1 条文

 民法(明治29年法律第89号)に次のような条項があります。

 

  (準消費貸借)

  第588条 金銭その他の物を給付する義務を負う者がある場合において,当事者がその物を消費貸借の目的とすることを約したときは,消費貸借は,これによって成立したものとみなす。

 

平成29年法律第44号による202041日からの改正(同法附則1条,平成29年政令第309号)の前の条文は,次のとおりでした(下線は筆者によるもの)。

 

 (準消費貸借)

 第588条 消費貸借によらないで金銭その他の物を給付する義務を負う者がある場合において,当事者がその物を消費貸借の目的とすることを約したときは,消費貸借は,これによって成立したものとみなす。

 

 更にその前,平成16年法律第147号による200541日からの改正(同法附則1条,平成17年政令第36号)の前の条文は,次のとおり。これが,明治天皇の裁可(大日本帝国憲法6条)に係るものです。

 

  第588条 消費貸借ニ因ラスシテ金銭其他ノ物ヲ給付スル義務ヲ負フ者アル場合ニ於テ当事者カ其物ヲ以テ消費貸借ノ目的ト為スコトヲ約シタルトキハ消費貸借ハ之ニ因リテ成立シタルモノト看做ス

 

2 準消費貸借の趣旨

 

(1)我妻榮の説明

準消費貸借の趣旨とするところは,我妻榮の説くところでは次のとおりでした。

なお,令和の読者のために,我妻説の民法学界における位置について付言すれば,「我妻栄『民法講義Ⅰ~Ⅴ₄』(岩波書店,1932年~71年)が,少なくとも戦後20年ほどの間は〔1945年頃~1965年頃ということになります。〕支配的な地位を占めていた(いわゆる「通説」であった)」ところです(大村敦志=道垣内弘人=森田宏樹=山本敬三『民法研究ハンドブック』(有斐閣・2000年)218頁)。

 

民法がかような規定を設けたのは,消費貸借の要物性を緩和しようとする目的であることは疑ない(ド〔イツ〕民〔法旧〕6072項も同旨を定める)。判例は,ややもすると,これを簡易の引渡によつて金銭の授受があつたとみなされる趣旨だと説く。然し,要物性を緩和して解するときは,強いて簡易の引渡の理論を援用する必要はない。民法の要物性は既存の債務の存在で足るという点まで緩和されているものと解するだけで充分であろう(大判昭和86131484頁は同旨を述べる〔後記筆者註1参照〕)。

  (我妻榮『債権各論中巻一(民法講義Ⅴ₂)』(岩波書店・1957年(補注1973年))365-366頁)

 

(2)受験秀才的早分かり

「準消費貸借=(民法587条の消費貸借が要物契約であることに対する)要物性の緩和」であるな,との定式で早分かりして準消費貸借の本質をつかんだ気になるのは,要領を貴ぶ受験秀才としては当然のところでしょう。

また,準消費貸借条項には,受験秀才好みの,文理に反する「落とし穴」がありました。

 

 〔前略〕民法は「消費貸借ニ因ラ(ママ)シテ」というが,既存の消費貸借上の債務を基礎として〔中略〕消費貸借を締結することも,さしつかえない(通説,判例も古くからこれを認める(大判明治4154519頁,大判大正212411頁等))。

 (我妻Ⅴ₂・366頁)

 

 我妻は「消費貸借を締結する」と書いていますが,正確には「当該債務における給付物を消費貸借の目的とすることを約する」ということになるのでしょう。

 この,受験秀才は上手に回避し,全く勉強していない横着者はかえって山勘で切り抜け(「既存の消費貸借に係る返還物を目的とする準消費貸借は可能か,などとあえて訊くのはひっかけであろう。消費貸借が消費貸借になるのならば同じことであって意味がないと判断して「不可」と答えるのが素直なのであろうが,ここはその逆張りだな。」というような思考ですね。),中途半端に条文の知識までのみはある受験者は落ち込むであろう「落とし穴」は,平成29年法律第44号によって塞がれたことになっています。

