(前編):モーセ,ソロモン,アウグストゥス,モンテスキュー,ナポレオン,カンバセレス及びミラボー

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7 西暦1872年の監獄則(明治五年太政官第378号布告)及び西暦1881年の監獄則(明治14年太政官第81号達)

 

明治五年十一月二十七日(18721227日)の我が監獄則中典造十二条の第10条懲治監には,次のような規定がありました。第3項に御注目ください。

 

    第10条懲治監

 此監亦界区ヲ別チ他監ト往来セシメス罪囚ヲ遇スル他監ニ比スレハ稍寛ナルヘシ

 20歳以下懲役満期ニ至リ悪心未タ悛ラサル者或ハ貧窶営生ノ計ナク再ヒ悪意ヲ挟ムニ嫌アルモノハ獄司之ヲ懇諭シテ長ク此監ニ留メテ営生ノ業ヲ勉励セシム21歳以上ト雖モ逆意殺心ヲ挟ム者ハ獄司ヨリ裁判官ニ告ケ尚此監ニ留ム

 平民其子弟ノ不良ヲ憂フルモノアリ此監ニ入ン(こと)ヲ請フモノハ之ヲ聴ス

 〔第4項以下略〕

 

懲治監は,1881年に至って,明治14年太政官第81号達の監獄則では「懲治人ヲ懲治スルノ所」たる懲治場となり(同則13款),同則19条は,懲治人を定義して,旧刑法(明治13年太政官布告第36号)79条,80条及び82条の不論罪に係る幼年の者及び瘖啞者(明治14年監獄則191款)並びに「尊属親ノ請願ニ由テ懲治場ニ入リタル者」を掲げています(同条2款)。この尊属親の請願による懲治人については,「前条第2款ニ記載シタル懲治人ハ戸長ノ証票ヲ具スルニ非サレハ入場ヲ許サス但在場ノ時間ハ6個月ヲ1期トシ2年ニ過ルヲ得ス」(明治14年監獄則201項)及び「入場ヲ請ヒシ尊属親ヨリ懲治人ノ行状ヲ試ル為メ宅舎ニ帯往セント請フトキハ其情状ニ由リ之ヲ許スヘシ」(同条2項)という規定がありました。

 しかし,懲治場は,明治22年勅令第93号の監獄則では専ら「不論罪ニ係ル幼者及瘖啞者ヲ懲治スル所」となってしまっています(同則16号)。なお,明治22年勅令第93号は1889713日の官報で布告されていますが,その施行日は,公文式(明治19年勅令第1号)10条から12条までの規定によったのでしょう。

その附則2項で明治22年の監獄則を廃止した監獄法(明治41年法律第28号)は現行刑法(明治40年法律第45号)と共に1908101日から施行されたものですが(監獄法附則1項,明治41年勅令第163号),そこには懲治場の規定はありません(ただし,懲治人に関する明治22年の監獄則の規定は当分の内なお効力を有する旨の規定はありました(同法附則2項ただし書。また,刑法施行法(明治41年法律第29号)16条)。)。

なお,現行刑法の施行は旧少年法(大正11年法律第42号)のそれを伴うものではなく(後者の法律番号参照),旧少年法の施行は,192311日(同法附則及び大正11年勅令第487号)を待つことになります。

 

8 西暦1890年の旧民法人事編


(1)旧民法人事編の規定


  第149条 親権ハ父之ヲ行フ

   父死亡シ又ハ親権ヲ行フ能ハサルトキハ母之ヲ行フ

   父又ハ母其家ヲ去リタルトキハ親権ヲ行フコトヲ得ス

 

  第151条 父又ハ母ハ子ヲ懲戒スル権ヲ有ス但過度ノ懲戒ヲ加フルコトヲ得ス

  第152条 子ノ行状ニ付キ重大ナル不満意ノ事由アルトキハ父又ハ母ハ区裁判所ニ申請シテ其子ヲ感化場又ハ懲戒場ニ入ルルコトヲ得

   入場ノ日数ハ6个月ヲ超過セサル期間内ニ於テ之ヲ定ム可シ但父又ハ母ハ裁判所ニ申請シテ更ニ其日数ヲ増減スルコトヲ得

   右申請ニ付テハ総テ裁判上ノ書面及ヒ手続ヲ用ユルコトヲ得ス

   裁判所ハ検事ノ意見ヲ聴キテ決定ヲ為ス可シ父,母及ヒ子ハ其決定ニ対シテ抗告ヲ為スコトヲ得

 

旧民法人事編151条は,ナポレオンの民法典375条を承けたもののようではありますが,フランスでは「日常的な懲戒権は,「監護権の存在からも出てくる」が,「自然に慣習上存する」(谷口知平『現在外国法典叢書(14)佛蘭西民法[1]人事法』有斐閣1937 p.361ものとされる」とのことですから(広井多鶴子「親の懲戒権の歴史-近代日本における懲戒権の「教育化」過程-」教育学研究632号(19966月)17頁註2)),我が国産規定なのでしょう。確かに,ナポレオンの民法典375条は厳密にいえば懲戒の手段(moyens de correction)たるその次条以下の拘禁について,更にその前身である1802930日国務院提出案6条は矯正の施設に拘禁させる父の権能についていきなり語っているものであって,いずれもそれに先立つ懲戒権それ自体を基礎付けるものではありません。旧民法人事編151条の前身は,熊野敏三,光明寺三郎,黒田綱彦,高野真遜,磯部四郎🎴及び井上正一が分担執筆し,18887月頃に起草が終了(大久保泰甫『日本近代法の父 ボワソナアド』(岩波新書・1977年(1998年追補))157頁)した旧民法人事編第一草案の第243条(「父若クハ母ハ家内ニ於テ其子ヲ懲戒スルノ権ヲ有ス但シ過度ノ懲戒ヲ加フルコトヲ得ス」)であったところですが,そこにおいて「画期的」であったのはただし書で,理由書によれば「「我国ノ如キ父母・・・懲戒モ往々過度残酷ニ流ル」,ゆえに「過度ノ懲戒ヲ禁」じる必要があるという趣旨」で設けられ,更に親権の失権制度までも準備されていたのでした(小口恵巳子「明治民法編纂過程における親の懲戒権-名誉維持機能をめぐって-」比較家族史研究20号(2005年)71頁)。その際の起草委員らの意気込みは,これも理由書によれば,「此思想〔「親権ハ父母ノ利益ノ為メ之ヲ与フルモノニ非ス」,「子ノ教育ノ為」であるとの思想〕ハ我国ノ親族法ニ反スヘシト雖モ従来ノ慣習ヲ維持スルヲ得ヘカラス」,「其原則ヲ一変セスンハ是等ノ不都合ヲ改正スルヲ得ヘカラス」」(小口77頁)という勢いであって,「かなりヨオロッパ的,進歩的」であるのみならず(大久保157頁),むしろフランス民法よりも更に「進歩的」であったように思われます。当時の「仏国学者中ニハ民法ノ頒布以来父母ノ権力微弱ト為リタルコトヲ歎息シ羅馬ノ古制ヲ追慕スル者」がなおあったようです(旧民法人事編第一草案理由書『明治文化資料叢書第3巻 法律編上』(風間書房・1959年)183頁(熊野敏三起稿))。

旧民法人事編152条は,フランス的伝統が原則とするナポレオンの民法典376条には倣ってはいません。同法典377条以下の規定に倣っています。

旧民法人事編1524項は入場申請に関する決定に対する抗告を認めていますが,父の権威のために父子間の争訟を避けようという1802930日の国務院審議におけるブウレ発言の立場からするとどうしたものでしょうか。旧民事訴訟法(明治23年法律第29号)4622項には「抗告裁判所ハ抗告人ト反対ノ利害関係ヲ有スル者ニ抗告ヲ通知シテ書面上ノ陳述ヲ為サシムルコトヲ得」とありました。ナポレオンの民法典3822項の手続においては,父子直接対決ということにはならないようです。

 

(2)西暦1888年の旧民法人事編第一草案244条及び245

なお,旧民法人事編152条の前身は,その第一草案の第244条及び第245条ですが,両条の文言及びその理由は,次のとおりです。

 

 第244条 父若クハ母其子ノ行状ニ付重大ナル不満ノ事由ヲ有スルトキハ地方裁判所長ニ請願シテ其子ヲ相当ノ感化場若クハ懲戒場ニ入ルコトヲ得

  此請願ハ口頭ニテ之ヲ為スコトヲ得ヘク又拘引状ニハ其事由ヲ明示シ且ツ其他裁判上ノ書面及ヒ手続ヲ用ユルコトヲ得ス

  入場ノ日数ハ16年未満ノ子ナレハ3个月又満16年以上ノ子ナレハ6个月ヲ超過スルコトヲ得ス但シ父若クハ母ハ常ニ裁判所長ニ請願シテ其日数ヲ延長シ又ハ減縮スルコトヲ得(仏第375条以下,伊第222条)

 第245条 父母及ヒ子ハ裁判所長ノ決定ニ対シテ控訴院長ニ抗告スルコトヲ得

  所長及ヒ院長ハ検事ノ意見ヲ聴キ裁判ス可シ(伊第223条)

