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５　概念図その１：ドイツ民法草案のMotive und Protokolle

　ところで，ドイツ民法第一草案には理由書（Motive）が，第二草案には第二草案に関する委員会議事録（Protokolle）が存在しています。

　Motive及びProtokolleの当該部分の拙訳は，次のとおりです。

 

　ドイツ民法第一草案理由書

 

　　第454条

　　　それ自身確かに事柄に即したものである第454条の規定（ザクセン法1071条，ヘッセン法案136条，バイエルン法案622条，ドレスデン法案527条，ヴィントシャイト§370註11参照）の採用は，少なくとも，用心によって要請されるものと見受けられる。それによって，消費貸借の目的返還の訴えを同条に掲げる合意に基づき提起した債権者は，次のような債務者の抗弁，すなわち，個々に決められた一定量の代替物を所有物として交付することを概念上前提とする消費貸借の目的（ein Darlehen）を彼は受領していない，したがって，不法の基礎の上に立つ当該請求は棄却されるべきである，との抗弁から守られるのである。当該規定がなければ，そのような抗弁を提出する債務者を排斥できるかどうか，疑問なしということには全くならないものである。当該事案は，当該危険を予防されざるべきものとするには，余りにも頻繁かつ重大なのである。ところで，当該規定は，既存の債務の拘束力について抗弁の付着していないことを前提としており，債務者が先行する債権債務関係に基づく抗弁により防御することができるか否か，また，できるとしてどの範囲においてかについて規定するものでは全くない。このことについては，他の規定によって決定されるものである。

　　（Motive S.312）

 

　ドイツ民法第二草案に関する委員会議事録

 

　　　第454条に対して，次のように規定されるべしとの動議が提出された。

 

　　　　ある者が，相手方に対して，金銭又はその他の代替物に係る債務を負う場合においては，両者間において，当該債務の目的について，以後消費貸借の目的としての債務が負担されるべきものとする旨の合意をすることができる。

 

　　　草案は当該動議の規定振りによることとなった。

一方の側から（Von einer Seite），第454条の内容及び射程に関して，以下のことが強調された。

 

　　　　　訴訟においては，原告は，被告が当該価額を受領したことを主張立証しなければならない。当該主張立証に当たっては，被告が当該受領を争ったときは，消費貸借債務に変じた債権債務関係にまで遡らなければならない。また，今日の法は，短期時効期間に服するものであっても，存在する全ての債務に対して，消費貸借債務の性質を付与する可能性を認めている〔筆者註：ドイツ民法第二草案183条1項（ドイツ民法旧218条1項）によれば，執行証書（ドイツ民事訴訟法794条1項5号）を組めば，本来は短期時効期間に服する債務の消滅時効期間も30年（ドイツ民法旧195条おける普通時効期間）に延びることになっていました。ちなみに，商人の非業務用商品代金債権の消滅時効期間は2年でした（ドイツ民法旧196条1項1号）。他方，ドイツ民法旧225条1文は，時効を排除し，又はその完成を難しくする法律行為を認めていませんでした。〕。しかし，この取扱いは，それによって既存の債務が消滅させられ，かつ，その価値をもって新債務が創設されるものと，ローマ法の意味で観念されるものではない。むしろそれは，今日の法観念に従って，既存の債務を今後はあたかも最初から消費貸借債務として創設されていたものとして存続するものに変更することに専らかかわるものである。旧債務の担保（Pfänder〔筆者註：なお，ドイツ民法においては，我が留置権に相当するものは「これを，Zurückbehaltungsrecht（§§273, 274）とし，あくまでも同一債権関係から生じた二つの債権の間の拒絶権能として，債権編の総則の中に規定する。従って，学者はこれを債権的拒絶権能として，同時履行の抗弁権（同法320条）を包含する広い概念と解している」ということであり（我妻榮『新訂担保物権法（民法講義Ⅲ）』（岩波書店・1968年（1971年補正））21頁），我が先取特権に相当するものについては「債務者の総財産の上の優先弁済権のみならず不動産の上の優先弁済権をも廃止し，ただ特定の動産の上の優先弁済権を散在的に認めたに過ぎない。しかもこれを法定質権（gesetzliches Pfandrecht）となし，債権と目的物との場所的関係を考慮して公示の原則をできるだけ守ろうとしている。」とのことです（同51頁）。〕）及び保証人は消滅せず，依然として存続する。実業界においては，債務額の確定約束が消費貸借債務への変更によってされることが非常に多く，かつ，それに伴い債務証書（消費貸借証書）が作成されるのが一般である。実際のところ，これは，債権債務関係の承認であって価額の確定されるものにかかわるものである。債務を消費貸借債務として表示することは，特に抽象的約束に適している。債権債務関係は，当該変更によって，従前の法的基礎から解放されるのである。消費貸借は最初から丸められた関係を作出し，それ自体の中に，過去において胚胎し，その成立と共に締結され，出来上がった法的基礎を有している。消費貸借からは，受領者に係る拘束のみが生じ，当該拘束に反作用する貸主の義務は生じない。それにより，内容的には，消費貸借債務と抽象的債務約束との間には差異は存在しない。当初の法的基礎（売買，交換等）の影響から債務を引き離す目的のために，債務の変更は生ずるのである。確定した価額の消費貸借債務への債務変更に係るこの意味は，第683条〔債務約束に関する規定〕において考慮されるべきものである。

