたと感じたであろうジェファソンの憤りは,理解できるところです。
 しかし,自分の文案が全部削除されてしまった人の好いジョン・トンプソンに比べれば,それでも原案の大部分が残されたジェファソンは,なお幸運でありました。

 独立宣言採択の日からちょうど50年後の1826年7月4日に,ジェファソンは亡くなります。ジェファソンは,自らの墓碑銘において,その生涯の業績を三つ挙げておりますが,合衆国第3代大統領であったことはそこには含まれておらず,その筆頭は,アメリカ独立宣言の起草者であったことでありました(残りの二つは,ヴァジニアの信教自由法の起草者であったこと及びヴァジニア大学の創立者であったこと。)。その長い生涯におけるその後の偉大な政治活動の数々が,苦い思い出から若き日の仕事を救い出し,その歴史的価値を再認識・再評価する幸福に至らしめたということでしょうか。

 さて,では以上の話と当ブログ名との関係は一体何なんだ,ということになります。

 自らの看板を簡潔にすることによって,かのジョン・トンプソンを常に想起するようにする。そのことによって,無用無益な言辞を慎むようにし,さらには,つまらないと判断された文章が読者の批評において「全削除」の扱いを受けることを甘受する覚悟を保つようにする。

 以上の次第です。

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ジェファソンの墓,Monticello, VA (Here was buried/Thomas Jefferson/Author of the Declaration of  American Independence/of the Statute of Virginia for religious freedom/and Father of the University of Virginia)












 

 
 

 
 

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1 はじめに

 

 今年(2013年)1031日の赤坂御苑での園遊会以来,天皇に対する請願の可否に関する議論がかまびすしいようです。
 しかしながら,インターネット検索をしてみると,「請願法違反で逮捕か」というような見出しが躍っており,請願法(昭和
22313日法律第13号)の条文に実際に当たらないまま勇ましい議論が先行してしまっていたようです。逮捕というのは刑事訴訟法に基づく犯罪被疑者の逮捕のことでしょうが,請願法には罰則の定めはありません(請願法違反の罪はない。)。したがって,直ちに「請願法違反で逮捕」ということはありません。
 司法試験合格者の増員,裁判員制度の導入等の司法制度改革が進められてきましたが,法はなお国民に身近なものとはなっていないようです。法律イコール国民を縛り,罰するもの,という意識には根強いものがあるようです。せっかく増強された法曹関係者としては,機会あるごとに,法を真に国民のものとすべく,法知識の普及に協力すべきでしょう。


 もちろん,請願法の条文に実際に当たった上での記事も見出すことができます。ただし,いわゆる憲法基本書において日本国憲法16条の請願権及び請願法に関する説明は簡略に済まされている傾向があるせいか,立法経緯に現われた政府見解等までを具体的に踏まえた議論は必ずしも多くはないようです。
 しかしながら,2000年に森内閣がIT革命を唱導して以来,インターネット上での情報提供サービスは充実してきています。国立国会図書館のウェッブサイトからは新旧の法令,帝国議会及び国会の議事録等の資料に容易にアクセスすることができます。国立公文書館のアジア歴史資料センターのウェッブサイトからは,枢密院の会議の議事筆記等にもアクセスすることができます。
 これらの興味深い資料を紹介し,現在の議論に若干なりとも広がりをもたらすことに寄与することは,
IT革命を,日本経済の発展という物的方面においてのみならず,知的方面においても公の議論の充実という形で更に前進させるための,ささやかながらも具体的な一つの実践であり得るものと思われます。


 以上前置きが長くなりました。
 要は本稿は,つい関心の赴くままにしてしまった天皇に対する請願に関する法的問題に係る調査結果を,中途半端かつお節介ながらも,法律業及びIT革命にかかわる一関係者として,「つまらないものですが,御興味があればどうぞ」と皆さんに御提供するものです。
 ただし,無論,現実の問題は複雑微妙であって,在野の一処士が,そのわずかに管見し得たところをもって,すべてについて正確に論じ得る限りではありません。したがって本稿も,何らかの具体的な問題について快刀乱麻を断たんというような大それたことを意図していないことはもちろんです。



2 参考条文

 法令の条文は,ややもすれば非常に読みづらいものです。しかしながら,日常の「法律論」においてあやふやな自説を得々と展開し,議論を
長引かせてしまう人は実は関係条文に丁寧に当たっていなかった,ということはよくある話です。換言すると,長々思案するよりも,さっさと関係条文を見た方が早い場合は少なくありません。

