（３）「戦闘」と「戦闘行為」との間における語義の異同の有無等について

　現行刑法93条の当初の条文は「外国ニ対シ私ニ戦闘ヲ為ス目的ヲ以テ其予備又ハ陰謀ヲ為シタル者ハ3月以上5年以下ノ禁錮ニ処ス但自首シタル者ハ其刑ヲ免除ス」というものでした（第15回帝国議会に提出され，1901年2月に貴族院で審議された政府の刑法改正案において既に，「3月以上」の部分がないことを除いて同一の文言になっていました。）。刑量は旧刑法133条の予備（前記第3の3（1）ウ参照）から格段に減っていますが，1877年8月案並み（前記第3の2（2）エ参照）に戻ったということでしょうか。ただし，文言を平成7年法律第91号による改正後の現在のものと比較すると，「私ニ戦闘ヲ為ス」が現在は「私的に戦闘行為をする」に変わっています。これは少々悩ましい。

　「戦闘行為」は，今日では「国際的な武力紛争の一環として行われる人を殺傷し又は物を破壊する行為」と理解されるようです（自衛隊法（昭和29年法律第165号）84条の3第1項1号括弧書き等）。しかし，我が国民からなるものの国家のものならざる私の遠征部隊が外国と戦っても，国と国との関係という意味での「国際的」な武力紛争にはならないでしょう。したがって，刑法93条の「戦闘行為」と他の法律の「戦闘行為」とは同一ではないはずです。とはいえ，「戦闘行為」というと，個々人がする人の殺傷行為又は物の破壊行為というニュアンスが出てしまうようです。そうであると，現行刑法93条の「私的に戦闘行為をする」者，ひいては「私的に戦闘行為をする目的で，その予備又は陰謀」をする者は，実際に自らの手で殺傷又は破壊を行う兵隊レヴェルの個人であるのが本則であるということになりそうです。そのような思考に沿った議論は，そもそもは西郷隆盛的な大人物が率いる朝鮮国等への遠征を心配して設けられたものであるはずの旧刑法133条の沿革からの逸脱顚倒となってしまうようであります（一番の責任者であって可罰性が最も重いはずの総大将は本来本陣にどんと控えているのであって，自らの手で人の殺傷や物の破壊（「戦闘行為」）をするようになるのは戦況大悪化の末期的状態になったときのみでしょうし，負けると思って戦闘の予備又は陰謀をすることは通常ないでしょう。）。

　しかし，平成7年法律第91号による刑法の現代用語化は，内容の変更を伴うものではなかったはずです。

　やはり，現行刑法93条の「戦闘行為」を，「戦闘」の文言に常に置き換えて思考することが，その混乱を回避するためにはよさそうです。「組織的な武力攻撃」（前掲前田・各論584-585頁）ですから，戦闘の実動的主体は軍隊を典型とする組織であって，戦闘参加者たる個人による戦闘行為と当該戦闘とは別次元にあり，「戦闘ヲ為ス」者は旧刑法133条の「戦端ヲ開」く主体と同様（前記第3の3（1）イ参照），当該組織を動かす司令官又は指揮官のような人物なのでしょう（陸軍刑法36条及び海軍刑法31条には司令官又は指揮官が「休戦又ハ媾和ノ告知ヲ受ケタル後故ナク戦闘ヲ為シタルトキハ死刑ニ処ス」とあります（下線は筆者によるもの）。）。

　なお，国家でなければ，「戦争」をなすとはいえないでしょう。したがって，刑法93条の見出しには「私戦」とあるところです。すなわち，現行刑法93条は「現行法〔旧刑法〕第133条ヲ修正シタルモノニシテ現行法に戦端(●●)ヲ(●)開(●)ク(●)トアルヲ戦闘(●●)ヲ(●)為(●)ス(●)ト改メタルハ戦端ハ即チ戦争ヲ開始スルノ義ニシテ戦争ナル用語ヲ実際ニ適用スルニ付テハ疑ナキ能ハス寧ロ戦闘トナシ対手ノ一私人タル場合ニ広ク適用スルヲ便トスレハナリ」ということだったのでした（法典調査会編『刑法改正案参考書』（八尾商店・1901年）106頁）。

　しかし，陸軍刑法36条及び海軍刑法33条においては「戦闘ヲ為」す主体が司令官又は指揮官に限定されていないことがなお気になります。どうして刑法93条は，旧刑法133条の「戦端ヲ開キ」との表現を改めるに当たって，「戦闘ヲ開始」ではなく「戦闘ヲ為ス」という表現を採用したのでしょうか。