 

この説明に対して，他方の側から（von anderer Seite），第454条に係る事例は非常に多様であり得るものであるとの異議が述べられた。消費貸借債務への債権債務関係の変更に伴い，承認は，価額の受領の証明のために当初の法的基礎に遡る必要はないとの意味で，いつもきちんと約されるものではない。他方，確かに，当事者の意図に基づいて，変更と同時に本来の債務承認がされるべき場合も生ずるのである。合意の当事者が一方の意味かそれとも他方の意味を付与しようとしていたかどうかは，具体的な場合の情況からのみ解明されるものである。

　　（Protokolle Band II. (Guttentag, Berlin: 1898) SS.42-43）

 

債務約束（Schuldversprechen）及び債務承認（Schuldanerkenntniß）は，「債権の発生を目的とする無因契約」で，「契約の一方当事者が他方に対して，一定の債務を負担する旨――新たに独立の債務を負担する形式（ド民の債務約束）でも，従来の債務関係を清算した結果として一定の債務のあることを承認する形式（ド民の債務承認〔略〕）でもよい――を約束することによつて，その債務者は無因の債務（債務を負担するに至つた原因たる事実に基づく抗弁はできない）を負担するもの」です（我妻榮『債権各論上巻（民法講義Ⅴ₁）』（岩波書店・1954年）53頁）。これらについては「わが民法は，かような契約を認めていないけれども，契約自由の原則からいつて，有効に成立することは疑いないものであろう」とされています（我妻Ⅴ₁・54頁）。

上記無因の債務改変のみならず，そこまでは至らない，「旧債務が新しい消費貸借債務に完全に置き換えられることによって，その債務が消滅する」有因の債務改変も可能です（渡邊力「ドイツにおける準消費貸借と債務関係（契約内容）変更の枠組み」法と政治68巻2号（2017年8月）125頁）。

 

６　当初山行計画：富井及び梅の準消費貸借理論（占有改定説から債務免除説へ）

 

