3 平成28年法律第49号附則5条の解釈論

しかし,平成28年法律第49号附則5条の解釈論は,憲法論的な観点等からして,面白い。

 

(1)法令用語としての「民意」の用例

まず「民意」という語が法令で用いられていること自体が珍しい。

 

ア 他の6法律・7箇条

e-Gov法令検索ウェブサイトで「民意」の語を検索してみると,実は,当該語は現在7法律中の全部で8箇条において出現しているだけです。しかして,平成28年法律第49号附則5条以外の6法律・7箇条は次のとおり(下線は筆者によるもの)。

 

 検察審査会法(昭和23年法律第147号)11項及び39条の25

  「公訴権の実行に関し民意を反映させてその適正を図るため,政令で定める地方裁判所及び地方裁判所支部の所在地に検察審査会を置く。ただし,各地方裁判所の管轄区域内に少なくともその一を置かなければならない。」(11項)

  「審査補助員は、その職務を行うに当たつては,検察審査会が公訴権の実行に関し民意を反映させてその適正を図るため置かれたものであることを踏まえ,その自主的な判断を妨げるような言動をしてはならない。」(39条の25項。11項の規定の繰り返しですね。)

 社会福祉法(昭和26年法律第45号)1144

  「第30条第1項の所轄庁は,共同募金会の設立の認可に当たつては,第32条に規定する事項のほか、次に掲げる事項をも審査しなければならない。

   〔第1号から第3号まで略〕

  四 役員,評議員又は配分委員会の委員が,当該共同募金の区域内における民意を公正に代表するものであること。」

 中央省庁等改革基本法(平成10年法律第103号)502

  「政府は,政策形成に民意を反映し,並びにその過程の公正性及び透明性を確保するため,重要な政策の立案に当たり,その趣旨,内容その他必要な事項を公表し,専門家,利害関係人その他広く国民の意見を求め,これを考慮してその決定を行う仕組みの活用及び整備を図るものとする。」

 文化芸術基本法(平成13年法律第148号)34

  「国は,文化芸術に関する政策形成に民意を反映し,その過程の公正性及び透明性を確保するため,芸術家等,学識経験者その他広く国民の意見を求め,これを十分考慮した上で政策形成を行う仕組みの活用等を図るものとする。」

 環境教育等による環境保全の取組の促進に関する法律(平成15年法律第130号)21条の21

  「国及び地方公共団体は,環境保全活動,環境保全の意欲の増進及び環境教育並びに協働取組に関する政策形成に民意を反映させるため,政策形成に関する情報を積極的に公表するとともに,国民,民間団体等その他の多様な主体の意見を求め,これを十分考慮した上で政策形成を行う仕組みの整備及び活用を図るよう努めるものとする。」

 生物多様性基本法(平成20年法律第58号)212

  「国は,生物の多様性の保全及び持続可能な利用に関する政策形成に民意を反映し,その過程の公正性及び透明性を確保するため,事業者,民間の団体,生物の多様性の保全及び持続可能な利用に関し専門的な知識を有する者等の多様な主体の意見を求め,これを十分考慮した上で政策形成を行う仕組みの活用等を図るものとする。」

 

イ 中央省庁等改革基本法502項等

 文化芸術基本法,環境教育等による環境保全の取組の促進に関する法律及び生物多様性基本法の各条項が中央省庁等改革基本法502項の影響を受けていることは歴然としています。「政策形成に民意を反映」ということですが,主に「専門家」及び「利害関係人」から意見を求めるということですから,ここでの「民意」は,実際的には民間の専門家(専門知に基づく専門家の意見は,一般人「民」の「意」見とは違うはずですが,朝臣・草莽間身分峻別論を前提とした上で,野の遺賢の意見としての官意ならぬ民意なのでしょう。)及び統治の客体(政策の受け手)のそれということになるのでしょう。