 請願法は全条文を掲げます。請願法には罰則規定は「無い」ということを立証するためには,その全部を見てみなければならないからです。

   
請願法

第1条 請願については,別に法律の定める場合を除いては,この法律の定めるところによる。

第2条 請願は,請願者の氏名(法人の場合はその名称)及び住所(住所のない場合は居所)を記載し,文書でこれをしなければならない。

第3条 請願書は,請願の事項を所管する官公署にこれを提出しなければならない。天皇に対する請願書は,内閣にこれを提出しなければならない。

②請願の事項を所管する官公署が明らかでないときは,請願書は,これを内閣に提出することができる。

第4条 請願書が誤つて前条に規定する官公署以外の官公署に提出されたときは,その官公署は,請願者に正当な官公署を指示し,又は正当な官公署にその請願書を送付しなければならない。

第5条 この法律に適合する請願は,官公署において,これを受理し誠実に処理しなければならない。

第6条 何人も,請願をしたためにいかなる差別待遇も受けない。

    附 則

  この法律は,日本国憲法施行の日194753日〕から,これを施行する。

 請願法の前提として,憲法16条で請願権が保障されています。

   日本国憲法
(昭和21113日公布,昭和2253日施行)(抄) 
第16条 何人も,損害の救済,公務員の罷免,法律,命令又は規則の制定,廃止又は改正その他の事項に関し,平穏に請願する権利を有し,何人も,かかる請願をしたためにいかなる差別待遇も受けない。

 旧大日本帝国憲法においても請願権が認められていました。ただし,文言は異なります。


  大日本帝国憲法
(明治22211日発布,明治231129日発効)(抄)
第30条 日本臣民ハ相当ノ敬礼ヲ守リ別ニ定ムル所ノ規程ニ従ヒ請願ヲ為スコトヲ得


 旧大日本帝国憲法30条の請願権を実質化する同条の「別ニ定ムル所ノ規程」としての旧請願令は,1917年に至って制定されました。現在の請願法の前の法規です。
 天皇等に対する「直訴(直願)の処罰」が,旧請願令
16条に定められていましたが,現行憲法が施行された1947年5月3日から旧請願令は廃止されています(したがって天皇等に対する直願の処罰規定も廃止)。


請願令(大正645日勅令第37号(施行同月25日),昭和2253日政令第4号により同日から廃止。〔 〕は,昭和201124日勅令第654号による改正(同日施行))(抄)

第10条 天皇ニ奉呈スル請願書ハ封皮ニ請願ノ二字ヲ朱書シ内大臣府〔宮内省〕ニ宛テ其ノ他ノ請願書ハ請願ノ事項ニ付職権ヲ有スル官公署ニ宛テ郵便ヲ以テ差出スヘシ

第14条 天皇ニ奉呈スル請願書ハ内大臣〔宮内大臣〕奏聞シ旨ヲ奉シテ之ヲ処理ス

第16条 行幸ノ際沿道又ハ行幸地ニ於テ直願ヲ為サムトシタル者ハ1年以下ノ懲役ニ処ス行啓ノ際沿道又ハ行啓地ニ於テ直願ヲ為サムトシタル者亦同シ


行幸は天皇のお出ましのこと,行啓は現在の警衛規則(昭和5421日国家公安委員会規則第1号)1条によれば皇后,皇太后,皇太子及び皇太子妃のお出ましのことです。
 「行幸ノ際沿道又ハ行幸地ニ於テ」天皇に直願をしようとするものでなければ旧請願令
16条には当たらなかったところです。

「不敬罪」という言葉は現在でも生きていますが,現実の当該罰則規定は,昭和22年法律第124号により19471115日から削除されています。天皇に対する不敬罪に係る削除前の条文は,次のとおりです。