（１）更改型理論

富井は，消費貸借契約の成立に必要な金銭その他の物の交付（借主が「受け取る」）は，必ずしも現実の引渡し（民法182条1項）によるものに限られず，簡易の引渡し（同条2項）でも可能であると考えていたわけです。この場合において，この簡易の引渡しは具体的にはどのような形で現れるかといえば，「即チ一度売主ニ〔代金を〕交付シテ更ニ借主トシテ，交付ヲ受クルト云フ如キ無益ナル手数ヲ要セス（第588条），此レハ先キニノヘタル簡易引渡ニヨル占有ノ移転ナリ」ということのようです（「明治45年度（東大）富井博士述　債権法講義　下巻」（非売品。表紙に「此講義ハ同志ノ者相寄リ茲ニ45部ヲ限リ謄写ニ附シ配本セリ，本書ハ即チ其1部也」とあります。）250頁）。つまり，売買代金支払債務に係る金銭を目的とする消費貸借がされるときには，当該代金支払債務に係る金銭をいったん売主に交付して（これで，代金債務は弁済されて消滅します。），それから当該金銭を消費貸借の目的として売主（貸主）が買主（借主）に交付するのが本則であるが，金銭のやり取りについては省略してもよいというわけです。この金銭のやり取りの省略をどう法律構成するかについては，簡易の引渡しだけでは道具不足のようですが，「占有改定説は，〔略〕起草委員が当初構想していた方法であった」ということで（柴崎暁「「給付の内容について」の「重要な変更」――平成29年改正債権法（新債権編）における客観的更改の概念――」比較法学52巻1号（2018年6月）43頁註（4）），占有改定説というからには占有改定（民法183条）も道具として使い得るようです。そうであれば，買主が代金を占有改定で弁済した上で，続いて売主（貸主）から借主（買主）への消費貸借の目的の交付は，借主（買主）が売主（貸主）のために代理占有している代金に係る金銭の簡易の引渡しによってされる，という構成なのでしょう。しかし，買主（借主）の手もとが「からつぽう」であれば――無に対する占有は無意味ですので――そもそも代金に係る金銭の占有改定もその簡易の引渡しも観念できないことになり，その困難に富井は気付いて，債務者が「からつぽう」であったときも対応できるドイツ民法流の準消費貸借規定の導入となったのでしょう。

富井のMotive理解は（Protokolleは1895年末当時の我が国ではまだ見ることができなかったのではないでしょうか。），他の債務に基づく給付の目的を消費貸借の目的とした場合における貸主（債権者）からの消費貸借に基づく返還請求に対する借主（債務者）の「消費貸借の目的を〔自分〕は受領していない」との「抗弁（Einwand）」に対しては，本来，当該目的に係る占有改定・簡易の引渡しの意思表示の主張立証で対応できるのであるが，ドイツにおいても債務者が「からつぽう」のときには「そのような抗弁を提出する債務者を排斥」できないという危険があり，その用心のためにドイツ民法第一草案454条は置かれたのだ，ということになるのでしょう。

富井の準消費貸借理解では旧債務の弁済がいったんはされるので，準消費貸借においては，旧債務は消滅して新債務が成立するのだ（更改型）ということになるわけです。すなわち，日本民法588条においては新たな消費貸借契約が成立したものとみなされますから，旧債務はその新らたな消費貸借の債務と併存するわけにはいかず（併存するとなると債務者は二重の債務を負うことになってしまいます。），消滅するしかないわけでしょう（渡邊力「準消費貸借からみる契約内容の変更と新旧債務の関係」法と政治67巻1号（2016年5月）128頁における大審院の最初期判例の背景解釈参照）。

梅謙次郎は，「本条〔588条〕ノ規定ニ依レハ前例〔代金支払債務に係る金銭を消費貸借の目的とする例〕ニ於テ買主ハ代価支払ノ義務ヲ履行シ更ニ同一ノ金額ヲ消費貸借トシテ受取リタルト同シク前債務ハ当事者ノ意思ニ因リ消滅シ（免除）更ニ買主ハ借主トシテ新ナル義務ヲ負フモノト謂フフ(ママ)シ」と述べていて（梅謙次郎『民法要義巻之三　債権編（第三十三版）』（法政大学＝有斐閣書房・1912年）591-592頁），代金支払債務は弁済で消滅するものとはせずに「ト同シク」で続けて，「当事者ノ意思」に基づく免除（単独行為の免除（民法519条）ではなく，免除契約ということでしょう。）で消滅するものとしています。「旧債務の免除による利得（出捐）を以て物の交付に該当するとみる説」たる債務免除説でしょう（柴崎43頁註（4））。この説であれば，債務者の手もとが「からつぽう」でも，占有改定説のように難渋することはありません。いずれにせよ，旧債務は消滅してしまう更改型です。