なお,中央省庁等改革基本法案が審議された第142回国会の衆議院行政改革に関する特別委員会(1998422日)において達増拓也委員が「役所が内閣提出法案の準備ということで国民の意見を吸収,民意を吸収して法律をつくっていくというのは,国会とのバランス上,非常に問題があるのではないかと思うわけであります。」と大きく問題提起をしていますが,「現状のような審議会への依存というものは,行政の法令立案機能を肥大化させて国会とのバランスを崩すものではないでしょうか,この点について伺いたいと思います。」と審議会論に議論は収縮され,当該質疑に対して橋本龍太郎内閣総理大臣も審議会の在り方に係る答弁をしています(第142回国会衆議院行政改革に関する特別委員会議録第539頁)。審議会については,「行政庁のいわば隠れ蓑になっていたりしているという批判の存在」が指摘されていました(塩野宏『行政法Ⅰ』(有斐閣・1991年)226頁)。「〔審議会〕の設置の理由は,概ね,行政の民主化,専門知識の導入,処分の公正さの確保,利害の調整にある(金子正史「審議会行政論」現代行政法大系7〔・〕118頁参照)」ものとされていたところ(塩野226頁),中央省庁等改革基本法502項の「民意を反映」は,審議会による「行政の民主化」機能を意味したものなのでしょう。いわゆるパブリック・コメントの制度に係る行政手続法(平成5年法律第88号)第6章は,2005年の平成17年法律第73号によって追加されたものであり,200641日からの施行です。

 

ウ 社会福祉法1144

 社会福祉法の「民意」は「共同募金の区域内」(都道府県単位(同法112条))のそれですから,あえて国家・国民レベルのものとして大きく出るものではなく,また,当該「民意」を代表する主体は共同募金会たる社会福祉法人にすぎません(同法1132項)。社会福祉法人をもって,統治主体であるとはいえないでしょう。同法1143号(「当該共同募金の配分を受ける者が役員,評議員又は配分委員会の委員に含まれないこと。」)と併せ考えると,寄附金配分の偏頗性の防止ないしはその疑いの回避のための「民意を公正に代表」云々なのでしょうか。

 

エ 検察審査会法1

 1948年の検察審査会法は連合国軍占領下における立法です。検察審査会の審査は英米法における「大陪審の穏やかな若しくは未発達な形態として性格づけることができる」ものとされていますので(アルフレッド・オプラー著・内藤頼博監訳(納谷廣美=高地茂世訳)『日本占領と法制改革――GHQ担当者の回顧』(日本評論社・1990年)87頁),同法における「民意」については,大陪審の制度を知っているGHQの担当者の見解が参考になるように思われます。

そこで,GHQ法務局及び民間情報教育局による検察審査会(The Inquest of Prosecution)に係る共同記者会見(1949127日。検察審査会制度に係る推奨的啓蒙が日本の新聞記者相手に図られたものです。)におけるステートメント(GHQ/SCAP Records (RG331) Box no. 2580)を見てみると,次のような説明があります。いわく,“the Committee, like the Grand Jury in England and America, expresses local public opinion, and can without formal application, examine cases well-known to the community which have not been prosecuted for various reasons.”(審査会は,イングランド及び米国の大陪審と同様に,地域の世論(local public opinion)を表明するとともに,正式な申立てがなくとも,いろいろな理由で訴追されなかったが地元(コミュニティ)ではよく知られた事件を調査することができます。), “Membership in the Committee is determined on such basis to insure that this body is truly representative of the people as a whole. The Local Election Administration Commission select 400 candidates by lot from among the voters registered as eligible to vote for members of the House of Representatives.”(検察審査員は,審査会が域内()()人々(プル)全体を真実に代表するようにするための基準に従って選ばれます。地域選挙管理委員会が,衆議院議員の選挙権を有する登録有権者の中から400名の候補者をくじで選定します。),“the entire scope of the procurators’ operations is examined by the community, and their views can be made in an effective manner. It will be hard to ignore such a strong expression of public opinion, and such power in the Inquest Committee should act as an effective popular control over the activities of the procurators.”(検察官の業務の全範囲がコミュニティによって吟味され,その見解(views)が効果的な形で形成されることができます。世論のそのように強力な表明に抵抗することは難しいことであって,検察審査会のそのような力は,検察官の活動に対する効果的な民衆的コントロールとして働くべきものであります。)とのことです。地元共同体における現存の世論(public opinion)が,すなわち検察審査会法にいう「民意」であって,検察審査会におけるその忠実な反映が意図されている,ということになるのでしょう。国家レヴェルでの「民意」ではありません。