 (理由)若シ子ノ性質不良ニシテ尋常ノ懲戒ヲ以テ之ヲ改心セシムル能ハサルトキハ法律ハ一層厳酷ナル懲戒処分ヲ用フルコトヲ允許ス即チ其子ヲ拘留セシムルノ権是レナリ本条ハ其手続ヲ規定スルモノトス父母ハ其事由ヲ具シテ地方裁判所長ニ請願スヘシ所長ハ其事情ヲ調査シ検事ノ意見ヲ聴キ其請願ノ允当ナルトキハ其允許ヲ与フヘシ此拘留ハ子ノ為メ一生ノ恥辱トナルヘケレハ成ル可ク之ヲ秘密ニシ其痕跡ヲ留メサルヲ要ス故ニ其請求ハ口頭ニテモ之ヲ為スヲ得ヘク且ツ一切ノ書類及ヒ手続ヲ要セサルモノトス拘引状云々ハ之ヲ削除スヘシ然レトモ其子ヲ拘留スヘキ場所ハ如何是レ特別ノ懲戒場タラサルヘカラス若シ之ヲ普通ノ監獄ニ入レ罪囚ト同居セシムルトキハ懲戒ニ非ラスシテ却テ悪性ヲ進ムルニ至ルヘシ拘留ノ日数ハ子ノ年齢ニ従ヒ之ヲ定メ満16年以下ナレハ3ケ月又16年以上ナレハ6ケ月ヲ超ユヘカラサルモノトナセリ但シ場合ニ由リ其期限ヲ伸縮スルヲ得ヘシ若シ子其拘留ヲ不当ト信スルトキハ之ヲ控訴院長ニ抗告スルヲ得ヘシ

   (旧民法人事編第一草案理由書187頁(熊野))

 

「拘引状云々ハ之ヲ削除スヘシ」と条文批判をしている熊野敏三は,「理由」は起稿したものの,当該条項の起草担当者ではなかったのでしょう。確かに,「拘引状ニハ其事由ヲ明示シ」では,ナポレオンの民法典3781項(身体拘束令状に理由は記載されない。)と正反対になっておかしい。あるいは,「拘引状ニハ其の事由ヲ明示シ〔する〕コトヲ得ス」の積もりだったのかもしれませんが,それでも誤訳的仏文和訳だったというべきなのでしょう(筆者も人様のことは言えませんが。)。しかし,「拘引状」が消えてしまうと,ミラボー的問題児の身柄を強制的に抑える肝腎の手段がないことになって,同人が同意して自ら感化場又は懲戒場に入ってくれなければいかんともし難いことになり,かつ,素直に感化場又は懲戒場に入ってくれるようなよい子には,そもそもそこまでの懲戒は不要であるということにはならなかったでしょうか。

 

9 西暦1898年の民法第4編第5編(明治31年法律第9号)及び旧非訟事件手続法(明治31年法律第14号)

 

(1)親権

 

  民法877条 子ハ其家ニ在ル父ノ親権ニ服ス但独立ノ生計ヲ立ツル成年者ハ此限ニ在ラス  

   父カ知レサルトキ,死亡シタルトキ,家ヲ去リタルトキ又ハ親権ヲ行フコト能ハサルトキハ家ニ在ル母之ヲ行フ

 

 親権について,梅謙次郎は次のように説明しています。

 

  我邦に於ては,従来,法律上確然親権を認めたるの迹なし。唯,事実に於て多少之に類するものなきに非ずと雖も,戸主権熾なりしが為めに十分の発達を為すことを得ざりしなり。維新後に至りては漸く戸主権の必要を減じたるを以て,茲に親権の必要を生じ,民法施行前に在りても父は父として子の代理人となり,子の財産に付き全権を有するものとせるが如し。是れ即ち親権なりと謂ふも可なり。然りと雖も,其父は子の身上に付き果して如何なる権力を有せしか頗る不明に属す。又其財産に付ても多少の制限なくんば竟に子の財産は,寧ろ父の財産たるかの観あるを免れず。

  (梅謙次郎『民法要義巻之四 親族編(第22版)』(私立法政大学=中外出版社=有斐閣書房・1912年)342-343頁。原文は片仮名書き,句読点・濁点なし。)

 

  蓋し親権は,自然の愛情を基礎とし,父をして子の監護,教育等を掌らしむるものな〔り〕。

  (梅346-347頁)

 

「自然の愛情を基礎」とする梅の考え方の根底は,ローマ法的というよりはフランス法的なのでしょう。

 

(2)懲戒権

 

ア 条文

 

  民法882条 親権ヲ行フ父又ハ母ハ必要ナル範囲内ニ於テ自ラ其子ヲ懲戒シ又ハ裁判所ノ許可ヲ得テ之ヲ懲戒場ニ入ルルコトヲ得

   子ヲ懲戒場ニ入ルル期間ハ6个月以下ノ範囲内ニ於テ裁判所之ヲ定ム但此期間ハ父又ハ母ノ請求ニ因リ何時ニテモ之ヲ短縮スルコトヲ得

 

民法旧882条の参照条文としては,旧民法人事編151条及び152条,フランス民法375条から383条まで,オーストリア民法145条,イタリア民法222条,チューリッヒ民法662条,スペイン民法156条から158条まで,ベルギー民法草案3612項及び363条並びにドイツ民法第1草案1504条及び同第2草案15262項が挙げられており(日本学術振興会『法典調査会民法議事速記録第50巻』6丁裏-7丁表),1896115日の第152回会合において梅謙次郎が「本条ハ人事編ノ第151条及ヒ第152条ト同シモノテアリマス」と述べていますから(民法議事速記録507丁表),民法旧882条はフランス民法の影響を色濃く受けた条文であったものといってよいのでしょう。

 

イ ドイツ民法(参考)

ちなみにドイツ民法第1草案1504条は,次のとおりでした。

 

§. 1504.

      Die Sorge für die Person umfaßt insbesondere die Sorge für die Erziehung des Kindes und die Aufsicht über dasselbe. Sie gewährt die Befugniß, bei Ausübung des Erziehungsrechtes angemessene Zuchtmittel anzuwenden.

  (身上に対する配慮は,特に,子の教育に対する配慮及びその子の監督を包含するものであるとともに,教育権の行使に当たって,相応な懲戒手段を用いる権限を与えるものである。)

      Das Vormundschaftsgericht hat den Berechtigten auf dessen Antrag durch geeignete Zwangsmaßregeln in der Ausübung des elterlichen Zuchtrechtes nach verständigem Ermessen zu unterstützen.

  (後見裁判所は,当該権利者からの申立てがあるときには,適切な強制手段を執ることにより,親の懲戒権の行使において権利者を賢慮ある裁量をもって支援しなければならない。)

 

 結果として,ドイツ民法1631条は次のとおりとなりました。

 

§. 1631.

   Die Sorge für die Person des Kindes umfaßt das Recht und die Pflicht, das Kind zu erziehen, zu beaufsichtigen und seinen Aufenthalt zu bestimmen.

  (子の身上に対する配慮は,子を教育し,監督し,及びその居所を定める権利及び義務を包含する。)

      Der Vater kann kraft des Erziehungsrechts angemessene Zuchtmittel gegen das Kind anwenden. Auf seinen Antrag hat das Vormundschaftsgericht ihn durch Anwendung geeigneter Zuchtmittel zu unterstützen.

  (父は,教育権に基づき,相応な懲戒手段を子に対して用いることができる。父の申立てがあるときには,後見裁判所は,適切な懲戒手段を用いることによって同人を支援しなければならない。)

 

ウ 懲戒権に関する学説

 懲戒権については,次のように説かれ,ないしは観察されています。

 

  蓋し懲戒権は,主として教育権の結果なりと雖も,我邦に於ては之を未成年者に限らざるを以て,必ずしも教育権の結果なりと為すことを得ず。而して懲戒権の作用は敢て一定せず。或は之を叱責することあり,或は之を打擲することあり,或は之を一室内に監禁することあり。此等は皆,親権者が自己の一存にて施すことを得る所なり。唯,其程度惨酷に陥らざることを要す。法文には「必要ナル範囲内ニ於テ」と云ひ,実に已むことを得ざる場合に於てのみ懲戒を為すべきことを明かにせり。而して其方法も,亦自ら其範囲を脱することを得ざるものとす(若し惨酷に失するときは,896〔親権の喪失〕の制裁あり。)。

  (梅355-356頁)

 

  懲戒権は監護・教育には収まりきらない特殊な性質を持っている。おそらくこれは,親権が私的な権力であることが端的に表れている,と見るべきだろう。父は子に対して自律的な権力を有しており,子が社会に対して迷惑を及ぼさないよう,予防をする義務を負い権利を有するというわけである。

  (大村254頁)

 

懲戒権の対象となる子を未成年者に限るように起草委員の原案を改めるべきではないかという提案が法典調査会の第152回会合で井上正一から出ましたが,当該提案は賛成少数で否決されています(民法議事速記録5011丁表-12丁表)。その際原案維持(すなわち,成年の子も親権に服する以上懲戒の対象とする。)の方向で「実際ハ未成年者ヨリ成年者カ困ルカモ知レヌ未成年ハ始末カ付クガ成年ニ為ルト始末ノ付カヌコトカアラウト思ヒマス」(民法議事速記録5012丁表)と発言したのが村田保であったのが(筆者には)面白いところです。人間齢を取ると素直さを失って始末に困るようになる,ということでしょうが,夫子自身も,「村田は性格が執拗,偏狭という評を受け,貴族院における「鬼門」だといわれた」そうです(大久保164頁)。

