承前（http://donttreadonme.blog.jp/archives/1078727400.html）

３　民法５９３条の２

 

（１）趣旨

平成29年法律第44号により我が使用貸借は諾成契約化されましたが，その拘束力は弱いものとされています。

 

もっとも，これにより，安易な口約束でも契約が成立してしまうことがあり得るが，使用貸借は無償契約であることを踏まえれば，贈与における贈与者と同様に（新法第550条参照），使用貸借の貸主についても，契約の拘束力を緩和し，解除を認めるのが適切である。

そこで，新法においては，使用貸借を諾成契約とし，使用貸借は，当事者の合意があれば，目的物の交付がなくともその効力を生ずるとした上で（新法第593条），書面による場合を除き，貸主は，借主が借用物を受け取るまでは，契約の解除をすることができるとしている（新法第593条の2）。

　　（筒井＝村松303頁）

 

　また，「旧法下においても，明文の規定はなかったが，借主はいつでも意思表示により使用貸借を終了させることができると解されていた」ところ（筒井＝村松306頁（注）），平成29年法律第44号による改正後の民法598条3項は「借主は，いつでも契約の解除をすることができる。」と規定しています。（この点については，1895年6月11日の第93回法典調査会において，穂積八束が「借主ハイツデモ返セルモノデアロウト思フ」と発言し（民法議事速記録第32巻78丁裏），当該認識を富井政章は否定していません（同78丁裏-79丁裏）。）

 

（２）Pacta sunt servanda?

　しかしこうしてみると，折角諾成契約になったものの，書面によらない使用貸借は，成立後も借用物の借主への引渡しがされるまではなお，各当事者から任意に解除され得るわけです（いずれの当事者が解除する場合でも損害賠償は不要でしょう（民法587条の2第2項，657条の2第1項等参照）。）。契約を解除さえしてしまえば，その履行を債務者の「良心ニ委ス」ものである（旧民法財産編（明治23年法律第28号）562条）自然債務も残らないわけで，全くの非人情状態となるということでしょう。両当事者に対する拘束力の欠如ということでは，要物契約時代と事情は変わらないようです。否，要物契約時代の書面によらない使用貸借の予約の方が，解除自由のお墨付きがなかっただけ，かえって拘束力が強かったことにならないでしょうか（「使用貸借の予約として有効としてよいが，贈与の550条本文を類推適用して，書面によらない場合の撤回権を認めるべきだろう。」とのかつての主張（内田165頁。また，星野177頁）は，飽くまでも学説でした。）。書面によらない諾成使用貸借は，拘束力の欠如にもかかわらず契約として存在するだけにかえって，“Pacta sunt servanda.”（約束は守られるべし。）の大原則を公然逆撫でするが如し。

　とはいえ，“Pacta sunt servanda.”は，「現代契約法における，輝ける（！）無限定の原則」ではあるものの「実は，非ローマ的なもの」だったそうです（オッコー・ベーレンツ＝河上正二『歴史の中の民法――ローマ法との対話』（日本評論社・2001年）223頁）。「ローマの契約法は，《法によって認められた一定の契約類型のみが合意によって創設され得る》という考えに基づいている。これが，ローマ契約法における「契約類型法定主義numerus clausus（「閉じた数」の意）」である。」ということでした（ベーレンツ＝河上223頁）。単なるpactumだけでは不足で，法定された契約類型においてのみ“Pacta sunt servanda.”が妥当したということのようです。ところが，書面によらざる諾成使用貸借は，正に典型契約の一種として法定までされているにもかかわらず，“Pacta sunt servanda.”原則と相性が悪いのです。（要物契約時代においても「当事者が返還の時期並びに使用及び収益の目的を定めなかったときは，貸主は，いつでも返還を請求することができる」ことになっていたのだから（民法旧597条3項）どちらも同じだ，といおうにも，要物使用貸借契約の効果として，貸主の解約告知までは借主に，現に引渡しを受けた借用物を使用収益する権利があることになりますので，当該契約には，借主の使用収益を不当利得・不法行為ではないものとするという法的効果が，直ちにあったわけです。）