 

   旧法第588条は,消費貸借によらない物の返還債務を消費貸借の目的とする消費貸借(準消費貸借)を成立させることができるとしていたが,判例(大判大正2124日)は,消費貸借による物の返還債務を消費貸借の目的とする準消費貸借も認めていたことから,その旨を明確化している(新法第588条)。

  (筒井健夫=村松秀樹編著『一問一答 民法(債権関係)改正』(商事法務・2018年)290頁)

 

なお,消費貸借の目的は物であって債務ではないはずなので,上記の文章にはちょっと不正確なところがあるようです。この点は,「民法の要性は既存の債務の存在で足る」という我妻の表現から,物と債務とが等号でつながれてしまったものでしょうか。

以上の2点の早分かり,すなわち,「準消費貸借=要物性の緩和」及び「既存の消費貸借に係る返還物を目的とする準消費貸借は可能」という知識まであれば天晴れ天下の受験秀才ということではあったのですが,進んで司法修習生になって要件事実論を学ばせられると,どんよりと暗い準消費貸借の深い藪に気が付くことになります。

 

3 準消費貸借の深い藪

 

(1)要件事実論:被告説及び原告説並びに二分説

 

ア 被告説vs.原告説

 

  準消費貸借に基づき,貸主が借主に対し目的物の返還を請求する場合に主張立証しなければならない要件は

  従前の債務の目的物と同種,同等,同量の金銭その他の代替物を返還する合意

 だけである。したがって,準消費貸借の合意の内容を明らかにするため,目的となった金銭その他の代替物を給付すべき旧債務を,特定できるように主張しなければならないが,その旧債務の存在についての主張立証は,準消費貸借の成立を主張する者の責任ではなく,かえってその不存在を主張し新債務の存在を争う相手方において,抗弁として主張立証しなければならない(大判大61151743頁,大9518823頁,大152151頁等)。

  右に反し,旧債務の成立については,準消費貸借の成立を主張する者に主張立証責任があるとする説もある。

 (司法研修所民事教官室編『民事訴訟における要件事実について』(司法研修所)53-54頁)

 

 上記のような内容の教材を交付されれば,「準消費貸借に基づくその目的の返還請求に係る要件事実論においては,原告がまず旧債務の発生原因事実を主張立証しなければならないものとする異端説(原告説)があるようだけれども,司法研修所の公認説は,旧債務の不存在が被告の抗弁に回るという説(被告説)なのだね,被告説さえ覚えておけば,二回試験(裁判所法(昭和22年法律第59号)671項の試験)の準備は完璧だね。」と早分かりしたくなるのも無理からぬところでしょう。

 ところが,司法研修所の他の教材を見ると,被告説を採る判例の存在もものかは,そこではむしろ原告説によって請求原因に係る争点整理がされており(司法研究所民事裁判教官室『第3版 民事訴訟第一審手続の解説 別冊記録に基づいて』(司法研修所・20044月)45頁),判決書の事実摘示も原告説によってされています(司法研修所民事裁判教官室『「10訂民事判決起案の手引」別冊 事実摘示記載例集』(司法研修所・20068月)6頁)。こうなると,つかの間の早分かりは当の司法研修所自身によって裏切られ,司法修習生は被告説と原告説との両方を丸暗記せざるを得ないことになり,弁護士となっては原告訴訟代理人として,苦しいながらも安全サイドをとって原告説で訴状を起案して主張立証活動をすることになります。