 

エ 懲戒場に関して

 

(ア)梅謙次郎の説明

 

  親権者は尚ほ進んで之を懲戒場に入るることを得べし。唯,是が為めには特に裁判所の許可を得ることを必要とせり。蓋し子の身体を拘束すること殊に甚しく,且,其処分が子の徳育,智育,体育に重大なる影響を及ぼすべきを以て,単に親権者の一存に任せず,裁判所に於て果して其必要なるや否やを審査し,又之を必要なりとするも,其期間の長短に付き裁判所に於て必要と認めたる範囲内に於てのみ之を許すべきものとせり。而して,如何なる場合に於ても其期間は6个月を超ゆることを得ざるものとし,尚ほ一旦定めたる期間も亦親権者の請求に因り何時にても之を短縮することを得るものとせり。

  (梅356頁)

 

旧民法人事編1521項の「感化場又ハ懲戒場」から感化場が落ちたことについて梅は,「字ノ如ク感化丈ケテアルナラハ寧ロ之ハ教育上ニ属スヘキモノト思ヒマス夫レテアレハ之ハ教育権ノ範囲内テ態々裁判所ヲ煩スコトヲ要セス父カ勝手ニ出来ル事テアラウト思ヒマス」と述べる一方,「若シ又感化場ト云フ名ハアツテモ矢張リ幾分カ懲戒ノ方法ヲ用ヰルモノテ身体ヲ拘束スルトカ苦痛ヲ与ヘルトカ云フモノテアレハ矢張リ法律ノ上カラ見レハ懲戒場テアリマス詰リ此箇条ノ精神ト云フモノハ子ヲ監禁スルノテアリマス其監禁スルコトハ幾ラ父ト雖モ勝手ニハ出来ヌ幾ラ父ト雖モ裁判所ノ許可ヲ得ナケレハナラヌト云フコトテアラウト思ヒマス」と弁じて,懲戒場の機能における拘禁(détention)の本質性を明らかにしています(民法議事速記録507丁表裏)。

ただし,フランス語の“correction”は「懲戒」と訳し得るものの,“maison de correction”には「感化院」という訳が現在あるところです(1938年のフランス映画『格子なき牢獄(Prison sans barreaux)』の舞台であるmaison de correctionは,「感化院」であるとされています。わざわざ「格子なき」というのですから,感化院には通常は格子があるわけでしょう。)。これに対して,我が国初の感化院は1883年に池上雪枝が大阪の自宅に開設したものだそうですが,自宅であったそうですから,その周囲を格子で囲みはしなかったものでしょう。1885107日には高瀬眞卿により東京の本郷区湯島称仰院内に私立予備感化院が開設されていますが,これはお寺ですね。フランス式の方が,日本式よりごついのでしょう。

梅はフランス式で考えていたのでしょうが,感化場ではない懲戒場とは,具体的には何でしょうか。

 

   懲戒場(〇〇〇)とは如何なる場所なるか民法に於て之を定めざるのみならず,民法施行法其他の法令に於て未だ之を定むるものあらず。故に裁判所は,親権者の意見を聴き,適当の懲戒場を指定することを得べし。然と雖も,将来に於ては之に付き一定の規定を設くる必要あるべし。

  (梅356-357頁)

 

ただし,梅は,旧刑法79条(また,80条及び82条)の懲治場との関係については,当該施設において「刑事ノ被告人カ出マシテサウシテ年齢ノ理由ヲ以テ放免サレタ者ト又普通ノ唯タ暴ハレ小僧ト一緒ニスルト云フコトハ如何テアラウカ」,「例ヘハ無闇ト近所ノ子供ト喧嘩ヲシテ困ルト云フヤウナ事丈ケテ別ニ盗坊ヲスルト云フヤウナ者テモナイ者ヲ刑事ノ被告人ト一緒ニスルト云フコトハ危険テアラウト思ヒマス」ということで,「可成ハ別ナ処ヘ入レルコトカ出来ルナラハ別ノ所ニ入レタイト云フ考ヲ持ツテ居リマスカラ夫レテ態サト「懲治場」ト云フ字ヲ避ケマシタ」と述べています(民法議事速記録509丁表)。

また,梅は家内懲戒場を認めていたようであって,「此「相当ノ」ト云フコトカ這入ツテ居ル以上ハ親カ内ニ檻テモ造ツテ入レルト云フコトナラハ夫レヲモ許ス積リテアリマスカ」との横田國臣の質問に対して,「私ハ其積リテアリマス身分テモアル人ハ其方カ却テ宜シイカモ知レヌ」と回答しています(民法議事速記録509丁裏-10丁表)。しかし,当該問答がされた際の条文案は「親権ヲ行フ父又ハ母ハ必要ナル範囲内ニ於テ自ラ其子ヲ懲戒シ又ハ裁判所ノ許可ヲ得テ之ヲ相当ノ懲戒場ニ入ルルコトヲ得」というものであったのでしたが(下線は筆者によるもの),当該「相当ノ」の文言は,法律となった民法旧8821項からは落ちています。したがって,やはり「懲戒場」は「公の施設であることはいうまでもない」(我妻榮『親族法』(有斐閣・1961年)331頁)という整理になるのでしょうか。後記17で見る平成23年法律第61号による懲戒場関係規定の削除に当たっては,法定の懲戒場の不存在がすなわち懲戒場の不存在としてその理由とされていること等に鑑みると,梅の意思にかかわらず,懲戒場=公の施設説が公定説となったものでしょう。


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20233月の称仰院(東京都文京区湯島四丁目)


(イ)手続規定

 

  旧非訟事件手続法13条 審問ハ之ヲ公行セス但裁判所ハ相当ト認ムル者ノ傍聴ヲ許スコトヲ得

 

  旧非訟事件手続法15条 検事ハ事件ニ付キ意見ヲ述ヘ審問ヲ為ス場合ニ於テハ之ニ立会フコトヲ得

   事件及ヒ審問期日ハ検事ニ之ヲ通知スヘシ

 

  旧非訟事件手続法20条 裁判ニ因リテ権利ヲ害セラレタリトスル者ハ其裁判ニ対シテ抗告ヲ為スコトヲ得

   申立ニ因リテノミ裁判ヲ為ス場合ニ於テ申立ヲ却下シタル裁判ニ対シテハ申立人ニ限リ抗告ヲ為スコトヲ得

 

  旧非訟事件手続法25条 抗告ニハ前5条ニ定メタルモノヲ除ク外民事訴訟法ノ抗告ニ関スル規定ヲ準用ス

 

  旧非訟事件手続法92条 子ノ懲戒ニ関スル事件ハ子ノ住所地ノ区裁判所ノ管轄トス

   検事ハ前項ノ許可ヲ与ヘタル裁判ニ対シテ抗告ヲ為スコトヲ得

   第78条ノ規定〔抗告手続の費用及び抗告人の負担に帰した前審の費用の負担者を定めるもの〕ハ前項ノ抗告ニ之ヲ準用ス

 

10 西暦17世紀末-18世紀前半の日本国

懲戒場に関する梅の所論がどうしても抽象的になってしまうのは,公の施設としてのhôpitaux générauxVincennes城等に対応するものが,我が国には現実のものとしてなかったからでしょうか。

我が国の伝統的な子の懲戒観及び懲戒方法はどのようなものだったのか,時代は前後しますが,ここで江戸時代の様子を見てみましょう。

 

   父母は子を懲戒(〇〇)するの権利を有す。西沢与四作「風流今平家」〔元禄十六年(1703年)〕五六之巻第三に

    「入道耳にいれず,()()()()くゝり(〇〇〇)せつ(〇〇)かん(〇〇)する(〇〇)()誰何(〇〇)といはん(〇〇〇〇),汝等がしる事にあらず」

とあるはその一例なり。この懲戒権に基づきて親はまた,子を座敷牢に監禁することを得,(みやこ)(にしき)作「風流日本(やまと)荘子(そうじ)」(元禄十五年1702年))巻之二(勘当の智恵袋の段)に,

    「父母今は詮方尽,流石(さすが)名高き山下さへ,閉口せし上からは,外の評議に及まじ,(さて)是非もなき仕合と,おどり揚つて腹立し,座敷(〇〇)()に入置,さま〔ざま〕のせつかん目も当られず,一門を初め親しき友どち集り,色替品替詫言すれど,さら〔さら〕以て聞入れず,終に公に訴へ元禄十三辰1700年〕の秋,あり〔あり〕と勘当帳にしるし,(あわせ)壱枚あたへ,それから直に追出す」

とあり。また後に出す「傾城歌三味線」〔享保十七年(1732年)〕にも,「或時は座敷(〇〇)()に追込まれ,又或時は内証勘当して云々」と見えたり。

 父母が子を勘当(〇〇)することもまた,その懲戒権の行使なり。〔後略〕

(中田薫『徳川時代の文学に見えたる私法』(岩波文庫・1984年)170頁)  

 