 

（３）民法５５０条による「正当化」について

　前記の無拘束力状態は，諾成使用貸借の貸主は「贈与における贈与者と同様」である（民法550条参照），ということで正当化がされています。しかし，以前論じたことのある民法550条の由来に関する筆者の少数説的理解（「民法549条の「受諾」に関して（後編）」（2020年11月19日）http://donttreadonme.blog.jp/archives/1078025256.html）からすると，少々違和感があります。まず筆者の「少数説的理解」から説明しますと，それは，①民法550条の出発点は，要式契約たる贈与（公正証書によるもの）並びに単一の手渡しになる贈与及び慣習による贈物のみを有効として，方式を欠く贈与合意は無効であるとする旧民法の規定（同法財産取得編第14章（明治23年法律第98号）358条）であって，②方式を欠く無効の贈与合意に基づき，専ら当該「債務」の履行としてされた「贈与」の弁済を有効とする場合（当該「債務」が無効であることを知らずに（民法705条参照），贈与意思を失った（したがって，手渡しの贈与にもならない。）にもかかわらずされた当該弁済は，本来は非債弁済として無効のはずですが，有効としないのも変であるとの判断がされた場合）に生ずる贈与の成立時いかんという難問（そもそもは無効であった当初の合意の時か（合意が当初から有効だったことにする。），それとも履行時か（無効が治癒せられたことにする。））を解くために，③逆転の発想で，方式を欠く合意の場合でも贈与は一応成立することにするがその履行がされないうちに「取消」があったときは（原則どおり）契約が無かったことにしよう，という構成が採られたものという理解です。したがって，有効な無方式諾成契約を制約する（凹）ものとして「贈与の550条本文を類推適用」するのだというような趣旨が感じられる説明に接すると，いやいや民法550条は本来無効な無方式諾成契約の一部を救う（凸）ための規定であって凹凸の方向が逆ではないか，と思われてしまうところです。

　そもそも“Pacta sunt servanda.”ではないことになるのならば，要式諾成契約は別途認めるとしても，要物契約のままであってもさして差し支えはなかったのではないでしょうか。

　書面によらざる諾成使用貸借に基づき貸主が借用物を引き渡した場合において，平成29年法律第44号の施行前は，貸主はなお，当該「契約」に基づく借用物引渡債務が無効であることを知らず，かつ，当該引渡しは専ら当該無効の債務の履行としてされたものであってその際使用貸借の貸主たらんとする意思はなかったと主張して当該借用物の返還を請求できたが，同法施行以後はそのような面倒な主張は封じられた，という違いは，筆者にはそう大きなものとは思われません。

 

（４）旧民法財産取得編２０３条２項相当規定の欠如との関係

　なお，使用貸借を諾成契約としたスイス債務法には第309条2項（Le prêteur peut réclamer la chose, même auparavant, si l’emprunteur en fait un usage contraire à la convention, s’il la détériore, s’il autorise un tiers à s’en servir, ou enfin s’il survient au prêteur lui-même un besoin urgent et imprévu de la chose.（借主が合意されたところに反する借用物の使用をしたとき，それを劣化させるとき若しくは第三者にそれを使用させるとき又は貸主自身に借用物を使用する急迫かつ予期せざる必要が生じたときには，期限前であっても，その物の返還を請求することができる。）），諾成契約と解しているドイツ民法には第605条1号（Der Verleiher kann die Leihe kündigen: 1. wenn er infolge eines nicht vorhergesehenen Umstandes der verliehenen Sache bedarf,（貸主は，次に掲げる場合においては，使用貸借を告知することができる。／第1号　予期せざる事情により貸し渡した物を貸主が必要とする場合））の規定があります。ドイツ民法605条1号の「「予見されない事情」とは，病気とか貧困とかによる，その物の自己使用の必要性等である。この事情が予見可能であっても同様であると解されている。告知は必要性が生じてからなされなければならない。貸主の利益と借主の利益とが衝突する場合には，貸主の利益を優先させる。なお，1号は，借主の破産など，将来の返還請求の困難性がすでに予見されるときに類推適用される。」とのことです（右近編354頁（貝田））。我が旧民法財産取得編203条2項も「然レトモ其物ニ付キ急迫ニシテ且予期セサル要用ノ生シタルトキハ貸主ハ裁判所ニ請求シテ期限前ニ一時又ハ永久ノ返還ヲ為サシムルコトヲ得」との規定がありました。同項に関してボワソナアドは「使用貸借は無償契約であること，貸主はその提供するサーヴィスに対してそれに相応するものを受け取っていないこと及び彼の意思は，絶対的にかつ何が起ころうとも彼の物を回復することはないというものではあり得なかったことを忘れてはならない。」と述べています（Boissonade, p.895）。