 

(2)平成28年法律第49号附則5条の「民意」

 

ア 国家統治に関する主体的意思

 以上の「民意」に対して,平成28年法律第49号附則5条の「民意」については,その集約及び反映がされる場が国権(state power)の最高機関(憲法41条)たる国会であるという認識が前提となっているものと解されます。そうであれば,国政(government)の権力(power)の行使(憲法前文的言い回しです。)は「民意」に従うべきものである,ということが平成28年法律第49号附則5条において示された国会の憲法解釈であり,我が現行法であるということになるのでしょう。ここでの「民意」は,国家統治に関する主体的意思ということになります。これまでの用例にない,最高最強の由々しい意思です。また,当該「民意」は,国会外において既にそこに実在しているものとして観念されているのでしょう。

 

イ «peuple»主権と«nation»主権と

 つとに学界においては,日本国憲法の「「国民主権」は,男女普通選挙制を採用するとともに憲法改正について国民の直接投票を予定しているほか,最高裁判所裁判官の国民審査や地方自治特別法での住民投票など,部分的に国民の直接決定を機構化し,公務員の選定罷免権を原理上国民に留保している条文上の制度から見ただけでも,実在する国家構成員の総体の意思による国政決定の原理,すなわち«peuple»主権を意味するものであることが,認定できるであろう。」との認識がありました(樋口陽一『比較憲法(全訂第三版)』(青林書院・1992年)426-427頁。下線は筆者によるもの)。平成28年法律第49号附則5条は,当該認識を実定法化したものと考えてよいのでしょう。

 日本国憲法の「国民主権」が«peuple»主権であることが確認されなければならなかったのは,«nation»主権というものがまた別にあるからです。

 

  «nation»は,不可分で永続的な集合体として考えられた国民であり,«peuple»は,具体的な「市民」=国家構成員の集合体としてとらえられた国民であった。したがって,«nation»は性質上,非実体的・抽象的な存在であって自分自身の意思をもつことができず,「授権」によって「代表者」とされた者を通してしか,自分の意思をもつこと自体できないこととなる。それに対し,«peuple»は,少なくとも建前として自分の意思をもつことができ,国民自身による決定が,少なくとも建前として承認され,代表機構に対する国民意思によるコントロールという建前が,承認される。こうして,一般的に«nation»主権は,国民自身による決定の可能性を建前からして排除し,代表機構の意思決定の独立性を要求する「純粋代表制」を生み出すのに対し,«peuple»主権は,国民自身による決定の制度をみとめ,あるいは少なくとも代表機構が国民意思を反映すべきことを要求する「半代表制」(エスマン)に対応する(樋口・比較憲法425頁。下線は筆者によるもの)

 

ウ «nation»主権か人民主権下のマディソン主義か

 ところで,「「授権」によって「代表者」とされた者を通してしか,自分の意思をもつこと自体できない」といわれると,ふと想起してしまうのが,日本国憲法前文の「日本国民は,正当に選挙された国会における代表者を通じて行動しacting through our duly elected representatives),〔略〕この憲法を確定する。」及び「〔国政〕の権力は国民の代表者がこれを行使しexercised by the representatives of the people)」の部分です(下線は筆者によるもの)。これらは«nation»主権的な言明ではないでしょうか。

 とはいえ,日本国憲法前文の原案作成者であるハッシー中佐は米国人ですから,«peuple»主権対«nation»主権の二分法的枠組みによるフランス的議論の影響よりも,むしろ米国建国の父の一員にして同国4代目大統領たるジェームズ・マディソンの,人民主権の前提下における(合衆国憲法を制定確立(ordain and establish)したのは,We the people of the United States(我ら合衆国の人民)です。)democracyrepublicとを対比させて後者に軍配を上げる思考の影響を考えた方がよいのでしょう。

 

