（上）：民法265条及び旧民法財産編171条（他人の土地の使用権vs.地上物の所有権及び権利の内容）

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３　旧民法財産編172条：「山ノ芋カ鰻ニナル」

旧民法財産編172条は「地上権設定ノ時土地ニ建物又ハ樹木ノ既ニ存スルト否トヲ問ハス設定行為ノ基本，方式及ヒ公示ハ不動産譲渡ノ一般ノ規則ニ従フ」（Soit qu’il existe déjà ou non des constructions ou plantations sur le sol, au moment de l’établissement du droit de superficie, l’acte constitutif en est soumis, tant pour le fond et la forme que pour la publicité, aux règles générales des aliénations d’immeubles.）と規定していましたが，現行民法からは落とされています。梅謙次郎の説明によれば「本案ニ於テハ既ニ第177条〔第176条〕及ヒ第178条〔第177条〕ヲ以テ物権ノ総則ト致シテモ設定ニ関スル規定カ掲ケテアリマスノテ茲ニ又地上権ニ付テ言フ必要カナイト考ヘマシタカラ取リマシタ訳テアリマス」ということでした（民法議事速記録第10巻170丁表裏）。しかしながら，当該条項について，ボワソナアドには当然思い入れがあったところです。

　241.　〔旧民法財産編117条及び156条〕と対応するものである本条〔旧民法財産編172条〕の目的は，地上権と，通常のもの及び永借権を含む賃借権との間に存在する大きな相違に注意を喚起することにある。この2種類の賃貸借は各々それと同じ名称を与えられた特別の契約によってのみ設定され得るのに対して，地上権は，制約されているとはいえ何よりもまず不動産所有権であることから，土地と建物又は植物とを結び付けつつ，通常の所有権と同一の設定の方式によるのである。

　　地上権の移転の形式もまた同じである。特に相続であって，この点で，賃借権に似ているが，用益権とは異なるものとなっている。

　242.　以上に加えて，法は本条において，別異に規整されるべき二つの仮設例を分明にしている。

　　第1　地上権設定の時に工作物及び植物が既に存在している場合。この場合は，これらの物の譲渡が主たるものとしてあり，土地を借りること（le bail du sol）は従たるものにすぎない。

　　第2　土地が特に「築造又は栽植のために」貸与された（loué）場合。この場合は，当事者間での新たな行為は不要であるが，築造自体又は栽植と共にでなければ地上権は発生しない。長期賃貸借に係る条件の成就の結果として地上権が生ずるものといってよいだろう。

　　第1の場合においては，売買若しくは交換又は贈与によって，地上権者が不動産の取得者となることは明らかである。したがって，地上権の設定について，処分の権能についても，契約書の書式及び本編第2部（〔旧民法財産編348条〕以下）に規定される第三者の利益のために満たされるべき公示の条件についても，不動産の譲渡に係る規整が適用される。

　　第2の場合においては，賃借権は長期のものか永借権であり，単なる管理者の権限を越えるので，処分の権能がまた必要である。しかしながら，賃借人によってされる築造については，そもそも土地の所有者によって当該土地上に築造がされる場合と同様，取得の公示を目的とする手続を履むことは必要ではない。

　（Boissonade I, pp.345-346）

上記242の第2の場合については，「先ツ賃借権カ生シテモ家カ建チ樹木カ植ハ(ママ)ルト同時ニ山ノ芋カ鰻ニナル様ニ賃借権カ化ケテ地上権トナルト云フ様ナ主義テアリマス」と梅謙次郎は説明しています（民法議事速記録第10巻198丁表）。山の芋が鰻になるとは，土用丑の日の折柄めでたいようではありますが，「夫レニシテモ権利カ途中カラ性質ヲ変スルト云フノハ可笑シイカ拠ロナク然ウテモ言ハヌト説明カ出来マセヌ〔のだろう〕」と，梅は辛辣です（民法議事速記録第10巻198丁表）。

なお，「地上権」設定の公示方法としてボワソナアドが想定していたものは，契約書等の謄記でしょう。ベルギー国1824年1月10日法3条は「地上権の設定証書は，当該公簿に謄記されなければならない。」（Le titre constitutif du droit de superficie devra être transcrit dans les registres publics à ce destinés.）と規定していました。（謄記については：http://donttreadonme.blog.jp/archives/1068990781.html）