 すっきりしませんね。

 原告説の由来するところは「民法587条が金銭その他の物の交付と返還の合意を消費貸借契約の要件事実としている点を民法588条においてもパラレルに考え,旧債務の存在と返還の合意が準消費貸借契約の要件事実となると考える。」ということだそうです(村田渉=山野目章夫編著『要件事実論30講(第2版)』(弘文堂・2009年)189頁)。要物性(金銭その他の物の交付)に代えるに旧債務の存在をもってしていますから,これは,準消費貸借における「民法の要物性は既存の債務の存在で足るという点まで緩和されているものと解する」前記の我妻説からの演繹ですね。準消費貸借本質論における我妻説の理論的権威こそが,原告説をして,判例の左袒する被告説に拮抗ないしはむしろ優位に立たせている理由でしょうか。

なお,被告説の理由とするところは,こちらは現場的で,「準消費貸借契約を締結する際,旧債務の証書等は貸主から借主に返還されるのが取引の実情で,貸主が旧債務の存在を立証するのは困難であるとの理解」である(村田=山野目189頁)等と説かれています(最判昭和43216日民集222217頁に係る宇野栄一郎調査官の解説における紹介に基づく理解のようです(梅本吉彦「準消費貸借における実体法と手続法の交錯」専修法学論集130号(20177月)344-345頁・349頁註(25))。)。しかし,これに対しては批判があります。その一つにいわく,「判例は,準消費貸借に関する事案に限って,紛争実態に着目し,当事者が旧債務関係の証書を廃棄してしまうこと,取引関係が錯綜していて債権債務関係が明確でないこともある等の事情を理由に,法律要件分類説の原則論とは異なる立証の難易を基準とする公平の観念から判断基準を設定している。契約関係の当事者は当該契約から紛争が生じたときに備えているべきこと(ママ)である。契約関係においては,当事者はその証書を通常それぞれ保持し,保存しているのであり,火災をはじめ災害によってそれらが消失してしまっているといった特別の事情がない限り,債権者・債務者が自己の立場を守るために,関係文書を保存することは契約関係に内在する責務である。この問題に限って,今ただちに法律要件分類説の基本的立場を変更すべき理由はまったく見いだすことができ」ない,と(梅本345-346頁。更に同349頁註(27)には,「この類いの問題については,調査官解説も文献の考証に終始するのではなく,取引実態を詳細に調査する姿勢が必要なのではないか。最近の調査官解説を見ても,比較的司法試験受験生に多く読まれている概説書に依拠し,平板的に記述しているものが顕著である。限られた時間的制約の下で業務を遂行しているのであろうが,一層の研鑽を重ねることを心より期待する。」との手厳しい記述があります。)。

 

イ 二分説:債務変更型と更改型と

 すっきりしないまま更に探究を続けると,二分説というものが出て来ます。同説によると,準消費貸借には実は債務変更型と更改型という二つの型があって,債務変更型(既存の債権関係を維持したまま個々の事項に変更を加えるもの)の場合は原告説を採り,更改型(既存の債務を消滅させ新たにそれとは別個の債権関係を発生させるもの)の場合は被告説を採り,どちらの型か不明の場合は債務変更型として取り扱うべしということになります(岡口基一『要件事実マニュアル 第2版 上』(ぎょうせい・2007年)534-535頁の紹介する松本博之説)。ここでまた疑問が生じます。はて,「既存の債権関係を維持」とはこれいかに,「旧債務」といったからには,準消費貸借においては既存の債務は当然消滅するのではなかったのか,すなわち準消費貸借は更改の一種ではなかったのか,というわけです。

 

(2)新旧債務の「同一性」問題

 

ア 更改との異同

準消費貸借と更改(民法513条から518条まで)との関係については,「準消費貸借においては,もとの債務と準消費貸借契約によって生じた債務との関係が問題となることが多い。更改〔略〕や和解〔略〕におけると共通の問題である。これを通常,両債務の「同一性」の有無の問題として論じている」ということで(星野英一『民法概論Ⅳ(契約)』(良書普及会・1994年)172頁),更改と準消費貸借とは併記されていますから,後者が前者に含まれるということではないようです。準消費貸借は更改ではないのでしょう。しかし,そうならば準消費貸借=債務変更型で一貫すればよいのですが,更改型のものも存在するのだといわれると,これは(ぬえ)ではないかということで,どう頭を整理してよいのか困ってしまいます。