刑法74条1項 天皇,太皇太后,皇太后,皇后,皇太子又は皇太孫ニ対シ不敬ノ行為アリタル者ハ3月以上5年以下ノ懲役ニ処ス


3 天皇に対する請願の可能


日本国憲法4条1項が「天皇は,この憲法の定める国事に関する行為のみを行ひ,国政に関する権能を有しない。」と規定していることから,請願権に係る憲法16条に関し,天皇に対する請願があり得るのか,そもそもそのような請願に意味があるのかが問題になります。
 これについては,旧大日本帝国憲法の改正案を審議した
1946年の第90回帝国議会において,既に英米法学者である高柳賢三貴族院議員から疑問が呈されていたところです。
 しかしながら,憲法担当の金森徳次郎国務大臣は,「天皇ニ対シテ請願ヲスルト云フコトノ実際的ナ効果ハ非常ニナクナルト申シマスルカ,或ハ絶無ニ近キモノトナルト思ツテ居リ」つつも,天皇に対する請願のあるべきことを力説し,肯定説で当該議論を押し切ったところです。


1946年9月17日貴族院帝国憲法改正案特別委員会


○高柳賢三君 ……天皇ハ国政ニハ干与シナイト云フ建前デアリマスガ,請願ハ総テ国政ニ関スルコトデハナイカ,サウ云フヤウナ点カラ天皇ニ請願ヲスルト云フコトハ出来ナイト云フヤウナ解釈ガ取レナイモノデスカ,其ノ点ヲ御答ヘ願ヒマス

○国務大臣(金森徳次郎君) 天皇ハ第6条,及ビ第7条ニ於テ権能ヲ御持チニナツテ居ルノデアリマシテ,其ノ範囲ニ於テ現レテ来マスル請願ニ付テハ,殊に其ノ範囲ニ於テ天皇ノ御耳ニ達スルコトノ必要ノアルコトニ付テハ,請願ヲ天皇ニ差出スコトハ許サレテ居ルト考ヘテ居リマス,併シナガラ之ガ内容ニ付テノ実行ノ面ニ動ク場合ニ於テハ,総テ内閣ノ助言ト承認ト云フ段階ニ入ツテ行クモノト想ヒマシテ,其ノ点ニ於テ矛盾ナク説明ガ出来ルモノト考ヘマス

○高柳賢三君 大体6条,7条ニ関スルコトハ天皇ノ広イ意味ノ儀礼的ナル御権能デアルヤウニ取レマスガ,請願ノ客体トナルコトハサウ云フコトヂヤナクテ,寧ロ実質的ナ国政ニ関スルコトデ,色々斯ウヤツテ欲シイト云フヤウナコトガ請願ニ関スル大部分ヂヤナイカ,サウ云フヤウナコトハ,矢張リ天皇ガサウ云フコトニ捲込マレルト云フコトハ,ソレハ天皇ノ御地位ト矛盾スルコトニナルノデハナイカ,従ツテ請願ト云フモノハ,大部分ハ陛下ニ対スル請願ト云フモノハナクナルノダ,斯ウ云フ風ニ解釈シテ宜イノデハナイカ,其ノ点ヲ御伺ヒ致シマス

○国務大臣(金森徳次郎君) 大体御説ノ通リ,天皇ニ対シテ請願ヲスルト云フコトノ実際的ナ効果ハ非常ニナクナルト申シマスルカ,或ハ絶無ニ近キモノトナルト思ツテ居リマス,併シ此ノ第6条,第7条ノ天皇ノ権能ハ,勿論大キイ目デ見レバ儀礼的要素ヲ主ニシテ居リマスケレドモ,憲法ノ規定ノ建前ト致シマシテハ,例ヘバ第7条第7号ノ栄典ヲ授与スルコト,ト云フガ如キコトハ,政治的ニ儀礼デアルト云フコトハ固ヨリ正常デアリマスルケレドモ,憲法自身ニ於キマシテハ左様ナ言葉ヲ使ツテハ居リマセヌ,従ツテ請願ノ場面ニ於キマシテモ,ソレト関聯スル程度ニ於テ,観念的ニ請願ハ成リ立ツモノト存ジテ居ル次第デアリマス

○高柳賢三君 其ノ点ハ相当重要ナ,7条ノ解釈トシテモ,例ヘバ栄典ノ授与ノ場合デモ之ヲ決定スルノハ内閣ガスル,実質的ニハ内閣ガスルト云フコトニナルノダト思ヒマスノデ,是等ノコトモサウ云フ見地カラ致シマスレバ,天皇ニ対スル請願ノ問題ハ,天皇ノ御地位ニ非常ニ影響ノアル論点ヲ含ンデ居ルノダト云フコトヲ十分ニ御注意ヲ御願ヒシタイト思ヒマス……