　民法旧財産取得編203条2項が削られた理由は，第93回法典調査会における富井政章の説明によると，「是〔同項〕ハ使用貸借ト云フモノハ恩恵的ノ契約デアツテ即チ成ル可ク契約ハ結ンダトハ言ヘドノ貸主ニモ損害ヲ生ジナイヤウニスベキモノデアルト云フ所カラ出来タ規定デアラウト思フ併シ乍ラ幾ラ無償ノ契約デアツテモ一旦契約ヲ為シテサウシテ貸(ママ)主ガ或時期ニ返スト云フ約束ガ出来タ以上ハ借主ニ於テモ種々目的ガアツテ貸シタノデアラウ種々目的ガアツテ返還時期ヲ定メタノデアル，所ガソレヲ貸主ノ都合デ何時返スト言ハレルカ知ラヌト云フコトデアツテハ如何ニ報酬ノナイ契約デアツテモソレハ借主ニ取ツテハ非常ニ迷惑ニナルコトガアラウ〔略〕是ハ例ノ多イ規定デアリマスケレドモ如何ニモ契約上ノ拘束ト云フモノガナクナツテ仕舞ヒマスカラ是レハ思ヒ切ツテ置カナイト云フコトニシマシタ」とのこと（民法議事速記録第32巻73丁裏-74丁表。また，76丁表裏），また，「有名無実ノ権利シカ有シナイト云フ契約ハ法律ニ認メテ害カ多カラウ」ということ（同77丁裏-78丁表）でした。あゝ，「契約上ノ拘束」，“Pacta sunt servanda.”，有名無実の権利しかない契約を法認することの有害性――しかして民法593条の2本文・・・。

 

（１）趣旨

　ところで，「解除」です。

　

　　　そこで，新法においては，使用貸借の借主は当該使用貸借が終了したときには目的物を返還するものであることを使用貸借の意義の中で明瞭にした上で（新法第593条），終了事由のうち，それが生じれば当然に使用貸借が終了するもの（期間満了，使用・収益の終了，借主の死亡）を新法第597条において規定し，当事者の意思表示によって使用貸借を終了させる行為を使用貸借の解除と位置付けた上で，解除原因を新法第598条において規定している。

　　（筒井＝村松305頁）

 

　分類学的整理がされたわけです。

 

（２）「解除」か「解約の申入れ」か

 

ア　星野分類学

しかし，民法598条の「解除」の語は，星野英一教授ならば「解約の申入れ」としていたものかもしれません。

 

　　　使用貸借も継続的契約関係〔略〕と解されるが，そこにおける契約の終了原因は，大別して三つある。第1は，いわばノーマルな終了原因ともいうべきもので，さらに二つに分かれる。〔①〕契約で存続期間（使用貸借では「返還」の時期と呼ばれている。賃貸借では「存続期間」という（604条など）），終了原因を定めた場合の期限の到来や原因の発生，〔②〕契約で存続期間等を定めなかった場合における貸主（または借主）からの一方的意思表示（解約（の）申入と呼ばれる（民法617条など））による終了である。第2は，いわばアブノーマルな終了原因で，両者を通じ，いわば異常事態が発生したためにノーマルな終了原因が生じなくても契約が終了する場合である（ある学者は，これらを「弱い終了原因」と「強い終了原因」と呼んでいる。）。〔略〕