 座敷牢への監禁措置のためには,公儀のお許しは不要であったわけでしょう。

ただし,「親が願い出て「官獄」に入れたり,放蕩の子を他領の親類に預けるといった制度・慣習は従来から存在」してはいたそうです(広井13頁)。それらはどのようなものかといえば,「『全国民事慣例類集』によれば,「官ニテ厳戒シ手鎖足鎖ヲ加エテ拘留シ或ハ其家ニ付シテ監守セシム」(伊賀)といった監禁や,「辺土ノ村」(対馬)へ移したり,「遠島」(大隅)にするといった「流罪」の場合もあった」そうです(広井13頁)。しかしながら,あるいは当該「制度・慣習」は全国的かつ強固なものではなく,それゆえに1889年の監獄則による請願懲治廃止及び1898年の現行民法施行時における法定懲戒場不存在状態が生じていたのではないでしょうか。

 

11 西暦1900年の感化法(明治33年法律第37号)及び1933年の少年教護法(昭和8年法律第55号)

 

(1)感化法

梅謙次郎が民法旧882条の懲戒場について「将来に於ては之に付き一定の規定を設くる必要あるべし」と述べたのは,1899年のことでしたが(梅初版発行年),その翌年に当該規定が整備されています。感化法です(190039日裁可,同月10日布告)。ただし,感化法制定のための主な推進力としては,梅らの不満もあったのでしょうが,18971月の英照皇太后大喪の際に各府県等に御下賜のあった慈恵救済資金の使用先の一つに感化院が想定されていたということがあったようです(第14回帝国議会貴族院感化法案特別委員会議事速記録第12-4頁参照)。(なお,感化法の施行日は「府県会ノ決議ヲ経地方長官ノ具申ニ依リ内務大臣之ヲ定ム」ということで(同法14条),全国一律ではありませんでした。当初の政府案では,勅令で施行日を定めることとしていたものが衆議院において修正されたものです。)

感化法53号は,「裁判所ノ許可ヲ経テ懲戒場ニ入ルヘキ者」を感化院の入院者として規定しています。同号による入院者は,民法旧882条の子は未成年者に限られないものとする法意に忠実に,20歳を超えても在院できることになっています(感化法6条)。

しかし,親権の行使として子を懲戒場たる感化院に入れた父又は母は,財産の管理を除いて在院又は仮退院中の子に対して親権を行うことができなくなるという規定(感化法82項・3項。感化院長が親権を行使(同条1項))は,感化院に子の世話をお願いする以上仕方がないとしても(なお,現在,児童福祉施設に入所中の子の親権者はなお親権を行い得るものとされつつ(児童福祉法(昭和22年法律第164号)471項),児童福祉施設の長に監護・教育に関して措置をする権限が認められています(同条3-5項)。),子を退院させて自己の親権行使を再開させることが自由にできなければ本来の親権者としては変なことではあります。ところが,感化法では在院者の親族又は後見人が子を退院させようとすると地方長官に出願して許可を受けなければならないことになっています(同法12条(1度不許可となると6箇月は再出願不可(2項))・13条(不許可処分には訴願が可能))。そこで民法旧8822項により期間短縮をしようとすると,今度は裁判所の裁判が必要なようでもあります。親権を発揮したつもりが,実は自ら親権を制限ないしは停止したような形になるというのはどうしたものでしょうか(ナポレオンの民法典379条参照)。

また,旧民法人事編152条の「感化場」を排し置いた梅としては,民法旧882条の「懲戒場」とは感化院のことである,となってしまった成り行きをどう思ったものでしょうか。ただし,感化院法9条は「感化院長ハ命令ノ定ムル所ニ依リ在院者ニ対シ必要ナル検束ヲ加フルコトヲ得」と規定していますから,拘禁と全く無縁の施設ではないようではあります。しかし,この「検束」は,「矢張リ親権ノ作用ノ懲戒ニ過ギナイノデアリマス,〔略〕大体検束ト申シマスモノハ民法ナドニ申シテ居ル親ノ懲戒権ノ範囲ニ止マル積リデアリマスガ,其懲戒ノ手段トシテハ或ハ禁足ヲスルトカ若クハ必要ニ応ジマシテハ1食或ハ2食ヲ減食ヲ致シマス,又ハ一室ニ閉禁ヲスルトカ云フヤウナ懲戒手段ヲ加ヘル考デアル,是ガ若シ此規定ガゴザイマセヌト不法監禁デアルト云フヤウナ疑ヲ来スモノデゴザリマスカラ,明ニ此明文ヲ掲ゲタ方ガ明瞭ニナッテ宜カラウト云フ考デ検束ト云フ字ヲ加ヘマシタノデアリマス」ということであって(第14回帝国議会貴族院感化法案特別委員会議事速記録第14頁(小河滋二郎説明員)),感化法9条は,同法81項の感化院長の親権行使規定で本来十分であるものの誤解なきよう念のために設けた規定であるという位置付けでした。感化院は,親権を行う父又は母のためにその懲戒権の実行を専ら担当するものであるというわけではなく,親権を代行しつつ必要があれば検束を含む懲戒権の行使もするものである,ということのようです。

感化院は地方長官が管理するのが原則でしたが(感化法2条),内務大臣の認可を受けた民営の代用感化院も認められていました(同法4条)。

なお,「地方長官ハ在院者ノ扶養義務者ヨリ在院費ノ全部又ハ一部ヲ徴収スルコトヲ得」との規定(感化法111項)は,1804年のフランス民法3782項を彷彿とさせるものがあります。

明治41年法律第43号(同法の施行は,旧法例(明治31年法律第10号)1条により1908428日から)による改正後の感化法52号は「18歳未満ノ者ニシテ親権者又ハ後見人ヨリ入院ヲ出願シ地方長官ニ於テ其ノ必要ヲ認メタル者」も感化院への入院者としています(それまでの同号は「懲治場留置ノ言渡ヲ受ケタル幼者」でしたが,同年101日から施行の現行刑法では,そのような懲治場留置の幼者はいなくなります。)。受け身の裁判所よりも,積極的においコラしてくる府県庁の方が,臣民には親しまれていたのでしょうか。あるいは,「司法的措置に対抗しつつ,より教育的な子どもの保護を制度化しようとする行政的措置の流れ」(広井20頁註76))をそこに見るべきでしょうか。

 

(2)少年教護法

感化法は,1934101日からの少年教護法の施行によって廃止され(同法附則2項),従来の感化院及び代用感化院は,同法による少年教護院となりました(同法附則4項・5項)。少年教護院の入院者に「裁判所ノ許可ヲ得テ懲戒場ニ入ルベキ者」が含まれることについては少年教護法814号に,その年齢が20歳を超えてよいことについては同法11条に規定があります。また,「少年ニシテ親権者又ハ後見人ヨリ入院ノ出願アリタル者」も地方長官は少年教護院に入所させることになっていましたが(少年教護法812号),ここでの「少年」は,「14歳ニ満タザル者ニシテ不良行為ヲ為シ又ハ不良行為ヲ為ス虞アル者」です(同法1条)。

少年教護法は,児童福祉法によって,194811日から廃止されました(同法65条・63条)。従来の少年教護院は,児童福祉法44条の教護院となり(同法67条),当該教護院は,平成9年法律第74号による児童福祉法の改正の結果,199841日からは児童自立支援施設となっています(平成9年法律第74号附則1条・附則51項)。

 

12 西暦1922年の矯正院法(大正11年法律第43号)

旧少年法に併せて矯正院法が制定され,192311日から施行されています(同法附則及び大正11年勅令第487号)。矯正院法1条は「矯正院ハ少年審判所ヨリ送致シタル者及民法第882条ノ規定ニ依リ入院ノ許可アリタル者ヲ収容スル所トス」と規定しています。ただし,「矯正院ニ収容シタル者ノ在院ハ23歳ヲ超ユルコトヲ得ス」とされていました(矯正院法2条)。

感化院は内務省の所管でしたが,矯正院は司法省の所管でした(矯正院法7条)。

矯正院法は,旧少年院法(昭和23年法律第169号)19条によって194911日から(同法18条)廃止されています。

 

13 フランスにおける父の懲戒権のその後

 

(1)19351030日のデクレ

193568日にフランス共和国では,我が国家総動員法(昭和13年法律第55号)も三舎を避くべき法律が成立し(1935316日にドイツがヴェルサイユ条約の軍事条項を破棄して再軍備宣言を発していますが,戦争はまだ始まってはいません。),ラヴァルを首相とする当時の政府に,「フラン通貨の防衛及び投機との戦いを確乎たるものとするために」,法律と同じ効力を有するデクレを同年1031日を期限として発することのできる授権がされます。

同年1030日,どういうわけかこれもフラン防衛のためであるということで,駆け込み的に,父の子に対する懲戒権に係る民法376条以下の改正が同日付けのデクレによってされます(官報掲載は同月31日)。大統領宛ての内閣報告書によれば,新制度は,従来のものと違い,「懲罰の性格を失っており(…perdent leur caractère de pénalité),専ら子の利益のためのもの」であるとされています。もはや懲戒ではなく,矯正の権ということになるのでしょう。主な被改正条項を見てみましょう。

新第376条は,次のとおり(デクレ1条)。

 

  子が満16歳未満であるときは,父は,司法当局をしてその託置(placement)を命じさせることができる。そのために,民事裁判所の所長は,申立てがあったときは身体拘束令状を発付しなければならない。民事裁判所の所長は更に,その定める期間(ただし,成年期には及ばない。)について,観護教育施設(maison d’éducation surveillée),慈善教育施設(institution charitable)又はその他行政当局若しくは裁判所によって認可され,かつ,子の監護(garde)及び教育を確保する責めを負う者を指定する。