○国務大臣(金森徳次郎) ……天皇ニ関スル請願ノ場合デアリマスルガ,是ハ現行制度ニ於キマシテモ,天皇ニ対スル請願ト云フモノハ存在シテ居リマスケレドモ,併シ是ガ国務大臣ノ輔弼ト云フコトト矛盾シナイヤウニ扱ハレテ居ルト私ハ存ジテ居リマス,寧ロ主タル点ハ形ノ問題デアリマス,今回ノ場合ニ於キマシテモ主タル点ハ形ノ問題デアリマシテ,ドウ云フ風ニナツテ行クカト云フコトヲ今ハツキリハ申上ゲラレマセヌケレドモ,結局サウ云フモノハ,事ノ性質ニ応ジテ内閣ニ移シテ研究ヲセシメラレルト云フノガ筋ニナツテ居リマシテ,天皇自ラ之ヲ御処置ニナルト云フコトハ,其ノ点ハ余程能ク考ヘテ行カナケレバナラヌコトハ御説ノ通リト存ジテ居リマス……(第90回帝国議会貴族院帝国憲法改正案特別委員会議事速記録1545頁)


ここで金森大臣がこだわった「形ノ問題」とは何でしょうか。実体においては「内閣ニ移シテ研究」するが,形としては天皇が国民から請願を受けるということにしたいということでしょうか。

確かに,旧大日本帝国憲法30条において臣民から請願を受ける者は,本来的には天皇が想定されていたところです。伊藤博文の『憲法義解』は,同条について次のように説明しています(岩波文庫版61-62頁)。


  請願の権は至尊仁愛の至意に由り言路を開き民情を通る所以なり。孝徳天皇の時に鐘を懸け匱を設け諫言憂訴の道を開きたまひ,中古以後歴代の天皇朝殿に於て百姓の申文を読ませ,大臣納言の輔佐に依り親く之を聴断したまへり……之を史乗に考ふるに,古昔明良の君主は皆言路を洞通し冤屈を伸疏することを力めざるはあらず。……猶臣民請願の権を存し匹夫匹婦疾苦の訴と父老献芹の微衷とをして九重の上に洞達し阻障する所なきを得せしむ。此れ憲法の民権を貴重し民生を愛護し一の遺漏なきを以て終局の目的と為すに由る。而して政事上の徳義是に至て至厚なりと謂ふことを得べし。

  ……

  請願の権は君主に進むるに始まり,而して推広して議院及官衙に呈出するに及ぶ。……


「明良の君主」を戴く国家としては,当然その君主に対する人民の言路を洞通する仕組みが整っていなければ,その形をなさないということでしょう。

この点,旧請願令の制定が,内閣総理大臣以下の政府のイニシャティヴによってではなく,天皇周辺の宮中(帝室制度審議会)のイニシャティヴによってされたことは示唆的です。
 旧「請願令ハ至尊御仁愛ヲ発露スルモノニシテ実ニ治国上重大ナル関係アリ」との位置付けが確認されていたところです(1917328日の枢密院会議における寺内正毅内閣総理大臣の発言)。

あるいは,現行憲法制定時にも,天皇制が存続される以上,「明良の君主」を戴くことに伴う形の一つとして,天皇に対する請願が認められなければならないものと考えられていたのでしょうか。
 しかしながら,その後
1947年の請願法案の国会審議において金森大臣は,上記の点に触れずに,天皇がその国務上の権能を行使するに当たって意思を用いるということから,天皇に対する請願のあるべきことを説明しています。
 いわく,「何故天皇に対して請願が出来るかと云へば,天皇は此の憲法に基きまして国務上の権能を御持になつて居る,既に権能を御持になるとすれば,其処に何等かの形に於て天皇の御意思が働く面があると云ふことの考を持たなければならぬ,……従つて天皇が此の憲法に依つて理論的に御意思を御用ひになる範囲があるものと云ふ解釈を執りますれば矢張り天皇に対して請願の途を設くることが正当であらうと云ふことで考へて居つた訳であります……」(第
92回帝国議会貴族院請願法案特別委員会議事速記録19頁)。