 

（２）参照：ドイツ民法の理論（債務変更型）

これに対して，ドイツ人らのProtokolleにおける議論においては，一方の側（die eine Seite）が「それによって既存の債務が消滅させられ，かつ，その価値をもって新債務が創設されるものと，ローマ法の意味で観念されるものではない」，すなわち更改（novatio）ではないのだ，とドイツ民法旧607条2項の制度を説明しているのに対し，当事者の意思の重要性を指摘する他方の側（die andere Seite）もその説明に反対はしていません。債務変更型のものであるとの理解です（ドイツ民法においては債務変更型が原則であることにつき，渡邊・ドイツ125-126頁参照）。これは，ドイツ民法にはそもそも更改の制度がないからでもありましょう。「近代法では債権債務自体の譲渡引受が自由に認められているので，更改の意味はあまりなく，ドイツ民法は従つてこれを規定していない」ところです（原田慶吉『ローマ法（改訂）』（有斐閣・1955年）245頁）。（「但し同法の下においても契約自由の原則によって更改契約は有効と認められている（Oertmann, Vorbem. 3a z. §362 ff.）」そうではあります（我妻榮『新訂債権総論（民法講義Ⅳ）』（岩波書店・1964年（補注1972年））360頁）。）

なお，更改に係る日本民法513条の原案の参照条文としてドイツ民法第二草案313条2項及び357条が掲げられています（『法典調査会民法議事速記録第23巻』（日本学術振興会）100丁裏）。しかし，そこでの後者は，債務引受けの規定です（„Eine Schuld kann von einem Dritten durch Vertrag mit dem Gläubiger in der Weise übernommen werden, daß der Dritte an die Stelle des bisherigen Schuldners tritt.（債務は，第三者と債権者との契約によって，当該第三者がそれまでの債務者に代わる形で引き受けられることができる。）“）。前者は，代物弁済に関して，更改成立の例外性を規定するものです（„Hat der Schuldner zum Zwecke der Befriedigung des Gläubigers diesem gegenüber eine neue Verbindlichkeit übernommen, so ist im Zweifel nicht anzunehmen, daß die Verbindlichkeit an Erfüllungsstatt übernommen ist.（債務者が債権者の満足のために同人に対して新しい拘束を引き受けた場合において，疑いがあるときは，当該拘束は履行に代えて引き受けられたものとは推定されないものとする。）“）。ちなみに，準消費貸借によって給付物は変更されませんから，この点で，それまでの「給付に代えて他の給付をする」代物弁済（民法482条）とは異なります。

 

７　概念図その２：旧民法489条２号及びボワソナアドのProjet（更改説）

ところで，我が旧民法財産編（明治23年法律第28号）においては，実は準消費貸借は更改の一種だったのでした（同編489条2号。梅三590頁は同号を民法588条の対照箇条として掲げています。）。

旧民法財産編489条の条文は，次のとおり。

 

　第489条　更改即チ旧義務ノ新義務ニ変更スルコトハ左ノ場合ニ於テ成ル

　　第一　当事者カ義務ノ新目的ヲ以テ旧目的ニ代フル合意ヲ為ストキ

　　第二　当事者カ義務ノ目的ヲ変セスシテ其原因ヲ変スル合意ヲ為ストキ

　　第三　新債務者カ旧債務者ニ替ハルトキ

　　第四　新債権者カ旧債権者ニ替ハルトキ

 

　　Art. 489.  La novation, ou changement d’une première obligation en une nouvelle obligation, a lieu:

    1˚  Lorsque les parties conviennent d’un nouvel objet de l’obligation substitué au premier;

    2˚  Lorsque, l’objet dû restant le même, les parties conviennent qu’il sera dû à un autre titre ou par une autre cause;

    3˚  Lorsqu’un nouveau débiteur prend la place de l’ancien;

4˚  Lorsqu’un nouveau créancier est substitué au premier.