 

 新377条は,次のとおり(デクレ2条)。

 

   満16歳から成年又は解放までのときは,父は,その子の託置を請求することができる。請求は民事裁判所の所長に宛ててされ,当該所長は,検察官の意見により,身体拘束令状を発して,前条に規定する条件における子の監護を確保することができる。

 

 新379条は,次のとおり(デクレ3条)。

 

   命じられた監護措置は,検察官の要求又は父若しくはその他当該措置を求めた者の請求に基づき,裁判所の所長によって,いつでも撤回され,又は変更されることができる。

 

(2)1945年9月1日のオルドナンス

 194591日,対独敗戦後ヴィシー政権に参画していたラヴァル元首相は獄中にあって,同年10月の裁判(及び同月15日の国家叛逆罪による刑死。ただし,ギロチンによる斬首ではなく,銃殺です。)を待っていたところですが,臨時政府のド=ゴールはオルドナンス(n˚45-1967)を発し(官報掲載は同年92日),ラヴァル政権によって改正されていたフランス民法における子の矯正に関する父の権力条項(375条から382条まで)は更に全面改正されます。理由書によれば,父の恣意を避けるために,全ての場合において矯正措置は司法当局の自由な判断に服するものとされ(旧376条関係),②矯正措置の請求権は,もはや父のみにではなく,母及び子の監護権者一般に認められ,③専ら子の利益のために矯正措置が採られるよう,その裁判手続が改善され,④裁判所の職権による矯正措置の撤回及び変更,託置を請求しなかった親による変更の請求並びに検察官及び矯正措置請求者による不服の申立てがそれぞれ認められることとなり,最後に,⑤託置された未成年者の賄い費用負担の国庫による全部又は一部の肩代わり制度の導入がされています。

 改正後のフランス民法の条項は,次のとおり。

 

  第375条 21歳未満の未成年者の父,母又は監護権者は,子について重大な不満意の事由があるときは,当該未成年者の住所地の少年裁判所(tribunal pour enfants)の所長に対して,父性的矯正措置(mesure de correction paternelle)を同人について採るよう求める申立てをすることができる。

    当該の子に対して監護権を行使していない父又は母も,監護権を喪失していない限り,申立てをすることができる。

 

  第376条 所長は,申立の評価のために有益な全ての情報を取得するものとする。特に,資格のある者による,当該家族の物的及び心的状況についての,当該の子の性格及び前歴ついての並びに同人が個人財産を有しているか及び職業を営んでいるかを知るための調査を行わなければならない。

    調査期間中において未成年者の身柄を確保する必要があると判断するときは,所長は,上訴にかかわらず執行することができる仮監護命令をもって,当該未成年者の利益にかなうものと判断される託置措置を執り,及び,必要があれば,観護教育施設への付託をすることができる。

    当該所長は,前項の措置を執る権限を,未成年者の居所の少年裁判所の所長に委託することができる。

 

  第377条 検察官の意見のほか,所長は,未成年者,申立人及び,必要があれば,申立てをしなかった父又は母の陳述を聴いて裁判する。

    有益であると認められるときは,未成年者の託置を命ずる。その際所長はそのために,その定める期間(ただし,成年期には及ばない。)について,観護教育施設,慈善教育施設又はその他行政若しくは司法当局によって認可され,かつ,子の監護及び教育を確保する責めを負う者を指定する。

 

  第378条 前条の命令は,上訴にかかわらず仮に執行される。

 

  第379条 第376条,第2(ママ)77条〔第377条〕及び第381条に基づき所長のした命令に対しては,検察官,父性的矯正措置を受けた未成年者,申立人及び申立てをしなかった父又は母であって手続に関与したものは,10日以内に,裁判所に対する書面により抗告することができる。

 

380条 前条の抗告に対する裁判は,当事者の陳述を聴き又は当事者を適式に呼び出した上で,検察官の意見を聴いて,控訴院の未成年事件担当部がする。

 

  第381条 採られた措置は,職権により,検察官の申立てにより,その他措置申立権を有する者又は未成年者の請求により,当該命令をした司法当局によって撤回され,又は変更されることができる。

 

  第382条 親族(les parents)は,その貧困を証明することにより,託置を命ずる司法当局から,未成年者の賄い費用負担の全部又は一部の免除を受けることができる。免除された費用は,国庫が負担する。

 

 何だかフランス民法が日本民法に追いついてきたような感じがします。

 

(3)19581223日のオルドナンス

 ところがフランス共和国は,更に我が日本国を出し抜きます。その年105日に第五共和制憲法を公布したばかりの19581223日,ド=ゴール首相の政府はオルドナンス(n˚58-1301)を発し(官報掲載は同月24日),その第1条によって父性的矯正措置(フランス民法375条から382条まで)を廃して,育成扶助措置(mesures d’assistance éducative)に入れ替えてしまったのでした。

 当該改正後のフランス民法375条は「その健康,安全,徳性又は教育が危うくなっている21歳未満の未成年者(Les mineurs de vingt et un ans dont la santé, la sécurité, la moralité ou l’éducation sont compromises)は,以下第375条の1から第382条までに規定する条件による育成扶助措置を受けることができる。」と規定していて,もはや親がその子について「重大な不満意の事由」を有しているかどうかは問題になっていません。また,同じく改正後のフランス民法375条の11項は,未成年者自身からも育成扶助を求めて裁判官に対して申立てをすることができるものとしています。子本位の制度の作りになっているわけです。

 

14 西暦1948年の我が民法(昭和22年法律第222号による改正(194811日)後のもの)

 

(1)条文

 

  第818条 成年に達しない子は,父母の親権に属する。

    子が養子であるときは,養親の親権に服する。

    親権は,父母の婚姻中は,父母が共同してこれを行う。但し,父母の一方が親権を行うことができないときは,他の一方が,これを行う。

 

  第822条 親権を行う者は,必要な範囲内で自らその子を懲戒し,又は家庭裁判所の許可を得て,これを懲戒場に入れることができる。

    子を懲戒場に入れる期間は,6箇月以下の範囲内で,家庭裁判所がこれを定める。但し,この期間は,親権を行う者の請求によつて,何時でも,これを短縮することができる。

 

(2)学説

 

現行民法の規定(822条)は明治民法の規定を引き継いでいるが,「懲戒場」はもはや存在しない。また,懲戒権に服するのは未成年の子に限られる。そうだとすると,起草者たちの認識とは異なり,懲戒権は監護・教育権に含まれると考えてもよいことになる。こう考えるならば,懲戒権の規定も廃止してもよいということになる。ただし,ここでも若干の配慮が必要になる〔略〕。

  (大村254頁)

 

   ()監護教育のためには,時に「愛の鞭」を必要とする。しかし,その限界は,社会の倫理観念によって定まる。これを越える場合には,親権の濫用であるばかりでなく,暴行罪を構成する(大刑判明治3721日刑録122頁,札幌高裁函館支部刑判昭和28218日高裁刑集61128頁)。()「家庭裁判所の許可を得て,懲戒場に入れる」という制度は,現行法の下では存在しない。ここにいう懲戒場は公の施設であることはいうまでもない。ところが,現行制度でこれに当るものは,児童福祉法による教護院(同法44条参照)と少年法による少年院(同法24条,少年院法1条参照)とであるが,いずれも親権者の申請によって未成年の子を入所させる途を開いていない(少年法24条,児童福祉法27条参照(少年院法の前身たる矯正院法では認められていた))。

  (我妻330-331頁)

 

 なお,我妻が「少年院法の前身たる矯正院法では認められていた」という部分には,感化法及び少年教護法も付け加えられるべきものでしょう。

 

   親権者はその子をこれらの施設〔少年院,教護院など〕に入れる処分に同意しまたはすすんで申請することができる。民法はこのような親の責務を定めたものと解すべきである。

  (我妻榮=有泉亨著,遠藤浩補訂『新版民法3 親族法・相続法』(一粒社・1992年)179頁)

 

この学説では,親の権利ないしは権限ではなく「責務」であるものとしつつ,義務とまではしていません。

少年法(昭和23年法律第168号)313号の虞犯少年について,保護者(少年に対して法律上監護教育の義務ある者及び少年を現に監護する者(同法22項))は,家庭裁判所に通告ができます(同法6条)。

児童相談所に相談があり(児童福祉法1112号ロ・123項(202341日の前は2項))又は要保護児童(保護者のない児童又は保護者に監護させることが不適当であると認められる児童(同法6条の38項))発見の通告があると(同法251項),相談又は通告を受けた児童相談所長がその旨都道府県知事に報告をして(同法2611号),当該報告を受けた都道府県知事が当該児童を児童自立支援施設に入所させる(同法2713号)ということがあり,また,当該入所措置には親権者の同意が必要である(同条4項)ということがあるところです。

ただし,少年院への収容についてですが,「特に親権者は,家庭裁判所に通告し,または児童相談所に相談して知事が家庭裁判所への送致措置をとった結果として(少6,児福27),家庭裁判所の行う保護処分を受けることを通して少年院収容の強制的な矯正教育を受けることもありうるが,それも本条〔民法822条〕にかかわる親権者個人の懲戒権の実行としてではない。」とされています(於保不二雄=中川淳編『新版注釈民法(25)親族(5)(改訂版)』(有斐閣・2004年)115頁(明山和夫=國府剛))。