現行の請願法3条1項後段は,天皇に対する請願書は内閣(内閣官房の方であって,内閣府ではない。)に提出すべきことのみを定め,その後の当該請願書の処理がどうされるかは明らかに規定していません。
 これに対して旧請願令
14条は,行き届いた規定になっています。同条の趣旨は,1917年3月19日の枢密院請願令第1回審査委員会で岡野敬次郎帝室制度審議会委員から次のように説明されています。いわく,「受理セラルルモ之ニ対シテ別ニ指令ヲ与ヘサルコトヲ定ルカ故ニ臣民ハ其ノ呈出セル請願書カ如何ニ処理セラレタル乎ヲ知ル由ナキヲ以テ其ノ請願書ハ徒ラニ高閣ニ束ネラルルコトナク夫々相当ニ処理セラルヘキモノナルコトヲ一般ニ公示スル必要アリ……「之ヲ処理ス」ト謂フハ単ニ其ノ事ノ内容ニ依リ之ヲ内閣総理大臣又ハ宮内大臣ニ下付スルノ義ナリ内閣ニ於テ天皇ヨリ下付セラレタル請願書ヲ審査スルハ明カニ内閣官制ノ定ムル所ナリ〔同官制55号参照〕即チ内大臣旨ヲ奉シテ直ニ左右ヲ決定スルノ謂ニ非サルナリ」。
 天皇あての請願書は単に機械的に処理されていたわけではないようで,同じ委員会で,当時の請願処理の統計表を示しながら岡野委員は,「統計表中上奏シテ留置トアルハ思召ニ依リ御手許ニ留置カレタルモノ又上奏ニ至ラスシテ留置トアルハ内大臣府ニ留置カレタルモノナリ今後ト雖上奏後御手許ニ留置カルルモノナキニ非サルヘキモ是レ一ニ思召ニ属ス」と説明しています。

現行請願法3条1項後段の規定に関しては,金森大臣が次のように説明しています。


……内閣は何と考へても経由機関であると云ふことに帰著する訳であります,併し経由機関ではあると申しまするけれども,単純なる経由機関ではなくて是は憲法の規定から考へまして,内閣と天皇とが複雑なる組合せの下に第6条第7条の天皇の権能が行はれて行きまするので,それに合せるやうに内閣に於て処理して行かなければならぬ……此の請願書は天皇に御届けをしなければならぬ,併しながら之に付きまして,内閣が「助言と承認」〔憲法3条〕と云ふ其の字句に当るだけの働きをしなければならぬ……現実に処理されて行きます時も,矢張り内閣の助言と承認を基本としての天皇の御働きに依つて処理せられて行くと云ふやうに考へて居ります,唯それが婉曲な所でありますから,第3条の規定にはあつさりと内閣に提出する,斯う云ふ風に書いて居る訳であります(第92回帝国議会貴族院請願法案特別委員会議事速記録19頁)


4 天皇に対する直願の否定


天皇に対する直訴(正確な法令用語では直願)は不敬罪になったのでしょうか(不敬罪は,前記のとおり,現行憲法施行後の19471115日から廃止)。
 必ずしもそうではなかったようです。
 1917年の旧請願令制定の際刑法旧74条1項に天皇等に対する不敬罪が既に存在していたのに,新たに同令16条は天皇等に対する直願の罪を定め,不敬罪よりも軽く罰するものとしているからです。すなわち,同条の直願の「所為ハ直チニ刑法ニ所謂不敬罪を以テ論シ難キ場合アルヘキ」ものとの認識の下,「サリトテ之ヲ不問ニ附シ難キハ勿論」であることから,直願の罪が定められたものとされているところです(枢密院請願令第1回審査委員会での岡野委員の説明)。不敬罪に当たらない直願はあり得るが,やはり直願は迷惑なので罰しておこう,ということだったのでしょうか。