 

イ 抗弁並びに担保及び保証の存否並びに消滅時効期間の基準

更に情況を悪化させることには,準消費貸借においては,従前の債務にそれぞれ伴っていた抗弁並びに担保及び保証は消滅しているのか,存続しているのか,また,準消費貸借の消滅時効は旧債務のそれと別箇に解すべきものかどうかというような問題があります(我妻Ⅴ₂・367-368頁参照)。新旧両債務の「同一性」の有無によって判断するのが素直なのでしょうが(例えば,抗弁並びに担保及び保証は,債務変更型ならば存続し,更改型ならば消滅する,消滅時効は,債務変更型ならば旧債務について考え,更改型ならば別箇に解する,というような思考方法),「一律に決すべきものではなく,いくつかの問題ごとに検討すべきものである」といわれ(星野Ⅳ・172頁),「「同一性」といっても無内容であり,決め手は当事者が準消費貸借をなした趣旨(当事者の意思)にある。」とされてしまうと(内田貴『民法Ⅲ 債権各論』(東京大学出版会・1997年)243頁),取り付くホールドのないままずるずると斜面を滑り落ちる無力感に(さいな)まれます。

 

(3)小括

以上,準消費貸借については,①旧債務は存続するのか(債務変更型),消滅するのか(更改型),②消滅するとした場合においては更改との関係をどう説明するのか,③要物性緩和論はどこから由来するのか(「要物性を緩和しようとする目的」については,「それでは,なぜ消費貸借の要物性を緩和する規定を設ける必要性があるのかという疑問を誘うことになるのであるが,立法の必要性ということからはまったく説得力に欠けている。」と評されています(梅本324頁)。),④準消費貸借の消滅時効はどう考えるのか,⑤旧債務に伴っていた抗弁並びに担保及び保証はどうなるのか,並びに⑥旧債務の発生原因事実の主張立証責任が目的の返還を請求する原告にあるのか(原告説),旧債務の不存在が被告の抗弁に回るのか(被告説),といった問題があるようです。準消費貸借を蔽い込む深い藪山のどの稜線を辿れば,無事藪抜けができるのかどうか。ここはひたすら無暗に目先の藪と格闘するのではなく,まずは登山口に戻り,山域の概念図を眺め,そしてそもそもの当初の山行計画を振り返ってみるべきでしょう。

ここでの登山口は日本民法の立法経緯です。山域概念図は,その際参照された又は参照されるべきであった母法における理論ということになりましょう。民法起草者の意図が当初の山行計画であることはもちろんです。

 

4 登山口:法典調査会民法整理会

準消費貸借に係る条文は,民法の法案審議が一通り終わった後で開催された法典調査会の民法整理会において,18951230日(第12回の民法整理会),富井政章から提案され,更改の規定に関してされた己が議論を振り返る梅謙次郎の発言はあったものの,その日そのまま承認されています。

 

 富井政章君 次ニ移リマス前ニ,此ニ1箇条入レテ戴キタイ条ガアリマス。先ヅ初メニ其条文ヲ読上ゲマス。ソレカラ説明イタシマス。

 

  第586条 消費貸借ニ因ラスシテ金銭其他ノ物ヲ給付スル義務ヲ負フ者アル場合ニ於テ当事者カ其物ヲ以テ消費貸借ノ目的ト為スコトヲ約シタルトキハ消費貸借ハ之ニ因リテ成立シタルモノト看做ス

 