 

   親権者にこのような懲戒権が与えられていることの法的な意味は,子の監護教育上必要な範囲で実力を行使しても,親権者が民事・刑事上の責任を問われることはないという点にあるに過ぎない。規定にある懲戒(ママ)に該当する施設は,戦後の児童福祉法・少年院法の制定とともに存在しなくなった(したがって,懲戒場に入れる期間について規定する8222項の意味は失われている)。

   懲戒権も必要な範囲を超えると親権の濫用となり(いわゆる児童虐待〔略〕),親権喪失原因になるとともに,暴行罪を構成する。

  (内田貴『民法 親族・相続』(東京大学出版会・2002年)212頁)

 

 懲戒場に該当する施設はもはや存在しない,その結果(旧)8222項の意味も失われているのだ,と淡白に説明を受けて,やれ民法の勉強は覚えることばかりではなく実は覚えないということもあるのだなと安易に安堵した学生は,当面の試験を前に当該安直な感想を早々に忘れつつ,それでも心の奥底に何やら物足りない思いをその後長く抱き続けることとなったのでした。

 

15 西暦2000年の児童虐待の防止等に関する法律

 

(親権の行使に関する配慮等)

14条 児童の親権を行う者は,児童のしつけに際して,その適切な行使に配慮しなければならない。

2 児童の親権を行う者は,児童虐待に係る暴行罪,傷害罪その他の犯罪について,当該児童の親権を行う者であることを理由として,その責めを免れることはない。

 

141項は,親権者に対して,「しつけ」につき,親権の「適切な行使」を求めている。現行民法の下では懲戒権の行使が認められることを前提にした規定であると言える。「しつけ」そのものは監護権の行使であると言えるが,懲戒には「しつけ」を超えるものが含まれうるという認識に立つのであろう。

この規定も実質的には民法を修正したものである〔後略〕。

   (大村302頁)

 

16 西暦2005年の民法(平成16年法律第147号による改正(200541日)後のもの) 

平成16年法律第147号による民法のいわゆる現代語化に伴い,200541日から,民法822条は微修正がされた形になっています。

 

  (懲戒)

 第822条 親権を行う者は,必要な範囲内で自らその子を懲戒し,又は家庭裁判所の許可を得て,これを懲戒場に入れることができる。

 2 子を懲戒場に入れる期間は,6箇月以下の範囲内で,家庭裁判所が定める。ただし,この期間は,親権を行う者の請求によって,いつでも,短縮することができる。

 

17 西暦2012年の民法(平成23年法律第61号による改正(201241日)後のもの)

本稿の主要関心事の一つである民法822条の懲戒場関係規定は,平成23年法律第61号によって削られてしまいました。

 

   (懲戒)

  第822条 親権を行う者は,第820条の規定による監護及び教育に必要な範囲内でその子を懲戒することができる。

 

   (監護及び教育の権利義務)

  第820条 親権を行う者は,子の利益のために子の監護及び教育をする権利を有し,義務を負う。

 

懲戒権についても,基本的には削除してよい。ただし,削除によってしつけができなくなるという誤解を避けるために,親権を行う者は,子に対してしつけ(discipline)を行うことができる,という趣旨の規定を置いた方がよいかもしれない。もっとも,懲戒(correction)の場合とは異なり,しつけには「暴力 violence」の行使は含まれず子を「尊重 respect」して行われなければならない旨を注記することも必要だろう。

  (大村256頁)

 

   2011年の親権法改正では,懲戒権規定の削除の当否が検討された。結局のところ,これは実現には至らず,改正法においては,822条に「監護及び教育に必要な範囲内で」という限定を付すにとどめた。その理由の一つは,削除によってしつけが難しくなるのではないかという懸念が存在したことに求められるが,もう一つとして,懲戒権規定だけを見直すのはバランスが悪く,少なくとも居所指定権規定もあわせて見直す必要があることが指摘されたことも付け加えて置く必要があろう。さらに言えば,820条と821条以下の関係も整理する必要があったが,これが必ずしも十分ではなかったことも指摘しておいた方がよい

  (大村257頁)

 

2010723日の法制審議会児童虐待防止関連親権制度部会によって取まとめられた「児童虐待防止のための親権に係る制度の見直しに関する中間試案」の段階では,「懲戒」に関しては「懲戒に関する規定を見直すことについては,なお検討するものとする。」という慎重な表現でしたが,その後の意見募集手続の結果(懲戒に関する規定を見直す(削除を含む。)べきとの意見が11件,懲戒に関する規定を見直す必要はないとの意見は零件,その他の意見1件(同年101日の部会会議に提出された部会資料722-24頁))を承けて,同年1022日の同部会第8回会議に提出された部会資料9では,「2 懲戒」として「懲戒場に関する部分を削除することを前提に,懲戒に関する規定の見直しについて,どのように考えるか。」という方向性が法務省当局から提案されています(下線は筆者によるもの)。削除論の風が強い中,懲戒場まで抱えていては堪えられない,ということでしょうか。しかし,第8回会議における森田亮関係官(法務省民事局付)の説明は次のとおりであって,懲戒権という船を救うために懲戒場なる(ほばしら)を切断するのだというような共同海損状態的説明は当然されていません。

 

  また,2では,懲戒に関する規定について取り上げております。懲戒場につきましては,現在そのような施設がなく,将来これを設ける必要が生じるとも考え難いことから,懲戒場に関する規定は削除することを前提としております。その上で懲戒に関する規定をどうするかということですが,この点も親子関係やしつけの在り方について様々な意見がある中で,広くコンセンサスが得られるような規定の在り方を検討すべきであろうと考えておりますが,そのような点も踏まえまして,改めて御意見をちょうだいできればと存じます。

 (法制審議会児童虐待防止関連親権制度部会第8回会議議事録30-31頁) 

 

 当該会議において,懲戒場の必要性を弁ずる出席者はありませんでした。

しかし,懲戒場規定を削除することは,結局懲戒権規定の外堀を埋めることになるのではないかということを予感させる発言が,大村敦志委員からされています。

 

懲戒権の規定が置かれている理由あるいは居所指定権の規定が置かれている理由というのは,もともとは居所指定権も懲戒権も親権の中に含まれているけれども,それを強行するための制度が必要であるので,特に条文を起しているということだったのだろうと思います。親が指定するところに住まないのを引っ張ってきて住まわせることができるという制度とか,懲戒場という特別の制度などを,旧民法〔旧民法人事編1502項は「子カ許可ヲ受ケスシテ其住家ヲ去リタルトキハ父又ハ母ハ区裁判所ニ申請シテ帰家セシムルコトヲ得」と規定〕,明治民法では考えていたわけです。そういうものがないのならば,懲戒権は親権の中に含まれているということで,特に条文を設ける必要はないというのがあり得る選択肢だろうと思います。今回懲戒場の規定を削除することになりますと,その前提として懲戒権の存在を明示する必要はなくなると思いますので,削除は一つの方向だろうと思います。

  (児童虐待防止関連親権制度部会第8回会議議事録34-35頁)

 

「現在そのような施設がなく,将来これを設ける必要が生じるとも考え難い」とて見捨てられた我が国における懲戒場規定は,厳父に対する憎悪に燃えるミラボー的ないしは革命的獅子吼を要さずに,何やら物悲しくもさみしい低関心のうちに,静かに葬り去られることとなりました。

177回国会衆議院法務委員会青少年問題に関する特別委員会連合審査会(2011420日)において,馳浩委員(青少年問題に関する特別委員)と法案提出側の江田五月法務大臣との間で次のような問答がありました。

 

 〇馳委員 民法の勉強ということでお聞きしますが,懲戒場というのはいつごろまであって,そこでは一体何が行われていたんですか。もしかしたら,私みたいな怖い刑務官みたいなのがいて,懲戒官か,腕立て伏せさせたりしていたんじゃないんですか。

  これはあくまでも,だって,法律で今回取り除いたんですよね。でも,現状ないと大臣もおっしゃいました。これは本当に私も勉強の意味で,本当に懲戒場があったのか,どんなことをしていたのか,その効果があったのか,ちょっとお聞きしたいと思ってお聞きします。

 〇江田国務大臣 私は民法を勉強したのは昭和三十年代の半ばから終わりごろ〔西暦1960年代前半〕ですが,その当時には,私もこの文言を見て,えっ,懲戒場なんてあるのかと思いました。思ったのも当然で,当時はもうありませんでした。戦後すぐに懲戒場というものはなくなったと聞いております。

  その昔あった懲戒場がどういうものであったかというのは,ごめんなさい,ちょっとそこまで勉強しておりません。

 (第177回国会衆議院法務委員会青少年問題に関する特別委員会連合審査会議録第18-9頁)

 