現行の請願法下における天皇への直願については,金森大臣の次の国会答弁があります。


天皇に対する直訴と云ふ点に付きましては,固より現行の制度〔旧請願令〕に於きまして之を規律致しておりますが,今回の請願法に於きましては,第3条にありまするやうに,「天皇に対する請願書は,内閣にこれを提出しなければならない。」と云ふことになつて居りますから,直訴を致しますれば,此の請願法に於いては適法ならざることは,是は一点の疑はございませぬ,従つて左様な請願と云ふものに付きましては,此の請願法に依る処置をすべき限りでないことは固よりでありまするが,唯行幸の途中を御妨げをしましたり,其の外紛擾を惹き起しまする,斯う云ふものをどう扱うかと云ふことになりますれば,此の請願法はそれに触れて居りませぬ,一般の取締と同じ立場になる訳であります,従つて文書を差出す為に行幸を紊つた場合,其の外の考から行幸を紊りました場合と同じ扱ひにならうと存じて居ります,又現実にそれが如何に処理されて行くかと云ふことは,其の時々の情勢に依りまして,之に当て嵌る一般法規で臨むと云ふ風になります,左様な法規があるかと云ふことに今度はなりまするけれども,其の点は今の処まだはつきりは致して居りませぬ,不敬罪になりますればそれはなりまするし19472月段階では不敬罪はなお存続〕,公務妨害と云ふことになりますればなりまするし,其の外一般的に処置するより外に別段の考を致して居りませぬ(第92回帝国議会貴族院請願法案特別委員会議事速記録13頁)


 請願法の保護を受けない請願として提出された文書の処置は,「一般の法規に従つて解決して行く」ものと考えられており,当該処置は「其の時の自由」であって,「却下するのも宜しいし,持つて居つて其の儘にして置くと云ふのも宜い」ものとされています(第92回帝国議会貴族院請願法案特別委員会議事速記録13頁・金森大臣)。「請願法に依る処置をすべき限りでない」のであるから,同法5条に基づき受理され,誠実に処理されることはないわけです。

 天皇への直願は,憲法16条により保護される「平穏に請願する」ことには当たらないのでしょうか。「単に請願をするのではなくて,之に力,暴力と云ふものを伴つて行」われるものが平穏な請願でないことは明らかです(第92回帝国議会貴族院請願法案特別委員会議事速記録13頁・金森大臣)。そのほか,天皇に対しては,力を伴わないものであっても,直願それ自体がそれだけで平穏ではないことになるのでしょうか。しかしながら,天皇に対する平穏でない直願は不敬罪を犯すものとされ得たものと思われる一方,天皇に対する不敬罪に当たらない直願はあり得るものとされていたところです。

 実は,天皇のみならず,公務員個人に直接請願書を出すことも,請願法に適合しない請願であるとされています。
 請願書を「どこかに出すならば,官公署に出すということが原則で,不思議はないように思いますが,これにも若干の事情がありまして,たとえば外を歩いておる役人に対して,いきなり請願書を出すということは,請願の慎重なる手続に反しますので,まず常識的にそれは官公署に出すべきものであるということ」が定められている(請願法
3条),と金森大臣から説明されています(第92回帝国議会衆議院華族世襲財産法を廃止する法律案委員会議録(速記)第12頁)。官公署とは,いわゆる役所という意味です。
 平穏でないからではなく,「請願の慎重なる手続」に反するので,「外を歩いておる役人に対して,いきなり請願書を出す」ことは請願法の手続には乗らない(受理され,誠実に処理されることはない。)ということのようです。
 金森大臣は続いて,「助言と承認とによつて行動せられます天皇に,直ちに請願書を出すことは不適当でありますし,それかと申しまして現在の〔旧請願令の〕如く内閣抜きに出るということも不合理でありまして,そこで助言と承認の責任を持つております内閣に提出すべきものであるといたしておるわけであります。」と説明していますが(同会議録(速記)
2頁),この説明だけからでは,天皇に対する直願が認められないのは天皇に対する直願は平穏な請願ではないからである,ということにはならないようです。
 「施行法律と云ふものとして書き得る事項は相当に幅のあるもの」であり,「憲法は国民の願を国家に申出ると云ふ所に重点がありますので,其の願を申出る時に,社会の一般の通念に照らしまして妥当と認めらるゝ方法を選ばせると云ふことは,是は施行法律で出来る」ということでしょう(第
92回帝国議会貴族院請願法案特別委員会議事速記録14頁・金森大臣(請願の形式が文書によるものに制限されることについて))。