此規定ハ,左ノ様ナ場合ニ適用ガアル。例ヘバ,買主ガマダ代金ヲ払ツテ居ラナイ,即チ,(ママ)貸借ノ名称デナイ他ノ名義ニ於テ或ル物ヲ給付スル義務ヲ負(ママ)テ居ル,金銭其他ノ代替物ヲ給付スル義務ヲ負(ママ)テ居ル場合ニ,当事者ガ其物ヲ以テ消費貸借ノ目的トスル旨ヲ約シタトキハ,実際物ノ交付ガナイニ拘ハラズ消費貸借ハ法律ノ力ニ依テ成立シタモノト看ル。斯ウ云フ規定デアリマス。

此規定ハ,消費貸借ヲ以テ要物契約トスル以上ハドウモナクテハイカナイノデアラウト兼テカラ考ヘテ居リマシタ。昨日協議〔第11回の民法整理会は18951228日の開催なので,この「協議」は民法整理会の協議ではありません。〕ノ時ニ,此問題ニ付テ議スルコトヲ失念シタノデアリマス。ソレ()今朝協議シマシテ,ドウモアツタ方ガ宜カラウト云フノ()一致シテ遂ニ之ヲ提出スルコトニナリマシタ。

是ハ独逸民法草案抔ニハアル。実ハ初メカラ気附イテハ居ツタ。初メ消費貸借ノ規定ヲ書クトキニハ,無クテ済マウト思ツタ。其訳ハ,占有ノ規定デ足リ様ト思(ママ)テ居ツタ。此占有ノ章ノ第182条ニ,現実ノ占有ガナクテモ既ニ占有物ヲ所持シテ居ル場合ニハ占有権ノ譲渡ハ当事者ノ意思ノミニ依テ為スコトガ出来ルト云フコトガアリマス。是デ宜カラウト云フ雑トシタ考ヘ()置カナンダ。

併シ能ク能ク考ヘテ見マスト,成程今申シタ債務者ガ物ノ占有ヲ為シテ居レバ此規定デ宜シイ,併シ実際物ヲ占有シテ居ラヌ場合ガアル,却テサウ云フ場合ニ今申シタ訳ナ契約ガ起ルコトガ多イ。売買ノ代金トシテ金ヲ払ハナケレバナラヌ,丸デからつぽうデ一文モナイ,ソレヲ消費貸借ノ名義デ借リタコトニシテ居ル,サウ云フ場合ニハ182条ニ所謂占有物ヲ所持スル場合ニ於テト云フコトガ当リ憎イ。ソレデドウモ此規定ガアツタ方ガ便利デアラウト云フコトカラ,此規定ヲ置キタイト思ツタノデアリマス。何卒御採用ニナラムコトヲ希望シマス。

 

  梅 謙次郎君 一寸私モ関係ノアルコトデアリマスカラ説明致シマス。

実ハ更改ノ所デ書カウト思ツタガ,斯ウ云フ幅デ出サウト云フナラバ,賛成シタ方ガもつと広イ幅デ書カウト思ツタカラ反対シタ。

初メ売買ノ名義デ居ツタモノガ当事者ノ意思デ貸借ノ義務ヲ負フト広ク書クト,極端ノ場合ダガ,借リテ居ツタ物ヲ売却スル,交換ノ名義デ取ツタ物ヲ売買ニシヤウトカ,和解ノ名義デ取ツタ物ヲ売買ニシヤウトカ,契約ノ性質ノ違(ママ)物ヲ当事者ノ意思斗リテ勝手ニシヤウト云フノハ絶対的ニ反対ダト申シタノデ,多分意思解釈デ徃ケヤウト思ツタガ,併シ当事者ノ意思ニ任カセルト云フト動モスレバ意思ノ不明ナル為メニ問題ヲ生()ルト思ツテ之ヲ置クコトニ同意シタノデアリマス。

 

  議長(箕作麟祥君) ソレデハ他ニ御発議ガナケレバ,挿入ノ条ハ之ニ決シマス。

  (『民法整理会議事速記録第4巻』(日本学術振興会)94丁裏-96丁表。句読点及び改行は筆者が補ったもの)

 

「是ハ独逸(ドイツ)民法草案(など)ニハアル」ということですので,富井政章は,我が準消費貸借条項の起案に当たって当時のドイツ民法第一草案(1887年)及び第二草案(1894-1895年)を参考としたもののようです。両草案における準消費貸借関係規定は次のとおり。

 

ドイツ民法第一草案

§.454.