 本稿をここまで長々書いてきた筆者としては,法務大臣閣下が若き日の己れの司法試験受験勉強時代の思い出を語った上で,あっけらかんと「ごめんなさい」とのたもうただけで法案が国会を通ってしまったということでは,脱力するしかありません。その後,元裁判官である秀才法務大臣は「今回,懲戒場は,もちろんこれはどこから見たって時代おくれに決まっているので削除しました」(2011426日衆議院法務委員会(第177回国会衆議院法務委員会議録第93頁)),「懲戒場というような規定は幾ら何でも古色蒼然として,これはもうどうにもならないんでこれを削除することにいたしました」(同年526日参議院法務委員会(第177回国会参議院法務委員会会議録第1315頁))というような進歩的な風合いの発言を重ねておられましたが,要領のよい人にはかなわないな,と思うばかりです。

 

18 西暦2016年の児童虐待の防止等に関する法律(平成28年法律第63号による改正(201663日)後のもの)

 

(親権の行使に関する配慮等)

14条 児童の親権を行う者は,児童のしつけに際して,民法(明治29年法律第89号)第820条の規定による監護及び教育に必要な範囲を超えて当該児童を懲戒してはならず,当該児童の親権の適切な行使に配慮しなければならない。

2 児童の親権を行う者は,児童虐待に係る暴行罪,傷害罪その他の犯罪について,当該児童の親権を行う者であることを理由として,その責めを免れることはない。

 

19 西暦2020年の児童虐待の防止等に関する法律(令和元年法律第46号による改正(202041日)後のもの)

 

(親権の行使に関する配慮等)

14条 児童の親権を行う者は,児童のしつけに際して,体罰を加えることその他民法(明治29年法律第89号)第820条の規定による監護及び教育に必要な範囲を超える行為により当該児童を懲戒してはならず,当該児童の親権の適切な行使に配慮しなければならない。

2 児童の親権を行う者は,児童虐待に係る暴行罪,傷害罪その他の犯罪について,当該児童の親権を行う者であることを理由として,その責めを免れることはない。

 

 体罰による子のしつけが禁止されることになりました。

 児童虐待の防止等に関する法律141項にいう体罰とは何かということが問題になりますが,その「体罰の範囲や体罰禁止に関する考え方を示したガイドライン等を作成」するための厚生労働省の「体罰等によらない子育ての推進に関する検討会」(以下「体罰等検討会」と略称します。)の報告書である「体罰等によらない子育てのために ~みんなで育児を支える社会に~」(20202月)によれば「たとえしつけのためだと親が思っても,身体に,何らかの苦痛を引き起こし,又は不快感を意図的にもたらす行為()である場合は,どんなに軽いものであっても体罰に該当し,法律で禁止されます。」とされています(5頁)。受け手に「何らかの」身体的苦痛又は不快感を惹起する行為である以上,行為が「どんなに軽いものであっても」許されないとは,なかなか厳しい。例としては,頬を叩くこと,長時間正座をさせること,殴ること,尻を叩くこと,夕食を与えないこと及び雑巾を顔に押し付けることが挙げられています(体罰等検討会5頁)。「罰を与えることを目的としない,子どもを保護するための行為(道に飛び出しそうな子どもの手をつかむ等)や,第三者に被害を及ぼすような行為を制止する行為(他の子どもに暴力を振るうのを制止する等)等は,体罰には該当しません。」とされていますが(体罰等検討会6頁),これは換言すると,子がいったん悪さをやり終えてしまうと親権を行う者としては有形力を行使すべく手を上げることのできないお手上げ状態となって,専ら「どうすればよいのかを言葉や見本を示す等の本人が理解できる方法で伝える」しつけを事後的に行うことになります(同5頁参照)。

 

20 西暦2022年の児童虐待の防止等に関する法律(令和4年法律第102号による改正(20221216日)後のもの)

 

   (児童の人格の尊重等)

14条 児童の親権を行う者は,児童のしつけに際して,児童の人格を尊重するとともに,その年齢及び発達の程度に配慮しなければならず,かつ,体罰その他の児童の心身の健全な発達に有害な影響を及ぼす言動をしてはならない。

2 児童の親権を行う者は,児童虐待に係る暴行罪,傷害罪その他の犯罪について,当該児童の親権を行う者であることを理由として,その責めを免れることはない。

 

〔前略〕現行民法から懲戒権の規定が削除されると,従前の懲戒のうち「しつけ」の範囲に属するものは適法だが,それ以外は違法であることが確認されることになる。また,懲戒権の行使につき限界を設ける規定を置いた場合にも,それを超えるものは違法であることが確認される。これらの規定を置けば141項は不要になる。

 もっとも,懲戒権の規定を削除する場合には,「しつけ」が監護権の行使といえることを確認した方がよく,それができない場合には141項はなお存置した方がよいかもしれない。〔後略〕

(大村302-303頁)

 

 しつけに際して,体罰以外の「児童の心身の健全な発達に有害な影響を及ぼす言動」も違法化されたわけですが,これらの言動に関しては,「怒鳴りつけたり,子どもの心を傷つける暴言等も,子どもの健やかな成長・発達に悪影響を与える可能性があ」るものとされています(体罰等検討会6頁)。「子どもをけなしたり,辱めたり,笑いものにするような言動は,子どもの心を傷つける行為で子どもの権利を侵害します。」とされた上で,「冗談のつもりで,「お前なんか生まれてこなければよかった」など,子どもの存在を否定するようなことを言った」り,「やる気を出させるという口実で,きょうだいを引き合いにしてけなした」りすることが「子どもの心を傷つける行為です」とわざわざ明示されてしまうと(体罰等検討会6頁),これらはやはり違法行為なのだな法的責任の問題が生ずるのだな恐ろしいな,と解釈され得るものでしょう。

 ただし,「体罰を加えることその他民法(明治29年法律第89号)第820条の規定による監護及び教育に必要な範囲を超える行為により当該児童を懲戒してはならず」が「体罰その他児童の心身の健全な発達に有害な影響を及ぼす言動をしてはならない」に変じていますが,この「の」の有無は重要です。前者では「体罰を加えること」と「・・・必要な範囲を超える行為」とが並列関係になっていますが,後者では「体罰」は「児童の心身の健全な発達に有害な影響を及ぼす言動」の例示であるという関係になっています(前田正道編『ワークブック法制執務〈全訂〉』(ぎょうせい・1983年)620頁参照)。「児童の心身の健全な発達に有害な影響を及ぼす言動」ではない「体罰」がもしあれば,その位置付けは微妙なことになります。

20221118日の参議院本会議で齋藤健法務大臣は「本改正法案の体罰とは,子の問題行動に対する制裁として子に肉体的な苦痛を与えることをいい,体罰に該当する行為は,当然に子の心身の健全な発達に有害な影響を及ぼす言動に該当し,許されないと考えています。/したがって,本改正法案によって親権者による体罰が是認されることにはなりません。」と答弁しています(第210回国会参議院会議録第75頁。下線は筆者によるもの)。体罰の定義から,体罰等検討会のものと比べて「不快感」が落ちているとともに,その違法性のためには更に「子の心身の健全な発達に有害な影響を及ぼす言動」に該当するという要件を充足しなければならないということになっています(下線部の反対解釈)。更にまた,「体罰」及び「子の心身の健全な発達に有害な影響を及ぼす言動」の意義については,同法務大臣から敷衍的答弁があります。いわく,「本改正法案における体罰とは,子の問題行動に対する制裁として子に肉体的な苦痛を与えることをいいます。どのような行為が子に肉体的な苦痛を与える行為に当たるかについては,当該行為の態様のほか,子の年齢,健康,心身の発達状況,当該行為が行われた場所的,時間的状況等が考慮されることになりますが,どんな事情であれ,個別的な判断に委ねられることになりますが,一般論としては,子を殴るといった行為は体罰に当たると考えられます。」及び「本改正法案の子の心身の健全な発達に有害な影響を及ぼす言動とは,子に不当に肉体的又は精神的な苦痛を与え,その健やかな身体又は精神の発達に悪影響を与える言動をいいます。/どのような言動が子の心身の健全な発達に有害な影響を及ぼす言動に当たるかについては,最終的には具体的な事案を前提とした裁判所における個別的な判断に委ねられますが,一般論としては,例えば,幼少の子の問題行動に対する制裁として,深夜,家から締め出したり,長時間にわたり罵倒し続けたりといった言動はこれに当たる可能性が高いと考えます。」と(第210回国会参議院会議録第79頁)。「何らかの苦痛」が引き起こされれば直ちに「体罰」になるものではなく,一定程度以上のものである等の付加的要件があるようです。幼少の子でなければ深夜に家から締め出してもよいのかとか,短時間であれば罵倒してよいのか,といった反対解釈の余地も多々あるところです。

令和元年法律第46号によって鋭くとんがった児童虐待の防止等に関する法律141項が,令和4年法律第102号によって何だか丸くなったといった景色でしょうか。(なお,202221日の法制審議会民法(親子法制)部会第25回会議における磯谷文明委員(弁護士)の発言も参照(同会議議事録3-4頁等))

 

21 西暦2022年の民法(令和4年法律第102号による改正(20221216日)後のもの)

令和4年法律第102号により,従来の第822条は削られ,第821条が第822条とされ,第820条の次に次の1条が加えられています。

 

   (子の人格の尊重等)

  第821条 親権を行う者は,前条の規定による監護及び教育をするに当たっては,子の人格を尊重するとともに,その年齢及び発達の程度に配慮しなければならず,かつ,体罰その他の子の心身の健全な発達に有害な影響を及ぼす言動をしてはならない。

 