5 請願者に対する差別待遇の憲法による禁止


憲法16条の「何人も,かかる〔平穏な〕請願をしたためにいかなる差別待遇も受けない。」の意味については,金森大臣は次のように説明しています。


……差別待遇ヲ受ケルト云フコトハ,是ハ沿革的ニ考ヘテ見マシテ,請願ハ国民ノ重大ナル権利デアリマスルケレドモ,併シ請願ハ封建思想ノ強イ時代ニ於キマシテハ,当局者ガ甚ダシク嫌ツタモノデアリマシテ,物語ニ伝ツテ居リマスル佐倉宗五郎ノ事件ト云フノハ,即チ其ノ請願ガ其ノ請願者ノ生命ヲ奪フト云フヤウナ結果ニナツテ居ル,ダカラ請願ヲシタカラトテ,何等不利益ナル取扱ヒヲ受ケナクチヤナラヌ〔ママ〕,刑罰ハ固ヨリ,刑罰デナクテモ,何処カノ処置デ或ル利益ヲ奪ハレタリスルヤウナ不利益ヲ受ケテハナラヌ,斯ウ云フ趣旨デアリマス……(第90回帝国議会衆議院帝国憲法改正案委員会議録(速記)第332頁)


何等の不利益をも受けない」というのですから(第92回帝国議会貴族院請願法案特別委員会議事速記録16頁・金森大臣),1689年の英国の権利章典における請願権の保障よりも手厚いものになっています。英国の権利章典では,国王に対する請願を理由とした拘禁及び訴追が違法であるとされているだけです。
   … 
it is the right of the subjects to petition the king, and all commitments and prosecutions for such petitioning are illegal


 また,国家機関の側は,その「人間ノ弱点」を克服して,請願者に対して寛容であることが求められています。


……併シナガラ請願ヲ受ケルコトニ依ツテ或ル行政部局担任者等ガ自然不利益ナル立場ニ置カルヽコトノアルコトモ亦予想サレマス,例ヘバ自己ノ措置ガ悪カツタト云フコトニ対シテ請願ガアルト云フコトニナリマスト,人間ノ弱点カラ何トナク此ノ請願ニ対シテ不愉快ナル思ヒヲスルト云フ虞ガアル訳デアリマス,其ノ結果ト致シマシテ請願者ニ何等カノ不利益ヲ掛ケルソレガ行政上ノ手加減或ハ取締規定トカ云フモノニ依リマシテ不利益ヲ与フルコトナシト言ヘナイ訳デアリマス,例ヘテ申シマスレバ請願ヲシタ為其ノ人ヲ官庁ニ採用スル時ニハ後廻シニスルト云フヤウナコトガ考ヘラレマス,サウ云フ不届キナ考ヘヲ起スコトハ,予メ憲法ニ於テハツキリ区別シテ置カナケレバナリマセヌ,正キ請願ヲシタ者ニ対シテ,如何ナル関係ニ於テモ差別待遇ヲシテハナラナイト云フ意味ヲ之ニ表ハシテ居ル訳デアリマス(第90回帝国議会衆議院帝国憲法改正案委員会議録(速記)第14254頁・金森大臣)


……不利益ヲ受ケルコトガナイト,斯ウ云フコトニナラウト思ヒマス,例ヘバ官吏ガ請願ヲシタ,而モソレハ仕事ニ関シテ他ノ権限ヲ批評シタト云フヤウナコトガアツタト致シマシテモ,ソレガ為ニ官吏秩序ノ中ニ於テ不利益ヲ受ケルト云フコトガアツテハ相成ラヌノデアリマス……(第90回帝国議会貴族院帝国憲法改正案特別委員会議事速記録155頁・金森大臣)


現行請願法の法案の国会審議に当たっても,金森大臣は,「国の側と致しましては,其の請願に対しては出来るだけ深切な態度をとるべきものであるという趣旨を明らかにする」ことが同法の「眼目」の一つであると表明していたところです(第92回帝国議会貴族院請願法案特別委員会議事速記録12頁)。

なお,いわゆる関ヶ原町署名調査事件に係る最近の名古屋高等裁判所平成24年4月27日判決(平22(ネ)1473号・平23(ネ)452号)は,「請願権は,国民の政治参加のための重要な権利であり,請願をしたことにより処罰されたり不利益を課されたり,その他差別を受けることはないとされるべきであり,官公署は請願を受理し,誠実に処理する義務を負う(請願法5条)。官公署において,これを「誠実に」処理するとは,放置したりしてはならないことであり,誠実に処理するという名の下に,将来の請願行為をしにくくすることや請願をした者を萎縮させることが許されないのはいうまでもない。」と判示しています。


6 非国民の請願権


 非国民には請願権は認められないのでしょうか。
 しかし,「外国人でも請願が出来る」と考えられているところです(第
92回帝国議会貴族院請願法案特別委員会議事速記録15頁・金森大臣)。

                                              




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