     Hat Jemand einem Anderen aus einem zwischen ihnen bestehenden Schuldverhältnisse eine Geldsumme zu zahlen oder andere vertretbare Sachen zu leisten, so kann zwischen denselben vereinbart werden, daß der Verpflichtete die Geldsumme oder die sonstigen vertretbaren Sachen als Darlehen schulden solle.

(ある者が,相手方に対して,両者間に存在する債権債務関係に基づき一定の金額の支払又はその他の代替物の給付をすべき義務を負う場合においては,当該両者間において,当該金額又はその他の代替物について,消費貸借の目的としての債務を義務者が負う旨の合意をすることができる。)

 

ドイツ民法第二草案(これは,1896年に制定されたドイツ民法旧607条と同じです。)

§.547.

     Wer Geld oder andere vertretbare Sachen als Darlehen empfangen hat, ist verpflichtet, dem Darleiher das Empfangene in Sachen von gleicher Art, Güte und Menge zurückzuerstatten.

     Wer Geld oder andere vertretbare Sachen aus einem anderen Grunde schuldet, kann mit dem Gläubiger vereinbaren, daß das Geld oder die Sachen als Darlehen geschuldet werden sollen.

(金銭又はその他の代替物を消費貸借の目的として受領した者は,貸主に対して,同じ種類,品質及び数量の物をもって受領物を返還する義務を負う。)

(他の原因により金銭又はその他の代替物に係る債務を負う者は,当該金銭又は物について,消費貸借の目的としての債務を負うものとする旨の合意を債権者とすることができる。)

 

 我が民法588条の書き振り(平成29年法律第44号による改正前)は,ドイツ民法第一草案454条よりも,第二草案5472項の方によりよく似ています。しかし,「消費貸借によらないで金銭その他の物を給付する義務を負う者がある場合において,当事者その物を消費貸借の目的とすることを約することができる。」ではなく,「消費貸借によらないで金銭その他の物を給付する義務を負う者がある場合において,当事者がその物を消費貸借の目的とすることを約したときは,消費貸借は,これによって成立したものとみなす。」と,ドイツ民法より一歩踏み込んで,当事者の合意の効果についてまで規定しています。新たな消費貸借契約が当該合意によって成立・登場するということでしょう。また,「みなす」なので,当該効果について例外は認められないのでしょう。富井政章=本野一郎のフランス語訳では,“Lorsque celui qui doit de l’argent ou d’autres choses à un autre titre qu’en vertu d’un prêt de consommation convient avec son créancier que l’argent ou les choses dont s’agit seront dus à l’avenier à titre de prêt, le prêt est considéré comme s’étant formé par ce fait.”となっています。


(中):概念図及び当初山行計画

http://donttreadonme.blog.jp/archives/1079396057.html

(下):山域鳥瞰図

http://donttreadonme.blog.jp/archives/1079396090.html


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富井政章の墓(東京都文京区護国寺)

 

筆者註1: なお,大審院昭和8613日判決の判示は,「準消費貸借ハ一旦従来ノ債務ヲ弁済スルト共ニ即時ニ其ノ目的物ヲ消費貸借ノソレトシテ授受セルモノニシテ唯此ノ実際的ノ手続ヲ省略シタルモノニ過キスト解シタルハ已ニ過去ノ事ニ属ス」と確かに過去の判例理論を否定しつつ,「契約自由而モ無方式ヲ原則トスル現在ニ於テ準消費貸借ハ一片ノ合意ニ依リテ成立ス」と述べたものだったそうです(幾代通=広中俊雄編『新版注釈民法(15) 債権(6)』(有斐閣・1989年)22頁(平田春二)参照)。