 

　ボワソナアド草案の対応条項（第511条）に係るその第2号解説を訳出すると次のとおりとなります。

 

　　　553.――第2の場合。当事者の変更も目的の変更も存在しない。しかしながら，原因（cause）の変更が存在する。例えば，債務者が売買の代金又は賃貸借の賃料として一定額の金銭債務を負っている場合において，その支払に窮したとき，それを消費貸借の名義（titre）で負うことにする許しを債権者から得る。債権者は，もちろん，債務者に対して，それでもって従前の債務を弁済すべき貸付けをすることができる。彼はまた，弁済を受領した上で，直ちに同額の貸付けをすることができる。しかし，単純な合意によって債務の名義又は原因を変更する方がより単純である。

　　　債務者が賃貸借名義で債務を負い続ける代わりに今後は消費貸借名義で債務を負うということには，利害なきにしもあらずである。消費貸借の債務は30年の普通時効にかかるが（第1487条〔旧民法証拠編（明治23年法律第28号）150条〕），賃貸借のそれは5年である（第1494条〔旧民法証拠編156条4号（借家賃又は借地賃）〕）。消費貸借債権は何らの先取特権によっても担保されていないが，賃貸借については（少なくとも不動産のそれについては），多くの場合先取特権付きである（第1152条）。かくして，更改は債権者にとって，訴権行使の期限については有利であり，担保については不利ということになる。

　　　原因の変更による更改は常に両当事者によって自発的に行われ得る，及び全ての原因が両当事者によって他のものに変更され得る，と信ぜらるべきものではない。したがって，前例の反対は認められ得ない。真に貸され，又は売られた物がなければ賃料又は代金（prix）は存在しないのであるから，消費貸借名義による債務が今後売買又は賃貸借名義のものになる旨両当事者が合意することはできないであろう。また，消費貸借債務から売買代金債務へという，そうされたものと両当事者が主張するこの変換自体が，貸主にとっては非常に危険であり得る。というのは，債務者は売却された物の不存在を容易に証明して，原因の欠如に基づき，支払を拒むに至るであろうからである。これに対して，消費貸借の原因を装うことが許されるときには，前記のとおり，債務者が受領した価額によって同人のための真の消費貸借が実現できるであろうし，又は，先行する負担（dette）からの解放に必要な価額を同人に貸し付けることができるであろうということになる。更改においては，相互的な2個の金額の給付に代えて，何ごともなされないこととなる。しかしながら，債務の全ての原因，全ての合意が，2個の引渡しに係るこの虚構(フィクション)になじむものではない。

　　　なお，原因の変更の手段は，消費貸借のみではない。何らかの原因を有する金銭支払又は商品引渡に係る負担を寄託に変ずることは，同様に容易である。債務の目的物が債務者によって調達された上で，それが直ちに寄託の名義で同人に委ねられたものと常に観念されることとなろう。特定物の寄託も使用貸借に変更され得るであろうし，その逆も同様であろう。名義又は原因の変更の例としては，事務管理に基づく債務が，本人の追認によって委任による債務に変更される場合も挙げることができる。

　　（Gve Boissonade, Projet de Code Civil pour l’Empire du Japon accompagné d’un commentaire, Tome Deuxième, Droits Personnels et Obligations (Tokio, 1891 (Nouvelle Édition)) pp.679-681）

 

　準消費貸借に係る富井の占有改定説は，ボワソナアドの上記所説に淵源するものでしょう。

　また，ボワソナアドの所説においては寄託への更改の事例が出て来ますが，これを見ると，平成29年法律第44号による改正後の民法では消費寄託に係る第666条において第588条の準用がなくなったことに関する懸念が表明されていること（柴崎53-54頁）が想起されます。これについては，銀行等の預貯金口座開設者が「からつぽう」であることはないから第588条の準用がなくとも大丈夫であって当該懸念は不要である，という整理だったのでしょうか（しかし，準用条項からの第588条の消滅は，「「要綱仮案」に関する作業の中で唐突に削除が提案され，さしたる議論もないままに承認された」そうです（柴崎53頁）。なお，筒井＝村松368頁は「新法には準消費寄託について根拠規定はないが，無名契約として認めることは可能であると考えられる。」としています。）。