  〔前略〕他方,ある党派(faction)に多数者(a majority)が属する場合においては,民衆政体(the form of popular government)は,当該党派が彼ら自らを支配する思い込み又は利害(its ruling passion or interest)のために公益及び他の市民の権利(the public good and the rights of other citizens)を二つながら犠牲に供することを可能ならしめる。したがって,そのような党派の危険から公益と私権とを守ること並びにそれと同時に民衆政の精神及び制度を維持することが,我々の研究がそれに向けられる大目的なのである。更に付言させてもらえば,それこそが,この政体をかくも長い間その下で苦しんでいた汚名から救い出し,かつ,人類によるその評価及び採用に向けて薦めることができるようにそれ一つでするところの,大いに望まれていた解決(great desideratum)なのである。

   どのような方法によってこの目的は達成できるであろうか?二つのうちの一つだけであることは明らかである。多数者中において同一の思い込み又は利害が同時に存在することが防止されなければならないか,そのような思い込み又は利害を共有しつつも,その数及び地域的事情によって,多数者が,抑圧策を共謀し,かつ,実行に移すことができないようにされなければならないか,である。〔略〕

   この観点からすると,純粋な民主政(pure democracy)――私はこの語によって,少数の市民からなる社会であって,彼らが自身で集会し,かつ,国政を処理するものを意味している――は,党派の弊害に対する治癒策を受け容れることができないのである。共通の思い込み又は利害が,ほぼ常に,全体中の多数者によって感じられている。意思連絡及び協働が,政体それ自体から結果として生ずる。そして,弱小派又は目障りな個人(obnoxious individual)を犠牲に供すべき誘引を掣肘(チェック)するものは何も存在していないのである。ゆえに,そのような民主政は,常に動揺及び紛争の演ぜられる場であり続けたのであり,身体の安全(personal security)又は財産権(rights of property)と常に不適合であったのであり,一般にその寿命は短く,かつ,その終焉も暴力的であったのである。この種の政体を贔屓する理論派の政治家は,人類を政治的権利において完全に平等にすれば,彼らは同時にその財産(possessions),意見及び思い込みにおいても完全に平等かつ同一化されるものとの誤った推論をしていたのである。

   共和制(republic)――私はこの語によって,代表制(scheme of representation)が採られている政体を意味している――が,異なった展望を開き,かつ,我々の求めている治癒策を約束する。それが純粋民主政と異なる諸点を検討しよう。そうすれば我々は,治癒策の性質及びそれが連合(Union)から得るところの効用の双方を理解することができる。

   民主制と共和制との間における二つの大きな相違点は,次のとおりである。第1,後者〔共和制〕における,他の市民から選ばれた少数の市民への政治の委任(delegation of the government)。第2,後者〔共和制〕がその上に拡張され得る,より大きい市民人口及びより大きい国の領域。

   第1の相違点の効果は,まず,その知恵が彼らの国の真の利害を最もよく見分け,かつ,その愛国心及び正義への愛は一時的又は一部的考慮のために国益を犠牲にすることの最も少ないであろうところの選ばれた市民団という媒体を通ることによって,公共の視点が洗練され,かつ,拡大されることである。そのような規整下においては,人民の代表者らによって表明される公共の声(public voice)は,当該目的のために招集された人民彼ら自身によって表明されるときよりも,公益により適合しているということがよく生じ得るところである。他方,当該効果は反転され得る。党派的気質,地域的偏見又は悪しき企みの男たちが,陰謀,腐敗又は他の手段によって,まず選挙を制し,次に人民の利害を裏切るということが起こり得るのである。そこから帰結される問題は,公共の福祉に係るふさわしい守護者を選ぶために最も適切なのは小さな共和国か,広い共和国か,ということである。しかして,二つの明白な考慮によって,後者〔広い共和国〕が優れているものとの決定がはっきりとなされるところである。

   〔略〕大共和国においては小共和国におけるよりも適格者の比率が低いということのない限り,前者〔大共和国〕の方がより大きな選択可能性を提示するのであり,したがって,適切な選択の可能性がより大きいのである。

   次に,各代表者は,大共和国においての方が小共和国においてよりもより多い人数の市民によって選ばれるところ,選挙がそれによって余りにもたびたび決せられてしまうところの邪悪な術策を弄して成功することが,不適格な候補にとってより難しくなるのである。さらには,より自由である人民の投票は,最も魅力的な長所及び最も拡がりを持ちかつ確立した性格を有する者に集中するとの傾向を強めるであろう。