　ボワソナアドが私戦に含まれるものとして指摘していた，既に交戦状態にある国の一方に加勢するための私の遠征（cf. Boissonade, pp.506 et 526）をも含ましめるためでしょうか。なるほど，既に戦闘が開始されているので今更に「開始」の語は使えないわけです。その場合，「戦闘ヲ為」すとの表現によって陸軍刑法36条及び海軍刑法33条式に主体が拡大し得る点については，沿革によって制限することにしたのでしょう。（また，そもそも，陸軍刑法36条及び海軍刑法33条の主体は，「命令ヲ待タス」の反対解釈からすると，自らの発意で戦闘をすることは本来できないはずの者です（天皇以外の司令官及び指揮官も実はそうですが。）。それらの者固有の確乎たる「外国ニ対シ私ニ戦闘ヲ為ス目的」（をもってする予備又は陰謀）を想定することは行き過ぎなのでしょう。よき軍人は，戦闘をすべからずとの命令が上官からあれば，飽くまでもそれに従わなければなりません。）

　いずれにせよ，刑法93条を内乱罪とパラレルに解釈すれば，私戦にも「首謀者が必ず存在しなければならない」ことになり（前掲前田・各論504頁参照），首魁が中心となりますが，一国を相手に手勢を率いてひといくさしようなどと考え，首魁としてその野望の実現に向け邁進し得る者は，英雄豪傑だけなのでしょう。

内乱の首魁（東京都台東区）

（４）自首による刑の必要的免除

　刑法93条ただし書は，自首による刑の必要的免除規定です。しかし，当該ただし書を刑法80条及び78条と比較したときには――不思議な光景が見えてしまうような気がします。外国と堂々私戦が戦われた後に日本国の官憲に対して当該私戦に係る予備及び陰謀についての自首があったときにも，いやしくも自首が成立するのであれば（「犯罪事実が発覚していても，犯人が発覚していなければよい」とされています（前田・総論514頁）。），やはり刑法93条本文の刑は科されないのでしょう。

２　現行刑法94条：中立命令違反の罪

　現行刑法94条の構成要件は，旧刑法134条の「本国ニ於テ局外中立ヲ布告シタル時其布告ニ違背」が「局外中立に関する命令に違反」に変わったものです。「布告」が「命令」になりましたから，正に1898年の米西戦争時の明治31年勅令第86号及び同第87号という二つの命令に係る前例（前記第3の3（2）イ参照）にのっとることとしての改正です。すなわち。現行刑法94条は，旧刑法「第134条ノ文字ヲ修正シタルニ止リ同一趣旨ノ規定ナリ」なのです（法典調査会編106頁）。

　そうであれば，1911年の伊土戦争の際には詔書のみが出ていて命令（勅令）は出されていませんから（前記第2の2参照），結局，局外中立宣言のみがあって，局外中立命令に基づく現行刑法94条の発動はなかったものと解すべきもののようです。

　いずれにせよ，大日本帝国憲法9条で認められていた法規たる独立命令の制定権のようなものは現在の日本国憲法下では存在しませんから，現行刑法94条の出番はもう無いのでしょう（なお，それ自体が太政官布告であった旧刑法の時代はいざ知らず，公文式・公式令によって公式が整備された時代の現行刑法94条について，「「命令」といっても，必ずしも，法律に対するものとしての狭義の命令の形式によったもの（たとえば，政令）であることを要しない。」（大塚537頁）とはいいにくいでしょう。）。法律で中立命令を出すのならばその法律で罰則を定めればよいだけであって，その際刑法94条が当該立法に対する制約規定となるものでもないでしょう（後法は前法を破る。）。

私戦予備及び陰謀の罪（刑法93条）並びに中立命令違反の罪（同条94条）に関して

　（起）：現行解釈　http://donttreadonme.blog.jp/archives/1079505630.html

　（承）：旧刑法の条文及び1877年8月案154条の2（私戦の罪）

　　　　　http://donttreadonme.blog.jp/archives/1079505646.html

（転）：1877年8月案155条（外国人の刑の減軽）及び156条（中立違反の罪）並びに旧刑法133条及び134条

　　　　http://donttreadonme.blog.jp/archives/1079505655.html