　　（星野179頁。下線は筆者によるもの）

 

　　〔民法598条1項の前身規定である民法旧597条2項ただし書の返還請求について〕この場合，法律上は，返還請求と同時に解約申入がなされたものとされるわけである。（星野180頁。下線は筆者によるもの）

 

　　解約申入　　継続的債権（契約）関係において，期間の定めのない契約を，将来に向かって終了させる意思表示である（民法617条（賃貸借）・627条（雇傭））。解除（告知）が，期間の定めのある契約においてさえ途中でこれを終了させうる強力なものであるのに対し，こちらは，期間の定めのない継続的契約における通常の（本来の）終了原因である。従って，民法上は理由なしにすることができる〔略〕。

　　（星野68-69頁。下線は筆者によるもの）

 

　星野教授の分類学では，ノーマルな契約の終了事由たる一方当事者の意思表示は解約の申入れであり，アブノーマルな契約の終了事由たる一方当事者の意思表示は解除であるということになるようです。

 

イ　我妻分類学

　しかし，我妻榮の分類学は異なります。

 

　　継続的契約（賃貸借・雇傭・委任・組合など）は，一方の当事者の債務不履行を理由としてその契約関係を解消させる場合にも，遡及効を生ぜず，将来に向つて消滅（終了）するだけである（620条・630条・652条・684条参照）。民法は，かような場合にもこれを解除と呼んでいるが，その法律効果は，遡及効をもつ解除と大いに異なるので，学者は一般に告知(●●)と呼んでいる（もちろん，解除と告知と共通の点もある。その限りで告知に関する判決も引用する）。〔中略〕なお，民法は，継続的契約を終了させることを解約ともいつている。解除は直ちに効力を生ずるのに反して，解約は一定の猶予期間（解約期間）を経てから効力を生ずるのが常である（617条・618条・627条・629条・631条参照）。

　　（我妻榮『債権各論上巻（民法講義Ⅴ₁）』（岩波書店・1954年）146-147頁）

 

　我妻は，ノーマル性・アブノーマル性による分類はせずに，契約を終了させる一方当事者の意思表示を解除とし，そのうち継続的契約に係るものであって遡及効を有しないものを告知とし，更に告知のうち猶予期間を伴うものを解約としています。

 

ウ　御当局

　内閣法制局筋では，「解約」は「賃貸借，雇傭，委任，組合のような現に存する継続的な契約関係について，当事者の一方的な意思表示によつて，その効力を将来に向かつて消滅させる行為をいう。学問上は，「解約告知」又は単に「告知」と呼ばれる。」ということで，「解約」に猶予期間が必ず伴うものとはしていません（吉国一郎等編『法令用語辞典〈第八次改訂版〉』（学陽書房・2001年）64-65頁）。また，「解約」と「解除」との使い分けにも余りこだわらないようで，「法令上の用語としては，〔「解除」は，〕「解約」と同じ意味，すなわち，現存する継続的な契約関係の効力を，当事者の一方の意思表示によつて，将来に向かつて消滅させる意味に用いられることも多い（民法620・626・630・651・652等，国有財産法24）。」とされています（吉国等編60頁）。ノーマル性・アブノーマル性いかんに頓着しない点において，内閣法制局筋は，星野流分類学は採用していないということでしょうか。

　となると，継続的契約に係る「解約の申入れ」と「解除」（遡及効のないもの）との民法内における使い分けをどう考えるべきか。その使い分けのメルクマールはやはり我妻理論によって猶予期間の有無なのだろうな，というのが，平成29年法律第44号段階までであれば可能な結論でした。（なお，民法626条2項は，文面上は，解除が直ちに効力を生ずる（猶予期間を伴わない）ことを維持した上でその前に予告をすることを求める形になっています。しかし，解約の申入れ構成でもいけそうであったにもかかわらず（同項については「起草者以来，解除前に予告をするという意味でなく，解除の意思表示さえすれば3ヶ月後に契約が終了する意味だと解されている」そうです（星野248頁。また，梅692頁）），あえてそれを採らなかった理由を考えると，契約上の雇用期間中における契約終了であることに係るアブノーマル性に行き着くのかもしれません。）