    〔略〕

   他の相違点は,共和政体における方が民主政体におけるよりもその範囲内により多く包含され得る市民人口及び領土の広がりである。しかして,主にこの事情こそが,党派的結合に係る危惧を,前者〔共和政体〕において後者〔民主政体〕におけるよりもより小さくするのである。社会が小さければ小さいほど,当該社会を構成する各別の党派及び利害は恐らく少なくなるであろう。各別の党派及び利害が少なければ少ないほど,当該党派が多数者となる機会がより多くあるであろう。多数者を構成する個人の数が少なければ少ないほど,また,彼らの所在する場が小さければ小さいほど,彼らはより容易に彼らの抑圧計画を協議し実行するであろう。領域を拡大すれば,より大きな多様性を持つ党派及び利害を招き入れることになる。全体中の多数者が他の市民の権利を侵害すべき共通の動機を持つ可能性はより低くなるのである。また,そのような共通の動機が存在する場合であっても,それを感ずる者の全体が彼ら自身の勢力を発見し,かつ,相互に協力一致して行動することはより難しいであろう。ここで述べておくが,他の障碍があるほかに,不正又は不名誉な目的のためであるとの自覚がある場合,その同意を要する者の数の増加に比例して,相互連絡は,相互不信によって常に掣肘を被るのである。

   したがって,党派の影響をコントロールすることにおいて共和政が民主政に対して有する利点は,同様に大共和国によって小共和国に対する関係でも享受されている――すなわち,連合(ユニオン)によって構成諸州との関係で享受される――ということが明らかとなるものである。〔後略〕

  (The Federalist Papers No. 10

 

  〔前略〕我々は共和政体(a republic)を,その全権力が直接又は間接に人民の偉大な集合体(the great body of the people)から由来し,かつ,限られた期間その欲する限りにおいて又はその行動が善良である限りにおいて官職を保有する者によって運営される(is administered)政体であるものと定義できるであろうし,少なくともその名をそれに与えることができよう。〔略〕そのような政体にとっては,その運営者が直接又は間接に人民によって任命され,かつ,上記の任期のいずれかの間在任するものであるということで十分である。さもなければ,連合各邦の政体及び他のよく組織されかつ運営されてきた,又はされることができる全ての民衆政体(popular government)は,共和的性格を有するものではないものとされる降格の憂き目を見ることになってしまう。〔後略〕

  (op. cit. No. 39. 下線部は原文イタリック体

 

〔前略〕我々の政治的計算を算術的原理の上に基礎付けることほど誤ったことはない。一定の権力を委ねるには,60ないしは70名の人々に対してする方が,6又は7人に対するよりも適当であろう。しかしながら,だからといって600ないしは700人になれば比例的によりよい受託機関となるわけではない。更に我々が想定を6000ないしは7000人にまで進めると,それまでの全推論は顚倒されざるを得ない。実際のところは,全ての場合において,自由な協議及び議論の利益を確保し,並びに不適切な目的のための結合を防ぐためには最低限一定数の参加者が必要であるものと観察はされるものの,他方,多数群衆(a multitude)の混乱及び放縦を防ぐためには,人数は一定の最大値以下に抑えられなければならないのである。どのような資質の人々によって構成されていようとも,全ての非常に多人数の集会においては,情動(passion)が理性からその王尺を奪い損ねるということは全くない。全アテネ市民がソクラテスであったとしても,全てのアテネの集会はなお暴民の群れ(a mob)であったことであろう。

  (op. cit. No. 55

 

   これらの事実――更に多くのものを付け加えることができようが――から,代表の原理(principle of representation)は古代人に知られていなかったわけではなく,また,彼らの政治体制(political constitutions)において全く無視されていたわけではないことが明らかである。それらとアメリカの諸政体との真の相違は,後者〔アメリカの諸政体〕においてはそこへの参与から,その集団としての資格において(in their collective capacity)人民を完全に排除しているということにあるのであって,前者〔古代人の諸政治体制〕の運営から人民の代表者らが完全に排除されていたというようなことにはないのである〔古代の共和政においても代表制が採用されていなかったわけではない。〕。しかしながら,このように修正された上での当該相違は,合衆国のために最も有利な優越性を残すものであることが認められなければならない。〔後略〕