旧民法財産編173条は「地上権者カ譲受ケタル建物又ハ樹木ノ存スル土地ノ面積ニ応シテ土地ノ所有者ニ定期ノ納額ヲ払フ可キトキハ其権利及ヒ義務ハ其払フ可キ納額ニ付テハ通常賃貸借ニ関スル規則ニ従ヒ其継続スル期間ニ付テハ第176条ノ規定ニ従フ／右納額ニ付テハ新ニ建物ヲ築造シ又ハ樹木ヲ栽植スル為メ土地ヲ賃借シタルトキモ亦同シ」（Si le titre constitutif soumet le superficiaire au payment d’une redevance périodique envers le propriétaire du sol, à raison de l’espace occupé par les constructions ou plantations cédées, ses droits et obligations sont régis, à cet égard, par les dispositions établies pour le bail ordinaire, sauf en ce qui concerne leur durée, telle qu’elle est réglée par l’article 176 ci-après.／Il en est de même, sous le rapport de ladite redevance, si le terrain a été loué pour bâtir ou pour établir des plantations.）と規定していましたが，整理されて，現行民法266条の規定は「第274条から第276条までの規定は，地上権者が土地の所有者に定期の地代を支払わなければならない場合について準用する。／地代については，前項に規定するもののほか，その性質に反しない限り，賃貸借に関する規定を準用する。」となっています。

　地上権設定時における地上物の有無で旧民法財産編173条1項及び2項のように場合分けをするのをやめたのは，梅謙次郎によれば，「初メカラ地上権ハアルノテ工作物又ハ竹木カ既ニ存スルト後ニ設ケルト其間ニ権利ノ差異カナイトチラモ地上権テアルト云フコトニナツタカラ自ラ其区別カナクナツタ」がゆえです（民法議事速記録第10巻198丁裏）。地上権は飽くまでも土地の使用権であって，その成立について当該土地上の地上物の有無は関係がないわけです。

「土地ノ面積ニ応シテ」が削られたのは，梅によれば，「是ハ地上権許リテナイ普通ノ賃貸借又ハ永貸借テモ借賃ハ土地ノ面積ニ応スルト云フコトテナク此家賃幾ラト云フコトニ極メルコトカ却テ多イト思ヒマス旁々以テ「土地ノ面積ニ応シテ」ト云フコトヲ取ツタ」ものです（民法議事速記録第10巻198丁裏）。「土地ノ面積ニ応シテ」の文言の意味するところについて，ボワソナアドは特に言及していません（cf. Boissonade I, pp.346-347）。

旧民法財産編173条1項の「通常賃貸借ニ関スル規則ニ従ヒ」が，現行民法266条においてはまず第1項による永小作権の規定の準用，続いて第2項による賃貸借の規定の準用という形になったのは，旧民法成立後になってから，「地上権」の地代について「通常賃貸借ニ関スル規則ニ従」わしめることの間違いに気付かれたからでもありましょう。「旧法文においては，「通常」賃借権に関する規定を地代に適用せしめていた。しかし，筆者は，永借権に関する規定を適用する方がよいものと信ずる。なぜならば，ここではなお長期の賃貸借が問題となっているからである。」とはボワソナアドの反省の弁でありました（Boissonade I, p.347 (2)。また，民法議事速記録第10巻199丁裏）。また，地上権者と土地の所有者との関係は，土地の賃借人と賃貸人との関係よりは不人情なものであるべきなのでした。梅謙次郎いわく，「私ノ考ヘテハ賃貸借ニ於テハ賃借人カ或ル条件ヲ以テ例ヘハ不可抗力ノ原因ニ依テ其借賃ヲ減少シテ貰ウ(ママ)コトカアル或ル場合ハ丸テ負ケテ貰ウ(ママ)コトカアル是レハ地上権ニ対スル借地人ハ地主ト密着ノ関係ヲ持ツテ居ルカラトウモ然ウテナケレハナラヌ所カ夫レハ地上権ニハ当嵌ラス然ルニ若シ274条275条ノ準用ト云フコトナシニ直チニ賃貸借ノ規定ヲ準用スルト云フコトニナルト夫レカ嵌ル夫レカ不都合テアラウト思フノテ夫レテ之〔274条及び275条の準用規定〕ヲ置キマシタ」と（民法議事速記録第10巻201丁裏-202丁表）。なお，民法266条1項による永小作権に係る同法274条及び275条の準用について，梅は，同法277条も準用されるものと考えていたようです（民法議事速記録第10巻201丁表-202丁表）。