旧民法財産編489条は，フランス民法旧1271条を下敷きにしています（Boissonade, p.671）。

　同条の文言は，次のとおり。

 

　　Art. 1271  La novation s’opère de trois manières:

      1˚  Lorsque le débiteur contracte envers son créancier une nouvelle dette qui est substitué à l’ancienne, laquelle est éteinte;

2˚  Lorsqu’un nouveau débiteur est substitué à l’ancien qui est déchargé par le créancier;

3˚  Lorsque, par l’effet d’un nouvel engagement, un nouveau créancier est substitué à l’ancien, envers lequel le débiteur se trouve déchargé.

　　（第1271条　更改は，3箇の場合において生ずる。）

　　　（一　債務者が債権者に対して，新負担であって旧負担に代わるものを負い，当該旧負担が消滅するとき。） 

　　　（二　新債務者が旧債務者に替わり，後者が債権者によって債務を免ぜられたとき。）

　　　（三　新しい約束の効果によって，新債権者が旧債権者に替わり，後者に対して債務者が債務を負わなくなるとき。）

 

フランス民法旧1271条は更改成立について三つの場合しか認めていませんが，ボワソナアドによれば，「原因の変更によって生ずるものを排除する意図を有し得たものではない。」とされています（Boissonade, p.678。また，柴崎49頁註（14））。イタリア民法1230条1項は，原因（titolo）の変更による更改を認めています（柴崎41頁註（1））。

原因(コーズ)は，厄介です。「講学上は，「債務のコーズ」は有償双務契約においては，債務者に対して相手方が負う債務の「objet」とされ」（森田修「契約法――フランスにおけるコーズ論の現段階――」岩村正彦＝大村敦志＝齋藤哲志編，荻村慎一郎等『現代フランス法の論点』（東京大学出版会・2021年）164頁），「これに対して要物契約の「債務のコーズ」は，契約成立に先行して交付された物の中に存在し，無償契約の「債務のコーズ」は，債務者を動機づけた「恵与の意図」の中に存在する」そうです（森田183-184頁註11））。売買に基づく代金支払債務を消費貸借に基づく貸金返還債務に変更することが「原因ヲ変スル」ことになるのは，前者のコーズは売買の目的たる財産権であったのに対して，後者のコーズは（交付済みの）金銭であって，両者異なっているからだ，ということでしょうか。現在の日本民法においては，旧民法にあった原因(コーズ)概念を排除しています。すなわち，梅によれば「所謂原因ハ，我輩ノ言フ所ノ目的ニ過キス。蓋シ，売主ノ方ニ於テ契約ノ原因タル買主カ金銭ヲ支払フノ義務ハ買主ノ方ニ於テ契約ノ目的ニ過キス，買主ノ方ニ於テ契約ノ原因タル売主カ権利ヲ移転スルノ義務ハ売主ノ方ニ於テ契約ノ目的ニ過キサルコトハ，仏法学者ノ皆認ムル所ナリ。若シ然ラハ，原因ト云ヒ目的ト云フモ唯其観察者ヲ異ニスルノ名称ニシテ，彼我地ヲ易フレハ原因モ亦目的ト為ルコト明カナリ。故ニ寧ロ之ヲ目的ト称スルヲ妥当トス」というわけであり（梅謙次郎『訂正増補民法要義巻之一　総則編（第三十三版）』（法政大学＝中外出版社＝有斐閣書房・1911年）223-224頁。句読点は筆者が補ったもの。なお，梅のここでいう「法律行為ノ目的」は「法律行為ノ履行ニ因リ生スヘキ事項又ハ其事項ニ繋レル物」です（同222頁）。），また，無償行為である贈与や免除については，「目的ノ外ニ相手方ノ誰タルカモ亦其要素タルコトアルモノトシテ可ナリ」ということになり（同224頁。なお，ここでは原因不要論が法律行為の要素の錯誤に係る民法95条に即して論ぜられています。），原因(コーズ)概念を使わなくても法律行為の目的又は相手方概念を用いての説明は可能だ，ということであるからであるようです。