  (op. cit. No. 63. 下線部は原文イタリック体)

 

マディソンは,後にジョージ・ワシントン初代大統領の時代,トーマス・ジェファソンの子分になってワシントン政権(及び初代財務長官アレグザンダー・ハミルトン(The Federalist Papersをマディソンと一緒に書いています。))に対する反対党を結成するに至り,当該政党が現在の米国の民主党(Democratic Party)につながっているのですが,マディソンを幹部に戴く当該政党がDemocratic Partyなどと自ら名乗ることは当然なく,当初の名乗りは――現在からすると紛らわしいことに――Republicansでした。当該政党が,いわゆるアダムズ方式の第6代ジョン・クインジー・アダムズとOK男たる第7代アンドリュー・ジャクソン(その肖像画をトランプ大統領が執務室に飾っていました。)とが争った1824年及び1828年の大統領選挙を経て分裂し,1828年における後者の勝利及び18293月の大統領就任の後に,後者の下で単にDemocratsとなります。

日本国憲法前文においては,憲法については国民(というより人民(people))が代表者を通じて(through)行動してそれを確定(firmly establish)しているのに対して,その他の国政の権力に係るその行使は,国民の代表者がする(国民の代表者によって(by)される)ものとされています。ここでthroughbyとの使い分けにこだわれば,憲法制定はさすがに人民の意思に基づかねばならぬのでthroughであるが(それでもthroughですから代表者を通じた間接的な基礎付けです。),その他の国政の権力の行使はいちいち人民の意思に基づかなくてよいよ,知恵並びに愛国心及び正義への愛において卓越する代表者限りでその責任で(byで)やってくれた方が公益により適合するだろうからね,人民の意思(民意)それ自体は直接民主政アテネの民会決議のようなもので,暴民の群れのおめき声にすぎないからね,とまでハッシー中佐のマディソン的思考は進んでいたものかどうか気になるところです。リンカンのゲティスバーグ演説の有名な部分(government of the people, by the people, for the people)を我が憲法前文にそのまま借用すれば「その権力は国民が(又は,国民がその代表者を通じて)これを行使し」という表現となっていたはずですのでなおさらです。憲法改正ですと(さすがに人民の意思に基づく必要があるということでしょうか)国民投票があるのですが(憲法961項),発議者たる代表者・国会(全国民を代表する選挙された議員で組織された両議院により構成されています(同431項・42条))を通じて我ら日本国の人民は行動すべく,「黙々として野外で政務官に導かれるままに投票するローマの民会」的な場面(原田慶吉『ローマ法(改訂)』(有斐閣・1955年)5頁)が展開されることが想定されているのでしょう。我が国における当該政務官は,国会に設けられる国民投票広報協議会ということになるのでしょうか(国会法(昭和22年法律第79号)102条の11及び102条の12並びに日本国憲法の改正手続に関する法律(平成19年法律第51号)11条から19条まで)。「劇場に座して討論の坩堝の中に熱狂するギリシャの民会」(原田5頁)は危険です。

 平成28年法律第49号附則5条に戻りましょう。


(追記:第190回国会の衆議院本会議(2016422日)における吉川元議員の質疑の中に,「「ザ・フェデラリスト」第10編で,ジェームズ・マディソンは多数の横暴に警鐘を鳴らしています。」とのくだりがあります(第190回国会衆議院会議録第2718頁)。しかし,これは,同議員による小選挙区制批判の文脈の中で援用されているものです。マディソンは,多数の横暴回避のために代表制を推奨しており,かつ,そこでの選挙制度は,アメリカ的に小選挙区制のはずだったのですが,どうしたものでしょうか。)


(上)「違法の後法」ならぬ「違法の現法」問題:

http://donttreadonme.blog.jp/archives/1079288866.html

(下)平成28年法律第49号附則5条と憲法431項その他:

   http://donttreadonme.blog.jp/archives/1079288902.html