５　旧民法財産編174条と旧不動産登記法111条と：1筆中一部の地上権の原則性

旧民法財産編174条は次のような規定でしたが，削られました。梅謙次郎によれば「是レハ元来地上権ヲ以テ建物ノ所有権竹木ノ所有権ト云フ見方テアリマスト云フト幾分カ斯ウ云フ規定モ必要ニナツテ来様カト思ヒマスカ本案ニ於テハ土地ヲ使用スル方カ趣意テ其土地ヲ使用スルニハ工作物又ハ竹木ヲ所有スル為メ必要ナル範囲ニ於テモ土地ヲ使用スルト云フコトニナツテ居リマス然ウ致シマスレハ只家カ建ツタ丈ケテハ実際イカヌト云フコトハ自ラ分リマス適当ノ地面ヲ夫レニ加ヘルト云フコトハ実際ニ於テ無論出テ来様ト思ヒマスカ其広サニ付テ斯様ニ杓子定規ニ極メルノハ如何テアリマセウカ従来ノ慣習ニモナイ様テアリマスシトウモ杓子定規ニナツテ可笑シイト思ヒマス夫レハ契約其他地上権ノ設定行為ニ一任シマシテ只其設定行為ノ解釈ニ一任シタ方カ宜シイトンナ場合ニモ建物ヲ所有スルニ必要ナ空地ハ日本テハ予算シテ残ツテ居ルカラ然ウ云フコトヲ別ニ掲ケヌテモ困ルコトハ実際ナカラウト考ヘテ居リマス夫レテ取リマシタ」ということでした（民法議事速記録第10巻170丁裏-171丁表）。

　第174条　既ニ存セル建物又ハ樹木ニ於ケル地上権ノ設定ニ際シ従トシテ之ニ属ス可キ周辺ノ地面ヲ明示セサルトキハ左ニ掲タル規定ニ従フ

　　建物ニ付テハ地上権者ハ其建坪ノ全面積ニ同シキ地面ヲ得ルノ権利ヲ有ス此配置ハ鑑定人ヲシテ土地及ヒ建物ノ周囲ノ形状ト建物ノ各部ノ用法トヲ斟酌セシメテ之ヲ為ス

　　樹木ニ付テハ地上権者ハ其最長大ナル外部ノ枝ノ蔭蔽ス可キ地面ヲ得ル権利ヲ有ス

　Art. 174.  Si, lors de l’établissement du droit de superficie sur des constructions et plantations déjà faites, il n’a pas été fait mention de la portion du sol environnant qui en dépendrait comme accessoire, il sera procédé ainsi qu’il suit:

　　   Le superficiaire a droit, s’il s’agit de constructions, à une portion de sol égale à la superficie totale du sol des bâtiments; la répartition de cet espace sera faite par experts, en tenant compte tant de la configuration respective du sol et des bâtiments que de la destination de chaque portion de ceux-ci;

　　   S’il s’agit de plantations, la superficiaire a droit à l’espace que pourraient couvrir les branches extérieures arrivées à leurs plus grand développement.

旧民法財産編174条は，「地上権」の設定時において既に建物又は樹木がある場合についての規定です。地上物がない土地を地上物所有のために借りる場合については，ボワソナアドもいわく，「土地が「築造のために」借りられた場合には，地上権者は彼の工作物の便益（service）のために必要な土地の大きさを考慮に入れていたものと推定され，かつ，後になってから追加を要求することはできない。」と（Boissonade I, p.348）。

なお，梅は「杓子定規」云々といっていますが，旧民法財産編174条は，飽くまでも当事者間の合意がない場合のための補充規定です。「疑いもなく，大多数の場合において当事者は，地上権者に譲渡された建物に附随する土地の広さを決めるだろう。しかし，法は常に，当事者の不用意を，彼らのそうであろうところの意思に沿いつつ補わなければならない。ところで，地上物の買主は，周囲の土地無しに建物のみを取得したものとは思っていないことは明白である。そうでなければ，彼にとってその使用はほとんど不可能になってしまうのだ。」とはボワソナアドの言です（Boissonade I, p.347）。

しかし，旧民法財産編174条の規定によれば，地上権の範囲は，その対象となる土地の筆とは必ずしも一致しないもののようです。確かに，地役権については，「承役地の利用者は，承役地が要役地の便益に供せられる範囲において義務を負う」ものであって（我妻＝有泉411頁，舟橋426頁），地役権は「承役地の占有を排他的に取得するものではない。地役権は共同(●●)便益(●●)に(●)開かれて(●●●●)おり，承役地の所有者の利用も排斥されない」と説かれており（内田168頁），1筆の土地の一部分の上に地役権を設定することも可能であるところです（不動産登記法（平成16年法律第123号）80条1項2号の「範囲」，不動産登記令（平成16年政令第379号）3条11号，7条1項6号，別表35項（添付情報欄のロに「地役権設定の範囲が承役地の一部であるときは，地役権図面」））。しかして地上権についても実は，かつては1筆の土地の一部をその範囲とする地上権の設定の登記が認められていました。すなわち，旧不動産登記法（明治32年法律第24号）111条は「地上権ノ設定又ハ移転ノ登記ヲ申請スル場合ニ於テハ申請書ニ地上権設定ノ目的及ヒ範囲ヲ記載シ若シ登記原因ニ存続期間，地代又ハ其支払時期ノ定アルトキハ之ヲ記載スルコトヲ要ス」と規定していたところです（下線は筆者によるもの）。地上権の地上物役権的把握の余響というべきでしょうか。