それまでの民法822条を削る理由に係る2022111日の衆議院本会議における葉梨康弘法務大臣の答弁は,「懲戒権を規定する民法第822条については,懲戒の文言が同法第820条の監護教育権を超えた強力な権利であるかのような印象を与えることなどから,児童虐待を正当化する口実に利用されているとの指摘や,懲戒として体罰が許容されるといった誤解を与えかねないとの指摘がされていました。/本改正案において民法第822条を削除したのは,児童虐待の防止に向けた明確なメッセージを国民に向けて発することにより児童虐待の防止を図るという趣旨によるものです。」というものでした(第210回国会衆議院会議録第510頁)。

厳めしい「懲戒」の文字が,子を虐待するとんでもない親の虐待正当化の口実に使われているので,それを防止するための改正なのだ,というわけです。

しかし,子を虐待する親が民法の条文をあらかじめ丁寧に読んで自己の行為の法的根拠を確認してから,当該虐待を安心して行うということはないでしょう。子を虐待しない普通の日本国民においても,そもそも民法など読んだことがない者が絶対的大多数でしょう(しかし,民法の知識は重要であるぞとの使命感をもって,筆者は非常勤講師として,非法学部の学生諸君のために大学で民法を講じているところです。)。また,民法を一生懸命お勉強しているはずの司法試験受験生であってすら,(旧)822条の深い知識を必ずしも持ってはいないところでした。

筆者思うに,子を虐待する親と行政当局が非友好的に折衝している際に当該親が無料相談等を利用して弁護士などに相談してしまった場合において,当該弁護士がうっかり親切心を出して「懲戒権」による正当化などということを口走ると,当該親は理も非もなく無考えにその言葉に飛びついて,それからはその厳めしい言葉を盾に取って頑として御当局の説得に応じようとしない,というような事態が特に問題になっているのでしょうか(なお,当該親切な弁護士は,相談されっぱなしで受任には至らずに無報酬のまま,「あの三百代言の野郎,毒親に余計なことを吹き込みやがって」と,事情を御存じない御当局に恨まれ嫌われてしまって,あるいは今後の商売に差し支えも生じ得るのでしょうから,いわゆるいい面の皮です。)。一見法的な理論闘争のようですが,無論,「いやいや,大審院昭和10105日第三民事部判決民集141965号宇奈月温泉事件というものがあって,また,民法13項に「権利の濫用は,これを許さない。」と書いてあって,権利があるといったってね,やり過ぎてしまうと違法になるんですよ」などという法律論は一切受け付けられることはないわけです。

 

  京都市下京区での冬の出来事で,隣人から交番への通報で,ある家庭で夜中に子供を折檻していた様子であったが,朝方隣の庭を見ると,隣家の男の子が下着のみで庭の木に針金で縛られてぐったりとしている,凍死しているのではないかとの通報であった。交番の巡査が駆けつけ,子供を解き放したが,針金の接するところは凍傷になり全身衰弱が激しく,至急救急車を呼び手当をする必要があるのにもかかわらず,父親は親権を振りかざし抵抗をするので,暴行傷害の罪で逮捕し,子供を救済したというものである。その後父親は有罪判決を受け,服役したとのことであった。

 (於保=中川編112頁(明山=國府))

 

 「親権」云々と法律的な単語が言い散らかされているからといって必ずしも法律論がされているわけではなく,それに基づく説得が可能であるわけでもありません。最後は逮捕=有形力の行使が必要となるのでした。 

「児童虐待の防止に向けた明確なメッセージを国民に向けて発する」といっても,丁寧に「あのね,昔民法822条には「懲戒権」というものに関する規定が明治時代以来あったんだけれどもね,令和の御代になってそれが削られてね,だから親の子に対する懲戒というのはね・・・」と語ったあたりで,自らした子に対する実力行使に興奮し,かつ,行政当局の干渉に憤慨している無我夢中の親からは,私はそんなことを訊いているんじゃないんですッ,弁護士は弱い者を助けるのが仕事じゃないんですか,何訳の分からないことを言ってるんですか,もういいです!とお叱りを受けることでしょう。

「懲戒権」による正当化が駄目であれば,人の良い弁護士は,「うーん,身上監護権による正当化かなぁ」と,ついつい考えてあげてしまうように思われます。

 

 実力行使親: カンゴケンってどういう字なんですか。看護師さんの「看護」ですか。

 弁: いやいや,護の字は同じだけど,カンの字は違うよ。監獄の「監」だよ。

 実: あっ,なるほど,監獄の「監」・・・監護権って,これはすごいぞ・・・。親が子を括って折檻するのに,誰にも何も言わせる必要はないわけか・・・。

 弁: (いや,監の字に木偏までは付いていないんだけど・・・まあ,折檻といっても,原意は,酒呑みで淫乱な漢の成帝(在位西暦紀元前33-7年)が朱雲の強い諫めを怒り,御殿から引き下ろそうとした時,朱雲が御殿の(てすり)にしがみついたため,檻が折れた故事(漢書・朱雲伝)に基づくものだそうだから(『角川新字源』),かえって諫める方が非暴力主義者ということで,問題がないのかな・・・。)

 

次は「監護」の言い換えが問題でしょうか。刑法で「猥褻」が「わいせつ」になったように,「かんご」と平仮名書きにするのはどうでしょうか。(ただし,「監」の原意は,「人(〔監の字の右上の部分〕は変わった形)が目(臣は変わった形)を,水のはいったたらい(皿は変わった形)に向けているさまにより,水かがみを見る,ひいて,かんがみる,みはる意を表わす」そうですから(『角川新字源』),本来は見るだけで,手が直接触れることはないはずではあります。)

あるいは,「親は自己の親権を所有権的に理解し」ということですから(於保=中川編112頁(明山=國府)),最後は,そもそもの親「権」という言葉自体が問題となりそうです。

しかし,この親にしてこの子ありということがあります。聞き分けのない,あるいは物事を自分の都合のよいように曲解して信じ込む頭の固い虐待親の子は,幸い不肖にして親に似ず,専ら「どうすればよいのかを言葉や見本を示す等」しさえすれば,天使のようにおとなしく,かつ,正しく理解し,見事に道理にかなった行動をしてくれるようになるものなのでしょうか。

 

22 西暦1585年の我が風俗

とはいえ,案ずるより産むがやすし。子を半殺しにするまで鞭で打つのが親の愛であるなどと妄信している狂気の南蛮人の悪しき影響が及ぶ前の清浄清潔な我が国においては,ほぼ理想的な形での子育てがされていたのでした。

 

  われわれの間では普通鞭で打って息子を懲罰する。日本ではそういうことは滅多におこなわれない。ただ(言葉?)によって譴責するだけである。

    フロイスの1565220日付,都発の通信には「子を育てるに当って決して懲罰を加えず,言葉を以て戒め,六,七歳の小児に対しても七十歳の人に対するように,真面目に話して譴責する。」と記している。

    (ルイス・フロイス,岡田章雄訳註『ヨーロッパ文化と日本文化』(岩波文庫・1991年(原著成立は1585年))64頁)

 

我が国に渡来した伴天連の親玉たりしフランシスコ・ザビエルの故郷はナバラであって,ブルボン王朝のフランス国王はナヴァール王をも兼ねていたわけですが(ちなみに,ルイ18世の長い名前には,Xavierが含まれています。),同王朝下旧体制における国王封印状制度の流れを汲む懲戒場制度は,結局我が神州には根付かなかったように見えます。

しかし,それは,ボナパルト執政下における古代ローマの家父権式の修正のゆえであったのかもしれません。

王権ならぬ我が公権力による民事介入――共和主義的頑固親父の頭越しのもの――の拡充強化が必要であることは,現在広く認められているようではあります。無論,厄介者をいきなり封印状でもって監禁してもらうという素朴な形でではありません。迷惑を被る側が厄介者を逃れて公権力によって保護してもらうというような,裏返しの形が多いようです。また,その際賄い費用の負担を,我が国においては心配しなくともよいのでしょう(新型コロナウィルス問題に際しての官費の(おう)(ばん)振る舞いは,国民に向けて発せられた明確なメッセージです。)。

アメリカ合衆国に入れ揚げ,かつ,巨大な格差を抱えた破綻国家ということではルイ16世のフランス王国と令和の日本国とは似ているところがあるのですが,人民が,その各家庭内の問題の解決にまで慈悲深い国家による直接介入を要求するということでも同様かもしれません。

ルイ16世は,王国立て直しのためにあえて三部会召集という積極策を採って自滅し,忘恩の人民によって斬首されてしまいました。しかし,我らの日本国政府は,そのような下手を打つことはないのでしょう。

 

 R: ずっと以前,国王に会ったことがある。

国王は戴冠式の帰り。私は11歳。ラテン語でトップの成績だったので,お祝いの詩を読んだ。

   母を早く亡くし,父は失踪。

   貧しく,勉強だけが支えの少年。

    〔Rの回想の中でルイ16世が少年Rに語りかける。〕

 L16: すごおく,よかったよ。

 R: 天にも昇る心地・・・

 S-J: 優しいルイおじさんを,どうする気です。

    〔R,座っている椅子の肘掛けの先端を力を込めて握り,歯をくいしばる。〕

    (ぐっ)

 R: 死刑。

 (長谷川・獅子223-24頁)