 

エ　５９８条vs.１０１４条３項

　ところで，平成30年法律第72号による改正によって，2019年7月1日から（同法附則1条・平成30年政令第316号）民法1014条に第3項が設けられ，そこには「預金又は貯金に係る契約の解約の申入れ」という表現が出現してしまっているところです。民法666条3項は同法591条1項を準用していないので，同法662条1項が働いて，「預金又は貯金に係る契約の解約の申入れ」に猶予期間が伴うことはないのでしょう。当該契約の委任ないしは準委任的側面（山本豊編『新注釈民法（14）債権（7）』（有斐閣・2018年）441頁（𠮷永））についても，猶予期間なしに「いつでもその解除をすることができる」はずです（民法651条）。それではなぜ，「解除」ではなく「解約の申入れ」の語を採用したのか。遡及効のないことを理由として「解約の申入れ」の語を採用する必要がないことは，「寄託は，継続的な法律関係であるから，債務不履行を理由として解除される場合にも，その効果は遡及しない」（我妻榮『債権各論中巻二（民法講義Ⅴ₃）』（岩波書店・1962年）723頁）と解されていることから説明されるはずです。

　「解除」と「解約の申入れ」との使い分けに係る猶予期間メルクマール論が働かないのならば，ノーマルかアブノーマルか論になるようです。しかし，そうなると今度は民法598条が「解除」の語を採用することと衝突します。いささか厄介です。

 

（３）民法６２０条準用条項の要否

　また，民法598条のおかげで使用貸借に係る「解除」が目立つことになりましたが，そうなると，解除の遡及効を排除する民法620条が使用貸借については準用されていないことも目立ってしまいます。継続的契約なのだから解除に遡及効がないことは当然だ，「けだし，使用貸借のような継続的法律関係について遡及的消滅を認めることは，何等の実益なく，いたずらに法律関係を紛糾させるだけだからである。」（我妻Ⅴ₂・384頁）と開き直るべきでしょうか。しかし，そうならば，翻って民法620条，630条，652条及び684条も削除すべきことになるでしょう。

　しかして，我妻榮は，「何故に〔民法620条を〕使用貸借に準用しなかつたかわからない」と述べています（我妻Ⅴ₂・384頁）。しかし，理由はありました。使用貸借の解除にむしろ遡及効を認めるのが，民法起草担当者の意思だったのです。

　1895年6月25日の第97回法典調査会において，民法620条の原案に関し，「一寸御尋ネヲシマスルガ賃貸借ト使用貸借トハ殆ド相似寄ツタモノデアリマスガ使用貸借ノ場合ニ於テ斯ウ云フコト〔遡及効制限規定〕ノナイノハ解除ガアツタ場合ニハ既往ニ遡ルト云フ斯ウ云フコトノ適用ニナルノデアリマスカ何ウデスカ」との重岡薫五郎の質問に対し梅謙次郎は次のように述べていたのでした。

 

　　無論然ウデス夫レデ差支ナイノハ使用貸借ノ方ハ無賃デス然ウスルト若シ果実ヲ採ツタナラバ其果実ハ返サナケレバナラヌ夫レハ又返シテモ宜カラウト思ヒマス只デ借リテ居ツタノハ詰リ果実ヲ採ル権利ハナイト云フコトニナル夫レハ夫レデ宜カラウト云フ考ヘデアリマス（日本学術振興会『法典調査会民法議事速記録第33巻』186丁裏）

 

「解除」に係る民法新598条を設けるのならば，同法620条を使用貸借についても準用する旨の明文規定も設けるべきではなかったでしょうか。