ところが，地上権設定の範囲は，昭和35年法律第14号による旧不動産登記法の改正によって，1960年4月1日から（昭和35年法律第14号附則1条），登記事項から削られてしまっています。「地上権の設定の範囲を明確にしますため，1筆の土地の一部についての地上権の設定登記を認めないこととし」たものだそうです（1960年2月16日の衆議院法務委員会における平賀健太政府委員（法務省民事局長）の説明（第34回国会衆議院法務委員会議録第3号6頁）。同年3月10日の参議院法務委員会における同政府委員の説明も同様（第34回国会参議院法務委員会会議録第5号8頁）。）。「土地に関する権利のうちで地上権の比重が大きくなったこともあって，権利の範囲を明確に登記面に表示する趣旨に出たものと思われる。」との忖度的敷衍説明がされています（我妻＝有泉344頁）。あるいは，その範囲を登記事項とすることが観念されていなかった土地の賃借権の登記（旧不動産登記法127条）との横並びが考えられたのかもしれません。

無論，1筆の土地の一部に地上権を設定することは，「1筆の土地の一部について所有権の取引が可能であるのと同様に〔略〕，実体法上否定すべき理由はない」ところです（我妻＝有泉344頁）。ただし，「1筆の土地の一部について地上権を設定することは可能であるが，これに対抗力を与えるためには，分筆した上で登記するほかはな」いわけです（我妻=有泉344頁）。

なお，「地上権は一筆の土地の全部に及ぶのが普通であり，具体的なある地上権が一筆の土地の一部にしか及ばないというのは，地上権の効力の例外的な制限と見ることができる。このことを前提とすると，かかる制限を受ける地上権が（この制限は登記する方法がないから）制限のないものとして登記されている以上，この地上権が第三者に譲渡されると，土地所有者は上述の制限をもって地上権譲受人に対抗しえなくなり，したがって，譲受人は制限のない地上権つまり一筆の土地全部に及ぶ地上権を取得することになる，と解すべきであろう。」と説かれているところの問題があります（川島＝川井編873頁（鈴木禄弥））。これについては，旧民法財産編174条に鑑みれば「地上権は一筆の土地の全部に及ぶのが普通」とはいえないところ，更に“Nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse habet.”（何人も自己が有するより多くの権利を他人に移転できない。）でもあるのですから，民法94条2項が類推適用されるべきものでしょう（善意の第三者のみ1筆全体に及ぶ地上権を取得する。）。

６　旧民法財産編175条と現行民法267条と：相隣関係の規定の準用及び地役権との関係

　旧民法財産編175条は次のとおりですが，これが現在の民法267条では，「前章第1節第2款（相隣関係）の規定は，地上権者間又は地上権者と土地の所有者との間について準用する。ただし，第229条の規定は，境界線上の工作物が地上権の設定後に設けられた場合に限り，地上権者について準用する。」となっています。

　第175条　地上権設定後ニ築造シタル建物又ハ栽植シタル樹木ニ付テハ地上権者ハ此種ノ作業ノ為メ法律ヲ以テ相隣者ノ為メニ規定シタル距離及ヒ条件ヲ遵守ス可シ縦令其隣人カ地上権ノ設定者ナルモ亦同シ

　　又地上権者ハ働方又ハ受方ニテ其他ノ地役ノ規則ニ従フ

　　Art. 175  À l’égard des constructions et plantations faites après la constitution du droit du superficie, le superficiaire doit observer les distances et conditions prescrites par la loi aux voisins pour les mêmes travaux, lors même que le voisin est le constituant.  

          Le superficiaire est également soumis aux autres règles concernant les servitudes actives et passives.

　旧民法財産編175条1項の重点は，ボワソナアドによれば，その後段にあったようです。いわく，「たとえ彼が栽植し，又は築造することが，その隣人となる者から彼に付与された権利に基づく場合であっても，地上権者は，築造及び栽植について規定された距離（観望に関する〔旧民法財産編258条〕以下及び栽植に関する〔同編262条〕を参照）を遵守しなければならないということを表明し置くことはよいことである。当該地上権者の立場は，売主の隣人となる土地の買主のそれと異なるものではない。」と（Boissonade I, pp.348-349）。

同条2項は，ボワソナアドの草案では“Le superficiaire est également soumis aux autres servitudes légales ou du fait de l’homme et peut les invoquer.”（地上権者は，同様に，他の法定又は人為の地役に服し，及び援用することができる。）となっていますから（Boissonade I, p.341），そういう意味なのでしょう。